CAPTULO I SISTEMA JURDICO PENAL Y CONSTRUCCIN DEL DELITO

La coherencia del sistema penal depender de la coherencia de la base terica y de su adecuada vinculacin con los criterios polticos. CLAUS ROXIN

1.1. EL SISTEMA JURDICO Antes de abordar las cuestiones medulares de la teora del delito me parece imprescindible tratar temas generales acerca del significado de Sistema Jurdico, la Poltica Criminal, Derecho Penal y Delito, entre otros, pues prescindir del alcance que se otorga a estos conceptos impedira tener puntos de referencia particulares para adentrarse en la discusin del desarrollo de las escuelas penales. Considero que el sistema cientfico jurdico es una ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del Derecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relacin sistemtica de unos con otros; garantizando una precisin de sus argumentos y aportando posibilidades de solucin para problemas especficos, adems de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos vlidos para la comunidad. El razonamiento sistemtico y la elaboracin de un sistema son irrenunciables para una cultura jurdica desarrollada; sin embargo, cotidianamente sus postulados son puestos a prueba por cuestiones de facto, influencias tericas o trasplantes culturales, que se acentan ante la dificultad de aprehender y explicar en su totalidad la intrincada naturaleza humana a la cual se dirigen, constituyendo su objeto de estudio. A ello, se suma la esencia de la disciplina jurdico penal que, a diferencia de otros rdenes, como el Derecho Mercantil, donde -metafricamente- resalta toda la ambicin del hombre o el Derecho Familiar, cuyos problemas enfatizan en gran medida el orgullo de que es capaz, el Derecho Penal despliega su actividad a partir de la maldad del ser humano; y por ello, se transforma en un instrumento poderoso que permite hacer tanto bien como se pueda o tanto mal como se quiera. Es incontable el nmero de casos en que se abusa del Derecho en sus distintas ramas, dando inicio a un mecanismo (proceso judicial) que en muchas ocasiones es imposible detener y dar marcha atrs hasta que se han afectado gravemente los intereses de las partes en conflicto. Citar un ejemplo, en el entendido que los ejemplos de laboratorio son tales hasta que se presentan en la realidad: Uno de los delitos de mayor incidencia estadstica en Mxico es la violacin por equiparacin, que se contempla en la mayora de las legislaciones de la materia, colmndose cuando sin violencia, el agente activo realiza la cpula con persona menor de edad1, porque la ley establece que en esa calidad el sujeto pasivo no tiene capacidad de comprender el significado del hecho perpetrado en su persona. En el Estado de Mxico, en octubre de 1999, un padre desesperado denunci penalmente al novio de su hija porque se negaba a casarse y sta result embarazada teniendo apenas 11 aos 10 meses de edad. Mientras la averiguacin previa se integraba, los padres de ambos muchachos arreglaron su situacin y la joven pareja opt por contraer matrimonio, siendo apoyados para conseguir trabajo y

tener un lugar donde vivir, iniciando as una nueva familia y dejando atrs los resentimientos entre los miembros de una y otra familia. Meses ms tarde, cuando la muchacha estaba a punto de tener a su hijo viviendo en calma aparente con su esposo, de 18 aos de edad, fue cumplida la orden de aprehensin del Juez por el delito de violacin por equiparacin, de modo que ste fue privado de su libertad preventivamente, por tratarse de un delito calificado como grave, cuya sancin oscila entre los 8 y 14 aos de prisin; y nuevamente, los desesperados progenitores de ambos jvenes decidieron agotar todas las instancias para liberar al procesado, pues las condiciones iniciales que motivaron la denuncia haban cambiado. Se acercaron suplicantes al Juez instructor, recurrieron al Consejo de la Judicatura correspondiente, as como otras instancias (Derechos Humanos, Procuradura General de Justicia, Gobernador de la entidad, integrantes del Congreso local), pero las gestiones eran en vano pues el Juez, con plena autonoma y jurisdiccin, estaba obligado a acatar los designios de la ley como su garante, manteniendo en el CERESO (Centro de Readaptacin Social) al probable responsable durante la instruccin del proceso; y ms an, a dictar en su contra una sentencia condenatoria por un tiempo no menor de los 8 aos que como mnimo fija esa figura delictiva, al haber aceptado el acusado que tuvo relaciones con su entonces novia y estar demostrado tambin con otras pruebas. Habra podido solucionarse este problema por otros medios sin necesidad de agotar los instrumentos que se pusieron en marcha, infringiendo el principio de ultima ratio e intervencin mnima del Derecho Penal? Se habr realizado un abuso del Derecho Penal como instrumento de presin para el logro de ciertos fines? Ser mayor el dao que se realice a esa nueva familia con la aplicacin estricta de la ley penal que el inters de sta por castigar acciones in genere? Estaremos en este caso ante la existencia de un delito? Si es as Cul es el bien jurdico que se afecta? Cumplir la pena sus fines readaptatorios o retributivos en la particularidad comentada? Sin contestar a estos planteamientos por ser slo introductorios me limitar a dejar asentado que el Derecho Penal es un instrumento peligroso, donde la aparicin de nuevos problemas cuya solucin es contraria al sistema jurdico imperante o aquellas explicaciones que no pueden integrarse perfectamente en ste, ponen de manifiesto inmediatamente deficiencias materiales del ordenamiento legal y provocan la revisin del paradigma existente; mxime cuando no se cuenta con una poltica criminal con lineamientos claros y congruentes. Por ende, jams debe sobrevalorarse el alcance de la sistematizacin obtenida; por el contrario, debe existir un esquema abierto que no est inmunizado frente a su modificacin o incluso, subversin. 1.1.1. El Sistema Penal En un sentido amplio, el sistema penal, como ordenacin lgica de los principios de la ciencia jurdico punitiva, opera como un control social punitivo institucionalizado2, conformado por el segmento policial, judicial y ejecutivo, con sus respectivas normas. Analizando esa nocin, la voz control social procede del francs controle (inspeccin, fiscalizacin, intervencin, dominio), que al aplicarse a lo social significa la subordinacin por parte de los integrantes de la sociedad al Poder Estatal institucionalizado, que fija los presupuestos que justifican que un grupo de hombres asociados en dicho Estado prive de la libertad a algunos de sus miembros, legitimando as a la pena.

El sistema penal puede ser dinmico o esttico. El primero hace referencia a la aplicacin de las prohibiciones que emergen de las reglas penales del sistema esttico, a travs de las instancias predispuestas para ello (polica, jurisdiccin, proceso, crcel) y, que en su conjunto, conforman un ejercicio de control sobre los individuos que realizan las conductas definidas como delitos, en observancia al principio de legalidad. Por su parte, el sistema penal esttico se compone de la descripcin abstracta de comportamientos disvaliosos que se fundan en la capacidad punitiva del Estado, a travs del cual se analizan sus elementos constitutivos, as como los componentes que lo relacionan con otras partes del ordenamiento jurdico y el universo normativo, desde la perspectiva de la Dogmtica Jurdico Penal. En adelante, me referir a ste, dejando de lado el tratamiento del esquema penal dinmico por ser ajeno a los fines del presente. El Sistema Penal esttico debe responder a la pregunta Qu es el Derecho Penal? Lo cual conduce, a su vez, a formularse tres interrogantes ms acerca de esta disciplina: a) Qu es la Ley Penal? b) Qu es el Delito? c) Qu es la Pena? De estos planteamientos se deducen las divisiones de la Ciencia del Derecho Penal, cuyo sistema de respuestas se denomina respectivamente Teora de la Ley Penal, Teora del Delito y Teora de la Pena o de la Coercin Penal. Por ello, el Sistema Penal, en cada una de sus vertientes, est constituido por principios ordenados lgicamente, que conforman instituciones y funciones en el marco de la Poltica Criminal, los que se construyen desde los fines de la Pena y del Derecho Penal. I. EL SISTEMA JURDICO PENAL 1.1.2. La Poltica Criminal FRANZ VON LISZT sostena que la Dogmtica Penal y la Poltica Criminal eran esferas de conocimiento opuestas; dado que la pureza analtica de la dogmtica era el lmite necesario de una poltica criminal basada en el estudio emprico del delito y de la pena. Aos ms tarde, CLAUS ROXIN, con una postura funcionalista, propuso adecuar la regulacin jurdico penal (dogmtica) a las necesidades de la poltica criminal atemperando ese distanciamiento, pues es acertado que el parmetro fundamental de las instituciones dogmticas estriba en la aportacin de soluciones jurdicas adecuadas a las demandas poltico-criminales reales. Pero Qu podramos entender por Poltica Criminal? En principio, la Poltica Criminal representa un concepto complejo y problemtico ante la confusin y diversidad de los trminos con que se matiza su objeto de conocimiento. En nuestra opinin, de una manera general es la rama de la Ciencia del Derecho Penal (disciplina) que analiza los factores del fenmeno de la criminalidad y as orienta la evolucin de la legislacin penal a las finalidades materiales del Derecho Penal. Como parte de la poltica general de un Estado es un conjunto de estrategias para determinados fines, que en suma, se enmarcan en los siguientes:

a) El estudio de la funcin de la justicia criminal y de las respuestas al fenmeno criminal, considerando no slo la prevencin (postdelictum y antedelictum) de la delincuencia3, sino tambin el controlar todas sus consecuencias, costes econmicos y sociales del delito, de la sancin, respecto al autor, las vctimas, los aparatos de intervencin y la sociedad en general. b) La determinacin de un modelo de regulacin de ese campo. c) Generar una poltica legislativa que oriente el ideal fundamental que la sociedad pretende alcanzar, logrando, por una parte, un mnimo de bienestar general; y por otra, respetando los lmites y garantas en el ejercicio del ius puniendi.

Por ende, la Poltica Criminal que asume cada Estado se encuentra fundamentalmente en los principios normativos que inspiran la organizacin estatal, es decir, en la Constitucin como marco de referencia normativo; despus desciende a los ordenamientos secundarios, hasta permear en los instrumentos que posibilitan hacer efectiva esa poltica criminal, como son los programas gubernamentales institucionales concretos y los diversos planes de gobierno. 1.1.3. Actitudes bsicas de la Poltica Criminal Dentro de la diversidad de posturas poltico criminales que en la actualidad asumen los Estados al tratar el fenmeno jurdico penal, cabe estimar como bsicas, siguiendo a SILVA SNCHEZ4, las tres siguientes; en el entendido que la primera se opone a toda forma de Derecho Penal proponiendo alternativas a ste; mientras que las restantes parten de su existencia y legitimacin (posiciones reformistas) sobre la base de su eficacia preventiva:
a) Corriente Abolicionista

Nace en Holanda y Noruega, pases pequeos en los que el problema de la criminalidad es reducido y el sistema penal conservador; afirmando la crisis de ste y de sus instituciones para proponer su rechazo. As, se pretende sustituir al sistema penal por formas no punitivas de resolucin de conflictos que se dejan en manos de la sociedad, de modo que los directamente afectados buscan una solucin; y si no se halla, se produce una intervencin arbitral que establece un resarcimiento civil del dao. El resultado ms depurado e importante de esta postura se encuentra en el proceso denominado mediacin, que ha ganado terreno en Europa y en algunas entidades federativas de Mxico; y que quizs contribuye eficazmente como alternativa del sistema penal en ciertos delitos de relativa bagatela5; pero en absoluto podra sustituir al Derecho Penal, ante los aspectos ms lgidos de la criminalidad: aquella que se presenta en delitos violentos, los patrimoniales, sexuales y socieconmicos; por lo que sus alcances resultan utpicos. Como sostiene FERRAJOLI, el abolicionismo se sustenta en un modelo ilusorio de una sociedad buena o un estado bueno, modelos desregulados de vigilancia y punicin; que por lo intrincado de las relaciones sociales y el sistema, nunca podrn imponerse al Derecho Penal.
b) Corriente Resocializadora

Esta postura legitima al Derecho Penal, en general; y al sistema de penas privativas de libertad, en particular; por su incidencia en el sujeto que ha delinquido, con miras a una autntica

reinsercin, constituyendo entonces una variante de la doctrina de la prevencin especial6, que no se limita a la intimidacin individual, sino que pretende proporcionarle los medios que lo capaciten para una vida en libertad dentro del ncleo social. Parte de la conviccin de que el delito responde a causas empricas que se expresan en la personalidad peligrosa del autor, cuya remocin con medios cientficos curativos, determina la desaparicin de esos males. Esta corriente se impuso en la dcada de los sesenta en muchos pases como Francia, Italia y Alemania, as como en Mxico despus de aos de prevalencia de la concepcin retributiva. Aun cuando no podr renunciarse a la resocializacin en la medida que siga siendo necesaria la pena de prisin, estimamos que esta visin legitimadora del derecho penal se encuentra en crisis. Qu fundamenta esta afirmacin? En nuestra opinin la ideologa del tratamiento es ineficaz e ilegtima. Primeramente ineficaz, porque el soporte emprico con que cuentan los sistemas penitenciarios es escaso, as como la fiabilidad de los criterios seguidos para la obtencin de un pronstico de readaptacin, mermando a la prevencin general que acenta la exigencia de proporcionalidad entre hecho y sancin delimitado por la sentencia, para dejarlo al arbitrio de la autoridad ejecutiva; adems, porque se funda en criterios de peligrosidad que el derecho penal de acto o culpabilidad ha superado; y porque es un contrasentido pretender una reeducacin para la libertad en condiciones de privacin de sta; lo que evidentemente tiene un efecto desocializador. Por su parte, es ilegtima porque carece de sentido pretender resocializar al delincuente para integrarlo a una sociedad que en s es crimingena y estigmatizante, debindose educar primero a la sociedad que al delincuente; y en otro orden de ideas, porque la intervencin resocializadora hacia un sistema dominante de valores representa una injerencia (no justificada, manipuladora e impuesta) en los derechos individuales de quien ha delinquido, en la medida que se dirige a la modificacin de su comportamiento y su actitud interna en perjuicio de la autonoma de la personalidad y del principio de igualdad ante la ley. La postura resocializadora no debe ser entendida como principio legitimador fundamental del sistema penal, sino como una aspiracin estatal a favor del reo, que no vulnere sus derechos individuales en la medida que slo se aplique no se imponga- con la colaboracin y voluntad del penado adoptada en condiciones anlogas a las de los sujetos que conviven en la sociedad libre; y sin que le resulte estigmatizante, debiendo atender desde detalles tan insignificantes como eliminar los uniformes de los presidiarios hasta la visin de que el sistema readaptatorio se le presente como oferta alterna al comportamiento criminal que el penado puede libremente rechazar.
c) Corriente Garantista

Se ha criticado que la tesis del tratamiento (postura resocializadora) se proclame como la nica va que legitime al Derecho Penal; adems que conciba a la pena como un bien con propiedades teraputicas para el delincuente, y no como un mal con propiedades intimidatorias (prevencin general); por otro lado, que imponga la readaptacin como tratamiento obligatorio en la medida que convierte al delincuente en objeto del mismo; y que admita la sentencia indeterminada, que slo se condiciona temporalmente- a la efectividad de dicho tratamiento. Sin embargo, no puede negarse que esa corriente ha establecido algunas condiciones para la humanizacin del sistema penal, por lo que la sntesis de los esfuerzos en pro de un mejor Derecho

Penal se concretan en la evolucin de las ideas poltico criminales hacia la postura denominada garantista. La Teora del Garantismo Penal, como la llama LUIGI FERRAJOLI7, parte de la funcin de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin general de los delitos; es decir, pretende legitimar al Derecho Penal en cuanto ejerce un efecto disuasorio para prevenir de futuras conductas antisociales. Se sustenta en los siguientes axiomas, a saber: Principio de mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal, principio de la exclusin de otros medios de intervencin coercitiva y el principio de amplia extensin de los vnculos garantistas.
Principio de mxima reduccin cuantitativa de la intervencin penal o Principio de Intervencin Mnima.- Debe existir una efectiva disminucin de la intervencin penal; es decir, su reduccin a lo estrictamente necesario y slo cuando otros controles gubernamentales no puedan resolver legislativamente el asunto ante la magnitud de la afectacin del bien jurdico; lo que reclama, por un lado, una profunda depuracin de los objetos de proteccin penal (tipos penales); y por otra parte, una construccin restrictiva de la Teora del Bien Jurdico. Pero Qu podramos considerar como mnimo necesario? Segn mi parecer, est determinado por el principio de exclusin de otros medios de intervencin coercitiva, el cual a continuacin comentar. Principio de exclusin de otros medios de intervencin coercitiva.- La concepcin del Derecho Penal mnimo reclama obviamente una accin limitada del ius puniendi slo en cuanto baste para cumplir con una funcin preventiva doble: De un lado, la prevencin general de los comportamientos ms indeseables, negativos e insolidarios (delitos), pues el ciudadano debe ver en la norma penal el lmite de lo permitido referido a lo ms elemental de la convivencia. Del otro lado, evitar las reacciones espontneas de los ciudadanos agredidos por los delincuentes o los grupos sociales que se solidarizan con ellos al pretender hacerse justicia por propia mano; es decir, la prevencin de las penas privadas, arbitrarias y, por tanto, desproporcionadas ante la prdida de confianza en las instituciones estatales. Principio de amplia extensin de los vnculos garantistas.- El garantismo construye al Derecho Penal como una exigencia formal y material de respeto a las garantas individuales, aspirando hacia un Estado Constitucional Democrtico y Social de Derecho, que trata de conciliar el principio preventivo general de proteccin social mediante la disuasin de los delitos, con los principios de proporcionalidad y humanizacin; por un lado, y la resocializacin por otro. Ello implica establecer como directrices, a manera de ejemplo, las siguientes: - La eliminacin de penas cortas (criminalidad de bagatela) y de aquellas excesivamente largas (humanizacin del sistema de sanciones), mediante la instauracin de nuevas formas de reaccin punitiva y a travs de formulaciones alternativas a la pena, pues la eficacia intimidatoria no requiere penas graves. - Que el tratamiento penitenciario se visualice como un ofrecimiento que el condenado es libre de aceptar o no; en otras palabras, que se interprete como un derecho y no como un sometimiento obligatorio al recluso por ser la funcin determinante del sistema penal. - El estricto apego al principio de proporcionalidad y gravedad de los delitos (compensacin proporcionada de culpabilidad). - Una construccin dogmtica y procesal altamente garantista. - Establecer la certeza de la sancin, pues la severidad de las penas no es lo decisivo para su eficacia intimidante, incidiendo el criterio de la certeza en mayor medida con efectos de prevencin general.

El sistema penal que, partiendo de la funcin de proteccin de la sociedad a travs de la prevencin general de los delitos, procede a subrayar las exigencias formales y materiales de observancia a las garantas individuales, el respeto absoluto a los derechos fundamentales y acoge

tendencias humanizadoras, expresa el estado ms evolucionado de desarrollo de las actividades poltico criminales bsicas, estableciendo lmites al ius puniendi o principios rectores del mismo. 1.1.4. Los lmites al Poder Punitivo del Estado A la luz de la corriente garantista, los principios constitucionales bsicos del estado moderno en la realizacin de la justicia, han generado lo que considero una teora general garantista de la tutela penal como una directriz de la poltica criminal que impone lmites al poder punitivo y orienta a los operadores jurdicos en sus tareas de decidir qu puede ser delito, a quienes se sanciona, cmo y por qu se impone una pena, entre los cuales destacan los siguientes:
a) Principio de legalidad.- La ley penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven frente a ella, constituyendo la piedra angular de todo sistema jurdico en la medida que consagra que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente se defina la conducta como delito, donde se establezca la pena correspondiente, el proceso dentro del cual se impondr la sancin y estn definidas las reglas de ejecucin de la misma; lo que elimina toda posibilidad de arbitrariedad estatal protegiendo las garantas penales, procesales, de ejecucin y penitenciarias, a las cuales se suma la irretroactividad, salvo en beneficio del procesado y la prohibicin de utilizar la analoga en la interpretacin de la norma penal. b) Principio de lesividad.- Resalta el axioma de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, que en muchas ocasiones ha sido mermado por la hipertrofia legislativa penal. c) Principio de culpabilidad.- Expresa que el Derecho Penal se debe basar en el hecho cometido y no en el carcter peligroso del delincuente. d) Principio de humanidad de las sanciones penales.- Una pena que no resocializa o sirve para efectos preventivos generales o especiales es inhumana, proclamando la lucha contra las penas cortas, las demasiado largas y la humanizacin de la crcel, debiendo existir proporcionalidad en las sanciones. e) Principio de reconocimiento de las vctimas.- Es producto de la criminologa crtica, que revaloriza el papel de la vctima que ha sufrido la prdida o menoscabo de sus bienes jurdicos como consecuencia del delito. f) Principios rectores del proceso penal.- Entre ellos se encuentra la garanta de juez ordinario (ser juzgado por juez competente, independiente e imparcial); el principio acusatorio (supone la publicidad y oralidad del proceso, permitiendo la defensa del procesado ante un juez plenamente imparcial y la contradiccin del proceso, as como la motivacin y publicidad de la sentencia). g) Principio de presuncin de inocencia.- Implica la obligacin que tiene el rgano de acusacin de demostrar la responsabilidad del inculpado; quien debe ser considerado inocente hasta en tanto no se demuestre lo contrario. Trasciende para limitar los alcances perjudiciales de la prisin preventiva. h) Principio ne bis in idem.- Significa que no se puede castigar dos veces a un sujeto por el mismo hecho, rechazando que una infraccin pueda dar lugar a ms de una pena o sancin, as sea en diversos rdenes; es decir, independientemente de la esfera civil, administrativa, laboral o como ltima ratio, penal que lo atienda.

1.1.5. Acerca de la Poltica Criminal en Mxico La poltica criminal en Mxico tiene un corte abolicionista, resocializador o garantista? Para conocer la postura a la que se afilia el sistema jurdico penal mexicano estimamos necesario recurrir

a los contenidos que aporta la Constitucin Poltica General de los Estados Unidos Mexicanos, como marco de referencia normativo; dado que ella ofrece los presupuestos axiolgicos para establecer el objeto que nos ha de ocupar a los penalistas y los mtodos de que nos hemos de servir para el conocimiento de aqul; los que se complementan con los contenidos de las leyes y cdigos ordinarios, as como los programas concretos de polticas pblicas. Sin pretender hacer un anlisis exhaustivo, sino slo analizar, a manera de ejemplo, algunos preceptos que permiten matizar la poltica criminal imperante, tenemos que la Constitucin General seala en sus artculos 40 y 18 prrafo segundo que:
Art. 40.- Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Art. 18.- Los gobiernos de la Federacin y de los Estados organizarn el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social del delincuente.

As, el primero determina la organizacin democrtica que asume el Estado; y con ese reconocimiento se afirma que en un contexto democrtico se legitiman todas las limitaciones a la libertad individual slo por el beneficio social que representan; descartndose el expansionismo jurdico penal. Por ende, segn el principio contenido en este artculo, nuestro pas est inmerso en una corriente garantista por su configuracin como estado democrtico, donde slo cabe ejercer el ius puniendi en la medida que proteja el bienestar social a travs de la tutela de autnticos bienes jurdicos. Ahora bien, respecto al segundo postulado; es decir, el artculo 18 Constitucional que seala como base del sistema penitenciario y, por ende, como finalidad del sistema de justicia penal la readaptacin social del delincuente, estamos frente a una corriente resocializadora, en la medida que el tratamiento se establece como obligatorio; lo que sucede normalmente en la prctica penitenciaria, pues la readaptacin no se considera una oferta u opcin que libremente puede ser rechazada por el interno. Esto revela severas incongruencias en la poltica criminal fijada por las directrices constitucionales, la que se acenta ante los contenidos de las legislaciones ordinarias y la desvinculacin de los programas estatales de prevencin del delito, as como la falta de coordinacin de las instituciones vinculadas con l. Ms an, el artculo 102 Constitucional8 establece el reconocimiento de los Derechos Humanos como fin estatal; y por consiguiente, como lmite general del ius puniendi al establecer rganos encargados de su proteccin, ubicndose, al menos formalmente, en un esquema francamente garantista. Pero Se podra hablar de Poltica Criminal garantista cuando se presentan estas tendencias?
Cuando el catlogo de delitos graves va en aumento con nuevas y mayores tipificaciones, donde incluso algunas de ellas sobrevictimizan crculos de especial convivencia como la familia. Cuando existe una tendencia de criminalizacin injustificada. Cuando se plantea la elevacin de las penas privativas como solucin poco creativa para reducir el delito en contra del principio de proporcionalidad de las penas.

 Cuando existen agravamientos de las formas de ejecucin de sentencias en crceles de mxima seguridad que siguen catalogando al delincuente por su peligrosidad, conforme a la criminologa positivista. Cuando se retoma como fundamento del proceso penal la anquilosada y poco garantista nocin de cuerpo del delito. Cuando no existe certeza en la pena de prisin impuesta por el Juzgador, en la medida que se deja su ejecucin y posible reduccin al Ejecutivo (indeterminacin), careciendo de fines preventivos generales o especiales. Cuando existe un Cdigo Penal y Procesal Penal para cada una de las entidades federativas que componen el pas, con contenidos diversos. Cuando se incluyen constitucionalmente los derechos de la vctima en un proceso penal y no se desarrollan obligaciones del Estado de afrontar los fallos de su intervencin y en la defensa de los ciudadanos (reparacin de dao moral). Cuando impera la prisin preventiva como regla general de los procesos penales ante el incremento de los delitos calificados como graves. Cuando el sistema procesal contiene mltiples reminiscencias inquisitivas que vulneran los principios acusatorios que imperan en el mundo, empezando por los procesos escritos y no orales. Cuando resurgen los debates en los Congresos sobre la pena de muerte. Cuando se retoman modelos del estado policial que mediante estas formulaciones avanza y amenaza al Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.

Adhirindonos a las propuestas funcionalistas, consideramos que la explicacin clsica de la criminalidad como fenmeno individual, debido a razones antropolgicas, psicolgicas o sociales propio de la criminologa positivista (paradigma etiolgico), debe trascender y dar paso al anlisis del sistema penal en tanto generador de la criminalidad (paradigma de control), dado que lo que falla es la incongruencia del sistema en abstracto y del penal en concreto. As las cosas, se impone la transformacin del modelo de sociedad a travs de la existencia de instituciones, contenidos normativos y programas congruentes y coordinados como nica va real y profunda de eliminacin de la criminalidad. Pero el panorama no lo considero tan oscuro, ya que en Mxico, en esencia y formalmente, ni la orientacin bsica del Derecho Penal, ni la configuracin de los sistemas de sanciones, ha perdido de vista las ideas rectoras garantistas. Por ello, no se propone una variacin radical de la discusin de la Poltica Criminal, sino una progresin de las tendencias ya arraigadas. Debemos partir de que el problema que es prioritario resolver tanto para el Gobierno Federal como para los Estatales es la inseguridad jurdica; y para resolverlo no se requiere nicamente infraestructura, personal capacitado y presupuesto, como comnmente se dice, sino simple y sencillamente otra forma de atacar el problema: una Poltica Criminal congruente. []