Synthse n31 : La manutention portuaire et le droit communautaire : bilan et perspectives ISEMAR Janvier 2001

SYNTHESE N31 LA MANUTENTION PORTUAIRE ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE :

BILAN ET PERSPECTIVES

La Commission Europenne doit publier prochainement un paquet portuaire, qui fait suite la publication du Livre Vert sur les ports et les infrastructures maritimes de dcembre 1997. Cette Synthse vise apporter un clairage sur lvolution de la politique portuaire communautaire et sur sa continuit.

Des carences dapplication du droit communautaire rattraper LUnion europenne est fonde sur une union douanire et un march unique des marchandises, des services, et des travailleurs. La manutention portuaire est concerne par les trois volets de ce march unique. Plonge dans le jeu de la concurrence inter portuaire, la manutention portuaire doit maintenant porter une attention accrue au respect des rgles de concurrence qui organisent un march en voie de libralisation. Le secteur portuaire est longtemps rest dans les zones grises de la politique communautaire : il en rsulte une application acclre du droit communautaire aux ports, afin de combler le retard pris. Son environnement conomique ne sest en effet libralis que tardivement. La libralisation des transports maritimes na dbut quen 1986, et est aujourdhui en voie dachvement. Les politiques communautaires de dveloppement des transports terrestres nont connu de dveloppement vritable que dans les annes 90. Aujourdhui, la libralisation gnrale des transports terrestres et maritimes est acquise, et les politiques communautaires des transports sont lances : les activits portuaires sont tenues de prendre en compte ces bouleversements. Il demeurait cependant que les rgles communautaires gnrales sadaptaient mal la libralisation des activits portuaires. Le droit communautaire appliqu au secteur portuaire a ainsi connu une phase dexprimentation jurisprudentielle de dtermination des activits concernes et dapplication du droit de la concurrence ces activits, avant que le Livre vert sur les ports maritimes et les infrastructures maritimes (dcembre 97) ne vienne formaliser cette exprience et jeter les fondements dune politique ordonne de concurrence dans la manutention portuaire, portant en filigrane la rforme des structures des marchs lis la manutention portuaire (occupation des domaines portuaires, manutention, fourniture de main duvre).

Une initiative jurisprudentielle Pour saisir le secteur portuaire, la jurisprudence communautaire a opr un travail de distinction entre les activits portuaires. Ce travail a consist faire la part entre les activits conomiques relevant de la pleine application du droit communautaire, les activits conomiques nen relevant que partiellement car elles ont la charge dintrts gnraux, conomiquement pnalisante, (services dintrt conomique gnral SIEG), et les activits non-conomiques ne relevant pas du tout du droit communautaire conomique (ex : fonctions dautorit publique).

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Certaines activits ont t exonres comme relevant de lautorit publique : la prvention antipollution concde dans un port une structure prive (Affaire Diego Cali). Certaines activits (les SIEG) ont pu bnficier damnagements strictement limits dans lapplication des rgles communautaires, du fait de leur objet (ex : scurit) et de contraintes qui leurs sont imposes dans un but dintrt gnral (ex : impratifs de continuit et de disponibilit du service, service apport indpendamment de lintrt commercial de lopration) : lamanage (Affaire du lamanage dans les ports de Gnes et de La Spezia) et pilotage (Affaires du pilotage dans le port de Gnes (2)). Les autres activits doivent subir lapplication complte des rgles du droit communautaire. Il en est ainsi de la manutention portuaire (Affaire de la manutention du port de Gnes). Lorganisation de la fourniture de main duvre est diverse en Europe : elle ne peut faire lobjet dune analyse gnrale. Les pools de main duvre peuvent tre dans la ligne de mire des autorits communautaires. Sils se comportent pratiquement comme des agences dintrim, percevant une rmunration pour le placement, ils seront viss par lensemble du droit communautaire. Si, au contraire, ils ne sont que des organismes sociaux, transparents conomiquement, ils pourront chapper aux rgles de concurrence, mais devront respecter les rgles relatives aux liberts communautaires. Ils ne devront notamment pas constituer un obstacle la libre circulation des travailleurs communautaires (Affaire des dockers du port de Gand). Malgr la diversit des modes dorganisation en Europe, on observe en gnral que, devant des impratifs de rentabilit conomique, les pools ont tendance voluer vers des structures de type commercial. Lemprise du droit communautaire sera alors dautant plus importante.

Bilan du travail jurisprudentiel : un simple travail de rgulation du march La premire voie consiste garantir le fonctionnement du march dans son tat actuel, sans chercher remettre en cause sa structure, souvent monopolistique. Aussi, certains aspects du droit communautaire de la concurrence nont-il pas fait lobjet de dcisions spcifiques la manutention (aides dEtat). Les autorits communautaires (commission, sous le contrle du tribunal de premire instance et de la cour de justice des communauts europennes) ont alors sanctionn : 1) des violations des rgles de concurrence, 2) des violations des liberts communautaires par les Etats lorsque leur rglementation couvre les comportements des manutentionnaires. ! Sanction des violations des rgles de concurrence : La jurisprudence communautaire a relev de nombreux abus de position dominante contre des entreprises de manutention : la fourniture impose de prestations non demandes (contrats lis : Affaire de la manutention du port de Gnes) ; des attitudes discriminatoires pour traiter les marchandises selon leur origine nationale et communautaire ou selon le pavillon des navires. De faon plus originale, on citera un abus de position dominante contre un pool de main duvre italien. Fournisseur de main duvre pour tous les manutentionnaires du port, et dans le mme temps manutentionnaire pour son propre compte, il se trouvait en position anormalement favorable face aux autres manutentionnaires et ipso facto coupable dun abus de position dominante (Affaire de la manutention dans le port de Gnes (2)). Les rgles relatives labus de position dominante pourraient mme imposer un armateurmanutentionnaire de se mettre au service dun armateur concurrent, au nom de la thorie des facilits essentielles (essential facilities). Selon la thorie, loprateur qui dispose dune infrastructure non duplicable ncessaire lexcution dune activit et exerce cette activit doit la mettre disposition des 3 concurrents ventuels sur cette activit (sauf impossibilit objective), sous peine de commettre un abus de position dominante (Affaires des ports de Rodby et de Holyhead). Le fait que les pratiques condamnes soient prvues par les lgislations nationales ne les excuse pas.

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! Sanction des violations des liberts communautaires par les Etats lorsque leur rglementation couvre les comportements des manutentionnaires: La rglementation de la manutention du port de Gnes a t condamne pour violation de la libert de prestation de service maritime, en imposant des conditions discriminatoires aux pavillons et armateurs communautaires trangers (Affaire de la manutention du port de Gnes). Les mesures publiques sont sanctionnes frquemment : elles ne peuvent couvrir des comportements privs (ex : actes ratifiant des tarifs). La lgislation franaise qui imposait des droits sur les passagers discriminatoires pour le transport international par rapport au cabotage intrieur a t sanctionne (Affaire des droits discriminatoires dans les ports franais). LEtat danois a t condamn pour violation de la libert de circulation des marchandises : sa lgislation discriminait financirement les marchandises trangres, au moyen dun supplment de taxe sur les marchandises importes (Affaire du supplment de taxe limportation dans les ports danois).

Dveloppement de la structure concurrentielle des marchs relatifs la manutention portuaire Au-del de ce contrle du fonctionnement du march dans son tat actuel, Bruxelles souhaite dsormais dvelopper la structure concurrentielle des marchs lis la manutention portuaire. Les principes de sa politique sont exposs dans le Livre Vert sur les ports et infrastructures maritimes : la structure concurrentielle des marchs lis la manutention portuaire passe par deux objectifs : 1) les relations autorits portuaires / entreprises de manutention doivent tre modifies et ouvertes, 2) lorganisation sociale de la manutention portuaire doit tre libralise. ! Les relations autorits portuaires / entreprises de manutention doivent tre modifies et ouvertes: Cela doit : 1) permettre de contrler laffectation des financements publics, en principe incompatibles avec les rgles communautaires de concurrence, 2) permettre lintroduction de manutentionnaires concurrents, et permettre ainsi leffectivit des liberts dtablissement et de prestation de services au bnfice des entreprises de manutention. La politique communautaire future passerait en pratique par la sparation des autorits portuaires des autorits publiques gnrales qui en assument le rle (ex : dans les ports municipaux belges ou dans le port de Hambourg) et la rduction de ces autorits portuaires des fonctions de landlord, dans un but de transparence financire des diverses activits portuaires. Ces rformes permettraient un contrle efficace de laffectation des fonds publics. Le financement public des infrastructures (cest--dire de la fonction foncire) resterait tolr, les autres aides publiques seraient en principe interdites. La rduction la fonction de landlord pourrait cependant ntre que fonctionnelle (dpartements distincts et comptes spars, sans cration de nouvelles entits). Dautre part, la concurrence entre les manutentionnaires serait accrue. Cette mise en concurrence pourrait tre successive (par une remise en jeu rgulire des concessions) ou instantane (par la multiplication des oprateurs sur une mme place lors du premier appel doffre). Il va de soi que la mise en concurrence sera dautant plus crdible que lautorit portuaire naura pas dintrts dans la manutention. ! Lorganisation sociale de la manutention portuaire voluera vers des formes libralises : Louverture, voire la suppression des pools (afin de libraliser la circulation des travailleurs), ou leur mise en concurrence lorsque leur activit est commerciale (du fait de la libert dtablissement et de prestation de services des entreprises de fourniture de main duvre comparables des agences dintrim) sont des volutions probables. Lorganisation de la main duvre portuaire devra permettre la libert de circulation des travailleurs.

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Lorganisation de la main duvre de la manutention portuaire par pool, commune en Europe, a dj t implicitement mise en cause comme mode dorganisation de la profession de docker, au nom de la libert de circulation des travailleurs communautaires (Affaire des dockers du port de Gand). La jurisprudence communautaire sexpliquera de faon plus complte lorsquelle sera saisie sur la question de la libert de circulation des travailleurs : son analyse face cette question est en gnral pragmatique, et recherche leffectivit des entraves la libert de circulation des travailleurs (par exemple : les critres et pratiques dadmission dans le pool de dockers trangers, la reconnaissance des qualifications trangres) : sans interdire les pools, elle peut se contenter den contrler le degr douverture. Lorganisation de la main duvre portuaire devra aussi se plier aux exigences des liberts dtablissement et de prestation de services : lorsque les pools sont constitus sous forme de socits commerciales, ils acquirent le bnfice de la libert dtablissement, voire de la libert de prestation de services. Ces liberts, pour sexercer, imposeraient alors lEtat du port dtablissement de faire cesser le monopole dont jouissent les pools locaux. On peut ainsi envisager une concurrence entre pools-entreprises commerciales.

Conclusion La manutention portuaire sort dsormais dune priode dincertitude quant son rgime communautaire. Le rveil jurisprudentiel auquel on a assist au cours des quinze dernires annes, complt par le dveloppement de vritables politiques de transport, ont aujourdhui trac des lignes directrices claires. Les textes attendus fixeront plus des modalits de mise en uvre de principes acquis, que les principes eux-mmes. On peut ainsi sattendre ce que la politique communautaire modifie lorganisation de la manutention portuaire dans trois directions : Les prestations de manutention devront tre fournies de faon non discriminatoire, aucune dcision publique ntant en mesure de couvrir des comportements condamnables. La manutention voluera vers une dissociation fonctionnelle gestion foncire / exploitation des quipements. La fourniture de main duvre se libralisera sans doute : soit les pools cesseront de constituer des intermdiaires obligatoires ; soit la participation non discriminatoire ces pools sera assure aux travailleurs communautaires ; soit les pools seront autoriss entrer en concurrence lorsque leur comportement sapparente celui dagences dintrim.

Affaires cites Affaire Diego Cali : CJCE, 18/03/1997, Diego Cali & Figli Srl et Servizi Ecologico Porto di Genova SpA, aff. C-343/95, rec., p. 1-1547. La surveillance prventive antipollution ne constitue pas une activit conomique (entreprise), car elle comporte des fonctions dautorit publique : les rgles de concurrence lui sont inapplicables. Affaire du lamanage dans les ports de Gnes et de La Spezia : CJCE, 18/06/1998, Corsica ferries France SA c. Gruppo antichi ormeggiatori del porto du Genova et al., aff. C-266/96. Le lamanage constitue un SIEG et peut si ncessaire bnficier de drogation aux rgles de concurrence. Des rgles de tarification communes plusieurs ports ne constituent pas une entente. Affaire du pilotage dans le port de Gnes (2) : Dcision de la commission n97/745/CE au titre de lart. 90-3 du trait CE relative aux tarifs de pilotage dans le port de Gnes, JOCE, n L 301/27 du 5/11/1997.

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Le pilotage constitue un SIEG. Les rabais sur les tarifs en fonction de la frquence des touchs doivent avoir une justification conomique (ex : bnfice de la fidlisation), dfaut ils constituent un APD sur une partie substantielle du march commun (le port de Gnes) Affaire de la manutention du port de Gnes (arrt Merci) : CJCE, 10/12/1991, Merci Convenzionali Porto di Genoa c. Siderugica Gabrielli, aff. C-179/90, rec., 1991, p. I-5889. La manutention nest pas un SIEG, et le port de Gnes constitue une partie substantielle du march commun : les rgles de concurrence sappliquent compltement. La facturation de services non demands, des prix disproportionns ou discriminatoires, le refus de recourir la technologie moderne constituent des APD. Affaire de la manutention dans le port de Gnes (2) : Dcision de la commission n97/744/CEE du 21/10/1997, en application de lart. 90 paragraphe 3 du trait CE relative aux dispositions de la lgislation portuaire italienne en matire de travail, JOCE n L 301/17, du 5/11/1997 ; CJCE, 12/02/1998, Procdure pnale c. Silvano Radso e.a. aff. C-163/96, rec., p. I-533. Le port de Gnes est une partie substantielle du march commun et la manutention nest pas un SIEG : le droit de la concurrence sapplique compltement. Le cumul dune activit de manutention avec un monopole de fourniture de main duvre aux entreprises concurrentes constitue un APD ipso facto. Affaire des droits discriminatoires dans les ports franais : CJCE, 5/10/1994, commission des communauts europennes c. Rpublique franaise, aff. C 381/93, rec., p. I- 5145 . La perception discriminatoire de taxes portuaires diffrencies selon que le service maritime est national ou international constitue une entrave la libert de prestation de service maritime. Affaire du supplment de taxe limportation dans les ports danois : CJCE, 16/02/1977, Schttle et Shne, aff. 20-76, rec., p. I-247. La perception par des ports danois dun supplment de taxes pour les marchandises importes constitue une mesure dimposition intrieure discriminatoire contraire la libert de circulation des marchandises. Affaire des dockers du port de Gand : CJCE, 16/09/1999, M. J. Becu c. a, aff. nC-22/98. Les dockers ne sont pas des entreprises, et les rgles de concurrence ne peuvent donc sappliquer. Cependant, le monopole dembauche de dockers reconnus pourrait tre contraire la libert de circulation des travailleurs ou de prestation de service, si la CJCE tait interroge sur ces points. Affaire des ports de Rodby et de Holyhead : Dcisions n94/119/CE du 21/12/1993 relative au refus daccs aux installations du port de Rodby (Danemark), JOCE, L 55/52 du 26/02/1994 ; et n94/19/CE du 21/12/1993 relative une procdure dapplication de lart. 86 du trait CE (IV-34.689 Sea Containers c. Stena Sealink Mesures provisoires), JOCE, L 15/8, du 18/01/1994. Le refus dun transporteur-oprateur portuaire de laisser un transporteur concurrent laccs ses infrastructures portuaires non duplicables (facilits essentielles), ou loctroi de cet accs des conditions discriminatoires constitue un APD. (thorie des facilits essentielles). Les ports de Rodby et de Holyhead sont des parties substantielles du march commun o sexerce un tel APD, do lobligation douvrir laccs la facilit essentielle.

Edward Tierny
Lauteur est rattach au Centre de Droit Maritime et Ocanique (CDMO, Universit de Nantes)

Janvier 2001 - ISSN : 1282-3910 - dpt lgal : mois en cours directeur de la rdaction : Nicolas TERRASSIER

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