El Problema de la Obligatoriedad del precedente Constitucional

EL TRADICIONALISMO DE FUENTES

¿Según la Corte Constitucional Colombiana, qué son los derechos? los derechos son
aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela, postulado que choca frente a la
tradicional forma de entender las fuentes del derecho.

¿Cual ha sido el sistema adoptado por Colombia en cuanto a la aplicación de las

fuentes del derecho ? El sistema neo-romanista y positivista lo ha asumido Colombia
tradicionalmente, en el entendido de que los jueces meramente aplican la ley sin crearla y que
los pronunciamientos judiciales son importantes para ilustrar las normas positivas sólo cuando
éstas son oscuras o ambiguas y los jueces están atados a la ley pero son independientes frente a
las sentencias judiciales con las que se han fallado casos anteriores. En este sentido La
Jurisprudencia es una fuente secundaria o auxiliar del derecho que sólo opera en
casos de silencio de la fuente primaria.

Doctrina legal probable: La Jurisprudencia se transformaría en doctrina probable si

existían tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación
sobre un mismo punto de derecho. Sin embargo no se hace de suyo obligatoria sino que puede
ser tomada como precedente por el juez para resolver un caso similar.

Doctrina constitucional: El art. 4 del C. civil, y la ley 153 de 1887 hacen mención de la
“doctrina constitucional”, dándole fuerza integradora e interpretativa solamente en aquellos
casos en los cuales se presentan lagunas o ambigüedades normativas.

En últimas los jueces tienen la potestad de decidir si adoptan o no la doctrina establecida. Y,

finalmente, en el caso de que no lo hagan no existe recurso alguno que permita la revisión de la
decisión contraria a la doctrina probable.

¿De donde surge el tradicionalismo de fuentes?

El tradicionalismo de fuentes se expresa en primer lugar en interpretaciones tímidas que la

Corte ha dado a normas. Un caso claro es la interpretación de art. 21 inc. 1 del Dec. 2067 de
1991, la primera de las normas positivas que intentó ampliar el valor de la Jurisprudencia de a
Corte y revisada mediante sentencia C-113 de 1993 así: “Las sentencias que profiera en la Corte
Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio
cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”.
La norma es aparentemente generosa pero es claro que no se hace distinción entre fallos de
tutela o constitucionalidad. En la sent. C- 113 de 1993 la corte manifiesta que la regla según la
cual las sentencias son de obligatorio cumplimiento “en rigor, no quita ni pone “, por limitarse a
reiterar lo expresado en el art. 243 de la constitución política. Además según la corte el art. Se
refiere únicamente a sentencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de
constitucionalidad de normas y en cuanto al término “de obligatorio cumplimiento”, se refieren
a la obligatoriedad de que las partes cumplan con lo expresado en la sentencia.

¿Que es la autonomía funcional de la Corte Constitucional? Es la facultad de la corte

de señalar los efectos de sus propios fallos, nace en el art. 241 de la C.P., en donde se le confía a
la corte guardar la integridad y supremacía de la constitución, en síntesis entre la Constitución y
la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de
papel.

En que texto legal se sientan las políticas de la Corte Constitucional en cuanto a la

aplicación de sus fallos? En el art. 23 del Dec. 2067 de 1991: En este artículo el
gobierno sienta su política así: “la doctrina constitucional enunciada en las sentencias
de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio
auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Se busca
otorgar un nuevo valor dentro del sistema de fuentes a las sentencias de la Corte, situación que
no es de recibo por la corte constitucional, quien en efecto declaró inexequible la expresión
“obligatoria” del articulo y que fue un golpe duro al interior de la corte frente a la tesis
reformista según la cual y con fundamento en el art. 23 era posible mediante sentencia de tutela
y no únicamente de constitucionalidad abstracta una modificación radical del sistema de las
fuentes del Derecho. Por ende solo la sentencia que declara la inconstitucionalidad
abstracta de una norma es obligatoria, según la interpretación que da la corte del
art. 243 de la C.P.
Esta estrategia argumentativa de la Corte ha estrechado el ámbito de aplicación del art. 23 en
sentido contrario de cómo lo entendía la tendencia reformista. Para la mayoría tradicionalista
de la Corte el artículo 23 se refiere a procesos de constitucionalidad y su extensión a fallos de
tutela.

¿Que efectos tiene una sentencia dentro de un proceso de revisión? Las sentencias
en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser
comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cuál
modificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para
adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta.

Hacia el establecimiento de una doctrina de precedentes en Colombia

La doctrina Constitucional Integradora como fuente de derecho es obligatoria para

todas las autoridades y los particulares. La Doctrina Constitucional Interpretativa y la
Jurisprudencia como guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el criterio
autónomo del operador judicial.

¿La Tutela es fuente obligatoria o fuente auxiliar en los fallos judiciales? La corte en
sent. C-113/93 “ la regla según la cuál las sentencias son de obligatorio cumplimiento es
redundante por limitarse a reiterar lo prescrito por el art. 243 de la C.P. y el art. Se refiere a
sentencias pronunciadas en procesos de revisión abstracta de constitucionalidad de normas y la
expresión de obligatorio cumplimiento hace referencia no tanto al valor de la jurisprudencia en
el sistema de fuentes sino a que la decisión concreta de una sentencia en firme tiene que ser
obligatoriamente cumplida por las partes que participaron en el proceso.

¿Que funciones cumple la Doctrina Constitucional? Cumple una función integradora e

interpretativa de casos dudosos. La Doctrina Constitucional integradora es fuente de derecho
obligatoria para todas las autoridades y los particulares. La Doctrina Constitucional
interpretativa y la Jurisprudencia son guías auxiliares o subsidiarias que no comprometen el
criterio autónomo del operador judicial.

¿Qué significa ser fuente auxiliar? Significa que los precedentes judiciales son tan solo
guías ilustrativas y optativas de la actividad judicial.

¿Qué es un Balance Constitucional? Es lugar relativo (con sus normas, principios y

argumentos de política típicos) en el que se sitúa la doctrina mayoritaria de la Corte entre dos
puntos opuestos y encontrados e indica la formación de una doctrina estable. Los límites del
Balance pueden ser transgredidos mediante técnicas excepcionales de interpretación del
precedente.

¿Actualmente que valor tiene la Doctrina de la Corte Constitucional? Es obligatoria

en el sentido en que es “razonable exigir en aras al principio de igualdad e la aplicación de la ley,
que los jueces y funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea
jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues de lo contrario estarían infringiendo el principio
de igualdad.

¿Qué es una línea Jurisprudencial? Es una idea abstracta puesta en un gráfico, es una
pregunta o problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio de posibles
respuestas.

Como se Constituye el Precedente Constitucional en su aspecto Dinámico? Primero

formular un problema jurídico de manera adecuada. El proceso no es simplemente pendular o
contradictorio sino que se muestran cambios de opinión paulatinos, impulsados por hechos y
percepciones políticas de mayor importancia y con fundamento en la Ley, Decretos y
Pronunciamientos anteriores, por ende el precedente es variable moderado o radicalmente y el
interprete es el responsable por el sentido de su argumento, pero debe asumir posiciones que
aclaren e iluminen las líneas jurisprudenciales existentes.

La Metodología de la línea de jurisprudencia dentro del proceso de construcción

del precedente constitucional en su aspecto dinámico: 1. El punto arquimedico, 2.
Ingeniería de reversa, 3. La tolerancia y los puntos nodales de Jurisprudencia. Igualmente
Teniendo en cuenta Las a. Sentencias Fundadoras de línea: Aquellas en la que la Corte
hace enérgicas y amplías interpretaciones de derecho constitucional y en donde se hacen
grandes recuentos de los principios y reglas relacionadas con el tema bajo estudio. b. Las
Sentencias Hito: Son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una sub-regla
de derecho constitucional. Usualmente originan cambios o giros dentro de la línea. C. Las
Sentencia de Unificación y d. Las sentencias Confirmadoras de Principios: Son
aquellas que se ven a sí mismas como pura y simple aplicaciones, a un caso nuevo, del principio
o ratio contenido en una sentencia anterior. Con estas sentencias los jueces descargan su deber
de obediencia al precedente.

¿Precedente Constitucional en su aspecto estático? Técnicas: 1. La distinción

entre ratio decidendi y obiter dictum, 2. Analogía y disanalogía en derecho
constitucional. La descripción de las técnicas legítimas de interpretación de precedentes
individualmente considerados constituye la Teoría Estática de Precedente Constitucional el
Colombia. La constitución de precedente constitucional en su aspecto estático se ha venido
desarrollando en sentencias de constitucionalidad cuando el problema de su vinculatoriedad se
fue fortaleciendo en el contexto de sentencias de tutela, pero es fundamental transferir
discusiones constitucionales más abiertas donde las presiones políticas no sean tan fuertes. La
vinculatoriedad del precedente, su impacto social y la importancia de técnicas estáticas de
interpretación de sentencias dependen de su aplicación enérgica a todo lo largo de la jerarquía
judicial y del desplegamiento de formas rigurosas de análisis y diálogo constitucional en el
desarrollo del precedente vertical.

La técnica del precedente exige: Un esfuerzo conciente de los jueces por conocer y
conservar con la jurisprudencia de tutela existente, la aplicación analógica de la ratio decidendi;
entendida como conexión entre hechos y resultados vinculantes a casos similares por sus hechos
y circunstancias. De igual forma operaría una presunción en contra de la distinción ente obiter
y dictum.
Estas dos técnicas legitimas son utilizables, en principio, como formas de evadir el precedente y
por tanto, su utilización debe ser sometida a una más alta exigencia argumentativa.

¿COMO CAMBIA LA LINEA EL ABOGADO DE VIVIANE MORALES? Se debate la

responsabilidad plena de los congresistas en el desempeño de la función judicial. En el caso de
Viviane Morales exige la aplicación de la noción de la fidelidad al precedente , exige coherencia
en las decisiones como manera de salvaguardar la garantía de igualdad de trato jurídico.
Desde el punto de vista del abogado de la demandante el antiguo magistrado, tenía la carga
argumentativa de evitar la fuerza normativa que por vía de precedente parecía tener la sentencia
C-245/96 si quería prevalecer en la acción de tutela por él instaurada. Para lograr esto, es
evidente que el Abogado tenía abierta la estrategia de la negación, en donde el abogado
demandante se pregunta ¿Por qué puede cambiarse la jurisprudencia? Respondiendo
igualmente: Porque por mandato expreso de la constitución ella no obliga. Junto con la
negación, el Abogado demandante, utiliza en este caso concreto la estrategia excepcional, pero
interesante, que podríamos llamar arrepentimiento. El arrepentimiento consiste en afirmar
que, aunque los precedentes (mis opiniones anteriores) no son obligatorias, yo (como abogado)
sostuve alguna vez una posición contraria a la que ahora tengo. Se trata pues de un
reconocimiento abierto de que la interpretación correcta es más importante que una decisión
coherente.
En la sent. C-245/96 el Magistrado Arango salva el voto, pero en su opinión personal disidente
afirma que si incurren los congresistas en abusos o faltas a la administración de justicia,
menester será sancionarlos, no solamente de conformidad a las normas disciplinarias, sino con
sujeción a la ley penal. Esta opción suya parece comprometerlo con una posición contraria a la
que ahora él, como abogado, argumenta. La manera de deshacerse de ésta incómoda
incoherencia es privilegiando la corrección de su nueva interpretación por sobre la coherencia
con una antigua “acepto que me equivoqué y no me devanaré los sesos buscando excusas, que
sólo son defensas de la vanidad. Bástame reconocerlo y buscar que se enmiende la tesis
contraria a la Constitución.

El Abogado mientras esta en litigio, se le excusa de tener visiones estructurales o completas de

un campo jurídico. Quizá a esto se refiere Duworkin cuando enfatiza las constricciones
estructurales del lob jobs judicial. La coherencia ciertamente restringe, pero sus exigencia son
diferentes según se trate de juez o abogado.