DANIEL SARMENTO, DANIELA

IKAWA E FLAVIA PIOVESAN

Coordenadores

,t2cuLck.

11-do ,20
Igualdade, Diferenca e Direitos Humanos
COLABORADORES
ALESSANDRA GOTTI BONTEMPO ANDRE DE CARVALHO RAMOS BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS CARLOS FREDERICO MARES DE SOUZA FILHO CARMEN TIBURCIO CLAUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO DANIEL SARMENTO DANIELA IKAWA EMILIO GARCIA MENDEZ FIAVIA PIOVESAN GUSTAVO TEPEDINO JOAO FERES JUNIOR JOAQUIN HERRERA FLORES JOCHEN ABR. FROWEIN JOSE HENRIQUE FISCHEL DE ANDRADE JOSE REINALDO DE LIMA LOPES LEILA LINHARES BARSTED LUIS ROBERTO BARROSO
LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO MARCELO BECKHAUSEN MARIA TERESA GIL BAZO MARTHA MINOW MARY BERLOFF NANCY FRASER OSCAR VILHENA VIEIRA PATRICIA JERONIMO PAULO THADEU GOMES DA SILVA REGINA QUARESMA REVA

B.

SIEGEL

ROGER RAUPP RIOS ROLAND BANK RUDIGER WOLFRUM SILVIA PIMENTEL SONIA CORREA WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG WILL KYMLICKA

EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro 2008

Casamento e Unido Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais*

Daniel Sarmento"

1. Consideracoes Preliminares
A uniao entre pessoas do mesmo sexo hoje uma realidade fatica inegavel, no mundo e no Brasil. Embora as parceiras amorosas entre homossexuais tenham sempre existido na hist6ria da Humanidade, 1 certo que corn a liberalizacao dos costumes, o fortalecimento dos movimentos de luta pela identidade sexual dos gays e lesbicas2 e a reducao do preconceito, urn numero cada vez maior de pessoas tern passado a assumir publicamente a sua condicao homossexual e a engajar-se em relacionamentos afetivos profundos, estaveis e duradouros. 3
0 presente texto se baseia na Representagao formulada pelo Grupo de Trabalho sobre Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadao ao Procurador-Geral da RepUblica, visando a propositura de Argiiicao Descuprimento de Preceito Fundamental junto ao STF, na qual se postularia o reconhecimento oficial no Brasil da uniao entre pessoas do mesmo sexo. Por razOes estrategias, e considerando a demanda hoje posta pelo movimento homossexual, a Representacao se limitou a questa da uniao estavel, tido enfrentando o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 0 texto da representacao foi elaborado por mim e aprovado pelos demais integrantes do Grupo de Trabalho. Tambem assinaram a peca a Procuradora-Federal dos Direitos do Cidadao, Ela Wiecko Volkmer de Castilho, os membros do Minsiterio Public Federal Luiza Cristina Frischeisen, Paulo Gilberto cogo Leivas, Sergio Gardengui Suiama, Renato de Freitas Souza Machado e Caroline Maciel, bem como as entidades Associacao Brasileira de Gays, Lesbicas e Transgeneros - ABGLT, Associacao da Parada Org -ulho dos Gays, Lesbiacs, Bissexuais e Transgeneros de Sao Paulo, Identidade - Grupo de Acio pela Cidadania Homossexual e Corsa Cidadania, Orgulho, Respeito, Solidariedade e Amor. No momento em que o texto foi finalizado, a Representacao encontrava-se no gabinete do Procurador-Geral da RepUblica para analise. Mestre e Doutor em Direito Ptiblico pela UERJ, Visiting Scholar da Yale Law School (2006), Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ e Procurador Regional da Republica Veja-se, a proposito, William N. Eskridge Jr. The Case for Same Sex Marriage. New York: The Free Press, 1996, pp. 15-50. Cf. Manuel Castells. 0 Poder da Identidade. Trad. Klauss Brandini Gerhart. Sao Paulo: Editora Paz e Terra, 1999, p. 238-256; e Pierre Bourdieu. "Algumas QuestOes sobre o Movimento Gay e Lesbico". In: A Dominacao Masculina. 4e ed. Trad. Maria Helena 'Caner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, pp. 143-149. Cf. Michel Bozon. Sociologia da Sexualidade. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2004, pp. 53-55.
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Em sintonia corn esta realidade, indmeros paises no mundo todo ve in establcndofrmivesapconhmteradslgoes afetivas, 4 ora estendendo a elas institutos antes voltados exclusivamente para os casais heterossexuais como o proprio casamento ora criando novos instrumentos. A premissa destas iniciativas singela: a ideia de que os homossexuais devem ser tratados com o mesmo respeito e consideracao que o s sdemaisco,quraestlocnhimdasuoe implcanosrvdeumairtospnimdectendo patrimonial e extrapatrimonial, como tambem importa em menosprez o asuproident ga.S Corn efeito, coin a superacao de certas visOes preconceituosas e anacronicas sobre a homossexualidade, como a que a concebia como "pecado"6 -cuja adocao pelo Estado seria francamente incompativel com os principios da liberdade de religiao e da laicidade (CF, arts. 5, inciso VI e art. 19, inciso I) ou a que a tratava como "doenca", 7 hoje absolutamente superada no ambito da Medicina8 e da Psicologia, 9 nao subsiste qualquer argumento
Cf. Michel Bozon. Sociologia da Sexualidade. Trad. Maria de Lourdes Menezes. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2004, pp. 53-55. Cf. Martha C. Nussbaum. Sex and Social Justice. Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 201. 5 6 Sobre a visa da homossexualidade como pecado, veja-se Roger Raupp Rios. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 32-38. Destaque-se, contudo, que esti muito longe de ser pacifico, no campo religioso, a rejeicao a homossexualidade ou mesmo as unioes entre pessoas do mesmo sexo. Mesmo no Cristianismo, ha varias denominacoes que aceitam as priticas homossexuais e ate abencoam e celebram as unioes entre pessoas do mesmo sexo. Confira-se, a proposito, a defesa em termos religiosos das unioes homossexuais feita pelo Bispo John Shelby Spong em Living in Sin? A Bishop Rethinks Sexuality. New York: HarperCollins Publishers, 1989. 7 E classica a abordagem de Michel Foucault sobre a medicalizac5o das praticas homossexuais. Vejase Michel Foucault. Historia da Sexualidade 1: A Vontade de Saber. Trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edicoes Graal, 1988, pp. 51-72. 8 A Organizac5o Mundial da SaUde retirou o "homossexualismo" (sic) do seu catalogo official de doencas em 1985. E, desde 1995, ao tratar da condic5o do homossexual, ela aboliu nos seus docu , mentosudfix"m-qenotacdi*,plg-subtndopelfix"a - que designa o modo de ser da pessoa. Cf. Femanda de Almeida Brito. Unido Afetiva entre Homossexuais e seus Aspectos Juridicos. S5o Paulo: LTr, 2000, p. 46. No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resoluc5o n2 1/99, que "estabelece normas de atuacao para os psicologos em relacao a questao da Orientacao Sexual", da qual vale destacar o seguinte trecho: 4

razoavel para negar aos homossexuais o direito ao pleno reconhecimento das relacoes afetivas estiveis que mantem, corn todas as conseqiiencias juridicas disso decorrentes. Contudo, o COdigo Civil, mantendo a orientacao legislativa anterior estampada nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, definiu a uniao estavel como entidade familiar entre "entre o homem e a mulher, con figurada na convivencia
pdblica, continua e duradoura e estabelecida corn o objetivo de constituicao de familia"(art. 1.723).

Tambem no que tange ao casamento, pode-se inferir claramente do C6digo Civil a concepcao do legislador no sentido de que a instituicao somente se aplica a uniao de pessoas de sexo oposto. A ausencia de previsao expressa da invalidade do casamento entre cOnjuges do mesmo sexo, tanto no atual como no anterior Codigo Civil, nunca foi entendida pela doutrina como razao para a sua validacao juridica. Pelo contrario, sempre se afirmou que a diversidade dos sexos representaria pressuposto da propria existencia do matrimonio, tao obvio que nem careceria de mencao legislativa expressa. E certo que tramita no Congresso Nacional, desde 1995, o Projeto de Lei n0 1.151, de autoria da entao Deputada Marta Suplicy, que visa a disciplinar a uniao entre pessoas do mesmo sexo, e que foi alterado por um Substitutivo apresentado por Roberto Jefferson, em 1996. 10 Porem, sao escassas as esperancas de aprovacao do citado projeto em curio ou medio prazo, tendo em vista a renhida oposicao oferecida por segmentos conservadores do Congresso Nacional. 11 Sem embargo, em urn Estado Democratic de Direito, regido por uma Constituicao em cujo vertice situa-se o principio da dignidade da pessoa
Art. lo Os psicologos atuarao segundo os principios eticos da pratissio, notadamente aqueles que disciplinam a nab discriminacao e a promocao do bem-estar das pessoas e da humanidade Art. 2u Os psicologos deverao contribuir, corn sett conhecimento, pars uma reflexao sobre o preconceito e o desaparecimento de discriminacoes e estigmatizacOes contra aqueles que apresentam comportamentos ou praticas homoeroticas. Art. 3Q Os psicologos nao exercerao qualquer acao que favoreca a patologizacao de comportamentos ou praticas homoeraticas, nem adotario acao coercitiva tendente a orientar homossexuais pars tratarnentos nao solicirados. Art. 4s Os psicologos nao se pronunciarao, nem participarao de pronunciamentos pablicos, nos meios de comunicacio de massa, de modo a reforcar os preconceitos sociais eydstentes em relacao aos homossexuais como portadores de qualquer desordem psiquica." 10 Estes projetos foram comentados e debatidos por Ana Carla Harmatiuk Matos, em Unlit, entre Pessoas do Mesmo Sexo: Aspectos Jun'dicos e Socials. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 126-145.

"Considerando que a forma como cada urn vive sua sexualidade faz pane da identidade do sujeito,

aquldevsrcompniautrlde; Considerando que a homossexualidade nab constitui doenca, nem disnirbio e nem perversao; Considerando que ha, na sociedade, uma inquietacao em torno de praticas sexuais desviantes da norms estabelecida scicio-culturalmente nConsiderando que a Psicologia pode e deve contnbuir corn seu conhecimento pars o esclarecime to sobre quesroes da sexualidade, permitindo a superacao de preconceitos e discriminacoes; RESOLVE:

11 Seria comica, nao fosse tragica, a argumentacao utilizada pelos opositores do projeto durante os debates travados no Congresso Nacional, quando a intolerincia e a homofobia de certos segmentos da sociedade, devidamente representados no Legislativo, revelaram-se em toda a sua crueza. Vejase, a proposito, Joao Silverio Trevisan. Devassos no Paraiso: A Homossexualidade no Brasil, da Coldnia a Atualidade. 6a ed., Rio de Janeiro: Ed. Record, 2004, pp. 158-159.
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humana, a efetivacao de direitos fundamentais nao pode ficar a merce da vontade ou da inercia das maiorias legislativas, sobretudo quando se tratar de direitos pertencentes a minorias estigmatizadas pelo preconceito com o ticas majoritarias. Afinal, uma das funcOes basicas do constitucionalismo e exatamente a protecao dos direitos das minorias diante do arbitrio ou do descaso das maiorias. Por isso, a tese que pretendo sustentar neste artigo a de que se pode extrair diretamente da Constituicao de 88, notadamente dos principios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade e da protecao a seguranca jurfdica, a obrigatoriedade do reconhecimento da uniao estavel e do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em outras palavras, defenderei que tal reconhecimento na ordem jurfdica brasileira independe de qualquer mediacao legislativa, em raid da possibilidade de aplicacao imediata dos principios constitucionais acima mencionados Para tal fim, comecarei analisando, a evolucao da jurisprudencia brasileira, para mostrar que houve avancos importantes nesta seara desde a edicao da atual Constituicao, mas as possibilidades interpretativas emancipatorias da Carta de 88 ainda nao foram plenamente exploradas pelos nossos tribunais. Em seguida, tragarei urn breve panorama do Direito Comparado, destacando os casos em que a uniao homoafetiva foi consagrada nao por impulso legislativo, mas em decorrencia de decisao judiciais usadas na protecao de direitos fundamentais das minorias sexuais. Logo apps, passo a parte essencial do texto, em que tenciono demonstrar como os principios constitucionais e direitos fundamentais acima mencionados impoem que se estendam aos casais homossexuais os mesmos direitos e possibilidades corn que contam os heterossexuais para estruturarem juridicamente as suas relacoes afetivas. Sigo, expondo o argumento de que o art. 226, 32, da Constituicao Federal, corretamente interpretado, nao representa obstaculo para o reconhecimento da uniao estavel entre pessoas do mesmo sexo. E, finalmente, passo a discussao nao muito usual na doutrina juridica brasileira do casamento gay, e aqui pretendo responder as objecOes vindas de dois fronts muito diferentes: de urn lado, aquelas provenientes da direita cultural, que, em nome do carater "sagrado" do matrimOnio, nao aceitam que ele seja estendido aos parceiros homossexuais; e do outro, aquelas oriundas de segmentos do proprio movimento sexual, que, por vislumbrarem no casamento uma instituicao falida e opressiva, tambem nao concordam corn a tese de que ele deve ser estendido as unioes homoafetivas.
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2. A Evolucao da jurisprudencia Nacional A trajetOria do reconhecimento juridico da uniao entre pessoas do mesmo sexo no Brasil iniciou-se corn decisoes judiciais que, sem atribuirem a ela a natureza de entidade familiar, equipararam-na a sociedade de fato. Neste sentido, a decisao precursora foi, ao que parece, proferida pelo Tribunal de Justica do Estado do Rio de Janeiro em 1989 no processo envolvendo os bens deixados pelo artista plastic Jorge Guinle Filho, que faleceu depois de ter convivido por 17 anos corn parceiro do mesmo sexo. 12 Corn o passar do tempo, esta orientacao foi se afirmando na jurisprudencia, que passou a tratar das relacoes entre os parceiros homossexuais como questa, inserida no ambito do Direito das Obrigacoes. Este entendimento foi esposado pelo Superior Tribunal de Justica em 1998, em decisao proferida por unanimidade pela sua 42 Turma e relatada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, cujo voto salientou que, apesar do caso nao se inserir no Direito de Familia, "nada justifica que se recuse aqui aplicacao ao disposto na norma de direito civil que admite a existencia de uma sociedade de fato sempre que presentes os elementos enunciados no art. 1.363 do Codigo Civil: motua combinacao de esforcos para lograr fim comum".13 Todavia, esta solucao, que hoje predomina no ambito da jurisprudencia naciona1, 14 apesar de representar urn notavel avanco em relacao ao passado, em que se negava qualquer efeito juridico as uniOes entre pessoas do mesmo sexo, esta longe de ser satisfatoria. Corn efeito, a negativa do carater familiar a uniao entre parceiros do mesmo sexo representa uma violencia simbolica contra os homossexuais, que referenda o preconceito existente contra eles no meio social. E artificial, por outro lado, a equiparacao corn a sociedade de fato, que faz tabula rasa do proposito real que une os companheiros homossexuais, situado no piano da afetividade, e nap na esfera economica. Ademais, desta linha jurisprudencial resultam conseqiiencias praticas negativas para os parceiros, uma vez que a sociedade de fato nao envolve uma serie de direitos que se aplicariam, caso fosse atribuida a tais relacoes uma natureza analoga a da uniao estave1. 15
12 TJRJ, 5a Camara Civel, Apelacao Civel iv 731/89, julgada em 08.08.89. 13. REsp. nil 148.897-MG, julgado em 10.02.1998. 14 No Superior Tribunal de Justica, veja-se as decisaes proferidas no REsp. 32.3370/RS, da 4a Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, julgada em 14.12.2004, e REsp. 502995/RN, da mesma 4a Turma, Rel. Ministro Fernando Gonsalves, julgada em 26.04. 2006, nas quail se afirrnou a competencia de varas civeis, e nao de varas de familia. para julgamento de acdes que envolviam a dissolucao de parcerias homossexuais, sob a fundamento de que se trata de sociedade de fato e nao de uniao estavel. Unlit; Civil Entre 15 Cf. Ana Carla Harmatiuk Matos, op. cit., pp. 71-83; e Glauber Moreno Talavera. Pessoas do Mesmo Sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 44. 623

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Contudo, ja se encontram na jurisprudencia decisOes mais avancadas nesta materia, valendo destacar as que vem sendo proferidas no ambito do Tribunal de Justica do Estado do Rio Grande do Sul, que ja se pronunciou sobre a competencia das varas de familia para julgamento das awes de dissolucao de uniao entre pessoas do mesmo sexo, 16 sobre a viabilidade de adocao conjunta de crianca por casal homossexuall 7 e tambem sobre a possibilidade de reconhecimento destas entidades familiares. Nesta ultima questa, paradigmatica a decisao proferida pela 7a Camara Civel daquele Tribunal na Apelacao Civel nQ 7000138892 relatada pelo Desembargador Jose Carlos Teixeira Giorgis e julgada em 14.03.2001, que teve a seguinte ementa:
"UNA- 0 HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO. PARADIGMA. Nab se permite mais o farisaismo de desconhecer a existencia de uniCies entre pessoas do mesmo sexo e a producao de efeitos juridicos derivados dessas relacoes hornoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, Sa 0 realidades que o Judiciario nao pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatana. Nelas remanescem consequencias semelhantes as que vigoram nas relacoes de afeto, buscando-se sempre a aplicacab da analogia e dos principios gerais de direito, relevados sempre os princlpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade.
16 Veja-se, e.g., Agravo de Instrumento na 599075496, 8s Camara Civel, Rel. Des. Moreira Mussi, julgada em 17.06.1999; Agravo de Instrumento 598362655, 6a Camara avel, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, julgada em 15.09.1999; e Confiito de Competencia 70000992156, 8a Camara Civel, Rel. Des. Jose Ataides Siqueira Trindade, julgado em 29.06.2000. 17 Apelacao Civel ns 70013801592, 7a Camara Civel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil dos Santos, julgada por unanimidade em 05 de abril de 2006. Pelo seu canker inovador, vale a pena transcrever a ementa da decisao:
Adocdo. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora de protecao estatal, a uniao formada por pessoas do mesmo sexo, corn caracterisricas de duracao, publicidade, continuidade e inrencao de constituir decorrencia inafastavel e; a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudosepcialzn tmqualericonv mquacsejdotpraws homossexuais, mais importando a qualidade do vinculo de do afeto que permeia o meio familiar em que sera() inseridas e que as liga aos seus cuidadores. E hora de abandonar de vez preconceitos e aritudes hipdcritas desprovidas de base cientifica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente a assegurada aos direitos das crianca e dos adolescen tes (art. 227 da Constituicao Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudavel Yin -cubexistnracesdotn." "Apelacao

Desta forma, o patrimonio havido na constancia do relacionamento deve ser partilhado como na uniao estavel, paradigma onde se debruca a melhor hermeneutica."

Por outro lado, no campo previdenciario, ha decisOes dos Tribunais Regionais Federais da 1A, 18 2a,19 4a20 e 5a21 Regioes e do proprio STJ,22 reconhecendo o direito do homossexual ao recebimento de pensao do INSS ou estatutaria, em caso de Obit do seu companheiro ou companheira. Importantissimos, ainda, foram os termos de duas decisOes monocraticas proferidas pelos Ministros Marco Aurelio Mello e Celso Mello no STF. No primeiro caso, tratava-se de pedido de suspensao da decisao proferida pela Justica Federal do Rio Grande do Sul, que deferira liminar em acao civil publica proposta pelo Ministerio Public Federal, determinando a extensdo aos casais homossexuais dos beneficios previdenciarios percebidos pelos casais heterossexuais, em todo o territorio nacional. 0 Ministro Marco Aurelio, na condicab que entao ostentava de Presidente do STF, indeferiu o pedido, em extensa decisao, da qual se extrai o seguinte trecho:
18 Agravo de Instrumento na 2003.01.00.000697-0/MG, 2s Turma, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, julgado em 29.04.2003. 19 Apelacao Cfvel na 2002.51.01.000777-0, 31 Turma, Rel. Des. Federal Tania Heine, publicado no DJ de 21.07.2003, p. 74. 20 Apelacao Civel na 2000.04.01.073643-8, 6a Turma, Rel. Des. Nylson Paim de Abreu, julgada em 21.11.2000; Apelacao Civel na 2001.04.01.027372-8/RS, Rel. Des. Fed Edgar Lippman Jr., julgada em 17 de outubro de 2002; Apelacao Civel na 2001.72.00.006119-0/SC, 3a Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos de Castro Lugon, julgada em 21 de setembro de 2004; Apelacao Civel ne 2001.70.00.02992-0-0/PR, 5a Turma, Rel. Des. Fed. Nefi Cordeiro, julgada em 15 de dezembro de 2004; e Apelacao Civel na 2000.71.000.009347-0/RS, 6a Turma, Rel. Des. Fed, Joao Batista Pinto Silveira, julgada em 27 de julho de 2005. No Ultimo caso citado, tratava-se de acao civil publica proposta pelo Ministerio Pbblico Federal, dotada de efeitos nacionais, que postulava a condenacao do INSS a conceder aos parceiros homossexuais direitos previdenciarios em igualdade de condicoes em relacao aos casais heterossexuais. Na ementa do acOrdao que acolheu o pedido, ficou registrado:
"II. Uma vez reconhecida, numa interpretacao dos principios norteadores da constituicao ',atria, a uniao entre homossexuais como possivel de ser abarcada dentro do conceit de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relacao da Previde'ncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniaes estaveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovacdo do vinculo afetivo e dependencia economica presdmida entre os casais (art. 16, I, da Lei ns 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensao por mone e auxilio reclusdo."

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Apelacao Civel na 2003.05.00.029875-2, 3a Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgada em 14.05.2004; Apelacao Civel ne 2002.84.00.002275-4, 3a Turma, Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, julgada em 17.06.2004; e Apelacao Civel na 2000.81.00.017834-9, Rel. Des. Fed. Jose Batista de Almeida Filho, julgada em 13.12.2005. REsp. na 395.904/RS, 6a Turma, Rel. Ministro Who Quaglia Barbosa, julgado em 13.12.2005. 625

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"Constitui objetivo fundamental da Republica Federativa do Br asil promover o bem de todos, sem preconceitos de atigem, rata, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminacao (inciso IV do art. da Carta Federal). Vale dizer, impassive] e interpretar o arcabouco normati_ vo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse principio basilar agasalhando-se o preconceito constitucionalmente vedado. 0 tem a foi bem explorado na sentenca (folhas 351 a 423), ressaltando o Julio a inviabilidade de adotar-se intezpretacao isolada em relacao em relacao ao arti_ go 226, paragrafo 3o, tarn bem do Diploma Major, no que revela o reconhecimento da uniao estavel entre homem e mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, a luz do art. 52 da Lei Maxima, distinguir-se ante a opcao sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdencia Social ser contributivo, prevendo a Constituicao o direito a pensao por morte do segurado, homem ou mulher, nab so ao conjuge, como tam bem ao companheiro, sem distincao quanto ao sexo, e dependentes inciso V do art. 201. Ora, diante deste quadro, nab surge excepcionalidade major a direcionar a queima de etapas.'23
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uniao homoafetiva como entidade familiar, do outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequencias no piano do Direito e na esfera das relacoes sociais. Essa visa() do tema, que tem a virtude de superar, neste inkio de terceiro milenio, incompreensiveis resistencias sociais e institucionais fundadas em formulas preconceituosas inadmissiveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja analise de tab significativas questoes tern colocado em evidencia, com absoluta correcdo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania as unities estaveis homoafetivas. '24

A segunda decisao mencionada, da lavra do Ministro Celso Mello, foi proferida na Aga Direta de Inconstitucionalidade rip 3300, ajuizada conjuntamente pela Associagao da Parada do Orgulho dos gays, Lesbicas, Bissexuais e Transgeneros de Sao Paulo e pela Associacao de Incentivo a Educacao e Sande de Sao Paulo, em que se impugnava a constitucionalidade do art. 1Q da Lei 9.278/96, que definira a uniao estavel como vinculo familiar entre homem e mulher, excluindo as unities homoafetivas. 0 Ministro, na qualidade de Relator, julgou extinto o processo, tendo em vista o fato de que a norma questionada fora revogada pelo novo Codigo Civil. No entanto, ele nao deixou de tecer relevantes consideracoes sobre o tema de fundo:
"... cumpre registrar, quanto a tese sustentada pelas entidades autoras, que o magisterio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermeneutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando principios fundamentals (como os da dignidade da pessoa human, da liberdade, da autodeterminacao, da igualdade, do pluralism, da intimidade, da nao-discriminacao e da busca da felicidade), tern revelado admiravel percepcdo do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalissimo a on'entacao sexual, de um lado, quanto a proclamacao da legitimidade etico-jun'dica da
23 Peticao 1.984-9 Rio Grande do Sul, apreciada em 10 de fevereiro de 2003.

Para completar o panorama, vale destacar a decisao proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral a prop6sito da impugnacao do registro de candidata ao cargo de Prefeito de Viseu/PA, que mantinha parceria estavel com a entao prefeita reeleita daquele Municipio. A questa relacionava-se a aplicacao ao caso do art. 14, 7Q, do texto magno, que preve a inelegibilidade do conjuge dos chefes do Executivo, no ambito das respectivas circunscricoes eleitorais, e que tambem empregado, de acordo corn pacifica jurisprudencia, na hipotese de uniao estavel. 0 acOrdao, relatado pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, concluiu, por unanimidade, no sentido da incidencia a hip6tese da referida regra de inelegibilidade, equiparando, pelo menos para estes fins, a uniao estavel as relacoes homossexuais duradouras. 25 Portanto, muito embora a posicao jurisprudencial dominante seja ainda a da equiparacao da uniao entre pessoas do mesmo sexo a sociedade de fato, manifesta-se uma forte tendencia, inclusive no ambito do STF, no sentido da revisao deste posicionamento, para fins de atribuicao a esta entidade de status analog ao da uniao estavel, corn base na aplicacao direta de principios constitucionais. Contudo, permanece urn tabu a questa do casamento homossexual, que ainda foi apreciada pelos tribunais brasileiros. 26

3. Notas de Direito Comparado

No mundo ocidental, tern se manifestado nos nitimos quinze anos uma tendencia no sentido do reconhecimento das unities entre pessoas do
414, e disponivel em 24 Decisao de 03 de fevereiro de 2006, reproduzida no Infonnativo STF n4 http://www.stf.gov.br 25 REspe 11229.564/PA. Decisao proferida em ls. 10.2004. 26 As decisaes existentes sao antigas e dizem respeito a invalidacao de casamentos ji celebrados em que havia a aparencia de diversidade entre os conjuges. Nestas decis6es nunca se chegou a debater 0 tema sob a perspectiva constitucional, de aplicacao de direitos fundamentais e vedacao de discriminacao por orientacao sexual 627

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mesmo sexo, que revela os avancos na superacao do preconceito contra o

shomsexuai.

De fato, ha atualmente casamento entre pessoas do mesmo sexo n a Holanda, Belgica, Espanha, Canada, na Africa do Sul e nos Estados norteamericanos de Massachusets e New Jersey. Por outro lado, estas unioes sa o reconhecidas sem o status do casamento, e corn denominacoes variadas, na Franca, Portugal, Alemanha, Reino Unido, Suica, Islandia, Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia, Hungria, Republica Tcheca, Croacia, Slovenia, Latvia, Andorra, Luxemburgo, Monaco, em algumas regioes da Italia, em Israel, Africa do Sul, Guadalupe, Martinica, Antilhas Holandesas, Guiana Francesa, Colombia, Nova Zelandia, Nova Caledonia, na cidade autOnoma de Buenos Aires e na provincia do Rio Negro ambas na Argentina , n a cidaeoMx,nsEtadore-micnsCalf,Vermont Connecticut, Hawaii, Maine e no Distrito de ColUmbia (Washington DC). Ademais, no continente europeu, o Parlamento da Uniao Europeia editou importante resolucao em 1994 concitando os Estados-membros a concederem aos homossexuais plena igualdade de direitos. Dentre as recomendacoes contidas no texto, encontrava-se a legalizacao do casamento ou de alguma forma correspondente de uniao entre pessoas do mesmo sexo. Na maioria dos casos, a protecao aos casais homossexuais decorreu de atos legislativos. Neste particular, a iniciativa pioneira foi da Dinamarca, que instituiu em 1989 a parceria registrada para casais do mesmo sexo, 27 tendo sido seguida por outros paises nOrdicos ao longo da decada de 90. Contudo, ha tambem diversos exemplos em que, diante da inercia ou do desrespeito dos direitos dos homossexuais pelas instancias politicas, a iniciativa foi deflagrada pelo Poder Judiciario, atraves do exercicio da jurisdicao constitucional. E o que ocorreu, por exemplo, no Canada, na Hungria, em Israel, na Africa do Sul, na Colombia e nos Estados norte-ame ricanos do Hawaii, Alaska, Vermont, Massachusets e New Jersey. A seguir, examinarei rapidamente estas experi'encias, pois sao elas as mais relevantes para a tese sustentada neste artigo, de que viavel o reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo, coin base na aplicacao direta de principios constitucionais, independentemente da edicao de quaisquer normas pelo legislador.
27 Veja-se Ingrid Lund-Andersen. "The Danish Partnership Act". In: Karin Boele-Woelki & Angeli ka Fuchs. Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe. Antwerpia: Intersentia, 2003, pp. 13-40 62B

No Canada, 28 a jurisprudencia da Suprema Cone reconheceu, no julgamento do caso M. v. H.,29 que a norma que permitia a concessao de alimentos a parceiros em unioes estaveis entre pessoas de sexo oposto, mas nao estendia a possibilidade a companheiros do mesmo sexo, era inconstitucional, por violar o direito a igualdade. Invocando este precedente, varias Cortes estaduais proferiram decisOes declarando que a definicao de casamento existente na common law canadense, que circunscrevia a instituicao as relacties entre homem e mulher, violaria tambem o principio da igualdade, por discriminar injustificadamente os homossexuais. 0 mais conhecido e importante destes precedentes foi o caso Halpern v. Attorney General of Canada,30 julgado em 2003 pela Corte de Apelacoes de Ontario. Neste julgamento, depois de reconhecer a importancia do casamento para os conjuges, nao apenas pelos beneficios que envolve, mas por representar "uma expressao de reconhecimento ptiblico da sociedade das expressiks de amor e compromisso entre individuos, conferindo a elas respeito e legitimidade", o Tribunal canadense afirmou que a exclusao das unioes

homossexuais do ambito da instituicao representaria discriminacao motivada por orientacao sexual, constitucionalmente vedada. Provocado por esta e outras decisoes judiciais, o Parlamento canadense aprovou, em 2003, nova legislacao estendendo o casamento as pessoas do mesmo sexo em todo o pais. Mas antes que a lei entrasse em vigor, ele consultou a Suprema Corte, solicitando que esta se manifestasse sobre a constitucionalidade da medida (a jurisdicao constitucional canadense contempla esta hipOtese de consulta previa). A resposta da Corte, proferida em Reference re Same Sex Marriage31 foi afirmativa. Segundo o Tribunal, o projeto de lei em questao nao apenas nao violava a Constituicao, como antes derivava diretamente do direito a igualdade previsto na Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que integra o bloco de constitucionalidade daquele pais. 32
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28 Uma descried detalhada da jurisprudencia canadense sobre unioes de pessoa do mesmo sexo pode ser encontrada em Deborah Gutierrez. "Gay Marriage in Canada: Strategies of the Gay Liberation Movement and the implications it will have on the United States". In: New England Journal of International and Comparative Law 10: 175-228, 2004. 29 (1996) 142 D.L.R 4th 1,6. 30 (2003) O.J. no 2268. Tainbern foram proferidas decisoes no mesmo sentido pelas Cones de Apelaedo das provincuas de Quebec e ColUmbia. 31 (2004) 3 S.C.R. 698. 32 Saliente-se, contudo, que a Corte, invocando razoes de discricionariedade politica, recusou-se a responder uma das questoes da consulta, sobre se o regime anterior, que limitava o casamento as pessoas de sexo oposto, era realmente incompativel corn a Constituielo. 629

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Casamento e Uniao Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

Id na Hungria, a instituicao de uniao entre pessoas do mesmo decorreu de uma decisao do seu Tribunal Constitucional. A Corte Htingara rejeitou, em 1995, a alegacao de que haveria violacao aos principios da igualdade e digru_ dade humana na nao-extensao do casamento aos casais homossexuais. Todavia, em relacao a uniao estavel, ela afirmou que "uma uniao de vida duradoura entre duas pessoas encerra valores que devem deve ser legalmente reconhecidos com base na igual dignidade das pessoas afetadas, sendo irrelevant e 33 Corn base neste entendimento, o Tribunal reco- osexdcmpanhir".

e xtensao aos homossexuais que pretendessem se casar corn pessoas do mesmo

nheceu a inconstitucionalidade da nao-extensao da uniao estavel aos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Na sua decisao, ele estabeleceu algumas possibilidades atraves das quais o legislador poderia alterar as normas vigentes, de modo a torna-las compativeis com a Constituicao, o que este veio a fazer em 1996. Tambem em Israel, o Poder Judiciario desempenhou um papel essencial no reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo, que e hoje aceita pela commom law do pais. A decisao seminal na materia foi o caso El-Al Israel Airlines v. Danilowitz, 34 julgado em 1994, no qual a Suprema Corte decidiu que constituia discriminacao vedada a pratica de uma companhia aerea, que concedia determinados beneficios aos parceiros do sexo oposto dos seus funcionarios, mas nao a estendia aos companheiros do mesmo sexo. Nos Estados Unidos, por sua vez, os avancos que ocorreram nesta materia deram-se no piano do constitucionalismo estadual, ate porque, ate o julgamento do caso Laurence v. Texas, 35 em 2003, a Suprema Corte entendia que nem mesmo a criminalizacao das praticas homossexuais violava a Constituicao. 36 A primeira decisao importante foi a proferida pela Suprema Cone do Estado do Hawaii, no ano de 1996, em Nina Baehr and Genora Dancel et al. v.. John C. Lewin. 37 Neste julgamento, a partir da constatacao de que o direito ao casamento um direito fundamental, considerou-se que a sua nao33 Decisao 14/1995. Os trechos mais importantes da decisao estao reproduzidos em ingles em Paul Gewirtz. Global Constitutionalism: Nationhood, Same-Sex Marriage. Op. cit., pp. 62-66. 34 High Court of Justice 721/94, 48 Piskey-Din 749. Uma versa() em ingles da decisao pode ser consultada em www.tau.ac.il/law/aeyalgross/legal materials. htm 35 539 U.S. 558, 123 S Ct. 2472 (2003). Uma versao em porrugues deste importantissimo julgado foi publicada em Revista Brasileira de Direito ConstitucionalnQ 3, janeiro/junho 2004, pp. 601-628. 36 Esta odiosa orientacao fora adotada em 1986 pela Suprema Corte no julgamento do caso Bowers v* Hardwick, (478 U.S. 186 (1986)). 37 74 Haw. 530. As partes mais relevantes da decisao estao reproduzidas em Willian N. Eskridge Jr. & Nan Hunter. Sexuality, Gender and the Law. Op. cit., pp. 807-812. 630

sexo importava em violacao ao principio da igualdade, tal como plasmado pela Constituicao Estadual. Nao obstante, tal decisao provocou uma forte reacao c ontraria, que levou a aprovacao de uma emenda a Constituicao do Hawaii, e m 1998, permitindo expressamente ao legislador que excluisse, do ambito do c asamento, as unioes entre pessoas do mesmo sexo. 0 legislador de fato extinguiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas adotou solucao compromissoria, instituindo a figura dos "beneficiarios reciprocos" (reciprocal beneficiaries), que confere uma serie de direitos e obrigacties para os parceiros do mesmo sexo. 38 Tambem no Alaska, a Suprema Corte estadual reconheceu a inconstitucionalidade da nao extensao do direito ao casamento aos casais formados por pessoas do mesmo sexo. 39 Contudo, a conquista nao durou muito tempo, pois a populacao daquele Estado, visando a reverter aquele precedente, aprovou, em plebiscito, emenda a Constituicao estadual, que definiu o casamento como uniao entre homem e mulher. Ji no Estado de Vermont, a Suprema Corte Estadual decidiu em 1999 o caso Baker v. State, 40 reconhecendo a ocorrencia de discriminacao atentatoria contra a Constituicao Estadual na negacao do direito ao casamento aos casais homossexuais. Na citada decisao, o Tribunal abriu duas alternativas para o legislador corrigir a inconstitucionalidade, dizendo que ele poderia estender o casamento as pessoas do mesmo sexo, ou criar algum novo instituto, que conferisse aos parceiros os mesmos beneficios e responsabilidades inerentes ao casamento. Esta segunda alternativa foi preferida pelo legislativo estadual, que aprovou no ano de 2000 uma nova lei, instituindo a figura da uniao civil para pessoas do mesmo sexo. 41 Em Massachusets, por sua vez, a Suprema Corte Estadual estabeleceu em 2003, no caso Goodridge v. Department of Public Health,42 que a nao-extensao do casamento as pessoas do mesmo sexo violaria as clausulas da igualdade e do devido processo legal da Constituicao daquele Estado. Isto porque, con-

38 Cf. American Bar Association Section of Family Law. "A White Paper: An Analysis of the Law Regarding Same-Sex Marriage, Civil Unions and Domestic Partnerships". In: Family Law Quarterly 38, 2004, p. 398. 39 Caso Brause v. Bureau of Vital Statistics, julgado em fevereiro de 1997. 40 744 A.2d 865 (Vt 1999). 41 Os processos judicial e politico foram extensamente examinados por William. N Eskridge Jr., em Equality Practice: Civil Unions and the Future of Gay Rights. Op. cit., pp. 43-82. 42 440 Mass. 309 (2003). Os trechos mais relevantes da decisao estao reproduzidos em Andrew Sullivan. Same-Sex Marriage Pro & Com: A Reader. New York: Vintage Books, 2004, pp. 112-118. 631

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Casamento e Uniao Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

siderou que, em razao da importancia do casamento, ele deveria ser considerado uma liberdade fundamental, e que as razoes invocadas pelo Estado para nao estende-lo aos homossexuais nao seriam suficientes para justificar a discriminacao albergada pela legislacao estadual. Os efeitos da decisao foram suspensos por 180 dias, para dar tempo ao legislador para adequar a lei a esta nova orientacao. Durante este prazo, o Senado de Massachusets formulou uma consulta a Suprema Corte do Estado, indagando se seria possivel cumprir a decisao criando a uniao civil para os homossexuais, que lhes atribuisse direitos e responsabilidades equivalentes aos envolvidos no casamento. A resposta da Suprema Corte, formulada em In re Opinion of the Justices to the Senate,43 foi negativa. Nas suas palavras, "A proibicao absoluta do use da palavra casamento' pelos 'conjuges' do mesmo sexo mais do que semantica. A diferenca entre as expressoes `casamento civil' e 'uniao civil' nab inocua; trata-se de uma escolha linguistica que reflete a atribuicao aos casais do mesmo sexo, predominantemente homossexuais, um status de segunda classe... A Constituicifo de Massachusets, como explicado no caso Goodrige, nao permite esta odiosa discriminaclo, nab importa quao bem intencionada seja." E a decisao mais recente nos Estados Unidos reconhecendo o direito equivalente ao casamento para casais formados por pessoas do mesmo sexo foi proferida pela Suprema Corte do Estado de New Jersey em outubro de 2006, no caso Mark Davis and Dennis Winslow et al. V. Gwendolyn L. Harris et al. Nesta decisao, a Corte de New Jersey decidiu que os casais de pessoas do mesmo sexo devem ter exatamente os mesmos direitos e beneficios que os casais heterossexuais casados, mas ressalvou que o nome a ser atribuido a esta parceira se casamento ou nao poderia ser decidido pelo legislador, no ambito do processo democratic. Estes avancos jurisprudenciais nos Estados Unidos provocaram uma forte reacao conservadora. Corn efeito, em 1996 foi aprovada uma lei federal intitu lada Defense of Marriage Act, que definia o casamento como uniao legal entre homem e mulher, para os fins de aplicacao da legislacao federal, e isentava os Estados de reconhecerem casamentos entre pessoas do mesmo sexo celebrados em outros Estados. A constitucionalidade da lei objeto de intenso questiona mento, uma vez que a Constituicao none-americana contem clausula segund
43 430 Mass 1205.

a qua' os juizes e autoridades de cada Estado devem reconhecer os atos e decis aes dos demais Estados (art. 4e, sec do I). Contudo, muitos Estados elaboraram leis semelhantes. Por outro lado, o governo norte-americano chegou a apresentar em 2004 uma proposta de emenda constitucional que definia o casamento em termos que excluiam definitivamente as uniOes homossexuais. A iniciativa nao logrou bdto, pela dificuldade de aprovacao de emendas constinrcionais nos EUA, mas varios Estados acabaram adotando a mesma medida nas suas constimicoes. Enfim, hoje, na verdadeira guerra cultural travada nos Estados Unidos entre liberais e conservadores, o tema da uniao homoafetiva urn dos mais centrais e explosivos, galvanizando a atencao nao so dos militantes de cada lado do front, mas de toda a sociedade. Ja na Africa do Sul, cuja Constituicao expressamente proibe as discriminacOes fundadas em orientacao sexual (art. 9.3), a Corte Constitucional tern se notabilizado pelo ativismo em materia de defesa dos direitos dos homossexuais. Nesta linha, ela proferiu uma serie de decisOes histOricas, como o Home Affairs, 44 em que equiparou, para os fins da lei de imigracao, os estrangeiros casados corn sul-africanos aos que mantern corn eles relacOes homoafetivas; o Satchwel1, 45 em que determinou a extensao aos parceiros do mesmo sexo das pensOes concedidas aos conjuges heterossexuais; o Du Toit, 46 em que reconheceu o direito de casais homossexuais de realizarem adocees conjuntas, e o J.,47 em que equiparou a situacao legal do marido, a parceira homossexual de mulher que fora inseminada artificialmente. A Corte enfrentou a questao do casamento entre pessoas do mesmo sexo no caso Minister of Home Affairs and Another v. Marie Adriaana Fourie and Another, 48 quando decidiu que tanto a common law sul-africana, como a legislacao em vigor no pais, violavam a Constituicao, por nao abrigarem esta possibilidade. Na sua alentada decisao na minha opiniao, a melhor e mais bem fundamentada em todo o mundo em materia de uniao homoafetiva o Tribunal afirmou:
A exclusao dos casais do mesmo sexo dos beneficios e responsabilidades do casamento, portant, nao a uma pequena e tangencial incon44 National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Others v. Ministry of Home Affirs and Others. 2000 (2) SA 1 (CC). 45. Satchel] . -. President of the Republic of South Africa and Another. 9 iC )v 2002 (6) SA 1 (CC). 46 Du Toit and Another v. Minister of Welfare and Population Development and Others. 2003 (2) SA

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2003 (5) SA 621 (CC). I.andAothervDicGnalofeprtmHAfaisndOther.

Caso CCT 60/04, julgado em la de dezembro de 2005.

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Casamento e Uniao Estivel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

veniencia resultante de uns poucos resquIcios do prejulzo social, destiva, do a evaporar como o orvalho da rnanha. Ela representa a afirm ac40 dura,inqeoblftapi,dequosc mex sad outsiders, e que a necessidade de afirmacao e protecao das suas relago e, Mtimas como seres humanos de alguma maneira menor do qu e a dos casihetroxu.Elasgnifcqeupdarom compromisso e aceitacao da respopsabilidade por definicao menos merecedora de consideracao do que a dos casais heterossexuais. ...Pode ser, como sugere a literatura, que muitos casais do mesmo sexo fossem abjurar a imitacao ou a sua subordinacao as normas heterossexuais.., Porem, o que esta em jogo nab e a decisao a ser tomada, mas a escolha disponfvel. Se os casais heterossexuais tem a opcao de decidir se vac) casar ou nab, entao tarnbem os casais do mesmo sexo devem ter esta escolha... Daf porque, considerando a centralidade atribuida ao casamento e as suas consequencias na nossa cultura, negar aos casais do mesmo sexo a escolha a este respeito a negar o seu direito a auto-definick da maneira mais profunda."
,

impedir que se negue aos integrantes de urn grupo a possibilidade de em clesfrutarem de algum direito, apenas em razao de preconceito em relacao o seu modo de vida. Porem, exatamente isso que ocorre corn a legislnao infraconstitucio que nao reconhece as uniOes entre pessoas do mesmo sexo, tranal ndo de forma desigualitaria os homossexuais e os heterossexuais. ta De fato, o individuo heterossexual tem plena condicao de formar a sua milia, seguindo as suas inclinnoes afetivas e sexuais. Pode nao apenas se fa casar, como tambem constituir uniao estavel, sob a protecao do Estado. Porem, ao homossexual, as mesmas possibilidades sao denegadas, sem qualquer justificativa aceitavel. Nem preciso ressaltar que a possibilidade legal oferecida pelo ordenamento infraconstitucional, para que o homossexual constitua entidade famisuficiente para satisfnao do principio liar corn pessoa do sexo oposto, nao da igualdade. Em razao da sua condicao homossexual que nao resulta de uma mera "opcao", mas esta condicionada por fatores tidos como imutiveis 51 esta faculdade de constituir, sob o ',alio legal, relnoes afetivas estaveis corn pessoas do sexo oposto, nao tera qualquer valor para a pessoa homossexual, pois estara em absoluto desacordo corn as suas necessidades e inclinnoes psiquicas e espirituais mais profundas. 52 Neste particular, nao ha qualquer diferenca entre negar ao gay ou a lesbica a possibilidade de constituir familia corn pessoa do mesmo sexo, e vedar que o homem ou mulher heterossexual facam o mesmo, mas corn individuos do sexo oposto. Em ambos os casos, trata-se de impedir a constitunao legal do Arum tipo de entidade familiar que faria sentido para cada uma destas pessoas, em razao da sua prOpria identidade. 53 Na verdade, sob a aparente neutralidade da legislnao infraconstitucional brasileira, que apenas protegeu juridicamente as relnoes afetivas heterossexuais, esconde-se o mais insidioso preconceito contra os homossexuais. Mas
pois ha correntes que enfatizam a prepon51 Nao ha consenso sobre as causas da homossexualidade , derancia de fatores geneticos na definicao da sexualidade humana, enquanto outras sublinham a prevalencia da influencia do ambiente, sobretudo durante a primeira infancia. Contudo, existe, pelo menos entre os pesquisadores serios, firme consenso no sentido de que a homossexualidade nao uma mera "escolha" do individuo, mas uma caracteristica componente da propria identidade 52 Routledge: de cada pessoa. Sexual Justice: Democratic Citizenship and the Politics of Desire. Cf. Morris B. Kaplan. New York, 1997, pp. 207-238. Equality Practice: Civil Unions and the Future of Gay Rights. 53 Cf. William N. Eskridge Jr. Routledge: New York, 2002, pp. 127-158. 635

Finalmente, a decisao judicial mais recente no sentido da legaliznao de unioes homoafetivas foi proferida pela Corte Constitucional da Colombia, em fevereiro de 2007. Tratava-se de impugnacao da validade de uma lei de 1990, que definira a uniao estavel, para fins patrimoniais, como "cornunidade de vida permanente entre homem e mulher". Em sua sentenca C 075 de 2007, a Corte, por oito votos a urn, reconheceu a inconstitucionalidade da restricao contida naquela lei, por excluir os casais homossexuais. Portanto, verifica-se no Direito Comparado nao so uma tendencia progressiva ao reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo, 49 como tambem, em alguns casos, o protagonismo do Poder judiciario nesta seara, diante do preconceito ainda presente nas instancias de representnao popular.
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3. 0 Principio da Igualdade e a Unido Homoafetiva

Segundo Ronald Dworkin, o principio da igualdade proclama que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado corn o mesmo respeito e considernao.50 Urn dos corolarios mais evidentes deste principio consiste
49 0 reconhecimento desta tendencia nao significa negar a continuidade, e, em alguns paises, ate 0 agravamento das perseguicoes oficiais contra homossexuais. Na major pane dos paises islanncos e africanos,por exemplo, a conduta homossexual ainda a criminalizada, corn previsao de penas . seve ras. Ainda hoje, seis paises preveem a pena de more como sancao para praticas homossexuais ( 1) 50 Cf. Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp. 205-2 13. 634

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Casamento e Unido Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

sociais tradicionais e o engessamento de uma sociedade estruturada sobre famf has heterossexuais, dedicadas basicamente a reproducao e a criacao da prole.76 Por outro lado, o nao-reconhecimento priva os parceiros homossexnais de uma serie de direitos importantes, que sao atribuidos aos companheiro s nauniaoestvlcOjgnomatri:delntos,ir sucessOrios, direitos previdenciarios, direitos no campo contratual, direitos na esfera tributaria etc. Alguns destes os direitos sao ligados as condicoes basicas de existencia, 77 como o direito a alimentos, o direito a prosseguir no contrato de locacao celebrado em nome do antigo parceiro, em caso de obit deste ou de separacao (dimensao do direito a moradia), e o direito ao recebiment o de beneficios previdenciarios, no regime geral do INSS 7 8 ou no regime estatutario dos servidores ptiblicos. Portanto, privar os membros de unioes afetivas destes e de outros direitos, atenta contra a sua dignidade, expondo-os a situagoes de risco social injus:ificado, em que pode haver comprometimento as suas condicoes materiais ninimas para a vida digna. Mas nao so isso. 0 nao reconhecimento encerra tambem urn significalo muito claro: ele simboliza a posicao do Estado de que a afetividade dos tomossexuais nao tern valor e nao merece respeito social. Aqui reside a violacao do direito ao reconhecimento que uma dimenio essencial do principio da dignidade da pessoa humana. 79 Isto porque, DM ser social, que vive inserido numa cultura, em relacao permanente corn ltros individuos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor ira que possa desenvolver livremente a sua personalidade. Sem este recolecimento, ela tende a perder a auto-estima80 que ja foi definida por John
Cf. Luis Roberto Barroso. "Diferentes mais Iguais: 0 Reconhecimento Juridic das Relacoes Homoafetivas no Brasil". In: RDE ng 5, jan./mar. 2007, p. 186. A garantia das condicOes materiais basicas de vida minimo existencial e urn dos aspectos essenciais do principio da dignidade da pessoa humana. Confira-se, a proposito, Ingo Wolfgang Sarlet. Barcellos. pp. 90-98; e Ana Paula de A Eficacia Juridica dos Principios: 0 Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 191-200. Atualmente, o direito as pensOes previdenciarias dos parceiros homossexuais esta garantido em todo o Brasil por decisdo judicial do TRF da 4a Regiao, como ja salientado. Cf. Charles Taylor. "La Politica del Reconocimiento". In: Amy Gutmann (org.).
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Op. cit.,

82 e sofrer abalos na sua estrutura psiquica. 0 reconhecimento social envolve a valorizacao das identidades e coletivas. E a desvalorizacao social das caracteristicas tipicas e do vida dos integrantes de determinados grupos, como os homossexuais, modo de tende a gerar nos seus membros conflitos psiquicos serios, infligindo dor, angtistia e crise na sua propria identidade. Nas palavras de Axel Honneth,

81 e w is como "o mais importante bem primario" existente na sociedade

"A degradacao valorativa de determinados padroes de auto-realizacab tem para os seus portadores a consequencia de eles nao poderem se referir a conducao de sua vida como a algo que caberia um significado positivo no interior de uma coletividade; por isso, vai de par corn a experiencia de uma tal desvalorizacao social, de maneira tipica, uma perda de auto-estima pessoal, ou seja, uma perda na possibilidade de se entender a si proprio como urn ser estimado por suas propriedades e capacidades caracteristicas. '83 Por isso, quando se quer proteger e se quer emancipar os grupos que sao vitimas de preconceito, torna-se necessario travar o combate em dois fronts: no campo da distribuicao e no campo do reconhecimento. 84 No campo da distribuicao, trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha nao eqiiitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injusticas culturais, que rebaixam e estignatizam os integrantes de determinados grupos. Como a homossexualidade esti distribuida homogeneamente por todas as classes sociais, a injustica contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuicao. A distribuicao ate pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuicao sao, em regra, uma conseqiiencia da falta de reconhecimento, e nao o contrario. Neste sentido, salientou Nancy Fraser:
81 . John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440. 82 Sob a perspectiva da psicologia social, veja-se a obra classica de Erving Goffman. Stigma: Notes on the Management of Spoiled Idenrity.New York: Simon e Schuster, 1963. 83 Axel Honneth. Luta por Reconhecimento. Trad. Luiz Repa. Sao Paulo: Editora 34, 2003, pp. 217/218. 84 Cf. Nancy Fraser. "Da Distribuicao ao Reconhecimento? Dilemas na Era POs-Socialista". In: Jesse de Souza (Org.). A Democracia Hoje. Brasilia: Ed. UNB, 2001, pp. 245-282.

La Dignidad de la Persona desde la Filosofia del Derecho. 2a ed. Madrid: Cf. Amy Gutmann. Identity in Democracy. Dykinson, 2003, pp. 75-76.

Monica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1993, pp. 46-47; e GregOrio Peces-Barba Manines. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42.

culturalismo y la politica del reconocimientorad.

El Multi-

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Casamento e Uniao Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

"promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, rata, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminacao".

esta postura esta em franca desarmonia corn o projeto do constituinte de 88, que pretendeu fundar uma "sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos", como consta no Preambulo da Carta. Nao ha dtivida neste ponto, sobre a proibicao constitucional de discriminacoes relacionadas a orientacao sexual. Esta vedacao decorre nao apenas do principio da isonomia, como tambem do art. 32, inciso IV, da Carta, que estabeleceu, como objetivo fundamental da Republica,
,

Onico de SaUcle a realizar, em todo o territorio nacional, operacoes de transgenitalizacao, visando a redesignacao sexual de pessoas transexuais. De acordo corn a ementa daquele julgado "a proibicao constitucional de discriminacao por motivo de sexo protege heterossexuais, hornossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposicao de tratamentos desfavoraveis ".56

Sobre esta questao, Jose Afonso da Silva salientou que a abrangencia da vedacao constitucional as outras formas de discriminacao a suficiente para englobar aquelas fundadas na orientacao sexual, ja que este tambem urn fator que tern servido de base para desequiparagoes e preconceitos.54 Roger Raupp Rios chegou ao mesmo resultado a partir de argumentacao distinta. Para ele, a discriminacao contra o homossexual representaria desigualacao fundada em sexo, constitucionalmente vedada. Nas suas palavras,
"...a discriminacao por orientaca6 sexual uma hipotese de diferenciacao fundada no sexo para quem alguem dirige seu envolvimento sexual, na medida em que a caracterizacao de uma ou outra orientaclo sexual resulta da combinacao dos sexos das pessoas envolvidas na relacao. Assim, Pedro sofrera ou nao discriminacao por orientaclo sexual em virtude do sexo da pessoa para quem dirigir seu desejo ou conduta sexual. Se orientar-se para Paulo, experimentara a discriminacao; todavia se dirigir-se para Maria, nab suportara tal diferenciacao. Os tratamentos diferentes, neste context, tem a sua razao de ser no sexo de Paulo (igual ao de Pedro) ou de Maria (oposto ao de Pedro). Este exemplo ilustra corn clareza como a discriminacao por orientacao sexual retrata uma hipotese de discriminacao por motivo de sexo. '55

0 certo e que, independentemente da fundamentacao que se prefira adotar, a discriminacao motivada pela orientacao sexual constitucionalmente banida no Brasil. E esta argumentacao reforcada, quando se analisa a orientacao seguida no ambito do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Corn efeito, o Brasil signatario do Pacto dos Direitos Civis e Politicos da ONU, que foi promulgado pelo Presidente da Reptiblica atraves do Decreto n2 592, de 07 de julho de 1992. Este tratado internacional consagra o direito a igualdade nos seu arts. 2g, paragrafo 12, e 26, ao proibir as discriminacees

"por motivo de raga, cor, sexo, lingua, religiao, opinido politica ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situaga economica, nascimento ou qualquer outra situacao".

Tal orientacao foi esposada pelo TRF da Regiao em historica decisao, relatada pelo proprio Roger Raupp Rios, proferida em acao civil ptiblica ajuizada pelo Ministerio Public Federal, em que se buscava obrigar o Sistema
54 Jose Afonso da Silva. Cornentario Contextual a Constituicao. 55 Roger Raupp Rios. Sao Paulo: Malheiros, 2005, p. 48. 0 Principio da Igualdade e a Discriminacao por Orientacao Sexual. RT, 2002, p. 133. Sao Paulo: 636

Apesar de inexistir no referido texto qualquer alusao expressa a discriminacao fundada em orientacao sexual, a Comissao de Direitos Humanos da ONU manifestou-se sobre o tema no caso Nicholas Toonen v. Australia, 57 analisado em 1994, no sentido de que este tipo de desequiparacao tambem vedado. Para a Comissao "a refere'ncia a `sexo' nos artigos 22, paragrafo e 26, deve ser considerada como incluindo tambem a orientacao sexual". Este foi um dos argumentos da Comissao para apontar a violagao de direitos humanos cometida pela Australia, porque um dos seus estados o Estado da Tasmania criminalizara as praticas sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Este entendimento de que o principio da igualdade a incompativel corn tratamentos discriminatorios baseados na orientacao sexual, tambem seguido pela Corte Europeia de Direitos Humanos, muito embora o texto da Convencao Europeia nao proiba expressamente este tipo de discriminacao. Dentre os inumeros casos ja decididos pela citada Corte Europeia 58 nesta linha, destacamos Smith e Grady v. Reino Unido (noa 33985/96 e 33986/96),

56 Apelacao Civel na 2001.71.026279-9/RS, 3a Turma, julgada em 14.08.2007. 57 U.N Doc. CCPR/c/50/D/488/1 992 . Os trechos mais importantes desta decisao estao reproduzidos em William N. Eskridge & Nan D. Hunter. Sexuality, Gender and the Law. Westbury: The Foundation Press, 1997, pp. 751-754. 58 A Integra de todas as decisOes abaixo citadas pode ser obtida no sitio da Corte Europeia de Direitos Humanos: http://www.echr.coe.int/echr. 637

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Lustrig-Prean e Beckett v. Reino Unidos (nos. 31417/96 e 32377/96) e Beck, Copp e Bazeler v. Reino Unido (48535/99, 48536/99 e 48537/99) todos

sentido da ofensa a isonomia na exclusao de homossexuais das Forcas Armadas ; L. e v. Austria (39392/98 e 39829/98), S. L. v. Austria (4 5330/99) e Wolfrneyer v. Austria (5263/03), apontando a violacao da igualdade na criminalizacao das praticas homossexuais entre adultos e adolescentes entre 14 e 18 anos, mas nao a das relacoes sexuais heterossexuais envolvendo adultos e adolescentes da mesma idade ; Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (33290/96), que reconheceu a ocorrencia de discriminacao ilegftima em decisao judicial que negara a guarda de menor ao seu pai, por se tratar de homossexual que vivia em uniao com outro homem; e B.B. v. Reino Unido (53760/00), que apontou ofensa a isonomia no estabelecimento de idades diferentes para o consentimento valid em relacOes sexuais, maior para as homossexuais do que para as heterossexuais. Nota-se, assim, que nao apenas a Constituicao brasileira veda as discriminacties fundadas na orientacao sexual. Pelo contrario, a ilegitimidade destas desequiparacoes arbitrarias vem sendo reconhecida em varias outras ordens constitucionais. Cumpre, porem, aprofundar o exame da ofensa ao princfpio da igualdade. Afmal, certo que nem toda desigualacao promovida pela ordem juridica ilegftima. Como estabelece a conhecida maxima aristotelica, a igualdade consiste em tratar os iguais corn igualdade e os desiguais com desigualdade. Portanto, para que se conclua no sentido da inconstitucionalidade de alguma medida discriminatoria, necessario analisar se existe algum fundamento legitimo, razoavel e suficiente para justificar a diferenca de tratamento promovida pelo legislador infraconstitucional.59 Sem embargo, neste ponto, merece destaque a precisa adv -ertencia de Robert Alexy, no sentido de que o onus argumentativo pesa sobre quem sustente a validade das medidas discriminatorias e nao sobre os que preconizam o tratamento igual. Como ressaltou o jurista alemao, "se nao ha nenhuma
razio suficiente para a pennissao de urn tratamento desigual, entao esta orde nado urn tratamento iguaL.. Como se tem observado reiteradamente, a maxi ma general de igualdade estabelece assim a carga de argumentacao para os tratamentos desiguais". 60 E quais seriam as razdes existentes para justificar a impossibilidade de

no

argumento atinente a redacao do art. 226, 3o, do texto magno, que sera analisado mais a frente, possfvel listar alguns outros que vem sendo empregados pelos opositores da legalizacao das unieies entre casais do mesmo Fexo: estas unities seriam "pecaminosas", contrariando a lei divina e o direito natura1; 61 62 elas nao mereceriam prote- elastnrimco"uezadsi; cao legal porque nao dao ensejo a procriacao; 63 elas estimulariam comportamentos sexuais desviantes, enfraquecendo a familia e o casamento; 64 e elas dab estariam em consonancia corn os valores predominantes na sociedade. Primeiro, o argumento do "pecado" francamente incompativel com os princfpios da liberdade religiosa e da laicidade do Estado (arts. 5, VI, e 19, I, CF). 0 Estado laico nao pode basear os seus atos em concepcOes religiosas, ainda que cultivadas pela religiao majoritaria, pois, do contrario, estaria desrespeitando todos aqueles que nao a professam, sobretudo quando estiverem em jogo os seus proprios direitos fundamentais. 65 Em uma democracia constitutional caracterizada pelo pluralismo, o fundamento de legitimidade das normas juridicas nao pode repousar sobre concepcOes religiosas ou metafisicas, porque estas nao sao compartilhadas por todos e nao podem ser heteronomamente impostas. A legitimidade da acao do Estado, sobretudo quando estiverem em jogo os principios fundamentais de justica da comunidade politica, depende da existencia de razoes ptiblicas que a justifiquem, que possam ser racionalmente aceitas por todos os seus destinatarios, independentemente das respectivas crencas religiosas ou concepcoes metafisicas. 66
61 Este e o argumento da Congregacao para a Doutrina da Fe, do Vaticano. Veja-se, a propdsito, o documento intitulado Considerations Regarding Proposals to Give Legal Recognition to Unions Between Homosexual Persons, disponivel em: http:// www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_cfaith_doc_20, acessado em 23.04.2006. 62 Nesta linha, veja-se Jeffrey Hart. "Adam and Eve, not Adam and Henry". In: Robert M. Baird & Stuart E. Rosenbaum. (Eds.): Same Sex Manage: The Moral and Legal Debate. 2nd. ed. Amherst: Prometheus Books, 2004, pp. 115-116. 63 Este foi o principal argumento empregado pelo Estado de Massachusets para negar a extensao do casamento as pessoas do mesmo sexo. 0 argumento foi rechacado pela Suprema Corte daquele Estado no julgamento do caso Goodridge v. Department of Public Health, julgado em 17 de maio de 2004, no qual se reconheceu o direito dos parceiros homossexuais a se casarem naquele Estado. 64 Neste sentido, veja-se Richard A. Posner. Sex and Reason. Cambridge: Harvard University Press, 1992. 65 Cf. Jonatas Eduardo Mendes Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitutional Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, pp. 346-361. 66 Cf. Jurgen Habermas. Direito e Democracia entre Facricidade e Validade. Vol I. Trad. Flivio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 17-112; e John Rawls. Liberalism Politico. Trad. Sergio Rene Madero Baez. Mexico: Fondo de Cultura Econornica, 1995, pp. 204-242. 639

constituicao de entidades familiares por pessoas do mesmo sexo? Mem do

59 Cf. Antonio Enrique Perez Luna Dimensiones de la Igualdad. Madrid: Dykinson, 2005, pp. 28-3 1 . 60 Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garz6n Valdes. Madrid: Centro de EstUdios Politicos y Costitucionales, 1993, pp. 395-396. 638

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Por isso, as religiiies que se ()poem a legalizacao da uniao entre pessoas do mesmo sexo tern todo o direito de nao abencoarem estes lacos afetivos. () Estado, contudo, nao pode basear-se no discurso religioso para o exercicio seu poder temporal, sob pena de grave afronta a Constituicao. do 0 segundo argumento, de contrariedade a "natureza das coisas", tamp on co convence. Em primeiro lugar, porque, do ponto de vista biologic, a hom _ os_ sexualidade tao "natural" como a heterossexualidade, manifestando-se tanibem entre outros animais, e ostentando, segundo alguns, urn importante coroponente genetic. Ademais, ilegftimo cercear a igual liberdade de cada um de perseguir a propria felicidade, escolhendo o seu parceiro ou parceira familiar, com base em argumentos desta ordem. Afinal, o reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana significa, no minimo, a protecao de tuna esfera de autonomia moral do individuo para decidir sobre como conduzir a sua propria vida, 67 desde que isto nao lese direitos de terceiros, e esta autonomia nao limitada por qualquer dever de "mimetizacao da Natureza". Na verdade, o argumento relativo a "natureza das coisas" deve ser empregado para legitimar as unides entre pessoas do mesmo sex, e nao o contrario. De acordo com Karl Larenz, a argumentacao correlacionada a natureza das coisas objetiva estabelecer uma concordancia reciproca entre as esferas do ser e do dever ser. 68 Ora, no piano da realidade, existe um sem-numero de casais homossexuais que formaram unioes afetivas estaveis e duradouras, mas, nao obstante, a ordem juridica infraconstitucional nao as reconhece. Portanto, pela "natureza das coisas", deve ser conferido a estas uniOes urn tratamento juridico adequado a sua realidade, que a de autenticas entidades familiares. A alegacao de que a impossibilidade de procriacao justificaria a nao-protecao da uniao entre pessoas do mesmo sexo a tambem primaria. Isto porque, o incentivo a procriacao nao o objetivo da tutela legal dispensada a uniao estavel ou ao casamento. Existem imimeros outros motivos validos e legitimos que levam os casais a optarem pela constmcdo de uma vida ern comum, que sempre foram aceitos pelo Direito. Tanto assim que nem mesmo se discute o direito a constituicao de familia por casais heterossexuais inferteis, ou que nao pretendam ter filhos. Melhor sorte nao assiste ao argument de que a legalizacao uniao entre pessoas do mesmo sexo representaria urn estimulo a praticas sexuais desvian tes, ou que poria em risco o casamento e a familia tradicionais. Corn efeito, a
67 Cf. Jose Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitutional e Teoria da Constituted. Coimbra' Coimbra Editora, 1998, p. 219. 68 Karl Larenz. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001. p. 150. 640

horriossexualidade a uma condicao do individuo, nab sendo, a rigor, positiva ou riegativa, da mesma forma que outras caracteristicas humanas, como a cor pele. Assim, o Estado, ao reconhecer a uniao entre pessoas do mesmo sexo, da estara tao-somente respeitando e conferindo a devida protecao legal as escolhas afetivas feitas por pessoas que nao teriam como se realizar existencialmente atraves da constituicao de familia corn individuos do sexo oposto. Ademais, cumpre ter em mente que o modelo de familia tradicional, patriarcal e hierarquizado, atravessa hoje uma crise profunda, causada por arios fatores, corn destaque para a progressiva emancipacao da mulher. 69
v

Aquelvtsomdfair,cnpesgdamtfino homem chefe de familia e "provedor"; a mulher submissa e circunscrita a esfera domestica; os filhos obedientes e sem voz nao objeto de protecao constitucional, pois neste ponto, como em tantos outros, quis o constituinte introduzir modificacOes visando a compatibilizar os tradicionais institutos juridicos corn os valores democraticos e igualitarios subjacentes a Carta de 88. Hoje, afirma-se que a familia nao protegida pela Constituicao como urn fim em si, mas antes como um mein, que tutelado na medida em que permite que cada um dos seus integrantes se realize como pessoa, num ambiente de comunhao, suporte mUtuo e afetividade. 70 Em outras palavras, nab ha dOvida de que a ordem constitucional tutela a familia, mas isto nao significa que ela a tenha posto numa redoma juridica, para abriga-la diante das tendencias liberais e igualitarias que ganham corpo na sociedade contemporanea, dentre as quais se insere o movimento de afirmaga dos direitos dos homossexuais. Pelo contrario, a Constituicao de 88 instituiu um novo paradigma para a familia, assentado no afeto e na igualdade. A conclusao a que se chega, partindo desta premissa, e no sentido de que o reconhecimento juridic da uniao entre pessoas do mesmo sexo nao enfraquece a familia, mas antes a fortalece, ao proporcionar as relacOes estiveis mantidas por homossexuais que sao autenticas familias, do ponto de vista ontologico = a tutela legal de que sao merecedoras, seja sob a forma da uniao estavel, seja sob a do casamento.
Trad. Magda Lopes. Sao Paulo: Unesp, 69 Cf. Anthony Giddens. A Transformacdo da Intimidade. Sao Paulo: Contexto, 2005, pp. 231 ss. 1992; Maria Del Priore. HistOria do Amor no Brasil. Temas de 70 Cf. Gustavo Tepedino. "A Disciplina Civil-Constitucional das Relacoes Familiares". In: Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 347-366; Maria Berenice Dias. A Unido HoDireito Civil. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 59-70; rnossexual: 0 Preconceito e a Justica. 22 Luiz Edson Fachin. Direito de Familia. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 01-40. 641

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Noutro giro, o reconhecimento legal da uniao entre pessoas do mesmo sexo em nada comprometeria o instituto do casamento, no que ele tem de mais essencial. 0 casamento continuaria sendo concebido como uma comu_ nhao de vida entre duas pessoas, de natureza exclusiva, decorrente de um ato solene, gerador de um plexo de direitos e deveres patrimoniais e nao-patrimoniais para os conjuges. Apenas permitir-se-ia um acesso mais igualitario e democratic a esta importante instituicao jurfdica. 7 1 Por fim, o argumento de que a uniao entre pessoas do mesmo sexo nao poderia ser aceita, por contrariar a moralidade dominante na sociedade brasileira tampouco se sustenta. Em primeiro lugar, porque no minim muito duvidosa a afirmacao o que a sociedade hoje se posiciona majoritariamente contra o reconhecimento dos relacionamentos estaveis homossexuais. Nao ha dados estatisticos incontroversos, mas, em que pese a persistencia do preconceito e da homofobia no pais, parece certo que a visa social sobre o tema da homossexualidade vem se liberalizando progressivamente nos Ultimos tempos. Prova eloqiiente disto e o fato de que as maiores e mais concorridas manifestactles pUblicas que tern ocorrido no Brasil nos tiltimos anos sao as paradas, passeatas e manifestacoes do movimento GLS, que mobilizam centenas de milhares de pessoas as vezes ate milhoes em diversas cidades do pais. Alem disso, o papel do Direito e especialmente o do Direito Constitucional nao a referendar qualquer posicionamento que prevaleca na sociedade, refletindo, como um espelho, todos os preconceitos nela existentes. Feb contrario, o Direito deve possuir tambem uma dimensao transformadora e emancipatoria, que se volte nao para o congelamento do status quo, mas para a sua superacao, em direcao a construcao de uma sociedade mais livre, justa e solidaria. E neste sentido que se afirma que a moralidade que o Direito visa a garantir e promover no Estado Democratic de Direito nao a moralidade positiva ou convencional que toma os valores majoritariamente vigentes como urn dado inalteravel, por mais opressivos que sejam mas a moralidade critica. 72 E a moral que nao se contenta em chancelar e perpetuar todas as concepcOes e tradicoes prevalecentes numa determinada sociedade, mas propOe-se a tarefa de refletir criticamente sobre elas, a partir de uma perspectiva que se baseia no reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas.

Por isso, a subsistencia de uma visao social preconceituosa a proposito das relaciies homossexuais nao pode servir de fundamento, no piano da arguinentacao constitucional, para o nao-reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo. Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituicao de 88 a valorizacao do afeto, nao ha razdo alguma para exclusao das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhao e profundidade de sentimentos presente no casamento ou a uniao estavel entre pessoas de sexos opostos, nao existindo, portanto, qualquer justificativa legitima para a discriminacao praticada contra os homossexuais.

3. A Dignidade da Pessoa Humana

0 principio da dignidade da pessoa humana, apontado pela doutrina como o epicentro axiolOgico da Constituicao de 88, desdobra-se em multiplas dimensOes73 que tern estreita conexao corn a tematica da uniao entre pessoas do mesmo sexo. Tal principio, em primeiro lugar, abrange a exigencia de nao-instnimentalizacao da pessoa. 74 Em outras palavras, concebido pela ordem juridica com urn fim em si, de acordo corn o conhecido imperativo categorico kantiano, 75 oserhumanpd regocmsf rbjetopacnsecucao de finalidades alheias a sua vontade. Ora, subjacente a negacao ao reconhecimento juridico da uniao entre pessoas do mesmo sexo, seja sob a forma do casamento, seja a da uniao estavel, existe o mal-disfarcado proposito de subordinar as escolhas existenciais do individuo, no que tange aos seus relacionamentos afetivos mais duradouros e profundos, a urn determinado modelo tradicional de sociedade e de familia. Trata-se a pessoa humana como urn meio para a garantia de fins que ela nao partilha, nem pode ser obrigada a compartilhar: a manutencao de valores
E vasta a producao bibliografica sobre o principio da dignidade da pessoa humana. Veja-se, por todos, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direiros Fundamentals. 3s ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2004. 74 Cf. Ernest Benda. "Dignidad Humana y derechos de la personalidad". In: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho Constitutional 2a ed., Trad. Antonio Lopez Pina. Madrid: Marcial Pons, p. 121. 75 Emmanuel Kant. Fundamentapio a Metafisica dos Costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Os Pensadores: Kant (II). Sao Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 135 ss. 643

71 A discussao sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo sera aprofundada no item 10. 72 Cf. Ronald Dworkin. "Liberty and Moralism". In: Taking Rights Serioulsy. Cambridge: Harvard University Press, pp. 240-258 642

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sociais tradicionais e o engessamento de uma sociedade estruturada sobre famj_ lias heterossexuais, dedicadas basicamente a reproducao e a criacao da prole.26 Por outro lado, o nao-reconhecimento priva os parceiros homossexuais de uma serie de direitos importantes, que sao atribuidos aos companheiros na uniao estavel e aos conjuges no matrimonio: direito a alimentos, direitos sucessOrios, direitos previdenciarios, direitos no campo contratual, direitos na esfera tributaria etc. Alguns destes os direitos sao ligados as condigoes basicas de edstencia, 77 como o direito a alimentos, o direito a prosseguir no contrato de locacao celebrado em nome do antigo parceiro, em caso de obit deste ou de separacao (dimensao do direito a moradia), e o direito ao recebimento de beneficios previdenciarios, no regime geral do INSS 78 ou no regime estatutario dos servidores pUblicos. Portanto, privar os membros de unieies afetivas destes e de outros direitos, atenta contra a sua dignidade, expondo-os a situaceies de risco social injustificado, em que pode haver comprometimento as suas condicoes materiais minimas para a vida digna. Mas nao so isso. 0 nao-reconhecimento encerra tambem urn significado muito claro: ele simboliza a posicao do Estado de que a afetividade dos homossexuais nao tem valor e nao merece respeito social. Aqui reside a violacao do direito ao reconhecimento que uma dimensao essencial do principio da dignidade da pessoa humana. 79 Isto porque, como ser social, que vive inserido numa cultura, em relacao permanente corn outros individuos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do seu valor para que possa desenvolver livremente a sua personalidade. Sem este reconhecimento, ela tende a perder a auto-estima 80 - que ja foi definida por John
76 Cf. Luis Roberto Barroso. "Diferentes mais Iguais: 0 Reconhecimento Juridic das Relacoes Homoafetivas no Brasil". In: RDE n2 5, jan./mar. 2007, p. 186. 77 A garantia das condigoes materials basicas de vida minim existencial urn dos aspectos essenciais do principio da dignidade da pessoa humana. Confira-se, a proposito, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentals. Op. cit., pp. 90-98; e Ana Paula de Barcellos. A Eficacia Juriclica dos Principios: 0 Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 191-200. 78 Atualmente, o direito as pensoes previdenciarias dos parceiros homossexuais esti garantido em todo o Brasil por decisao judicial do TRF da 4a Regiao, como ja salientado. 79 Cf. Charles Taylor. "La Politica del Reconocimiento". In: Amy Gutmann (org.). El Multiculturalismo y la politica del reconocimiento".Trad. Monica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Economica, 1993, pp. 46-47; e Greg6rio Peces-Barba Martines. La Dignidad de la Persona desde la Filosofia del Derecho. 2a ed. Madrid: Dykinson, 2003, pp. 75-76. 80 Cf. Amy Gutmann. Identity in Democracy. Princeton: Princeton University Press, 2003, p. 42. 644

Rawls como "o mais importante bem primario" existente na sociedadesi - e

pode sofrer abalos na sua estrutura psiquica. 82 0 reconhecimento social envolve a valorizacao das identidades individuais e coletivas. E a desvalorizacao social das caracteristicas tipicas e do riodo de vida dos integrantes de determinados grupos, como os homossexuais, f tende a gerar nos seus membros conflitos psiquicos serios, infligindo dor, ngustia e crise na sua propria identidade. Nas palavras de Axel Honneth, a
"A degradacao valorativa de determinados padraes de auto-realizacao tern para os seus portadores a conseqiiencia de eles nab poderem se referir a conducio de sua vida como a algo que caberia urn significado positivo no interior de uma coletividade; por isso, vai de par corn a experiencia de uma tal desvalorizacao social, de maneira tipica, uma perda de auto-estima pessoal, ou seja, uma perda na possibilidade de se en tender a si proprio como um ser estimado por suas propriedades e capacidades caracten'sticas. "83

Por isso, quando se quer proteger e se quer emancipar os grupos que sao vitimas de preconceito, torna-se necessario travar o combate em dois fronts: no campo da distribuicao e no campo do reconhecimento. 84 No campo da distribuicao, trata-se de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha nao equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injusticas culturais, que rebaixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos. Como a homossexualidade esta distribuida homogeneamente por todas as classes sociais, a injustica contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de distribuicao. A distribuicao ate pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuicao sao, em regra, uma consequencia da falta de reconhecimento, e nao o contrario. Neste sentido, salientou Nancy Fraser:
81. John Rawls. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 440. 82 Sob a perspectiva da psicologia social, veja-se a obra classica de Erving Goffman. Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity -.New York: Simon e Schuster, 1963. Trad. Luiz Repa. Sao Paulo: Editora 34, 2003, pp. 217/218. 83 Axel Honneth. Luta porReconhecimento. 84 Cf. Nancy Fraser. "Da DistribuicNo ao Reconhecimento? Dilemas na Era Pos-Socialista". In: Jesse de Souza (Org.). A Democracia Hoje. Brasilia: Ed. UNB, 2001, pp. 245-282. 645

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"Gays e lesbicas sofrem de heterossexismo: a construed autoritativa de normas que privilegiam heterossexuais. Ao lado disto esta a hamofobia, desvalorizacao cultural da homossexualidade. Ao terem a sua sexualid crt,oshmexuaitjosvrgnha, molestagdo, discriminacdo e violencia, enquanto lhes sac, negados direitos legais e protecdo igual todas negacdes fundamentais de reconhecimento. Gays e lesbicas tamben ,sofrem injusticas economicas seria s; podemsruaintpedosrablh idoetns beneffcios de previdencia social baseados na familia negados. Mas longe de estarem arraigados na estrutura economica, esses danos derivam de uma estrutura cultural-valorativa injusta.'B5

Assim, ao negar reconhecimento a uniao entre pessoas do mesmo sexo, o Estado atenta profundamente contra a identidade dos homossexuais, alimentando e legitimando uma cultura homofObica na sociedade. De fato, o que o caracteriza o homossexual exatamente o fato de que a sua afetividade e sexualidade sao dirigidas as pessoas do mesmo sexo. Assim, rejeitar o valor das relacoes amorosas entre iguais o mesmo que desprezar um traco essencial da sua personalidade. Finalmente, outra dimensao da dignidade da pessoa humana afetada e a liberdade, tema que sera abordado no proximo item.

4. 0 Direito a Liberdade
Urn dos mais importantes fundamentos do Estado Democratic de Direito e o reconhecimento e protecao da liberdade individual. A premissa filosofica de que se parte a de que a cada pessoa humana deve ser garantida a possibilidade de se autodeterminar, realizando as suas escolhas existenciais basicas e perseguindo os seus proprios projetos de vida, desde que isso nao implique em violacao de direitos de terceiros. 86
85 Op. cit., pp. 257-258. 86 0 jusfilqsofo e constitucionalista argentino Carlos Santiago Nino referiu-se, neste sentido, ao princlpio da autonomia da pessoa, segundo o qual "sendo valiosa a livre eleicao individual de pianos de
vida e a adocao de ideais de excelencia humana, o Estado (e os demais individuos) nao devem interferir nesta eleicao ou adocao, limitando-se a desenhar instituicaes que facilitern a persecucao indi vidual destes pianos de vida e a satisfapio dos ideais de virtude que cada urn susrente e impedindo a interferencia mdtua no curso de tai persecucao" (Etica y Derechos Humanos. 2a ed, Buenos Aires:

Desde o advento do Welfare State, tern-se reconhecido no campo constitucional que a maior enfase na protecao da liberdade deve recair sobre os as pectos existenciais da vida humana, e nao sobre as decisiies de conteddo preao minantemente patrimonial. 87 Corn efeito, se, por urn lado, assistiu-se a uma relativizacao das liberdades economicas direito de propriedade, autonomia c ontratual, etc. -, em nome de interesses da coletividade, por outro, reforcouse a protecao da liberdade individual correlacionada a esfera das deciseies que tocam mais profundamente o desenvolvimento da personalidade humana. Neste ponto, nao hi chivida de que urn dos aspectos mais essenciais desta liberdade existencial constitucionalmente protegida diz respeito a autonomia de cada individuo de escolher a pessoa corn a qual pretende manter relacoes afetivas estaveis, de miter familiar. Afinal, em geral na familia que o individuo trava as suas relacties mais profundas, duradouras e significativas; a nela que ele encontra o suporte espiritual para os seus projetos de vida e o apoio moral e material nos seus momentos de maior dificuldade. Porem, para que a familia desempenhe realmente este papel vital para a realizacao existencial dos seus membros, a sua constituicao deve basear-se num ato de liberdade, em que cada individuo tenha a possibilidade de escoIher o parceiro ou a parceira corn quem pretende compartilhar a vida. Mas exatamente essa liberdade que se nega ao homossexual, quando nao se permite que ele forme a sua familia, sob o amparo da lei, corn pessoas do sexo para o qual se orienta a sua afetividade. Ao nao reconhecer a uniao entre pessoas do mesmo sexo, o Estado compromete a capacidade do homossexual de viver a plenitude da sua orientacao sexual, enclausurando as suas relacoes afetivas no "armario". E certo, porem, que as liberdades individuals, mesmo as de natureza existencial, nao sao de natureza absoluta. Como os demais direitos fundamentais, elas podem ser restringidas, de forma proporcional e razoavel, em face de outros direitos fundamentais ou bens juridicos constitucionalmente protegidos. Contudo, nao ha qualquer interesse legitimo que justifique o nao-reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo. 0 reconhecimento em questao nao afeta qualquer direito de terceiros, ou bem juridico que mereca protecao constitucional. Ao reves, sua recusa consubstancia medida autoritaria, que busca impor uma concepcao moral tradicionalista e excludente a quern nao a professa,

Editorial Astrea, 1989, pp. 204-205). 646

87 Cf. Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relacoes Privadas. 2a ed. Rio tie Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 141-182. 647

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vitimizando os integrantes de uma minoria que sofre corn o preconceito social e a intolerancia. Dai a grave ofensa ao principio constitucional de protecao da liberdade.

5. 0 Principio da Seguranca Juridica

A seguranca juridica urn valor fundamental no Estado de Direito, na medida em que a sua garantia que possibilita que as pessoas e empresas planejem as proprias atividades e tenham estabilidade e tranqiiilidade na fruicao dos seus direitos. 88 No sistema constitucional brasileiro, a seguranca referida no caput dos arts. 52 e 6Q da Constituicao, e a ideia de seguranca juridica permeia e fundamenta uma serie de direitos fundamentais e institutos constitucionais relevantes, como o principio da legalidade (art. 52, II, CF), a protecao ao direito adquirido, ato juridico perfeito e coisa julgada (art. 52, XXXVI, CF), e os principios da irretroatividade e da anterioridade tributaria (art. 150, III, alineas a e b, CF). Dai porque, pode-se falar na existencia no Direito brasileiro de de urn principio constitucional de protecao a seguranca juridica. 89 A relacao entre o reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo e a seguranca juridica nao e tao evidente como a que foi tracada entre ele e os principios constitucionais acima referidos. Mas ela tambem importante e inequivoca. Com efeito, a inseguranca juridica se instala nao apenas quando os poderes Legislativo ou Executivo inovam no ordenamento legal de forma abrupta, atingindo situacoes consolidadas no passado, ou quando eles, pela sua acao ou omissao, frustram a legitima confianca dos cidadaos. A exigencia de seguranca juridica envolve igualmente a funcao jurisdicional, uma vez que a incerteza sobre o entendimento jurisprudencial a proposito de determinadas questa es pode ser urn elemento provocador de grave intranquilidade e inseguranca na sociedade, que devem ser evitadas. Esta situacao ocorre corn a uniao entre pessoas do mesmo sexo, em vista da indefinicao do seu enquadramento juridico, alimentada inclusive por decisoes judiciais conflitantes.
88 Cf. Antonio-Enrique Perez Lull. La Seguridad juridica. Barcelona: Ariel, 1991. 89 Em decisaes do STF a seguranca juridica vem sendo caracterizada como subprincipio constitucio nal, decorrente do principio do Estado de Direito. Veja-se, e. g., o MS n2 24.580/DF, julgado em 22.04.2004, Rel. Min. Gilmar Mendes: "Como se ye, em verdade, a seguranca juridica, como subprincipio do Estado de Direito, assume valor impar no sistema juridico, cabendo-lhe papel diferenciado na realizacao da propria ideia de justica material."

Isto porque, independentemente do seu nao-reconhecimento oficial, a uniao entre pessoas do mesmo sexo ocorre no piano dos fatos. Diante desta realidade, surgem questoes importantes a serem decididas, e a inexistencia de uma previa definicao sobre o regime juridico destas entidades gera imprevisibilidade, acarretando problemas nao so para os seus participes, como tambem para terceiros. Em relacao aos parceiros, natural, como salientou Luis Roberto Barroso, que eles "queiram ter previsibilidade em temas envolvendo heranca,
partilha de bens, deveres de assistencia reciproca e alimentos dentre outros",90 o que nao ocorre no contexto atual, pelo silencio do legislador ordi-

nario e a indeterrninacao da jurisprudencia pertinente. Alem disto, terceiros de boa fe que celebram negocios juridicos com eles tambem sao atingidos por esta inseguranca juridica, na medida em que podem surgir, por exemplo, davidas serias sobre a extensao da responsabilidade de cada urn por dividas contraidas pelo outro em proveito do casal, ou ainda incerteza sobre a validade de determinados atos juridicos praticados por um companheiro sem o consentimento do outro, como fiancas e alienacao de bens do patrimonio comum. Estas e outras situacOes evidenciam que para proteger a seguranca juridica tanto dos parceiros das uniOes homoafetivas como de terceiros, essencial a definicao do regime juridico a que se submetem estas parcerias. Assim, diante da inercia do legislador e da identidade entre as respectivas hipoteses, um caminho para superacao desta inseguranca a extensao do regime da uniao estavel e do casamento para as parcerias entre pessoas do mesmo sexo, de acordo corn a livre escolha dos seus integrantes. E nao custa lembrar que na ordem juridica brasileira, tal extensao nao depende so do legislador, uma vez que ha mecanismos de jurisdicao constitucional tambem capazes de proporciona-la, eis que dotados eficacia erga omnes e efeito vinculante.

6. Interpretacao Sisternatica e Teleologica do art. 226, 3g, da Constituigao

Urn obstaculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da uniao estavel entre pessoas do mesmo sexo e a redacao do art. 226, 32, da Constituicao, segundo o qual "para o efeito de protecao do Estado,
90 "Diferentes mais lguais...". Op. cit., p. 187. 649

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a.. do a possibilidade do reconhecimento da uniao homoafetiva no Brasil, menos enquanto nao fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, nao procede.. Corn efeito, sabe-se que a Constituicao, em que pese o seu carater cornpromissorio, nao apenas urn amontado de normas isoladas. Pelo contrario, trata-se de urn sistema aberto de principios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido a luz dos demais. A nocao de sistema traduzse num importantantissimo principio de hermeneutica constitucional, que o da unidade da Constituicao. De acordo corn o magisterio de Klaus Stern, "a

reconhecida a uniao estavel entre o homem e a mulher como entidade fa rm_ liar, devendo a lei facilitar a sua conversao em casamento." Os adversarios da medida alegam que o preceito em questa teria barr

ideia de unidade da Constituicao parte da premissa de que a Constituicao nab urn conglomerado de normas justapostas umas sobre as outras, mas esta sustentada por uma concepcao, por uma ideia que pretende ser um todo unitario da ordem da vida da comunidade e do Estado".91

No sistema constitucional, existem principios fundamentais que desempenham urn valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura basica. Estes principios, que sao portadores de um elevado significado axiolOgico, nao ostentem formalmente uma hierarquia superior, mas possuem uma importancia maior na ordem constitucional, na medida em que tem urn raio de incidencia mais amplo, e atuam como vetores interpretativos na aplicacao de todas as demais normas. 92 No caso brasileiro, nem preciso muito esforco exegetic para identifica-los. 0 constituinte ja tratou de faze-lo no Titulo I da Carta, que se intitula exatamente "Dos Prindpios Fundamentals". E e la que vao ser recolhidas as clausulas essenciais para a nossa empreitada hermeneutica: principios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democratic de Direito, da construcao de uma sociedade livre, justa e solidaria, livre de preconceitos e discriminacOes, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituicao como o nosso 3o do art. 226 , deve buscar a inclusao e nao a exclusao dos estigmatizados; a emancipacao dos grupos vul neraveis e nao a perenizacao do preconceito e da desigualdade.
91 Klaus Stern. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. Javier Perez Royo e Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 292. 92 Cf. Luis Roberto Barroso. Interpretacifo e Aplicacio da Constituicao. Sao Paulo: Renovar, 1996, pP 141-150. 650

E verdade que toda esta argumentacao principiologica ruiria por terra se uvesse vedacao textual a uniao entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, ho lido isso o que ocorre. Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da uniao estavel entre homem e mulher, mas nada disse sobre a uniao civil dos homossexuais. Esta ausencia de referencia nao significa, porem, silencio eloqiiente da Constituicao. 0 fato de que o texto omitiu qualquer alusao a uniao entre pesso as do mesmo sexo nao implica, necessariamente, que a Constituicao nao assegure o seu reconhecimento. 93 A rigor, diante do silencio do texto constitucional, seriam tres as conclu,oes possiveis: (a) a Constituicao, a contrario sensu, proibiu a uniao estavel entre pessoas do mesmo sexo; 94 (b) a Constituicao nao se pronunciou sobre o assunto, que pode ser decidido pelo legislador sem entraves, num ou noutro sentido; e (c) a Constituicao requer o reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo, impondo-se, em razdo do sistema constitucional, uma interpretacao analOgica do seu art. 226, 3o. Cumpre entao examina-las. A primeira hipotese deve ser descartada, porquanto implica na cristalizacao, em sede constitucional, de uma orientacao preconceituosa e excludente, que esta em franca desarmonia corn alguns dos valores mais importantes da propria Carta: dignidade da pessoa humana, igualdade, proibicao de discriminacoes odiosas, construcao de uma sociedade livre justa e solidaria etc. Se houvesse expressa determinacao constitucional excluindo as unieles entre pessoas do mesmo sexo do rol das entidades familiares, seria o caso de capitular no debate hermeneutic e recorrer ao constituinte derivado. Teriamos aqui nao uma norma constitucional inconstitucional, como ja foi sustentado alhures, 95 mas sim uma regra destoante num regime constitucional tao humanista, cuja superacao, entretanto, demandaria alteracao no texto constitucional por via de emenda. Mas, como ja foi dito, nao este o caso. Assim, pelo principio da unidade da Constituicao, deve-se rejeitar a exegese
9 3 Cf. Maria Celina Bodin de Moraes. "A uniao entre pessoas do mesmo sexo: Uma analise sob a pert, pectiva do Direito Civil-Constitucional". In: Revista Trimestral de Direito Civil n2 01:89-112,2000,

p. 105. Desenvolvendo a mesma argumentacao, veja-se ainda Ana Paula Ariston Barton Peres. A Adocao por Homossexuais: Fronteiras da Familia na Pos-Modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 56-57. 94 Tal interpretacao foi sustentada, dentre outros, por Guilherme Calmon Nogueira, em 0 Cornpanheirismo Uma especie de familia. Sao Paulo: RT, 1998, p. 491; e Femanda de Almeida Brito. Uniao Afetiva entre Homossexuais e seus Aspectos Juridicos. Sao Paulo: LTR, 2000, pp. 40-41. 9 5 Cf. Maria Berenice Dias. Uniao Homossexual. Op. cit., pp. 83-84.
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do art. 226, Paragrafo 3u, que o ponha em franco antagonismo com os principios fundamentais da Reptiblica. A segunda alternativa, que remete a resolucao da questao ao legislador, tambem nao a mais correta. Se o reconhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo envolve questa() de direito fundamental, como se demonstrou nos itens precedentes, entao nao razoivel coloca-lo na esfera da discricionariedade legislativa. Afinal, os direitos fundamentais envolvem, por definicao, limites impostos as maiorias em proveito da dignidade da pessoa humana de cada individuo. Na conhecida expressao de Ronald Dworkin,96 estes direitos sao trunfos, que prevalecem diante das preferencias comunitarias ou de calculos utilitaristas, e que, portanto, devem estar ao abrigo do comercio politico, protegidos do arbitrio ou do descaso do legislador pela Constituicao. Dal porque, so resta a Ultima alternativa, de conceber a uniao entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar implicitamente reconhecida pela Constituicao, equiparada, por interpretacao analogica, a uniao estavel entre homem e mulher. A interpretacao analogica justifica-se aqui, porque as razoes para a atribuicao do carater familiar a uniao estavel nao se prendem a diversidade do sexo dos companheiros elemento meramente acidental mas ao afeto que os une, a estabilidade dos laws e ao designio comum de constituicao da familia. Estes fatores sao francamente indiferentes em relacao a identidade ou diversidade do sexo dos parceiros, podendo apresentar-se tanto nas unioes heterossexuais como nas homossexuais. Nao bastasse, o elemento teleologico da interpretacao constitucional tambem nao compativel com a leitura do art. 226, 32, da Constituicao, segundo a qual do referido preceito decorreria, a contrario sensu, o banimento constitucional da uniao entre pessoas do mesmo sexo. Corn efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no afa de proteger os companheiros das uni6es nao matrimonializadas, coroando urn processo historic que teve inicio na jurisprudencia civel, e que se voltava a inclusao social e a superagao do preconceito. 97 Por isso, a urn contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a inclusac), como uma clausula de exclusao social, que tenha como efeito discnmi nar os homossexuais. 98
96 Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously. Op. cit., pp. 80-130. Veja-se tambem Oscar Vilhena Vieira. Direitos Fundamentals: Uma Leitura da hnisprudencia do STF. Sao Paulo: Malheiros, 2006> pp. 47-50. 97 Cf. Gustavo Tepedino. "Novas Formas de Entidades Familiares: Efeitos do casamento e da familia nao fundada no matrimonio", op. cit. 98 No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso, "Diferentes mais Iguais...", op. cit., pp. 191-192. 652

Assentada esta premissa, cumpre destacar que a ausencia de legislacao infraconstitucional que expressamente tutele a uniao entre pessoas do mesmo sex nao representa obstaculo para o imediato reconhecimento judicial destas entidades familiares. Afinal, se o pressuposto de que se parte e o de que os principios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da ao-discriminacao, da liberdade e da protecao a seguranca juridica impOem o n conhecimento da uniao entre pessoas do mesmo sexo, cabe entao invocar re nao so o postulado hermeneutico da efetividade ou forca normativa da Constituicao, 99 como tambem a clausula mais especifica de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 52, Paragrafo 12, CRFB/88), para afirmar a desnecessidade de mediacao legislativa no caso.

7. Casamento Gay?: Enfrentando urn Tabu

Toda a argumentacao constitucional empregada ate aqui corn excecao apenas do item anterior ampara nao so o reconhecimento da uniao estavel, como tambem do casamento entre pessoas do mesmo sexo, independentemente de qualquer alteracao legislativa. Sem embargo, tanto a doutrina como o movimento GLS brasileiro, de urn modo geral, so problematizam o miter discriminatorio da legislacao sobre a uniao estavel, silenciando-se a prop6sito do regime legal igualmente excludente do casamento. Na minha opiniao, a principal causa deste fenOmeno consiste no fato de que, mesmo entre muitos defensores dos direitos humanos dos homossexuais, subsiste, ainda que de forma inconsciente, a visao do casamento como algo sagrado e inatingivel. Neste ponto, a tradicao cultural, religiosa e juridica deitou raizes tao profundas nos coracOes e mentes das pessoas mesmo as mais comprometidas corn a emancipacao das minorias sexuais que se tomou extremamente dificil o exercicio da racionalidade critica, tao necessario para que se consiga enxergar e combater a opressao, onde quer que ela se encontre. Em outras palavras, naturalizou-se por completo a desigualdade. 0 tratamento discriminatorio enraizou-se tanto, incorporando-se de tal maneira a nossa paisagem social, que ate as prOprias vitimas da discriminacao tem dificuldade de percebe-la como tal. Seria urn desperdicio de tempo e de espaco reproduzir aqui as licoes da doutrina tradicional, absolutamente refrataria, em unissono, a possibilidade de
99 Cf. Luis Roberto Barroso. Interpretacao e Aplicacao da Constituicdo. Op. cit., pp. 218-244; e Konrad Hesse. "La Fuerza Normativa de la Constitucion". In: Escritos de Derecho Constitucional.

2a ed. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 55-78. 653

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casamento entre pessoas do mesmo sexo.loo Neste particular, praticamente todo o debate por ela travado tern se limitado a discussao, algo bizantina, sobre a natureza do vicio de que padeceria este matrimonio: se inexistente 1 m ou nulo. Todavia, quern se der ao trabalho de percorrer esta doutrina, percebera a pobreza da argumentacao que a lastreia: o casamento so pode ocorrer entre homem e mulher porque a uniao entre iguais uma "insania"; porque sempre foi assim, tanto no Brasil como nas demais civilizacoes; porque esta a uma exigencia da moral; ou porque assim impoe a "Natureza". Na verdade toda a justificacao para esta definicao restritiva e excludente do matrimonio repousa ou numa peticao de principio assim porque o contrario seria inaceitavel, e ponto final ou numa valorizacao acritica da tradicao e da moral convencional. Contudo, numa ordem constitucional tao centrada na protecao dos direitos humanos, seria necessario que existissem razoes muito mais fortes do que estas para que se justificasse uma discriminacao contra uma minoria estigmatizada, numa questao tao relevante e repleta de significado pratico e simbolico, como o acesso ao casamento. Porem, ha uma formula que busca conferir urn verniz constitucional respeitavel a estes argumentos tradicionais contrarios a extensao do casamento as pessoas do mesmo sexo. Trata-se da teoria das garantias institucionais. Dita teoria, originaria do direito germanico, preconiza que a Constituicao salvaguarda o micleo de certas instituicaes e institutos juridicos tradicionais, protegendo-os em face de possiveis atentados que possam ser praticados pelo legislador e pelos demais poderes do Estado. Assim, a essencia destas instituicoes seria constitucionalmente protegida e posta ao abrigo do jogo politico. 12 Haquemntd,socamentudsicoe,na haveria como alterar tao significativamente o seu conceito, de forma a excluir
100 Pela sua virulencia, veja-se, por todos, o magisterio de Orlando Gomes: "0 casamento entre pessoas do mesmo sexo e inconcebivel. A exigencia da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condicao natural, tendo-se em vista a confonnacao Hsica de certas pessoas, dado que repugna coptar hipotese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, faro que pertence aos dominion da insania" (Direito de Familia. Rio de Janeiro: Forense, 1 la ed., p. 357.

dele o pressuposto da diversidade de sexos entre os conjuges, pois isto representaria urn atentado contra uma garantia institucional. Tal argumentacao esta contida na decisdo do Tribunal Constitucional alemaom que validou a lei germanica que instituira a figura da parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. Depreende-se do que foi dito naquele julgamento que o resultado teria sido diferente caso se tratasse de casamento homossexual, e nao de outra figura a ele nao equiparada. Confira-se urn breve trecho da decisao: "A Lei Fundamental nao contern qualquer definicao de casamento, mas a pressupoe, como uma forma especial de coabitacao humana. A Lei Fundamental garante a instituicao do casamento nao em abstrato, mas na forma que corresponde as opinioes hoje prevalentes, que estab definitivamente expressas em normas legais. Ao definir o casamento, o legislador deve levar em consideracao os princfpios basicos do casamento como tern se mantido ao longo do tempo. Trata-se da ulna entre urn homem e uma mulher para formar uma parceria permanente, baseada em uma decisao livre e corn o suporte do Estado, na qual homem e mulher sao parceiros em igualdade um corn o outro e decidem livremente sobre a 1organizacao da sua coabitacio." 04 Contudo, o argumento nao convence, sobretudo no contexto brasileiro. Quando a Constituicao de 88 fez referencia a uma serie de institutos de Direito Privado, como propriedade, familia e casamento, nao parece que ela quis preserva-los tal como tradicionalmente existiam. Febe contrario, em algumas situaceies, o proposito da Constituicao foi o de transformar tais institutos, e nao o de congelar o significado que antes tinham, impondo a sua submissao a uma nova leitura, realizada a partir de uma Otica emancipatoria e humanista, em harmonia corn a tabua axiologica subjacente ao texto magno. Esta Nan importante, que os teoricos do Direito Civil-Constitucionalw 5 vemprgandoBsil,teprncamlosent.Cr
103 BVerfGE 1/01 (2002). 104 Ha uma versa() em ingles dos principais trechos da decisao reproduzida em Paul Gewirtz. Global Constitutionalism: Nationhood, Same-Sex Marriage. New Haven: Yale Law School, 2005, pp. 30-39. 105 Nao ha como discorrer aqui sobre a Escola do Direito-Civil Constitucional brasileira, cuja produeao academica a hoje extremamente abundance, associada a autores como Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Luiz Edson Fachin e Paulo Luiz Neto Lobo, dentre outros. Uma boa sintese esta corrente encontra-se ern Gustavo Tepedino. "Normas Constitucionais de Direito Civil na Construed Unitaria do Ordenamento". En: Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento Rio de (Orgs). A Consritucionalizacao do Direito: Fundamentos TeOricos e _Aplicagaes Praticas. Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 309-320. 655

101 Vale recordar que a propria teoria da inexistencia do ato juridico deve a sua origem ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Corn efeito, o Codigo Civil de Napoleao, de 1803, nao consagrava a invalidade do casamento entre iguais, e vigorava no direito frances de entao o principio de que nao haveria nulidade do casamento sem expressa previsao legal. Dai a construcao, feita originalmente por Zachariae e mais tarde desenvolvida por Saleilles, no sentido de que o casamento, nesta situa (do, seria mais do que nulo, inexistente. 102 Cf. Alfredo Gallego Anabidarte. Derechos Fundamentales y Garantias Institucionales: Analisis Doctrinal y furisprudencial. Madrid: Editorial Civitas, 1994; Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 8a ed. Sao Paulo: Malheiros, 1999, pp. 481-508. 654

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Casamento e Una Estavet entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais

efeito, numa Constituicao que se pauta pela busca da igualdade corn respeito diversidade, seria um absoluto contra-senso advogar, com base na prOpria Lei Maior, o engessamento de um conceito tradicional de casamento, forjado ao longo de seculos de opressao e exclusao, e encharcado de preconceito e de homofobia. Assim, nao correto dizer que o casamento entre pessoas do mesmo sexo seja urn oximoro. Esta afirmacao so seria verdadeira se partissemos da prernissa de que a definicao de casamento como unido entre homem e mulher sagrada e eterna. Mas nenhuma definicao assim tao petrificada, imune as influencias do tempo e das mudancas sociais. No caso, o conceito classic do casamento tern de mudar para se tornar mais inclusivo, se mais nao for porque, tratando-se de urn conceito jurfdico, ele nao pode estar em desacordo corn a Constituicao, como hoje ocorre. Na verdade, a exatamente porque o casamento tao valorizado na nossa cultura, simbolizando no imaginario social o vinculo amoroso mais solid que duas pessoas podem manter, que o acesso a ele tern de ocorrer em termos absolutamente igualitarios e democraticos. 106 Portanto, trata-se nao somente de assegurar aos homossexuais o acesso aos beneficios materiais que advem do status de casada ou de casado, como tambem de franquear, aos que optarem por isso, as portas do universo simbolico associado ao casamento, que, para muitos, denota, em seu maxim grau, a respeitabilidade social de urn vinculo afetivo. E por isso porque os simbolos importam tanto na economia das interacoes sociais que o "nome da coisa" a relevante: os homossexuais devem ter tambem o direito ao casamento, 107 e nao apenas a uniao estavel, ou a qualquer outra figura juridica corn que se pretenda enquadrar as familias que constituirem. Contudo, nem todas as objeciies contra a extensao do casamento as pessoas do mesmo sexo provem do flanco conservador. Ha tambem pensadores e ativistas da esquerda cultural que se poem a iddia, sob o argumento de que se trataria de um formula assimilacionista e "careta", que "normalizaria" os homossexuais, ao integra-los a uma instituicao conservadora e opressiva. 108
106 Cf. William Eskridge. The Case for Same-Sex Marriage. Op. cit; Evan Wolfson. Why Marriage Matters: America, Equality, and Gay People's Right to Many. New York: Simon & Schuster, 2000. 107 Cf. Andrew Sullivan. 'Why the `M' Word Matters to Me". In: Robert M. Baird & Stuart E. Rosenbaum (Eds.). Same Sex Marriage: The Moral and Legal Debate. 108 Veja-se, nesta linha, Paula E. Ettelbrick. "Since When is Marriage a Path to Liberation?". In: Robert M. Baird & Stuart Rosenbaum. Op.cit., p. 257-261; Michael Warner. "Beyond Gay Marriage". In: Wendy Brown & Janet Halley (Eds.). Left Legalism/Left Critique. Durham: Duke Universty Press, 2002, pp. 259-289; e Judith Butler. Undoing Gender. New York: Routledge, 2004, pp. 105-112. 656

Para eles, a extensao do casamento para gays e lesbicas implicaria em submissio das suas relacOes afetivas e sexuais aos padrOes da cultura dominante, quando o born combate deveria ser travado em outro campo: o da afirmacao da identidade e da cultura gay, atraves da contestacao daqueles padroes. Esta argumentacao, defendida por uma linha do movimento homossea queer politics, 10 di enfase a afirmacao politica da diferenca, xttal adotando como estrategia a promocao do "orgulho gay". 0 slogan adotado por tal corrente nos Estados Unidos emblematico: "We're here, we're queer, get 110 Ela advoga que os homossexuais nao devem acalentar como politico a mimetizacao das formal de vida da sociedade heterossexis bs ejti a i tua ,epdartvose aproximarem da "normalidade". Devem, isto sim, lutar pela subversao deste modelo dito "normal", que tern no casamento urn dos seus pilares. Contudo, penso que esta argumentacao assume uma orientacao autoritiria em relacao aos homossexuais, na medida em que busca definir de antemao quais os objetivos e planos de vida que cads urn pode perseguir. Na verdade, a tese defendida pelos que lutam pela extensao do casamento aos gays e lesbicas nao a de que eles devem se casar, assimilando-se ao status quo, mas sim a de que devem ter o direito de faze-lo, se assim preferirem, que nao lhes pode ser negado pela ordem juridica so porque existe preconceito contra a sua orientacao sexual. Portanto, quem, em nome da valorizacao da diferenca, se opeie ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, nao aceita que se confira ao homossexual a possibilidade de decidir autonomamente se quer adotar um estilo alternativo de vida mantendo-se queer ou se prefere se casar corn o companheiro ou companheira, seguindo um modus vivendi mais tradicional. Logo, trata-se de uma tese que, sob a fachada do seu radicalismo pro-gay, esconde urn vies autoritario, na medida em que nao tolera que o homossexual tambem exerca a liberdade de optar por urn modelo mais tradicional de vida, de acordo corn os padroes sociais hegem8nicos. Por outro lado, penso que esta linha argumentativa peca por reificar a identidade homossexual, ao presumir, de forma essencialista, 111 que todos os gays e lesbicas sao praticantes nao-conformistas de urn estilo diferente de

109 Sobre esta linha do movimento homossexual, veja-se Morris Kaplan. Sexual Justice: Democratic Citizenship and the Politics of Desire. Op. cit., e Roger Raupp Rios. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp. 54-62. 110 Cf. Kenji Yoshino. Covering: The Hidden Assault on Our Civil Liberties. New York: Random House, 2007, p. 78. 111 0 risco do essencialismo nos movimentos identitarios muito bem explorado por Amartya Sen, em seu livro. Identity and-Violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006. 657

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Casamento e Uni ao Estavel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspect-ivas Constitucionais

vida, que envolve a contestacao a ordem vigente. Certamente ha muitos homossexuais assim, mas ha tambem outros tantos que nao o sao; muitos qu e ferem apenas viver a propria vida em paz. 0 meu ponto essencial de que todos devem ter a mesma possibilidad e os obstaculos impostos por perfeccionismos morais, seja os mais comuns, de direita que nao querem o casamento para os gays e lesbicas, porque acham que a hornossexualidade ruim seja tambem os de esquerda que tambem nao o querem, porque pensam que o casamento ruim. Enfim, a extensao do casamento aos homossexuais tao-somente a abertura de uma possibilidade aos casais de gays e lesbicas e nao uma imposicao. Trata-se apenas de assegurar que, por razeies de justica, todos os modelos disponiveis para que os casais heterossexuais organizem juridicamente a sua convivencia tambem estejam franqueados aos homossexuais. Sem embargo, toda a minha argumentacao em prol do reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo move-se no piano dos principios constitucionais e da moralidade critica. Nao ignoro, contudo, que razoes de cunho estrategico podem justificar a opcao dos movimentos de defesa dos homossexuais de nao problematizarem, hic et nunc, a questao do casamento, seja pela reduzida perspectiva de exit desta luta a curto prazo no embate politico ou judicial como parece ser o caso brasileiro seja pelo temor de que pequenas vitorias nesta seara possam despertar uma avassaladora reacao conservadora, corn graves conseqiiencias para a efetiva protecao dos direitos humanos das minorias sexuais, como vem ocorrendo nos Estados Unidos.

quermstionabverhquiasoc,mnUerqup-

detrilhaosucmn,deroasuclheinos,m

10. Conclusoes
"Toda pessoa, de qualquer qualidade que seja, que pecado de sodomia por qualquer maneira cometer, seja queimado e feito por fogo em pa, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memoria, e todos os seus bens sejam confiscados a Coroa de nossos reinos, posto que tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e news ficarao inabeis e infames, assim como os daque les que corneterem crime de lesa-majestade". A leitura deste artigo 13, do Livro

Porem, ainda ha muito a avancar, e a legalizacao da uniao entre pessoas do mesmo sexo a urn passo importantissimo. Se o Estado brasileiro quer combater a intolerancia e a violencia contra os homossexuais, que infelizmente ainda acontecem corn tanta frequencia na nossa sociedade, ele tern de dar o exemplo. E dar o exemplo e nao discriminar. E tratar o homossexual corn o mesmo respeito e consideracao que o heterossexual. E dar aos casais homossexuais exatamente as mesmas alternativas para a estruturacao juridica das suas vidas afetivas que sao oferecidas aos casais heterossexuais inclusive o casamento. Se o Legislativo nao faz isso, alterando as leis vigentes seja porque the falta coragem para tanto, seja porque esta tambem contaminado pelo preconceito nao ha porque o Judiciario nao possa faze-1o. Afinal, uma das funceies do Judiciario talvez a sua funcao mais nobre proteger os direitos fundamentais e salvaguardar as minorias do arbitrio ou do descaso das maiorias. Certamente nos seculos passados, quando imperava a escravidao no nosso pais, muitas pessoas decentes tinham escravos. Talvez tratassem os escravos corn menor crueldade; quem sabe ate com alguma benevolencia. Mas a maior parte delas nao se questionava sobre se era justo ou nao possuir escravos. Viviam em uma sociedade em que esta pratica era considerada natural, e poucos se dao ao trabalho de refletir criticamente sobre praticas institucionalizadas nas suas proprias sociedades. Atualmente, ainda "normal" nao aceitar as relacoes afetivas entre pessoas do mesmo sexo, ou considera-las como de segunda classe, menos merecedoras de respeito public. Quando as proximas geravies discutirem o mundo de hoje, e provivel que elas pensem no tratamento que damos aos homossexuais de uma maneira nao muito diferente daquela como a que nos vemos a escravidao. Por tudo isto, a luta pelo reconhecimento juridico da uniao entre pessoas do mesmo sexo a uma batalha contra a barbarie e em prol da civilizacao, que interessa tanto aos homossexuais como aos heterossexuais. De que lado voce vai ficar nesta batalha?

V, das Ordenacoes Filipinas, que vigorou no Brasil ate 1830, mostra o quanto a nossa civilizacao ja avancou nos tratamento dado ao homossexualismo.
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