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CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

__________________________________________________________________ SUMRIO: 1. Breves apontamentos histricos, 1.1 Proteo penal da administrao na antiguidade, 1.2 Proteo penal da administrao em Roma, 1.3 Proteo penal da administrao no Direito

Portugus, 1.4 Proteo penal da administrao no Brasil. 2. Crimes contra a Administrao Pblica no Direito Comparado. 3. Consideraes gerais. 4. Objetividade jurdica. 5. Dos tipos penais em espcie. 6. Crimes funcionais. 7. Responsabilizao pela pratica dos crimes contra a administrao pblica. 8. Sujeitos dos tipos penais. 9. Ao penal nos crimes contra a administrao pblica. 10. Bibliografia.

1. Breves apontamentos histricos O hoje o presente; o ontem a Histria. Histria que, muitas vezes, pela sua particularidade, interessa to somente ao contingente individual, quando, ento, no constitui nem cincia nem arte. Fatos, porm, ocorrem, cuja importncia e significado transcende os tempos e os sculos. So aqueles fatos que mais diretamente tocam o homem e a humanidade, e que, por conseqncia, vm se constituir em um fato histrico.1 Sem pretenso em exaurir o tema referente aos apontamentos histricos, de forma breve e singela apresentamos noes da administrao e sua tutela penal, fazendo uma abordagem da administrao pblica na antiguidade, no direito romano, no direito portugus e no direito ptrio brasileiro, em concomitncia com a evoluo temporal e normativa.

PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes Legislativas. Bauru, SP: Jalovi, 1983, p. 09.

2 No podamos deixar de antes da apresentao do tema principal e objeto deste estudo, uma breve noo histrica da matria para aguar a leitura e buscar deixar o tema mais interessante. Apresentando a transformao da proteo penal da administrao pblica em diversos perodos e lugares, onde o enfoque no se restringe apenas aos ilcitos penais, mas sim ao gnero administrao pblica e sua tutela penal.

1.1 Proteo penal da administrao pblica na antiguidade Vrias foram s civilizaes que precederam nossos dias atuais, e evidentemente em todas elas e de alguma forma se buscou a proteo do poder, ainda que familiar, social, e posteriormente do Estado por meio da administrao pblica. Ao explicar a correlao entre a histria da humanidade e a justificao para a existncia do Direito Penal, Johannes Wessels, afirma sua necessidade para uma proveitosa vida coletiva. O Direito Penal, de acordo com o citado autor no existiu sempre, vindo somente a se estruturar com o aparecimento da sociedade em classes, e, disciplinado por um poder central com normas rgidas para a garantia da ordem.2 O estudo da tutela penal da administrao pblica numa breve evoluo histrica nasce das relaes entre o Estado com os seus sditos, muito embora esta evoluo tenha ocorrido de forma acanhada, com um aperfeioamento paulatino e de acordo com determinados momentos e necessidades. Nas formas primrias de comunidade, urgia a falta de um rgo que exercesse uma autoridade coletiva, j que a vigncia das normas resultava do hbito, e a sua obrigatoriedade muitas vezes assentava no temor religioso ou mgico, sobretudo com relao ao culto dos antepassados ou das instituies religiosas.3 Em sua evoluo histrica, o Direito Penal passou pelas fases da vingana privada (reao direta da vtima ou de seu grupo), posteriormente pelo
WESSELS, Johannes. Direito Penal, parte geral, aspectos fundamentais. Trad. por Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976, p. 02. 3 BRUNO, Anbal. Direito Penal, vol. I, parte geral, Tomo I, Introduo, norma penal, fato punvel. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 54. (Nesses grupos de cultura arcaica, entretanto, s raramente ocorrem fatos da gravidade de crimes , to freqente o ajustamento do homem s normas do grupo, normas simples, fceis de entender e observar, apoiadas e realadas por impressionante simbolismo. A punio do homem a destruio simblica do crime).
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3 aperfeioamento do poder punitivo com o talio (busca pela equivalncia na represso da ofensa olho por olho, dente por dente), com a composio (havia uma espcie de transao entre ofensor e ofendido, ocorria a compra da punio), com a vingana divina (as penas eram aplicadas por meio da religio), at chegar a fase da vingana pblica. Quando se inicia a limitao da vingana entre grupos pelo regramento das sanes punitivas, vem revelar o paulatino crescimento da autoridade, tendo a funo de fiscalizar reservada aos sbios, os quais eram os juzes daqueles tempos. Como apresentado pelos textos bblicos do Pentateuco, de presumvel autoria de Moiss (Livros do xodo, 21, 12-14 e 23-25; Levtico, 24, 17-22 e Deuteronmio, 19, 21), e as atuais prticas de composio.4 Na fase da vingana pblica, o Estado assume a titularidade do poder punitivo, Vicente Amndola Neto explica que no sentido de dar maior estabilidade ao Estado, primeiramente, e antes da proteo ao patrimnio pblico ou da funo pblica, buscou-se a proteo dos soberanos ou mandatrios.5 Quando se iniciou a proteo penal da administrao pblica, o objeto principal de tal proteo era a pessoa fsica do administrador. A ofensa pessoa do dirigente soberano ou mandatrio, s vezes era confundida com a ofensa a seus deuses, e o ente abstrato ou bens da administrao eram relegados a um segundo plano. Num determinado momento onde a igreja adquire um destacado papel social, ao definir a lei, a administrao pblica e sua importncia para o Estado, So Toms de Aquino diz que a lei uma ordenao racional, dirigida no sentido do bem comum e tornada pblica pelo encarregado de zelar pela comunidade. Tendo a igreja papel de guardi dos valore espirituais, e do que a eles se relaciona com uma importante funo a cumprir, ao fazer com que os administradores atuem de acordo com os princpios cristos, colocando os ditames da igreja acima da administrao pblica, como assim se manifestou: Os reis esto subordinados aos sacerdotes.6 Ao realizar uma abordagem histrica das civilizaes gregas e oriental, Luis Fernando Coelho registra as perspectivas filosficas egpcias em relao a atitude
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RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Audincia Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 29. AMNDOLA NETO, Vicente. Histria e Evoluo do Direito Penal no Brasil. Campinas, SP: Julex Livros, 1997, p. 52. 6 FRIEDRICH, Carl Joaquim. Perspectiva Histrica da Filosofia do Direito, Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965, p. 63.

4 crtica religio, a qual se revestia de grande importncia, em face do poder e influncia da classe sacerdotal na gesto da vida poltica do Estado, e conclui, em funo da teocracia faranica, as atitudes contrrias a religio tambm o eram contra o Estado.7 Corroborando com tal posio acerca da proteo da coisa pblica, essas digresses histricas servem para demonstrar que o administrador pblico quando buscou criar as preocupaes normativas com a distribuio da justia, as quais comearam a se intensificar aps a fase do Novo Imprio, com a viso da justia como servio pblico. Anteriormente, ainda a proteo estatal era direcionada primeiramente a figura do administrador, como na citao de Joo Gualberto Garcez Ramos, onde a caracterizao do Fara como grande provedor dispensava esse tipo de preocupao: ele era a justia.8 No antigo Egito como anteriormente apresentado, a administrao era centralizada e o Estado era uma propriedade pessoal de seu soberano que o explorava como se tratasse de um bem particular, o fara era a sede da administrao central para qual tudo convergia, mas o fim da administrao era garantir o culto dos deuses. A religio era inseparvel da administrao.9 J no sculo XVIII a.C. na Babilnia, com a criao do Cdigo de Hamurabi pelo Rei Kham-mu-rabi, deu base estvel ao governo, gerando normas contra a corrupo e proteo ao Estado, em conformidade com o disposto em seu captulo I, art. 3, o referido cdigo assim se manifestava, in verbis: Se algum em um processo se apresenta como testemunha de acusao e, no prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele dever ser morto, citamos tambm o seu art. 6, in verbis: Se algum furta bens do Deus ou da Corte dever ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada tambm devera ser morto.10 Posteriormente com o advento da Lei das XII Tbuas, as quais foram escritas por dez legisladores (os decenviros) em 449 a.C., sob a orientao da legislao grega, e resultado da luta por igualdade, apresentava nas suas tbuas I e II, apontamentos acerca Da Justia, e na tbua IX Do Direito Pblico,com algumas
COELHO, Luis Fernando. Introduo Histrica a Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 1977, p. 17. 8 RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Op. cit. p. 32. 9 AYMARD, Andr e Jeannine Auboyer. Histria Geral das Civilizaes. 1. vol. O Oriente e a Grcia Antiga, Trad. Pedro Moacyr Campos. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1972, p. 33 e 34. 10 PRADO, Antonio Orlando de Almeida. Cdigo de Hamurabi, Lei das XII Tbuas, Manual dos Inquisidores, Lei do Talio. So Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 09 e 10.
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5 protees ao Estado, como na seguinte transcrio: Se algum insuflar o inimigo contra a sua ptria ou entregar um concidado ao inimigo, que seja morto.11 No direito penal grego, ainda no sculo IV a.C. a pena alcana seu fundamento civil tornando-se pena pblica, e no direito de Atenas ocorre a distino para a ofensa de um bem do Estado ou da religio, ou apenas um bem particular, reservando-se para o primeiro o mximo rigor penal muitas vezes, nos crimes mais graves contra o Estado e a religio, a pena, mesmo a de morte, estende-se a famlia do agente, sobretudo aos descendentes.12 Denota-se que a proteo penal da administrao pblica na antiguidade, cingia-se a discricionariedade e arbitrariedade soberana ou monrquica, onde era centralizado o poder. A proteo era focalizada para o soberano e pela religio, e o desrespeito a essas entidades submetia o infrator a duras penas como as penas de morte ou de banimento.

1.2 Proteo penal da administrao pblica em Roma No Direito Penal Romano como afirma Eugenio Ral Zaffaroni, a proteo da administrao em seus primrdios teve origem sacra, e a partir da Lei das XII Tbuas, no sculo V a.C., se estabeleceu a diferena entre delitos pblicos e privados. Tais delitos pblicos eram perseguidos pelo Estado, entretanto no eram somente os crimes contra o Estado, e se formavam em torno do perduellio13 e do parricidium, os quais eram considerados pais dos delitos contra o Estado e contra os particulares. Explica ainda que o parricidium no era a morte do pai, mas do pater (chefe da gens), do denominado homem livre. Os delitos pblicos eram contra os homens livres, bem como os delitos contra o prprio Estado.14 Fundamentalmente, Roma nos tempos primitivos era ainda uma sociedade sem classes e a gesto dos negcios pblicos tinha ainda um carter patriarcal e pr-ettico. Mas comeavam j a aparecer formas embrionrias de governo dirigido
PRADO, Antonio Orlando de Almeida.Idem p. 66. BRUNO, Anbal. Op. cit. p 63. 13 Do latim perduellio, de perduellis (inimigo), era vocbulo em uso na terminologia tcnica dos romanos, para exprimir ou designar toda espcie de crime pblico. Em semelhantes crimes, contra as autoridades constitudas, contra a nao ou poder pblico, o criminoso se mostrava inimigo da comunidade. E da ser perduellio e agente de um perduellio. Na linguagem tcnica atual, o perduellio perdeu significao, porque vrias denominaes so atribudas, propriamente, aos crimes e contravenes contra a ordem pblica e os poderes constitudos. (DE PLACIDO E SILVA, Vocabulrio Jurdico, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993, v. 4, p. 350). 14 ZAFFARONI, Eugenio Ral e Jos Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal, parte geral, 4. ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 188.
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6 contra os clientes e contra os plebeus progressivamente submetidos. Nos sculos III e II a.C. A fora bruta das armas, os saques e todos os outros proveitos das constantes guerras tinha se tornado a principal fonte de enriquecimento dos particulares e de todo o Estado. J no sculo I a.C. Csar promulgou a lex Julia municipalis, que tratava da administrao municipal das cidades romanas. O estabelecimento do poder monrquico devia naturalmente ser acompanhado de tendncias de centralizao e de burocracia administrativa. Csar declarava abertamente: a repblica no seno um nome sem realidade... e olham as muitas palavras como leis. Assim, ele tinha a inteno de fazer de todos os rgos do Estado simples maquinismos administrativos.15 Ainda no Imprio Romano, o conceito de crime contra o Estado chegou ao absurdo de prever as condutas de desnudar-se diante de uma esttua do imperador, vender sua esttua consagrada, levar uma medalha ou moeda com sua imagem a um prostbulo, fazer vestidos ou tecidos prpura (considerada cor imperial), ter relaes sexuais com princesa imperial, duvidar do acerto do imperador na escolha de funcionrios e, em geral, qualquer classe de crtica.16

1.3 Proteo penal da administrao pblica no Direito Portugus Antes de Portugal adquirir sua independncia vigoravam naquele territrio os Fueros17, e sob a denominao de Fuero Juzgo em 1241 compreendia um corpus iuris que regulava o direito e a administrao, recebeu tambm a denominao de Fuero ou Livro dos Juzes e posteriormente Fuero de Crdoba, at o declnio dessa legislao em razo dos Fueros Municipales.18 Surgem posteriormente como forma de legislao daquela poca os Forais, com significao muito mais ampla, designava os costumes, outras vezes lei ou estatuto de carter poltico, buscava fixar o direito pblico local. As decises eram

DIAKOV V. e S. Kovalev. Histria da Antiguidade, Trad. Martim Velho Sottomayor. Lisboa: Editorial Estampa, 1986, p. 255 e 256. 16 ZAFFARONI, Eugenio Ral e Jos Henrique Pierangeli. Idem p. 189. 17 A expresso fuero admite diversas concepes jurdicas, variveis, inclusive, no espao e no tempo. Em linhas gerais, entenda-se como a carta de privilgios e pactos anexos de vilas e cidades, consagrantes de usos e costumes expedidos pelos reis ou senhores. Veja-se melhor in Juan Antonio Sardina Paramo El Concepto de Fuero edio da Universidad Santiago de Comostela, Santiago de Compostela, 1979, apud in Jos Henrique Pierangelli, op. cit. p. 29. 18 PIERANGELLI, Jos Henrique. Op. cit. p. 31.

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7 tomadas pelo alcaide que tinham a jurisdio real, e ao seu lado havia a magistratura municipal que era eletiva e se tratava de uma magistratura popular.19 Com objetivo de consolidar a legislao do Reino de Portugal, buscou-se a sistematizao e harmonizao legislativa onde na forma de um Corpus Jris surgem as Ordenaes. Primeiramente em 1446 surgiu as Ordenaes Afonsinas, que dividida em cinco livros, como as demais Ordenaes, o seu Livro V tratava Dos delitos, das penas e do processo penal. O legislador no teve em vista tanto os fins das penas, e a sua proporo com o delito, como primeiramente conter os homens por meio do terror e do sangue. O crime de lesa-majestade foi adotado como todo odioso das leis imperiais assim quanto qualidade do crime e a forma de processar.20 Em 1505 fora promulgada as Ordenaes Manuelinas, as quais continham tipos penais como crime de lesa majestade, crimes de dizer mal do rei com pena adequada segundo a qualidade das palavras, crimes de falso testemunho ou corrupo de testemunha com pena de morte, crime de fuga de preso para quem os liberta e para o prprio preso, crime de querela maliciosa para aqueles que denunciavam outrem de forma inverdica, crimes de corrupo (recebimento de ddivas e presentes) para os Oficiaes DEl Rey estendendo a proibio inclusive aos seus filhos. Como ltima das Ordenaes surge as Ordenaes Filipinas em janeiro de 1603, tal ordenamento substituiu a justia privada pela justia pblica, criminalizando o exerccio arbitrrio das prprias razes21, e tambm da mesma forma que as Ordenaes anteriores, trazia delitos contra o Estado como o crime de lesamajestade22. Complementaram as Ordenaes algumas leis extravagantes ou leis especiais, que continuavam a serem obedecidas sem mesmo terem sido
PIERANGELLI, Jos Henrique. Idem p. 31. ROCHA, Coelho da. Ensaio sobre a Histria e o Governo de Portugal, apud. Jos Henrique Pierangelli. Op. cit. p. 56. 21 Qualquer pessoa, que com ajuntamento de gente, alm dos que em sua casa tiver, entrar em casa de algum para lhe fazer mal, e o ferir a ele ou a outrem, que na dita casa estiver, morra morte natural (Ordenaes Filipinas, Livro V, Ttulo XLV). 22 Lesa Magestade quer dizer traio comettida contra a pessoa do Rey, ou seu Real Stado, que he to grave e abominavel crime, e que os antigos Sabedores tanto estranharo, que o compararo a lepra; porque assi como esta enfermidade enche todo o corpo, sem nunca mais se poder curar, e empece ainda aos descendentes de quem a tem, e aos que com elle converso, plo que he apartado da comunicao da gente: assi o erro da traio condena o que a gente a commette, e empece e infama os que de sua linha descendem, postoque no tenha culpa.(Ordenaes Filipinas, Livro V, Rio de Janeiro, Edio de Cndido Mendes de Almeida, 1870,p. 1153).
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8 incorporadas nas Ordenaes, e que auxiliavam na administrao pblica e da justia. O Direito moderno instaura-se no sculo XIX, e a proteo penal da administrao pblica segue a forma da tutelada na Alemanha no final do sculo XIX, com a codificao da legislao penal de 1871 (Strafgesetzbuch).23

1.4 Proteo penal da administrao pblica no Brasil Alguns anos aps o descobrimento, em 1530 Martin Affonso veio ao Brasil investido de poderes excepcionais, autorizado a tomar posse das terras que descobrisse, organizar nela governo e administrao civil e militar, provendo os ofcios da justia e o necessrio ao servio pblico. Toda jurisdio e alada, tanto no cvel como no crime, com a faculdade de instaurar o processo e proferir sentenas, impondo segundo as leis e Ordenaes vigentes at a pena de morte, exceto para os fidalgos.24 Com a vinda da famlia real para o Brasil em 1808, vigoravam em nosso pas as Ordenaes Filipinas do Reino de Portugal, que em seu Livro V, previa a legislao criminal e processual criminal. Com a outorga da nossa Carta Constitucional de 1824, em seu art. 179, inciso XVIII, passou a determinar a criao de legislao penal codificada, fixada nas bases da justia e da equidade, a qual veio a se efetivar em 1830. Nosso Cdigo Criminal do Imprio de 1830, em seu ttulo V, tratou o tema da proteo criminal da administrao pblica como: Dos crimes contra a boa ordem e administrao pblica, compreendendo os crimes funcionais. J em seu ttulo VI, Dos crimes contra o thesouro pblico e propriedade pblica, trouxe os tipos de peculato, os de falsidade e o tipo de perjrio25. O Cdigo Penal da Repblica de 1890, em seu ttulo V, tratou a matria com o ttulo Dos crimes contra a boa ordem da administrao pblica, o qual apresentava os abusos e as omisses dos funcionrios pblicos, enquanto que no ttulo II, tratava Dos crimes contra a segurana interna da repblica, apresentando ento condutas praticadas por particulares contra a administrao pblica.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Filosofia Jurdica e Histria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 383. 24 FLEIUSS, Max. Histria Administrativa do Brasil, 2. ed. So Paulo: Companhia Melhoramentos, 1922, p. 06. 25 Perjrio era decorrente do falso juramento ou falso testemunho, enquanto o indivduo jurava ou se comprometia a dizer a verdade em juzo.
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9 Criado pelo Dec-Lei 2.848 de 1940, o Cdigo Penal em seu Livro Segundo, sob o ttulo Crimes contra o bem jurdico da coletividade, orientado pela legislao penal italiana da poca, dividiu o citado livro em trs captulos a saber: captulo I Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral; captulo II Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral, e; captulo III Dos crimes contra a administrao da justia. Diante de tal previso legal, denota-se que vrias foram as inovaes introduzidas no cdigo de 1940, no sentido de suprir omisses ou retificar frmulas da legislao, incriminando fatos lesivos ao interesse pblico como o emprego irregular de verbas ou rendas pblicas, advocacia administrativa, violao do sigilo funcional, violao do sigilo em proposta de concorrncia pblica, explorao de prestgio junto a autoridade administrativa ou judiciria, obstculo ou fraude em concorrncia ou hasta pblica, motim de presos, falsa comunicao de crime ou contraveno, auto-acusao falsa, coao no curso do processo judicial, fraude processual, exerccio arbitrrio das prprias razes, favorecimento a criminosos, tergiversao, reingresso de estrangeiro expulso. Com tais alteraes do Cdigo Penal atual de 1940, posteriormente com a reforma penal de 1984, reordenou o captulo dos crimes contra a administrao pblica, e tipificou a leso ao ente pblico ou ao ofcio administrativo, apresentado ainda sob a gide de trs ttulos: I-Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (arts. 312 a 327); II-Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral (arts. 328 a 337); III-Dos crimes contra a administrao da justia (arts. 338 a 359). Por intermdio da Lei 10.028, de 2000, fora criado o captulo IV Dos crimes contra as finanas pblicas, tipificados nos artigos 359-A, B, C, D, E, F, G, e H e com o advento da Lei 10.467, de 2002, foi inserido o captulo II-A Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira, tipificados nos artigos 337-B, C e D. Atualmente a tutela penal da Administrao Pblica apresenta em nosso Cdigo Penal cinco ttulos: I-Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (arts. 312 a 327); II-Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral (arts. 328 a 337-A); II-A-Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B a 337-D); III-Dos crimes contra a administrao da justia (arts. 338 a 359); e IV-Dos crimes contra as

10 finanas pblicas (arts. 359-A a 359-H). Tais ttulos ora apresentados tipificam condutas consignadas dos artigos 312 ao 359 do Cdigo Penal.

2. Crimes contra a Administrao Pblica no Direito Comparado Tutelando a Administrao Pblica e os fins a que o Estado se prope em sua forma de agir dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, as naes prevem nos seus cdigos penais, ttulos prprios para as infraes penais contra a Administrao Pblica, seno vejamos: a) Cdigo Penal da Itlia: Ttulos II e III: Titolo II: Dei Delitti Contro La Pubblica Amministrazione, Capo I: Dei Delitti Dei Pubblici Ufficiali Contro La Pubblica Amministrazione; Capo II: Dei Delitti Dei Privati Contro La Pubblica Amministrazione; Titolo III: Dei Delitti Contro L'amministrazione Della Giustizia; Capo I: Dei Delitti Contro L'attivita' Giudiziaria; Capo II: Dei Delitti Contro L'autorita' Delle Decisioni Giudiziarie; Capo III: Della Tutela Arbitraria Delle Private Ragioni; b) Cdigo Penal da Alemanha: a doutrina distingue dois grupos de delitos que podem chegar a realizar-se neste ttulo, que so aqueles delitos que pode cometer o funcionrio em relao com o cargo que ocupa e os delitos que pode cometer o funcionrio, porm quem no tem uma relao estrita com o cargo ou a funo que tem, havendo coincidncia em sustentar que s se pode falar de um bem jurdico especfico no primeiro dos grupos, j no segundo ser o bem jurdico do delito que comete o funcionrio, sem outra particularidade que se poder agravar pela qualidade do autor. 26 A proteo jurdica da administrao pblica est consignada no Cdigo Penal da Alemanha, em sua Parte Especial, Seo Trigsima. c) Cdigo Penal do Mxico: Ttulo VI (Cap. IV e V), Ttulos X, XI, XII e XIII; d) Cdigo Penal da Repblica Dominicana: Ttulo I: Crmenes y Delitos contra la Cosa Pblica; e) Cdigo Penal da Argentina: Ttulo XI. Edegardo Alberto Donna, explica que o Direito Penal Argentino, protege o bem jurdico Administrao Pblica em seu Ttulo XI, es la preservacin de la funcin pblica, frente a los ataques que

MAURACH, BT, 81, II-A, Verlag Muller, Karlsruhe, 1956, Op. cit. DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III. Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 14.

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11 provienen, tanto de la propia organizacin burocrtica del Estado y de sus miembros, como de los particulares27; f) Cdigo Penal do Uruguai: Ttulo IV: Delitos Contra La Administracion Publica; g) Cdigo Penal de Honduras: Ttulo XIII: Delitos Contra La Administracion Publica; h) Cdigo Penal da Frana: Titulo III (Cap. II Des atteintes l'administration publique commises par des personnes exerant une fonction publique, Cap. III Des atteintes l'administration publique commises par les particuliers, Cap. IV Des atteintes l'action de justice, Cap. V Des atteintes l'administration publique des Communauts europennes, des Etats membres de l'Union europenne, des autres Etats trangers et des organisations internationales publiques). i) Cdigo Penal da Bolvia: Ttulo II: Delitos Contra La Funcin Pblica; j) Cdigo Penal de El Salvador: Ttulo XVI: Delitos Relativos a La Administracion Publica; k) Cdigo Penal da Espanha: Ttulo XIX: Delitos contra la Administracin Pblica; Ttulo XIX bis: De los delitos de corrupcin en las transacciones comerciales internacionales; Ttuolo XX: Delitos contra la Administracin de Justicia; l) Cdigo Penal do Chile: Livro II, Ttulos (V e VII): Ttulo V: De los crimenes y simples delitos cometidos por Empleados Publicos en el desempeo de sus cargos, Ttulo Vi: De los crimenes y simples delitos contra el orden y la Seguridad Publicos cometidos por particulares; m) Cdigo Penal de Cuba: Ttulo II: Delitos Contra La Administracin y La Jurisdiccin, Captulo I: Violacin de los deberes inherentes a una Funcin Publica; n) Cdigo Penal de Portugal: Captulo II: Dos crimes contra a autoridade pblica;

3. Consideraes gerais Nesse ttulo o Direito Penal busca a proteo dos bens dos bens jurdicos e interesses da Administrao Pblica, ditando tipos penais garantistas do patrimnio, das relaes pblicas e do interesse pblico.

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DONNA, Edegardo Alberto. Op. cit. p. 15.

12 Administrao pblica como um conjunto rgos e entes que produzem atividades do Estado e que auxiliam as instituies nas funes de governo, organizando as finalidades pblicas, as quais produzem bens e utilidades pblicas, como o ensino pblico, a segurana pblica, a sade pblica, calamento de ruas, coleta de lixo, etc. 28 O Estado sob o ponto de vista esttico e abstrato, merece proteo para a garantia das suas condies existenciais, ora sejam formais ou materiais, ora sejam de tutela individual ou coletiva. Verifica-se em tais condutas tpicas a proteo da Administrao Pblica ou do Estado Administrativo.29 Tais infraes penais tipificadas visam ento a garantia da segurana jurdica e da ordem administrativa do estado, tutelando interesses supra-individuais, para que dentro de uma regularidade pblica possa garantir a educao, segurana, sade, seguridade social, patrimnio, enfim, todas as garantias sociais. Buscando atingir as finalidades ao que o Estado se prope, vem destarte a estabelecer normas a respeito de sua prpria organizao, regulando relaes com os seus sditos aplicando tais normas penais e promovendo o que elas visam, protegendo e zelando pela sua obedincia.30 Os tipos penais encontrados neste ttulo tutelam o Estado como pessoa jurdica e ente abstrato, compreendendo os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, na consecuo do bem comum. Por razo teleolgica do Estado e conseqentemente a consecuo do bem comum, criam-se normas penais protetivas de seus interesses. Para isso, tem ele que buscar a realizao de tais finalidades, que em sntese se reduzem preservao da independncia no exterior e manuteno da ordem no interior.31 A administrao pblica aqui penalmente protegida, no restringe-se somente o sentido estrito e tcnico, na qual significa o conjunto de rgos, os quais tem a responsabilidade de desenvolver os servios pblicos. A administrao

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 47. 29 SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro, parte especial, vol II, 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Livraria Jacyntho, 1932, p. 263. 30 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte especial, vol. III, 19. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 295. 31 NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal, atualiz. Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha, vol IV. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 203.

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13 recepcionada num sentido amplo, com atividade funcional do Estado, em todos os setores que venham a exercer o poder pblico.32 Quando se fala em proteo administrao pblica, verificamos que os tipos penais tm como objetividade jurdica o interesse da normalidade funcional, a legalidade, o prestgio e a lisura da administrao pblica. Proteo esta, materializada pela exteriorizao das vontades individuais e coletivas, onde o Estado assume a tutela de seus indivduos e deve assim tambm se autoproteger. A administrao pblica considerada um aparelhamento constitudo pelo Estado para satisfazer o bem comum, sendo ento o Estado uma sntese de todos, garantindo um estado justo e igualitrio se faz necessrio a sua ininterrupta proteo.33 Encontramos no Cdigo Penal a tutela do Estado nacional e estrangeiro, nas condutas dos que se relacionam com o Estado, como seus funcionrios, particulares, e as relaes com a justia e com a administrao das finanas pblicas, ou seja, onde houver o desempenho da atividade pblica se buscar a proteo penal. O Estado ao tutelar proteo da Administrao Pblica, tem o poder-dever de apurar as irregularidades relacionadas com o exerccio de suas atividades, onde tal apurao compreende a apreciao do ilcito, a fixao dos limites da responsabilidade, e se necessrio imposio de sano. Finalmente cumpre observar, que no obstante as normas penais protegerem a administrao pblica, nada impede que se a infrao for cometida por funcionrio, tal venha a receber de forma independente pena criminal, disciplinar, ou cvel, podendo em conjunto concorrerem no caso concreto e no incidindo bis in idem.

3. Objetividade jurdica Tratando do assunto, Galdino Siqueira explica que diante de condies fundamentais, o Estado assume uma individualidade, uma personalidade jurdica, encarando-o sob o ponto de vista interno e dinmico, amparando e protegendo os

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte especial, edio universitria, vol. II, 1. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 400. 33 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Editora Max Limonad, 1998, p. 25.

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14 interesses individuais e coletivos, como se externa pela administrao pblica geral, ou o poder pblico considerado em relao aos seus organismos.34 Independentemente do bem jurdico atingido pelo crime, ter por titular uma pessoa jurdica de direito pblico, privado, ou particular, tambm se projeta como interesse do Estado. A gravidade da ao delituosa faz com que os interesses atingidos pelo crime se reflitam na prpria esfera estatal, visto que tambm o Estado tutela como interesse seu, a no violao de um direito particular por uma conduta que possa repercutir, de maneira prejudicial na coletividade.35 Como apresentado anteriormente nas consideraes gerais, tal normatividade pressupe um dano ou prejuzo pblico em detrimento da coletividade e que deve ser penalmente protegido. Cumpre apresentar a diviso dos delitos pela proteo jurdica, apresentada por Cesare Bonesana Marqus de Beccaria, onde explica que h crimes que tendem diretamente a destruio da sociedade ou daqueles que a representam. Tambm existem aqueles que atingem o cidado em sua vida, bens ou honra, e outros que so atos contrrios ao que a lei prescreve ou probe, tendo em vista o bem pblico.36 Ainda na preciosa obra citada acima, Cesare de Beccaria, disserta que a objetividade jurdica do Estado, mais do que a proteo do bem pblico j fora incisivamente arrecadatria favorecendo o fisco pblico, expressando nas seguintes palavras: Houve um tempo em que todas as penas eram pecunirias. Os crimes dos sditos eram para o prncipe uma espcie de patrimnio. Os atentados contra a segurana pblica eram objeto de lucro, sobre o qual se sabia especular. O soberano e os magistrados achavam seu interesse nos delitos que deveriam prevenir. Os julgamentos no eram, ento, nada menos do que um processo entre o fisco que percebia o preo do crime, e o culpado que devia pag-lo. Fazia-se disso um negcio civil, contencioso, como se trata-se de uma querela particular, e no do bem pblico. Parecia que o fisco tinha outros direitos que exercer alm da proteo da tranqilidade pblica, e o culpado outras penas que sofrer alm das que a necessidade do exemplo o exigia. O juiz, estabelecido para apurar a verdade com
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal, parte especial, tomo IV. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1947, p. 598. 35 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, vol. II. Campinas: Editora Bookseller, 1997, p.38. 36 BECCARIA, Cesare de. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Paulo M. de Oliveira. So Paulo: Atena Editora, 1956, p. 131.
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15 nimo imparcial, no era mais do que o advogado do fisco; e aquele que se chamava o protetor e o ministro das leis era apenas o exator dos dinheiros do prncipe.37 Denota-se que diante da tipificao de determinadas condutas protetivas da Administrao Pblica, a tutela direciona-se para a legalidade, probidade, prestgio e moralidade da atividade administrativa considerada em todas as suas esferas ou nveis de poder, inerentes a administrao pblica direta ou indireta. Damsio Evangelista de Jesus ao tratar do tema afirma com propriedade que o Cdigo Penal em seu ltimo ttulo da parte especial, e ao definir os delitos contra a administrao pblica tomada em seu sentido amplo, o legislador pretendeu buscar a proteo do normal desenvolvimento da mquina administrativa em todos os setores de sua atividade, no alcance do bem-estar e do progresso social.38 Denota-se que a expresso administrao pblica, muito mais que designar a administrao em seu sentido tcnico, refere-se ao normal desenvolvimento dos rgos pertencentes aos trs poderes do Estado (Legislativo, Administrativo e Judicirio). Ao referir-se a administrao pblica, a lei no est protegendo a Nao ou mesmo o Estado, seno o normal funcionamento dos rgos de governo. a regularidade funcional dos rgos do Estado, e que constitui a objetividade dos tipos penais. Deve se ter em conta que o conceito de administrao pblica no coincide com o que consigna o Direito Administrativo, recebendo pelo Direito Penal um conceito muito mais amplo, posto que compreende o aspecto funcional dos trs poderes. 39

4. Dos tipos penais em espcie Em razo do seu objeto formal ou jurdico, o fato exterior e penalmente punvel que ofenda a Administrao Pblica ser definido como ilcito. A qualificao reflete o contedo real do fato previsto na norma penal fundamentalmente em relao ao interesse pblico.

BECCARIA, Cesare de. Idem. P. 189. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal, parte especial, v. IV, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 99. 39 BALESTRA, Carlos Fontn. Derecho Penal. Parte Especial, 16. ed. atual. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 781.
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16 A necessidade de se criar tipos penais para a tutela da administrao pblica, sintetizada na concepo Kantiana do Direito, do formalismo e da segurana, estabelecendo um conjunto de condies que permitam a existncia e a coexistncia mediante uma lei geral necessrio. A segurana social como critrio de preveno interpretada como segurana da sociedade poltica, isto , do prprio Estado.40 A ilicitude descrita na norma penal tem a responsabilidade de indicar a matria de interesse comum, seus elementos e circunstncias essenciais. Os tipos penais que tutelam a administrao podem consistir em uma ao ou omisso, quando seu objeto material se incorpora a leso a interesse jurdico pblico. A cincia jurdica ao realizar a sua ordenao sistemtica trabalha tanto com os conceitos cientficos, empricos e genricos, elaborados pela tcnica jurdica, como pretenso, vontade, sujeito de direito, ora significativos para a vida social (casa, emprego, servios), outros que se relacionam com a essncia de fenmenos tpicos da vida social (bem, funcionrio, propriedade, pessoa, posse), h outros que se relacionam a valores ticos, como a boa-f.41 Na previso legal do cdigo penal, os tipos penais que tutelam a administrao pblica latu sensu, englobam as administraes pblicas dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Estabelece proteo a administrao pblica estrangeira e cria tipos penais punitivos prprios para funcionrios pblicos enquanto sujeitos ativos da infrao penal. Os tipos penais protetivos da administrao pblica, como toda norma penal, so compostos de preceito e sano, onde pelo preceito exprime a vontade do Estado em proteger seus interesses e a sano manifestando-se pela coercitividade do preceito. O Estado e suas leis so necessrias, porem no estabelecimento do limite entre estas necessidades que se deve traar a linha divisria, certamente de difcil demarcao, para que no se passe de um estado democrtico para um estado totalitrio, onde a sociedade e o indivduo se subsumem no interesse do Estado.42

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COELHO, Luis Fernando. Existencialismo e Direito e outros ensaios. Curitiba: Editora LteroTcnica, 1970, p. 50 e 51. 41 FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas, 1980, p. 37. 42 BARROS, Wellington Pacheco. Dimenses do Direito, 2ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 42.

17 As constantes reformas penais fragmentadas, com a criao de novos delitos ou normas que agravem ou diminuam as penas, ou circunstancias do tipo, surgem na maioria das vezes pela necessidade ou apelo social. O resultado a crescente perda da confiabilidade do sistema penal, incapaz de justificar o seu grau de seletividade. Como crtica a essa elaborao legislativa desorganizada, temos no Cdigo Penal os tipos penais do art. 316 concusso com pena de recluso de 02 a 08 anos, que uma espcie de corrupo mais grave que a do art. 317 corrupo passiva e que tem a pena de recluso de 02 a 12 anos. O sistema penal, alvo de constantes propostas de mudanas, as quais ocorrem de forma fragmentada, por meio de leis muitas vezes feitas ao sabor dos clamores da opinio pblica, amplificados pela mdia, sem uma unidade capaz de garantir um mnimo de segurana jurdica e coerncia interna.43 A exclusividade do poder punitivo do Estado exige em contrapartida uma organizao do poder pblico que obriga o prprio poder pblico, constitudo conforme o direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito intimamente institudo criando normas que atendam aos interesses pblicos.44 Desta forma a norma penal prevista no Cdigo penal que disciplina o trato com a Administrao Pblica, atendendo ou no os interesses sociais, cumpridas ou no pela sociedade ou por aqueles que detm o poder pblico, seguem assim sistematicamente disciplinadas: Apresentado em quatro captulos, os crimes contra a administrao pblica, se subdividem da seguinte forma: Captulo I - Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral (arts. 312 a 327); 312 - Peculato (apropriao e desvio);

KOERNER, Andrei. Desordem Legislativa, Distribuio de Poder e Desigualdade Social - Reflexes a Propsito da Lei n 9.677, de 2 de julho de 1998. Boletim do IBCCrim, So Paulo, v. 71, p. 2 - 3, 01 out. 1998. 44 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, entre a facticidade e a validade, vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 212. No sistema da administrao pblica concentra-se um poder que precisa regenerar-se a cada passo a partir do poder comunicativo. Por esta razo, o direito no apenas constitutivo para o cdigo do poder que dirige o processo de administrao: Ele forma simultaneamente o mdium para a transformao do poder comunicativo em administrativo. Por isso, possvel desenvolver a idia do Estado de direito com o auxlio de princpios segundo os quais o direito legtimo produzido a partir do poder comunicativo e este ltimo novamente transformado em poder administrativo pelo caminho do direito legitimamente normatizado.

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18 312 1 - Peculato furto; 312 2 - Peculato culposo; 313 - Peculato mediante erro de outrem; 313 A Insero de dados falsos em sistema de informaes; 313 B Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes; 314 Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento; 315 Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas; 316 Concusso; 316 1 - Excesso de exao; 317 Corrupo passiva; 318 Facilitao de contrabando ou descaminho; 319 Prevaricao; 320 Condescendncia criminosa; 321 Advocacia administrativa; 322 Violncia arbitrria; 323 Abandono de funo; 324 Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; 325 Violao de sigilo funcional; 326 Violao do sigilo de proposta de concorrncia; 327 Funcionrio pblico; Captulo II - Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral (arts. 328 a 337-A); 328 Usurpao de funo pblica; 329 Resistncia; 330 Desobedincia; 331 Desacato; 332 Trfico de influncia; 333 Corrupo ativa; 334 Contrabando ou descaminho; 335 Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia; 336 Inutilizao de edital ou de sinal; 337 Subtrao ou inutilizao de livro ou documento; 337 A Sonegao de contribuio previdenciria;

19 Captulo II A - Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B a 337-D); 337 B Corrupo ativa em transao comercial internacional; 337 C Trfico de influncia em transao comercial internacional; 337 D Funcionrio pblico estrangeiro; Captulo III - Dos crimes contra a administrao da justia (arts. 338 a 359); 338 Reingresso de estrangeiro expulso; 339 Denunciao caluniosa; 340 Comunicao falsa de crime ou contraveno; 341 Auto-acusao falsa; 342 Falso testemunho ou falsa percia; 343 Corrupo ativa de testemunha ou perito; 344 Coao no curso do processo; 345 Exerccio arbitrrio das prprias razes; 346 Furto, supresso ou dano de coisa prpria em poder de terceiro; 347 Fraude processual; 348 Favorecimento pessoal; 349 Favorecimento real; 350 Exerccio arbitrrio ou abuso de poder; 351 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana; 352 Evaso mediante violncia contra pessoa; 353 Arrebatamento de preso; 354 Motim de presos; 355 Patrocnio infiel; 355 nico Patrocnio simultneo ou tergiversao; 356 Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio; 357 Explorao de prestgio; 358 Violncia ou fraude em arrematao judicial; 359 Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito; Captulo IV - Dos crimes contra as finanas pblicas (arts. 359-A a 359-H); 359 A Contratao de operao de crdito; 359 B Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar; 359 C Assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura; 359 D Ordenao de despesa no autorizada;

20 359 E Prestao de garantia graciosa; 359 F No cancelamento de restos a pagar; 359 G Aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura; 359 H Oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado;

5. Crimes funcionais Tais tipos penais caracterizam-se por serem praticados por um determinado grupo de indivduos, penalmente chamados de funcionrios pblicos que estejam no desempenho de suas funes ou atividades, podendo ser praticados de forma isolada ou em concurso de pessoas. Em tal classificao penal exige ser o agente, portador de uma capacidade especial no podendo ser praticado por qualquer pessoa. Nos crimes prprios ou especiais o tipo legal exige que o autor apresente uma qualidade especial diferenciada.45 Ex: peculato (funcionrio pblico). Os crimes funcionais atingem a administrao pblica direta ou indireta, as empresas prestadoras de servios pblicos, ou ainda o prprio sujeito privado que de forma secundria pode ser prejudicado pelo funcionrio pblico que atuou de forma mproba pelo desvio de sua conduta, gerando dano e prejudicando o regular funcionamento da maquina estatal pelos fins a que se prope. Nas palavras de Nelson Hungria, onde quer que haja o desempenho de um cargo oficial ou o exerccio de uma funo pblica, a poder ser cometido o especfico ilcito penal de quo agitur, ou seja por aberrante conduta das prprias pessoas integradas na rbita administrativa, isto , os funcionrio pblicos (agentes do poder pblico, empregados pblicos, intranei), seja pela ao perturbadora de particulares (extranei).46 Os crimes funcionais podem ser classificados em prprios e imprprios: a) crimes funcionais prprios: ocorre quando a qualidade do sujeito ativo que exerce a funo pblica de suma importncia, e desta feita a falta de tal peculiaridade tornaria o fato atpico (crime de concusso, excesso de exao, prevaricao, etc.). Inexistindo a qualidade funcional do autor no haver crime. So
45

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral, vol. I, 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001, p.120. 46 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958, p. 311.

21 chamados de delicta in officio ou delicta prpria, os delitos praticados por aqueles que participam da atividade administrativa do Estado; b) crimes funcionais imprprios: caracteriza-se apenas pela qualidade do agente que se no estivesse investido na funo pblica o delito seria de outra espcie. Ocorre o que chamamos de atipicidade relativa, vislumbra-se alm do dever funcional uma infrao penal comum, desaparecendo a qualidade de funcionrio pblico desaparece o crime funcional, entretanto subsiste ou tipo penal de outra natureza (peculato que uma apropriao indbita em virtude da funo pblica); Sobre o tema, Nelson Hungria ainda disserta afirmando que no caso em que fatos lesivos a Administrao Pblica so praticados por aqueles que exercem cargo, emprego ou funo pblica, apresentando os que os prticos chamam delicta in officio, isto , delicta prpria dos que participam da atividade administrativa do Estado.47 H de se advertir que no so somente os crimes funcionais que so crimes prprios, mas todos aqueles em que o sujeito que pratica a conduta delituosa possua determinada qualidade especial. O ato ilcito praticado pelo Estado e de sua responsabilidade enquanto entidade, doravante a sua irresponsabilidade inadmissvel, porque o Estado passa a ser um conjunto de servios pblicos confiados a aqueles que exercem as suas funes como seus dirigentes e funcionrios, chamados de gerentes dos negcios da coletividade, que cumprem um papel e tem uma misso especial a cumprir em satisfazer as necessidades da coletividade.48 No podemos deixar de mencionar que a proteo do Estado para com a administrao pblica extrapola os limites territoriais da nao, ainda que tais delitos sejam cometidos no estrangeiro sero tutelados pela lei penal brasileira, em
47 48

HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 313. FARIAS, Jos Fernando de Castro. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 140. Ainda nas palavras de Jos Fernando de Castro Farias (op. cit. p. 142), explica que pode-se ver Duguit criticar certas solues (como as de Jze, por exemplo) que parecem fazer da responsabilidade estatal uma espcie de irresponsabilidade dos agentes pblicos. Segundo ele, (...) essa doutrina singularmente perigosa, porque termina por suprimir completamente toda a responsabilidade do agente, qualquer que seja a falta cometida. Este escapar assim sempre ao privada, e se desinteressar cada vez mais da boa gesto do servio. Trait de Droit Constitutionnel, T. III, 3 ed. pg. 526. A esse propsito, as anlises de Duguit, notadamente sobre as decises Auguet (3 de fevereiro de 1911), Lhuillier (14 de novembro de 1919), Thvenet (23 de junho de 1916), Lamonier (26 de julho de 1918), demonstram que sua posio favorvel responsabilidade administrativa em caso de falta inclusa do funcionrio no o levou a tentao do abandono da responsabilidade pessoal do funcionrio. Duguit mantm lucidamente a necessidade da responsabilidade individual do funcionrio.

22 conformidade com o Cdigo Penal em seu artigo 7, in verbis: Ficam sujeitos a lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: c)contra a administrao pblica, por quem est a seu servio.

6. Responsabilizao pela pratica dos crimes contra a Administrao Pblica A responsabilizao pela prtica de infrao penal contra a Administrao Pblica pressupe a existncia de um autor que venha a infringir a norma penal, o Estado que direta ou indiretamente vier a sofrer a conduta, o nexo de causalidade entre o autor e o fato e o ataque ao bem jurdico tutelado pela administrao pblica. Salgado Martins ao tratar da responsabilidade numa viso histrica do Direito Penal, explica que a noo de responsabilidade nos povos primitivos era uma simples decorrncia do vnculo de causalidade, entre o ato do agente e a ofensa produzida. O delito, considerado apenas objetivamente, era visto como ao modificadora do mundo exterior.49 J havia previso legal sobre a reparao do dano originado de ato ilcito no primeiro Cdigo Penal de 1830, (Cdigo Criminal do Imprio50), quando o legislador no pensou somente no carter retributivo da norma penal, mas a reparao do mal sofrido pela vtima mediante indenizao. O Cdigo Penal de 1890, fora muito acanhado em prever a responsabilidade civil, e em raros dispositivos limitou-se a reproduzir os princpios do Cdigo Criminal do Imprio, como em seu artigo 31, in verbis: A iseno da responsabilidade criminal no implica a da responsabilidade civil. Entretanto, o Cdigo Penal de 1940, quanto a influncia da sentena criminal no juzo da indenizao, trouxe novidades como a exeqibilidade, na instncia cvel, da condenao proferida no crime contra o causador do dano. A responsabilidade daquele que vier a causar um ato ilcito contra a administrao pblica poder incidir sanes nas esferas penal, civil e

MARTINS, Salgado. Sistema de Direito Penal Brasileiro; introduo e parte geral. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1957. p.267. 50 Art. 21. O delinqente satisfar o dano que causar com o delito; Art. 22. A satisfao ser sempre a mais completa que for possvel e, no caso de dvida, a favor do ofendido. Para esse fim, o mal que resulta pessoa do ofendido ser avaliado em todas as suas partes e conseqncias; Art. 29. A obrigao de satisfazer o dano, na forma dos artigos antecedentes, passa aos herdeiros dos delinqentes at o valor dos bens herdados, e o direito de haver a satisfao passa aos herdeiros dos ofendidos; Art.31. A satisfao no ter lugar antes da condenao do delinqente por sentena em juzo criminal, passada em julgado.

49

23 administrativa. Cumpre ressalvar que cada esfera independente, podendo assim haver por um nico fato, a acumulao de sanes, no ferindo o bis in idem. Cumpre lembrar que atualmente um funcionrio pblico poder receber pela pratica de um crime contra a administrao pblica quatro tipos de punies diferentes e concomitantes, sem incorrer em bis in idem punitivo, seno vejamos o seguinte exemplo: um policial que dirigindo embriagado, colide a viatura causando danos materiais e leses corporais em terceiros. Nesta hiptese, tal funcionrio poder receber sanes: a) disciplinar: previstas em regulamentos disciplinares, pela sua conduta lesiva ao bom proceder; b) administrativa: podendo de acordo com os estatutos sofrer at pena de demisso; c) civil: pelo ato ilcito a responsabilidade em reparar os danos causados, e; d) penal: enquadramento nas penas privativas de liberdade, restritivas de direito ou multa. O termo responsabilidade, no entanto serve para indicar a situao especial daquele que por qualquer ttulo deva arcar com as conseqncias de um fato danoso que vier a ser por ele cometido, tendo como sujeito passivo a Administrao Pblica.51

6.1. Responsabilidade Penal A responsabilidade penal busca o equilbrio social atuando de forma repressiva, mediante a imputabilidade do agente pelo cometimento da conduta ilcita prejudicial a Administrao Pblica. Quando o ato ilcito for praticado por um funcionrio pblico, ainda que pela pratica de tal conduta ocorra prejuzo a terceiros, a responsabilidade penal recair somente sobre o funcionrio pblico, o Estado no ser responsabilizado penalmente. A absolvio criminal s afasta a responsabilidade civil e administrativa quando declarar a inexistncia do fato ou afastar a autoria do crime (Lei n 8.112/90, art. 126 e CPP art. 66). A diferena entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil derivada de infrao penal, caracterizada pelo sentido que ambas possuem. Como conseqncias da infrao penal tm a pena (privativa de liberdade, restritiva de direito e multa), previstas na norma penal que possui mandamento proibitivo. J a

51

ZANOBINI, Guido. Corso di Diritto Amministrativo, 6.ed. v. 1. Milano: Ed. Milano, 1950, p. 269.

24 responsabilidade civil derivada da infrao penal, no exige necessariamente a condenao pela norma penal, salvo se houver alguma excludente de ilicitude (estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito). 6.2. Crimes contra a Administrao Pblica de competncia dos Juizados Especiais Criminais Os juizados especiais criminais tiveram sua Introduo no Ordenamento Jurdico Brasileiro pela CF/88 em seu Art. 98 A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo das causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Posteriormente surge com a EC n. 22, de 18/03/1999, a determinao da criao dos juizados especiais no mbito da Justia Federal, assim se pronunciando: Pargrafo nico. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal. Determinando o que seria infrao penal de menor potencial ofensivo, a lei 9.099/95 assim tratou: Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 01 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. Enquanto que a Lei 10.259/01, assim considerou as infraes penais de menor potencial ofensivo: Art. 2. Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. Caracteriza-se a infrao penal de menor potencial ofensivo a pena mxima abstratamente cominada, com a nova redefinio da lei 10.259/01. Com o advento do juizado especial federal, resolveu o problema da abrangncia dos tipos penais de procedimento especial, autorizando o seu processamento derrogando a regra do artigo 61 da Lei 9.099/95. Desta feita temos os seguintes crimes contra a administrao pblica, de competncia dos Juizados Especiais Criminais:

25 Peculato culposo, Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas, Prevaricao, Condescendncia criminosa, Advocacia administrativa, Abandono de funo, Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, Violao de sigilo funcional, Violao do sigilo de proposta de concorrncia, Usurpao de funo pblica, Resistncia, Desobedincia, Desacato, Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia, Inutilizao de edital ou de sinal, Comunicao falsa de crime ou de contraveno, Auto-acusao falsa, Exerccio arbitrrio das prprias razes, Fraude processual, Favorecimento pessoal, Favorecimento real, Exerccio arbitrrio ou abuso de poder, Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana, Evaso mediante violncia contra a pessoa, Motim de presos, Violncia ou fraude em arrematao judicial, Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito, Contratao de operao de crdito, Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar, Prestao de garantia graciosa, No cancelamento de restos a pagar. Ter cabimento ainda a suspenso condicional do processo, quando infrao penal tiver pena mnima no superior a 01 ano, conforme disciplina o art. 89 da Lei 9.099/95, o Ministrio Pblico ao oferecer a denncia poder propor a suspenso condicional do processo, por dois a quatro anos. Em alguns crimes o ru poder obter o benefcio da suspenso condicional do processo, em conformidade com a Lei n 9.099/95 em seu art. 89, in verbis: Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 01 (um) ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 02 (dois) a 04 (quatro) anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.77 do CP). Diante de condies autorizatrias, o juiz submeter o acusado ao perodo de prova, sob condies a que preceitua a lei. Findo o perodo de prova ocorrer a extino de punibilidade, desde que cumpridas as condies impostas pelo juzo, em no ocorrendo haver a revogao e o processo retomar o seu curso at o julgamento. Cumpre tambm apresentar os seguintes crimes contra a administrao pblica, de competncia dos Juizados Especiais Criminais, sujeitos a suspenso condicional do processo:

26 Peculato culposo, Peculato mediante erro de outrem, Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento, Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas, Corrupo passiva, Prevaricao, Condescendncia criminosa, Advocacia

administrativa, Violncia arbitrria, Abandono de funo, Exerccio funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, Violao de sigilo funcional, Violao do sigilo de proposta de concorrncia, Usurpao de funo pblica, Resistncia, Desobedincia, Desacato, Corrupo ativa, Contrabando ou descaminho,

Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia, Inutilizao de edital ou de sinal, Reingresso de estrangeiro expulso, Comunicao falsa de crime ou de contraveno, Auto-acusao falsa, Falso testemunho ou falsa percia, Coao no curso do processo, Exerccio arbitrrio das prprias razes, Fraude processual, Favorecimento pessoal, Favorecimento real, Exerccio arbitrrio ou abuso de poder, Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana, Evaso mediante violncia contra a pessoa, Arrebatamento de preso, Motim de presos, Patrocnio infiel, Patrocnio simultneo ou tergiversao, Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio, Explorao de prestgio, Violncia ou fraude em arrematao judicial, Desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito, Contratao de operao de crdito, Inscrio de despesas no empenhadas em restos a pagar, Assuno de obrigao no ltimo ano do mandato ou legislatura, Ordenao de despesa no autorizada, Prestao de garantia graciosa, No cancelamento de restos a pagar, Oferta pblica ou colocao de ttulos no mercado. 6.3. Responsabilidade Civil A responsabilidade civil do funcionrio pblico, exclusivamente de ordem patrimonial, imposta mediante a sua obrigao em reparar o dano causado a Administrao Pblica ou a um terceiro, por sua conduta ilcita. O interesse em restabelecer o equilbrio econmico-jurdico alterado pelo dano, a causa geradora da responsabilidade civil. Para satisfazer a finalidade primordial de restituio do prejudicado situao anterior, desfazendo tanto quanto possvel, os efeitos do dano sofrido, a responsabilidade civil reflexo da prpria evoluo do direito.52

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DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. 1, 3. ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954, p. 25.

27 Ao tratar do assunto Carlos Andr Silva Tmez descreve que a responsabilidade do Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa, entretanto a responsabilidade do servidor subjetiva, dependendo da comprovao da culpa lato sensu para que venha a responder pelo prejuzo. Dessa maneira, em havendo prejuzo do terceiro, desde que este no tenha culpa, cabe a Administrao Pblica ressarci-lo. Se ficar provada culpa do agente pblico, caber a responsabilizao do servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva, ou seja, o Estado indeniza o terceiro e o servidor indeniza aquele. Alm da culpa do terceiro, tambm exclui a responsabilidade objetiva do Estado o prejuzo advindo de fora maior ou caso fortuito.53 Essa responsabilizao transcendente, e se o servidor obrigado a reparar o dano vier a falecer, tal obrigao se estender aos seus sucessores, conforme inclusive determina a Constituio Federal em seu art. 5, inc. XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Ningum, seno o responsvel dever sofrer a conseqncia do ato criminoso, que a pena, entretanto os efeitos civis do ato ilcito no se estendero pura e simplesmente aos sucessores, mas sim ao patrimnio deixado pelo autor do ilcito. Em conformidade com o Cdigo Civil em seu art. 935, a responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime. Faz coisa julgada no cvel sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular de direito (CPP art. 65).

6.4. Responsabilidade Administrativa Disciplinar A ocorrncia de uma infrao penal poder incidir numa proteo administrativa disciplinar, capitulada nos dispositivos estatutrios e penais, que
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TMEZ, Carlos Andr Silva e Leandro Cadenas. tica na Administrao Pblica. Niteri: Ed. Impetus, 2004, p. 142.

28 nasce na esfera administrativa e transcende podendo chegar ao mbito judicirio. Tem por objeto a aplicao de penas que no fazem parte da jurisdio judiciria e sim do Poder Executivo, onde a aplicao de tais penas ser sempre da autoridade administrativa. Nas palavras de Eduardo Correia a distino entre o ilcito criminal administrativo e o disciplinar resulta de que tambm este ltimo, inteira semelhana do que acontece com o ilcito criminal de justia, eticamente fundado, na medida em que protege valores de obedincia e disciplina, em face de certas pessoas que esto ligadas a um especial dever perante outras, no quadro de um servio pblico.54 Quando o ilcito penal tambm for ilcito administrativo, ao lado do crime haver falta funcional e o funcionrio pblico por sua ao ou omisso vier a causar dano a Administrao poder receber uma sano administrativa competente. A responsabilizao disciplinar por parte do Poder executivo, reside na discriminao das faltas ou infraes disciplinares, que se apresentam como violao de deveres funcionais e devem se submeter a medidas disciplinares para a boa ordem do servio. Encerrando, podemos concluir que a definio de responsabilidade disciplinar a obrigao que tem o servidor pblico de receber determinada sano, em razo de haver nos termos de normas prprias administrativas, cometido alguma transgresso ou violao ao dever funcional.55

7. Efeitos da condenao penal Com o advento da reforma penal ocorrida em 1984, pela vigncia da Lei n 7.209/84, fora abolido do Cdigo Penal as penas acessrias, onde passou a converter as penas de inabilitao para o exerccio de funo pblica e de perda de cargo pblico, em pena restritiva de direitos e efeitos da condenao. O que no se alterou foi previso legal contida na Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), permanecendo a pena acessria, como se pode ver, in verbis: 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria,

CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, 1. reimpresso. Coimbra: Livraria Almedina, 1971, p. 35. COSTA, Jos Armando da. Teoria e Prtica do Direito Disciplinar. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 1981, p. 203.
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29 de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos. Com a nova lei, se prev a perda da funo publica somente em duas hipteses (na primeira a perda do exerccio e na segunda a do cargo): a) De acordo com o CP Das penas restritivas de direitos, art. 47 Interdio temporria de direitos, I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; b) CP, art. 92, I a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Na primeira hiptese (CP art. 47), sua imposio substitui pena privativa de liberdade inferior a um ano ou crime culposo, e na segunda hiptese (CP art. 92), a perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo, depender de deciso fundamentada do juiz da condenao, conforme pargrafo nico do mesmo artigo: Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarado na sentena. Algumas leis extravagantes passaram a prever em seus textos, a perda da funo pblica, conforme podemos observar pelo disposto nas seguintes leis: Lei n 7.716, de 05 de janeiro de 1989, que passou a definir os Crimes de Preconceito de Raa ou de Cor, tambm prev em seu art. 16, como efeito da condenao a perda do cargo ou funo pblica para o servidor pblico; Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 12, inc. I , dispe que independente das sanes penais, civis e administrativas, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito a perda da funo pblica, dentre outras cominaes; Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, em seu art. 83, dispe que os crimes definidos nesta lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo; Lei n 9.455, de 07 de abril de 1997, Lei de Tortura56, em seu art. 1 5, dispe que a
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STJ-HC 92247 / DF, LEI N. 9.455/97. CONDENAO POR CRIME DE TORTURA. PERDA DO CARGO PBLICO. IMPOSIO PREVISTA NO 5, DO ART. 1, DA REFERIDA LEI. EFEITO AUTOMTICO E OBRIGATRIO DA CONDENAO. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAO. PRECEDENTE DESTA CORTE. 1. Ao contrrio do disposto no art. 92, I, do Cdigo Penal, que exige sejam externados os motivos para a decretao da perda do cargo, funo ou emprego pblico, a Lei

30 condenao acarretar a perda da funo, emprego ou cargo pblico; Finalizando, a prpria Constituio Federal de 1988, prev a perda da funo, conforme se v em seu art. 37, 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Em se tratando de execuo penal, os efeitos provenientes da condenao por crime contra a administrao pblica por intermdio da Lei n 10.763, de 12 de novembro de 2003, que alterou o Cdigo Penal em seu art. 33, 4, passou a estabelecer que o condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime de cumprimento de pena, condicionada reparao do dano que causou ou a devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.

8. Sujeitos dos tipos penais No ttulo Dos crimes contra a administrao pblica, verificamos a possibilidade de tais infraes penais serem cometidas por funcionrios pblicos, por particulares ou por ambos sujeitos ativos em conjunto. Ao apresentar o estudo do Direito penal do autor, Claus Roxin trata da teoria do tipo normativo do autor, descrevendo a necessidade da norma penal se especializar na descrio do tipo penal, como ocorre com os delitos contra a administrao pblica, praticados por funcionrio pblico.57 Referido tema ser tratado de forma mais detalhada quando comentado o artigo 327 do CP, por ocasio do estudo do conceito penal de funcionrio pblico, que pelo prprio Direito Penal recebe interpretao extensiva. 8.1. Sujeito ativo Nos tipos penais dos crimes contra a administrao pblica, podero ser sujeitos ativos dos delitos os funcionrios pblicos nos delitos prprios, como os crimes de peculato, concusso, prevaricao, e tambm o particular como nos crimes de desacato, desobedincia, etc.

n. 9.455/97, em seu 5, do art. 1, prev como efeito extrapenal automtico e obrigatrio da sentena condenatria, a referida penalidade de perda do cargo, funo ou emprego pblico. Precedente do STJ. 2. Ordem denegada. (Min LAURITA VAZ 18/12/2007 DJ 07.02.2008 p. 1) 57 ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Madrid (Espanha): Ed. Civitas, 2003, p. 183.

31 Cuando en este lugar se emplea la expresin persona pblica para la designacin del sujeto, se alude al individuo que ejerce funcin pblica; pero en la designacin del objeto no se alude igualmente al individuo investido de autoridad, sino a la idea de la persona en el sentido abstrato y classico de esta palavra. La persona publica que aqui se considera como agredida por el delito no es el individuo instalado em la funcin: es la funcin misma.58 Os sujeitos ativos nos crimes contra a administrao pblica podem ser o prprio funcionrio publico no exerccio da funo ou em razo dela (intranei), ou o particular (extranei). Tanto o funcionrio pblico descrito no caput do artigo 32759, quanto o funcionrio pblico por equiparao previsto em seu pargrafo primeiro podero ser sujeitos ativos dos crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico. Neste caso teremos o funcionrio pblico atuando no plo ativo dos delitos especiais, nos quais somente podero ser cometidos por pessoas revestidas de qualidades especiais exigidas pela lei, salvo os casos de co-autoria e participao.

8.2. Sujeito passivo O sujeito passivo dos crimes contra a administrao pblica a prpria administrao pblica em sentido amplo, compreendendo as funes legislativa, executiva e judicirias do Estado. A conduta ofende o Estado (administrao pblica), e secundria ou eventualmente o particular prejudicado. No crime de desacato, por exemplo, o sujeito passivo o Estado e o funcionrio desacatado o prejudicado, ou sujeito passivo indireto.

CARRARA, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal, parte especial, vol. V. Buenos Aires: Editorial DEPALMA, 1947, p.25. 59 FUNCIONRIO PBLICO Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. Pargrafo primeiro - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Pargrafo alterado pela Lei n 9.983 de 14/07/2000 Pargrafo segundo - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

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32 Em se tratando de funcionrio pblico propriamente dito, no exerccio de suas funes ou em virtude dela, aquele que contra ele cometer um ato delituoso, responder por crime contra a administrao pblica. Entretanto, para Nelson Hungria e para E. Magalhes de Noronha, muito embora o Cdigo Penal ter sido abrangente para disciplinar a conduta do sujeito ativo do crime, onde criou a figura do funcionrio pblico por equiparao para os efeitos penais, entretanto se tal sujeito for vtima de crime, o seu ofensor no responder por crime de desacato contra funcionrio.60 J para Heleno Cludio Fragoso, afirma que no h duvidas de que pratica corrupo ativa quem oferece vantagem indevida a um presidente de autarquia, nos termos do art. 333, sendo ele, pois sujeito passivo secundrio, finaliza afirmando que o legislador poderia dispor diversamente, mas sem dvida no o fez, e ento o interprete no poder distinguir onde a lei no distingue.61 Entendemos que as duas posies acima ho de ser respeitadas, todavia analisando a proteo do bem jurdico, administrao pblica, se o autor da infrao penal contra o funcionrio por equiparao, o fizer em seu lugar de servio pblico e visando a administrao de alguma forma, presente o carter doloso na conduta do particular, tal funcionrio poder ser sujeito passivo de um crime de desacato. Da deriva que o sujeito passivo constante de todo crime o EstadoAdministrao, por ser ele o titular do interesse jurdico que se consubstancia no jus puniendi nascido com a prtica de infrao penal.62

5.2. co-autoria e participao O concurso de pessoas ou concursus delinquentum a unio de mais de um sujeito ativo na mesma empreitada criminosa, a cooperao na realizao do fato tpico. Quando o sujeito ativo da infrao penal for funcionrio pblico as condies de carter pessoal se comunicam com os seus co-autores e partcipes mesmo que particulares, respondendo todos pelo crime prprio salvo a existncia de alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, ed. atual. por Adalberto Jos Q. T. de Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 214. 61 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 406. 62 MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal, vol II: Da infrao penal. So Paulo: Saraiva, 1956, p.32.
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33 Poder ainda que nos crimes prprios contra a administrao pblica (CP 312 a 326), haver concurso de pessoas com o particular, que respondera pelo crime prprio, desde que concorram dois fatores: a) pratica do crime em concurso com funcionrio pblico; b) conhecimento de que seu co-autor funcionrio pblico. O agente que no possui funo pblica, mas que agindo em co-autoria ou participao com o funcionrio pblico e conhecendo a qualidade deste, comunicamse as qualidades de funcionrio pblico e as circunstncias do tipo, respondendo por crime prprio o particular. Tanto na co-autoria, onde h uma diviso de tarefas e atuao em conjunto na execuo do tipo, como na participao por instigao ou cumplicidade, como lembrado anteriormente, desde que por parte do particular haja conhecimento da especial condio do agente pblico, ambos respondero por crime prprio. O funcionrio pblico (intraneus) tambm chamado de executor qualificado, que por ocasio da prtica de uma infrao penal vier contar com a colaborao de um agente que no sendo funcionrio pblico (extraneus), agente este sem especial qualificao, ambos respondero pela infrao penal prpria executada pelo intraneus.

9. Ao penal nos crimes contra a administrao pblica A ao penal nos crimes contra a administrao pblica ser pblica incondicionada, promovida em conformidade com a Constituio Federal de 1988, no seu art. 129, I, pelo Ministrio Pblico, independentemente da vontade de qualquer pessoa, podendo a notitia criminis ser levada pela vitima, representante legal ou qualquer do povo. Seguindo os moldes da ao penal na Frana, onde l todas as aes penais so pblicas, o que aqui no Brasil no adotamos de forma absoluta, mas para os crimes contra a administrao pblica esse critrio uma regra.

9.1. Procedimento criminal especial Em sendo o sujeito ativo da infrao penal um funcionrio pblico, o direito formal apresenta um carter especial no procedimento criminal para o processo e julgamento desses crimes prprios, previstos no captulo II, do Cdigo de Processo

34 Penal63, desde que o funcionrio pblico venha a incorrer nos tipos penais dos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal. Tal especialidade apresentada conforme as palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho, em trs passagens: a) para a propositura da ao penal bastam documentos ou justificao para presumir a existncia desses crimes; b) oferecida a denuncia ou a queixa, antes do recebimento o juiz concede ao funcionrio denunciado o prazo de quinze dias para contestar a acusao, apresentando a defesa preliminar; c) nos crimes funcionais ainda que apenados com deteno, o procedimento criminal adotado o comum.64 O que ocorre que antes do recebimento da denuncia do Ministrio Pblico, por parte do juiz competente, o funcionrio pblico dever ser notificado para manifestar seu desejo ou no de apresentar uma resposta preliminar, como meio de defesa. A notificao por parte do juzo obrigatria, a resposta por parte do funcionrio pblico facultativa. O direito que o funcionrio pblico tem nos crimes funcionais, em antes do juiz receber a denuncia ou queixa, de contest-la apresentando defesa preliminar, somente ser possvel nos crimes afianveis. Entretanto, esse procedimento criminal especial com a edio da smula 330 do Superior Tribunal de Justia, perdeu quase todo seu sentido, haja vista que conforme a smula mencionada, se a denuncia vier acompanhada de inqurito policial estar dispensada a notificao do funcionrio para a resposta prvia.

CPP - CAPTULO II - DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONRIOS PBLICOS - Art. 513 - Os crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos, cujo processo e julgamento competiro aos juzes de direito, a queixa ou a denncia ser instruda com documentos ou justificao que faam presumir a existncia do delito ou com declarao fundamentada da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas. Art. 514 - Nos crimes afianveis, estando a denncia ou queixa em devida forma, o juiz mandar autula e ordenar a notificao do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. Pargrafo nico - Se no for conhecida a residncia do acusado, ou este se achar fora da jurisdio do juiz, ser-lhe- nomeado defensor, a quem caber apresentar a resposta preliminar. Art. 515 - No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecero em cartrio, onde podero ser examinados pelo acusado ou por seu defensor. Pargrafo nico - A resposta poder ser instruda com documentos e justificaes. Art. 516 - O juiz rejeitar a queixa ou denncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistncia do crime ou da improcedncia da ao. Art. 517 Recebida a denncia ou a queixa, ser o acusado citado, na forma estabelecida no Captulo I do Ttulo X do Livro I. Art. 518 - Na instruo criminal e nos demais termos do processo, observar-se- o disposto nos Captulos I e III, Ttulo I, deste Livro. 64 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 166 e 167.

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35 10. Bibliografia AMNDOLA NETO, Vicente. Histria e Evoluo do Direito Penal no Brasil. Campinas, SP: Julex Livros, 1997. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Editora Max Limonad, 1998. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral, vol. I, 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001. BARROS, Wellington Pacheco. Dimenses do Direito, 2ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Filosofia Jurdica e Histria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000. BECCARIA, Cesare de. Dos Delitos e das Penas. Trad. de Paulo M. de Oliveira. So Paulo: Atena Editora, 1956. BRUNO, Anbal. Direito Penal, vol. I, parte geral, Tomo I, Introduo, norma penal, fato punvel. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CARRARA, Francesco. Programa del Curso de Derecho Criminal, parte especial, vol. V. Buenos Aires: Editorial DEPALMA, 1947. COELHO, Luis Fernando. Introduo Histrica a Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 1977, COELHO, Luis Fernando. Existencialismo e Direito e outros ensaios. Curitiba: Editora Ltero-Tcnica, s/d, p. 50 e 51. CORREIA, Eduardo. Direito Criminal, 1. reimpresso. Coimbra: Livraria Almedina, 1971. FARIAS, Jos Fernando de Castro. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. FERRAZ JR, Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas, 1980. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, parte especial, edio universitria, vol. II, 1. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1989. FRIEDRICH, Carl Joaquim. Perspectiva Histrica da Filosofia do Direito, Trad. lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, entre a facticidade e a validade, vol. I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

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