Roj: STSJ MU 2712/2011 Id Cendoj: 30030330022011101117 rgano: Tribunal Superior de Justicia.

Sala de lo Contencioso Sede: Murcia Seccin: 2 N de Recurso: 163/2011 N de Resolucin: 1133/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA Tipo de Resolucin: Sentencia

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD MURCIA SENTENCIA: 01133/2011 ROLLO DE APELACIN n 163/2011 SENTENCIA n 1.133/11 LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA SECCIN SEGUNDA compuesta por los Ilmos. Srs.: D. Abel ngel Sez Domnech Presidente D Leonor Alonso Daz Marta D. Joaqun Moreno Grau Magistrados ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A n 1.133/11 En Murcia, a dieciocho de noviembre de dos mil once. En el rollo de apelacin n 163/11 seguido por interposicin de recurso de apelacin contra la Sentencia nmero 494, de 17 de noviembre de 2010 (aunque por error mecanogrfico consta 2009), del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 5 de Murcia dictada en el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona n 346/10, en cuanta indeterminada, figuran como parte apelante D. Ismael , representado por la Procuradora D. Fuensanta Martnez Pardo y defendido por s mismo y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ABARN, representado por el Procurador Sr. Miras Lpez y defendido por el Letrado D. Jos Cano Larrotcha, sobre va de hecho con vulneracin del derecho a la dignidad y a la propia imagen y del derecho a la intimidad. Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D Leonor Alonso Daz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

NICO.- Presentado el recurso de apelacin referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 5 de Murcia lo admiti a trmite y despus de dar traslado del mismo a la Administracin demandada y codemandados para que formalizaran su oposicin, remiti los autos junto con los escritos presentados a la

Sala, y acord que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; sealndose para que tuviera lugar la votacin y fallo el 3 de noviembre de 2011.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso contencioso administrativo formulado por el trmite del procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. En primer lugar la sentencia desestima la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la Administracin demandada conforme al artculo 46.3 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin, por entender que no es extemporneo el recurso al subsistir la actuacin material de va de hecho, con independencia de si puede o no apreciarse aquella. Entrando en el fondo, examina el Juzgador de Instancia si la actuacin del Ayuntamiento de Abarn puede considerarse constitutiva de va de hecho, en cuanto se acuerda el traslado del recurrente desde la Oficina Tcnica Municipal al Centro Integrado Multifuncional de Abarn, sito en el Centro Cultural de La Plaza, y concluye, tras exponer el puesto que segn la RPT ocupaba el recurrente y las funciones del mismo, que desde el 31 de julio de 2007 y de forma paulatina ha visto alterado su puesto y despojado del contenido y funciones del mismo, habiendo quedado acreditado que ha existido una situacin de vaciamiento de funciones de su puesto de trabajo; y esta actuacin constituye un ataque a la dignidad profesional del funcionario y supone una violacin de su dignidad, honor y propia imagen. Y con cita de una Sentencia de 27 de febrero de 2007 , estima la demanda en ese aspecto, debiendo cesar la Administracin en esa actuacin, reponiendo, segn seala, al recurrente en su ubicacin y funciones en la Oficina Tcnica Municipal, en las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue removido el da 31 de julio de 2007. A continuacin la sentencia apelada examina la cuestin relativa a si en la intervencin del ordenador se ha producido o no una vulneracin del derecho a la intimidad, y concluye que s, ya que el control del uso del ordenador facilitado al funcionario por la Administracin para el desarrollo de su trabajo est sujeto a determinados lmites derivados de la propia doctrina constitucional, y tras citar varias Sentencias de las Salas de lo Social y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007, concluye que en este caso, el Ayuntamiento de Abarn no haba actuado correctamente al inspeccionar el ordenador del recurrente sin la presencia del interesado, ni cul ha sido el alcance de la inspeccin, aunque por el informe realizado se detallan documentos personales del recurrente, por lo que no se ha respectado la intimidad del recurrente, ya que, adems, el Ayuntamiento no haba establecido para los trabajadores y funcionarios un cdigo de conducta o protocolo acerca de la utilizacin del ordenador y acceso a internet, al que deberan sujetarse los funcionarios. Por lo que se ha vulnerado el derecho a la intimidad debiendo proceder a la devolucin del disco duro y copias extradas, cuyo contenido no podr ser utilizado. SEGUNDO.- Funda el Ayuntamiento apelante su recurso de apelacin en los siguientes motivos: infraccin de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en unificacin de doctrina sobre ejercicio de facultades de control, ya que a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2007 (recurso nm. 966/2006) dictada en unificacin de doctrina y seguida por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia entre otras en sentencia 567/2008 , se estableci el criterio de que el ordenador es un instrumento de trabajo sobre el que la empresa debe ejercer las facultades de control e inspeccin, diferencindose por el Tribunal Supremo claramente entre la inspeccin de ese instrumento de trabajo y el previsto para los efectos personales, como taquillas, bolso, u otros anlogos. Aade que el hecho de que no est presente el trabajador en el momento del control no es en s mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad. Tampoco el que tenga que estar presente un representante de los trabajadores es una exigencia para el control de los medios de produccin, ya que el que se reconozca cierta tolerancia con los usos personales moderados del ordenador, esa expectativa no puede convertirse en un impedimento permanente del control empresarial. Aade que la sentencia se limita a una referencia genrica de vulneracin de la intimidad del recurrente, sin especificar en qu ha consistido esa vulneracin, pese a que el propio recurrente ha negado ser el autor de alguno de los archivos inspeccionados, por lo que resulta contradictorio que se considere lesionada la intimidad del recurrente cuando ste rechaza su autora. Concluye el apelante que en el presente supuesto la medida adoptada por el Ayuntamiento ante la sospecha de un incumplimiento grave por el recurrente de sus obligaciones, se revela como la nica forma de hacer valer el derecho de direccin, ya que en otro caso la facultad de control y vigilancia queda vaca de contenido. En cuanto a la consideracin que hace la sentencia de que el Ayuntamiento no haba establecido un cdigo de conducta o protocolo acerca de la utilizacin del ordenador y acceso a internet, seala el Ayuntamiento que es preciso llamar la atencin de que el demandante no trabaja para cualquier empresa privada, si no que es funcionario de carrera de una Administracin Pblica y se encuentra sometido a la

normativa prevista en la Ley 7/2007 por el que se aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico que establece (arts. 52 y ss.) un "Cdigo de Conducta " , por lo que la sentencia est extrapolando lo que en el mbito de las relaciones sujetas al derecho laboral se ha considerado un exigencia de buena fe. A todo lo expuesto aade que la medida cumple los tres requisitos o condiciones bsicos que establece la Jurisprudencia y que recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 3-07-2008 : idoneidad, necesidad y que sea ponderada o equilibrada. Ya que con esta medida se ha podido constatar un presunto uso ilcito del ordenador que, de otra forma, no se habra podido ser detectado. El apelado se opone al recurso de apelacin formulado al entender que la sentencia apelada se ha ajustado y ha respetado la doctrina sobre el registro de ordenadores, as como los requisitos reales de la jurisprudencia para la intervencin y registro de un ordenador en el orden social, trasladables por analoga al mbito administrativo. Y alega en sntesis: 1. Situacin integral de acoso laboral. Contexto nico en el que se desarrollan los hechos. 2. Planteamiento contradictorio del Ayuntamiento de Abarn con respecto a sus propios actos y afirmaciones. Si hay vaciamiento de funciones, no pueden realizarse por el Tcnico de Gestin tareas no autorizadas. 3. Distincin esencial entre legitimidad del registro y legalidad del presunto, supuesto e improbado contenido del ordenador. 4. Inexistencia de indicios previos al registro e incautacin. 5. Falsedad en el acto del registro. No se buscaban actividades o actos en la Polica Local y el Tcnico de Gestin, sino que slo se realiz el registro del Tcnico de Gestin con discriminacin hacia el mismo 6. Carcter personal del ordenador del Tcnico de Gestin y acceso a los archivos de carcter personal. 7. Inexistencia de protocolo de actuacin sobre equipos informticos. 8. Absoluta falta de garantas en la actuacin de incautacin y registro del ordenador. No intervencin de fedatario pblico ni de funcionario competente en tareas informticas. 9. Formateo del ordenador y sustraccin del mbito de control del recurrente sobre el mismo en noviembre de 2009, durante un mes. TERCERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, pues la misma da respuesta a cada uno de los argumentos expuestos en su demanda por la actora. Procede recordar que, segn reiterada jurisprudencia, el recurso de apelacin tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad. El objeto del recurso de apelacin no es reabrir el debate sobre la adecuacin jurdica del acto administrativo impugnado, sino revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido, lo que exige un examen crtico de la sentencia como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicacin de la norma jurdica al caso concreto, la incongruencia de la sentencia, la defectuosa valoracin de la prueba o cualquiera otra razn que se invoque en relacin con la crtica de dicha sentencia, sin que por lo tanto sea posible volver a examinar los motivos ya dilucidados por el tribunal a quo y no contradichos en el recurso de apelacin ( SSTS de 2-1-89 , 6-2-89 , 12-12-95 , 30-5-97 , 3-11-98 y 4-2-00 entre otras). La jurisprudencia ha venido reiterando que en el recurso de apelacin se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensin, que requiere la individualizacin de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los lmites y en congruencia con los trminos en que sta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelacin lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por lo tanto los recursos de apelacin deben contener una argumentacin dirigida a combatir los razonamientos jurdicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear sin ms el debate sobre los mismos trminos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recado sentencia, pues con ello se desnaturaliza la funcin del recurso, ello sin perjuicio, claro est, de recordar que el recurso de apelacin es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998\101, de 18 de mayo), que permite la revisin "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y stas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98,

de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que all se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelacin transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crtico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusin de si se aprecia o no en ella la errnea aplicacin de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciacin de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocacin de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ). El recurso de apelacin del Ayuntamiento no contiene ni una sola crtica al contenido de la sentencia apelada en lo que se refiere al fundamento en el que estima que hay vulneracin del derecho a la dignidad por el traslado del recurrente, por lo que no podemos entrar a examinar esa parte de la sentencia. Decimos esto porque, como hemos sealado, la sentencia examina dos vulneraciones de derechos fundamentales, pero ntimamente relacionadas, como veremos. Concretamente examina primero, en el Fundamento Tercero, la actuacin llevada a cabo por el Ayuntamiento respecto al traslado del recurrente desde la Oficina Tcnica Municipal al Centro Integrado Multifuncional de Abarn, concluyendo que s se ha producido una vulneracin del derecho a la dignidad, honor y propia imagen, previstos en el art. 15 de la Constitucin, al haber existido un vaciamiento de las funciones de su puesto de trabajo, lo que constituye un ataque a la dignidad profesional del mismo, pues se toma como pretexto la mala relacin con otros funcionarios para no solo trasladarlo de ubicacin sino de Concejala, y dejar -dice textualmente la sentencia- al nico tcnico municipal Licenciado en Derecho con la nica tarea de controlar los boletines, por si publicaban una subvencin que pudiera interesar a la Corporacin. A continuacin en el Fundamento de Derecho Cuarto (aunque vuelve a numerarlo como tercero) examina si en la intervencin del ordenador se ha producido o no una vulneracin del derecho a la intimidad, concluyendo que s. Sin embargo, el Ayuntamiento de Abarn ninguna crtica de la Sentencia realiza respecto a la violacin del artculo 15 de la Constitucin producida como consecuencia del traslado, limitando la extensa apelacin a una critica de la sentencia por la ausencia de vulneracin del derecho fundamental a la intimidad del funcionario por el registro e incautacin del ordenador que en el Ayuntamiento usa el recurrente. CUARTO.- El procedimiento especial regulado en los arts. 114 y ss. de la Ley Jurisdiccional est establecido para realizar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y en la Seccin primera del captulo II, Ttulo I , y tiene como finalidad no la valoracin de la legalidad de un acto administrativo, sino determinar si con el mismo se ha infringido alguno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Como seala reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, no se tiene derecho a disponer de la utilizacin de este procedimiento por la sola invocacin de la vulneracin de un derecho fundamental, sino que sta ha de haberse producido realmente, y slo este poda ser objeto del recurso y de la presente apelacin, en el que no pueden valorarse cuestiones de legalidad ordinaria. Por tanto, entrando a examinar nicamente y por las razones expuestas, si entiende la Sala que, como seala la sentencia apelada, se ha producido una vulneracin del derecho a la intimidad con la inspeccin e intervencin del disco duro del ordenador, o si por el contrario, como seala el Ayuntamiento demandado, dicha actuacin es ajustada a Derecho, idnea, necesaria y ponderada o equilibrada. La respuesta entiende la Sala que es la que recoge la sentencia apelada. En primer lugar, porque como seala el apelado la inspeccin del ordenador no puede entenderse desconectada del traslado del recurrente y de las actuaciones llevadas a cabo en este sentido por el Ayuntamiento, actuaciones que van unidas y son estudiadas desde ese aspecto por la sentencia apelada, que es como lo plante el recurrente. En este procedimiento no va a entrar la Sala, como tampoco lo hecho la sentencia del Juzgado a otra cuestin distinta que determinar si existe o no violacin de derechos fundamentales, porque no se ha discutido, ni puede discutirse, el contenido del ordenador. No cabe, por tanto, justificar el acceso al interior del ordenador con el supuesto contenido ilcito que segn la Administracin existe dentro del mismo, alterando el orden de actuacin, ya que slo si es legal dicha actuacin podr tener valor el contenido encontrado en el ordenador. Del examen del expediente y de la documental aportada, apreciamos que la incautacin del ordenador no fue notificada ni antes ni en el momento de llevarse a cabo, como tampoco que se iba a producir el examen de su contenido, ni a la extraccin de dos copias del disco duro, lo que se llev a cabo en la tarde (16:22 h.) del sbado 22 de mayo de 2010. La incautacin se orden el 26 de mayo, cuando ya se haba examinado la documentacin. Tampoco consta cul era el alcance de la inspeccin, ni siquiera se puede saber con certeza qu documentos han sido examinados, ni qu se buscaba exactamente, por lo que no puede decirse a priori que la medida fuera idnea, necesaria y ponderada o equilibrada. Tampoco nos consta si, como seala la sentencia, se ha llegado a examinar el correo personal, pues no hay un acta que detalle estos extremos, pero s hay un informe del que puede concluirse la existencia de documentos personales del recurrente en el ordenador. Adems nunca ha habido un protocolo de actuacin acerca de la utilizacin del ordenador en el Ayuntamiento por parte de su personal.

Es cierto que las sentencias citadas por el Juzgado de lo Contencioso se han dictado en el mbito laboral, pero no lo es menos que pueden aplicarse al mbito administrativo. Cita el apelante una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 en virtud de la cual el ordenador es un instrumento de produccin del que es titular el empresario, y que ste tiene facultades de control de la utilizacin que incluye el examen del mismo. Control de los ordenadores que se justifica por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencia de los trabajadores, por la proteccin del sistema informtico y por la prevencin de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar tambin algunas formas ilcitas de uso frente a terceros. Ninguno de estos motivos aparecen recogidos en el acuerdo de intervencin dictado por el Ayuntamiento; y aun siendo cierto que el hecho de que el trabajador no est presente en el control del ordenador no es en s mismo un elemento que pueda ser contrario a su dignidad, es evidente que debe respetarse la dignidad del funcionario en lo que se refiere a los documentos personales. Adems, existe un hbito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informticos. Y esa tolerancia crea, como ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, una expectativa tambin general de confidencialidad en esos usos; expectativa que aunque no puede convertirse en un impedimento permanente del control, s que exige un respeto a la intimidad. Por ello se ha dicho por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007 , que para actuar de acuerdo con las exigencias de buena fe deben establecerse previamente las reglas de uso de esos medios, informando a los trabajadores o funcionarios de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la correccin de los usos; de forma que si el medio puesto en manos del trabajador se utiliza para usos privados en contra de las prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podra entenderse que se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad". Por tanto, en el presente supuesto, examinando el caso concreto y atendiendo a las circunstancias especficas en las que vena desarrollando su trabajo el recurrente, entendemos que, como acertadamente seala la sentencia apelada, se ha vulnerado el derecho a la intimidad del funcionario con el registro del contenido del ordenador, pues no se cumplen esos requisitos. QUINTO.- En razn a todo ello procede desestimar el recurso de apelacin, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposicin de costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional . En atencin a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN ESPAOLA,

FALLAMOS
Desestimar el recurso de apelacin n 163/11, interpuesto por el Ayuntamiento de Abarn, contra la sentencia nmero 494, de 17 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n 5 de Murcia dictada en el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona n 346/10 , que se confirma ntegramente; con expresa imposicin de las costas de esta instancia a la parte apelante. Notifquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno. As por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.