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1. Diritto penale e diritto processuale penale. La legge penale denisce i tipi di fatto che costituiscono reato e le sanzioni previste per coloro che li commettono. La legge processuale penale regola il procedimento mediante il quale si accerta se e stato commesso un fatto di ` reato, se limputato ne e lautore e, in caso positivo, quale pena debba essergli ` applicata. Una volta che e stato commesso un reato, occorre accertare le modalita del ` ` fatto, scoprirne il responsabile (o i responsabili) e applicare le sanzioni. Questo compito in una societa ordinata spetta allo Stato in base al diritto; non si puo la` ` sciare che i cittadini, le persone offese o i loro familiari si facciano Giustizia da soli. Luso della coercizione e della forza deve restare monopolio dello Stato. Il compito di accertare se un imputato e responsabile di un reato e demandato al ` ` giudice. Le modalita di svolgimento del processo penale non devono essere la` sciate alla discrezione di questultimo, bens devono essere regolate dalla legge ` (si veda la riserva di legge contenuta nellart. 111 Cost., nuovo comma 1 introdotto con la riforma del 1999, della quale si trattera nel prossimo capitolo). ` Il diritto processuale penale e il complesso delle norme di legge che discipli` nano le attivita dirette allattuazione del diritto penale nel caso concreto. In que` sto senso comunemente si afferma che il diritto processuale ha una funzione strumentale rispetto al diritto penale sostanziale. Il giudice accerta se il fatto commesso dallimputato rientra nella fattispecie (tipo di fatto) prevista dalla legge penale incriminatrice; in caso positivo, limputato deve essere condannato; in caso negativo, limputato deve essere assolto.

2. Il sistema inquisitorio. Con i termini sistema accusatorio e sistema inquisitorio ci si riferisce a tipi ideali di processo che sono niente altro che modelli: essi sono stati ricavati mediante astrazione a partire da alcuni caratteri reali che sono riscontrabili nei singoli ordinamenti processuali in determinati momenti della storia. Il sistema inquisitorio si basa sul principio di autorita, secondo il quale la ve` rita e tanto meglio accertata quanto piu potere e dato al soggetto inquirente. In ` ` ` `

CAPITOLO I I SISTEMI PROCESSUALI

lui si cumulano tutte le funzioni processuali: egli opera al tempo stesso come giudice, come accusatore e come difensore dellimputato. Accolto questo postulato, ne deriva che ad un unico soggetto devono essere concessi pieni poteri in ordine sia alliniziativa del processo, sia alla formazione della prova. Tale soggetto nella storia assume varie denominazioni, delle quali la piu nota e quella di ` ` giudice inquisitore. Non importa se si tratta di un giudice singolo o collegiale (anche se e un organo eletto democraticamente); quello che conta e il tipo di ` ` potere che gli e concesso. Si pensa che, se lautorita facilita laccertamento del ` ` vero e del giusto, tanto maggiore sara quella, tanto migliore sara questo. In de` ` nitiva, si crede nel cumulo delle funzioni processuali in un unico organo. Correlativamente, si tende a non riconoscere alcun potere alle parti; loffeso e limputato sono meri oggetti del giudizio, poiche tutti i poteri risiedono nel giudice. Dal principio del cumulo dei poteri processuali derivano le principali caratteristiche del sistema inquisitorio. Iniziativa dufcio. Liniziativa del processo penale deve spettare al giudice. Poiche e il depositario del vero e del giusto, egli non deve essere ostacolato dalla ` inattivita delle parti. ` Iniziativa probatoria dufcio. La ricerca delle prove non deve spettare alle parti, bens al giudice stesso, perche egli ha piu poteri e, quindi, meglio puo co` ` ` noscere il vero e il giusto. Segreto. Linquisitore e una persona (o un organo) che ricerca la verita ` ` senza utilizzare la contrapposizione dialettica tra le parti. Assume le deposizioni in segreto e non ha necessita di confrontare la sua ricostruzione della verita con ` ` le posizioni dellaccusa e della difesa dellimputato. Costoro, limitando i suoi poteri, potrebbero soltanto ostacolare la ricerca del vero. Scrittura. Delle deposizioni raccolte dallinquisitore e redatto un verbale. ` Questo riporta linterpretazione che linquisitore da alle frasi pronunciate. Si ri` tiene accettabile che non vengano riportate le parole effettive, bens la versione ` data dallinquirente, perche soltanto lui e in grado di comprenderne il vero si ` gnicato. Nessun limite allammissibilita delle prove. Quello che conta e il risultato da ` ` raggiungere, e cioe la verita, e non il metodo con cui la si persegue. Pertanto ogni ` ` modalita di ricerca e ammessa; anche la tortura dellimputato. E se linquisitore ` ` ritiene che il testimone dica il falso, anche questultimo puo essere sottoposto a ` tortura. La presunzione di reita. E sufciente aver raccolto alcuni indizi contro un ` ` imputato, o anche soltanto una denuncia anonima, perche questi sia chiamato a discolparsi. In questo sistema deve essere limputato a dimostrare la sua innocenza mediante prove; se fallisce in tale compito, deve essere condannato. Carcerazione preventiva. Poiche limputato e presunto colpevole, in man ` canza di prove di innocenza puo essere sottoposto a custodia preventiva in car` cere. Il sistema inquisitorio fa ampio uso di tale strumento; e denominato carce` razione preventiva perche costituisce lanticipazione di quella sanzione, che poi viene irrogata a seguito della decisione. In attesa di questa, limputato lan-

PARTE PRIMA EVOLUZIONE STORICA DEL PROCESSO PENALE

guisce in carcere senza che gli siano rese note ne laccusa formulata, ne le prove raccolte. Molteplicita delle impugnazioni. Il regime totalitario da ampi poteri al giu` ` dice inquisitore; nel momento in cui egli li esercita, non puo essere controllato ` dalle parti, pena la sconfessione del postulato che fonda il sistema. Una volta che e stata pronunciata la sentenza, il sistema si ricorda che anche il giudice e ` ` un uomo e puo sbagliare. Ed allora il regime permette che le parti possano pre` sentare impugnazione, sulla quale deve decidere un giudice superiore che e ` dotato dei medesimi poteri inquisitori che sono concessi al primo giudice.

3. Il sistema accusatorio. Il sistema accusatorio e costruito come modello contrapposto a quello inqui` sitorio. Esso si basa su di un principio opposto a quello di autorita, e cioe sul ` ` principio dialettico. Si prende atto dei limiti della natura umana e si ritiene che nessuna persona sia depositaria del vero e del giusto; la verita si puo accertare ` ` tanto meglio quanto piu le funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che ` hanno interessi antagonisti. Al giudice, che deve essere indipendente ed imparziale, spetta di decidere sulla base di prove ricercate dallaccusa e dalla difesa. La scelta operata dal giudice tra le diverse ricostruzioni del fatto storico e stimo` lata dalla dialettica che si svolge tra soggetti spinti da interessi contrapposti. Lo scontro tra le tesi sostenute da ciascun interlocutore e una tecnica che consente ` di valutare la fondatezza degli argomenti che le sorreggono e costituisce il metodo meno imperfetto per avvicinarsi alla verita. ` Accettato tale principio, occorre che nel processo penale i poteri di un sog` getto siano bilanciati da quelli riconosciuti ad un altro soggetto. E necessario che un giudice imparziale sia in grado di dirimere i momenti di contrasto inevitabile tra i due antagonisti del processo penale, restando in una posizione di assoluta neutralita psichica. Il sistema delineato, che puo essere denito separa` ` zione delle funzioni processuali, vuole evitare che luso di un potere degeneri in abuso. Dal principio di separazione delle funzioni processuali derivano le caratteristiche essenziali del sistema accusatorio, che vengono a delinearsi in contrapposizione logica con quelle che connotano il sistema inquisitorio. Iniziativa di parte. Il giudice non puo procedere dufcio nel determinare ` loggetto della controversia, perche altrimenti si dimostrerebbe parziale. Lini ziativa del processo penale deve spettare soltanto alle parti. La presenza di un accusatore da nome a questo sistema processuale. In origine il potere di ` azione (e cioe di chiedere una decisione al giudice) spettava ad un accusatore ` privato, e cioe alla persona offesa dal reato o a qualunque cittadino. Successiva` mente il potere e stato attribuito ad un organo pubblico: il pubblico ministero. ` Iniziativa probatoria di parte. Una volta che sia accolto il principio dialettico, ne derivano alcune conseguenze in tema di prova. I poteri di ricerca, ammissione e valutazione della prova non possono essere attribuiti ad un unico soggetto (ne al giudice, ne allaccusatore), bens devono essere divisi e ripartiti tra `

CAPITOLO I I SISTEMI PROCESSUALI

il giudice, laccusa e la difesa in modo che nessuno di essi possa abusarne. In questo sistema e indispensabile una dettagliata regolamentazione della prova. ` Colui che accusa ha lonere di ricercare le prove e di convincere il giudice della reita dellimputato. La difesa deve avere il potere di ricercare le prove in ` base alle quali possa convincere il giudice che limputato non e colpevole, o che ` le modalita di svolgimento del fatto addebitato devono essere ricostruite in ` modo diverso da quanto ha fatto laccusa. Il giudice deve soltanto decidere se ammettere, o meno, il mezzo di prova che viene richiesto; nel corso dellesame deve di regola limitarsi a valutare lammissibilita delle domande formulate da ` una parte. Listituto che esprime nel modo piu limpido la losoa del sistema ` accusatorio e lesame incrociato, nel quale sono distribuiti in modo dettagliato i ` poteri di iniziativa spettanti alle parti ed i poteri di controllo attribuiti al giudice. Contraddittorio. La separazione delle funzioni processuali si attua mediante il principio del contraddittorio. Questo assicura che, prima della decisione, il giudice permetta alla parte interessata di sostenere le proprie ragioni (audiatur et altera pars); riferito alla materia della prova, il principio tende a far s che cia` scuna delle parti possa contribuire alla formazione della prova ponendo le domande al testimone (o altro dichiarante). Il contraddittorio adempie a due funzioni essenziali: tutela i diritti di ciascuna parte e costituisce una tecnica di accertamento dei fatti. Quanto maggiore e il contraddittorio, tanto meglio potra ` ` essere accertata la verita. Ad ogni parte deve essere data la possibilita di met` ` tere in dubbio lesistenza del fatto che e affermato dalla controparte. Cio com` ` porta che non puo essere utilizzata per la decisione la dichiarazione di una per` sona citata da una parte, se alla controparte non e permesso di interrogarla in ` sede di controesame. Oralita. Si ha oralita in senso pieno soltanto quando coloro che ascoltano ` ` possono porre domande ed ottenere risposte da colui che ha reso una dichiarazione. Loralita permette di valutare in modo pieno la credibilita e lattendibilita ` ` ` di un testimone (o di altro dichiarante). Da cio deriva la regola di esclusione se` condo cui, in linea di principio, ai ni della decisione non sono utilizzabili le dichiarazioni scritte. Limiti di ammissibilita delle prove. Nel sistema accusatorio si ritiene che sia ` molto importante il metodo attraverso il quale si giunge a formare una prova; soltanto se questo e rispettato, la prova puo essere attendibile e, quindi, utile ` ` allo scopo di ricostruire lesistenza di un fatto storico. Presunzione di innocenza. Chiunque accusa una persona deve convincere il giudice, mediante prove, che costei e colpevole; no a che il giudice non ha ac` certato la reita mediante un processo regolato dalla legge e rispettoso del diritto ` di difesa, limputato e presunto innocente. Non gli puo essere chiesto di discol` ` parsi, bens spetta a colui che accusa portare prove che dimostrino la reita. Il ` ` giudice puo condannare limputato soltanto quando laccusa ha provato la reita ` ` al di la di ogni ragionevole dubbio. ` Il punto merita di essere approfondito. Oggetto di prova, nel processo di tipo accusatorio, e non linnocenza dellimputato, bens la sua colpevolezza in rela` ` zione a quel fatto che e descritto nellimputazione. Se laccusa non riesce a con` vincere il giudice della reita dellimputato al di la di ogni ragionevole dubbio, ` `

PARTE PRIMA EVOLUZIONE STORICA DEL PROCESSO PENALE

questi deve essere semplicemente dichiarato non colpevole. Non occorre che limputato sia assolto perche egli e presunto innocente n dallinizio del pro ` cesso. Limiti alla custodia cautelare. Se limputato e presunto innocente no alla con` danna denitiva, non puo essere trattato come un colpevole; pertanto la san` zione penale non puo essere anticipata in via provvisoria. Quella che puo essere ` ` applicata e soltanto una misura cautelare se ed in quanto vi siano prove che di` mostrino che in concreto esistono esigenze cautelari. Pertanto, laccusa deve dimostrare che vi e il pericolo che limputato inquini le prove, fugga o commetta ` gravi reati; ma soprattutto deve convincere il giudice, sia pure allo stato degli atti (e cioe sulla base di indagini non complete), che vi sono prove o gravi indizi ` che dimostrano la reita dellimputato. La presunzione di innocenza impone che ` il quantum di prova sia considerevole e sia proporzionato alla gravita delle re` strizioni poste alla liberta personale. ` Limiti alle impugnazioni. Nel sistema accusatorio i controlli funzionano nel momento stesso in cui si forma la prova davanti al giudice. Lesame incrociato sfrutta leffetto sorpresa; se lesame viene compiuto una seconda volta sulle medesime domande, ha scarse possibilita di essere utile. Le impugnazioni, che ` pure esistono nel sistema accusatorio, hanno soprattutto lo scopo di controllare se in primo grado il giudice ha osservato i diritti delle parti e, segnatamente, il diritto alla prova; possono avere anche lo scopo di valutare se il giudice di primo grado ha motivato la decisione in modo ragionevole.

4. Il sistema misto. Come abbiamo anticipato, la contrapposizione tra sistema inquisitorio e accusatorio ha un valore meramente astratto; in concreto nella storia sono stati addottati ordinamenti che presentano caratteristiche delluno o dellaltro sistema. Soltanto raramente si e vericato che un determinato ordinamento abbia con` densato in se tutte le caratteristiche di un unico sistema. La maggior parte degli ordinamenti sono misti; grazie alla distinzione menzionata si puo valutare se ` prevalgono gli elementi inquisitori o accusatori. Dobbiamo dare atto che nel corso della storia vi e stato un momento nel quale ` si e voluto combinare le caratteristiche dei due sistemi al ne di cumularne i ` vantaggi. Cio e avvenuto in seguito alla Rivoluzione francese ed al tentativo, ef` ` fettuato nel 1790, di accogliere il sistema accusatorio puro cos come esso si era ` manifestato in Inghilterra. Il tentativo ha avuto un esito negativo per svariati motivi, che non e possibile in questa sede approfondire. Nel corso dei successivi ` venti anni in Francia sono stati sperimentate le piu varie soluzioni di compro` messo nche, grazie alle elaborazioni dei giuristi presenti nel Consiglio di Stato, tra il 1804 ed il 1808 e stato formulato un codice che teneva conto della espe` rienza legislativa rivoluzionaria. Il Code dinstruction criminelle, promulgato nel 1808 ma entrato in vigore nel 1811, ha accolto quello che, da allora, e stato denito il sistema processuale mi` sto per eccellenza. La fase anteriore al dibattimento, denominata istruzione,

CAPITOLO I I SISTEMI PROCESSUALI

era prevalentemente inquisitoria, ma era temperata in aspetti fondamentali da istituti del sistema accusatorio. La fase del dibattimento era prevalentemente accusatoria, salvo alcuni temperamenti in senso inquisitorio. Il sistema misto era caratterizzato da una netta separazione tra le funzioni della accusa e del giudice. La fase della raccolta delle prove (istruzione) era segreta e veniva svolta dal giudice istruttore. Non si trattava della inquisizione tipica dello Stato assoluto perche vi erano i seguenti temperamenti: 1) listruzione iniziava dopo che il pubblico ministero aveva fatto formale richiesta al giudice istruttore; 2) essa terminava dopo che il pubblico ministero medesimo aveva chiesto il rinvio a giudizio o il proscioglimento; 3) il giudice non poteva riutarsi di compiere listruzione; 4) era garantito allimputato il controllo giurisdizionale sulla richiesta di rinvio a giudizio; tale controllo era svolto da una sezione della corte dappello composta da giudici togati (Chambre daccusation). Nella fase istruttoria il sistema misto si caratterizzava per il fatto che lassunzione delle prove era afdata al giudice, e cioe ad un organo comunque separato ` dal potere esecutivo; tale organo era sotto il controllo della corte dappello, dalla quale ricavava al tempo stesso la forza di opporsi allufcio del pubblico ministero. Soltanto il giudice istruttore aveva poteri coercitivi sulla liberta delle per` sone. Al pubblico ministero non si e voluto attribuire poteri coercitivi poiche ` egli dipendeva dal potere esecutivo. Soltanto in presenza della agranza di reato il principio veniva meno: il pubblico ministero e la polizia giudiziaria potevano arrestare limputato e potevano disporre la perquisizione. A sua volta, la fase del dibattimento era prevalentemente accusatoria; tuttavia essa era temperata dai seguenti princpi: 1) le domande ai testimoni erano ri` volte dal presidente del collegio giudicante; 2) gli atti compiuti prima del dibattimento potevano essere letti e su di essi il giudice poteva fondare la sua decisione. Il sistema misto, inventato dal codice del 1808 ed esportato in tutta lEuropa continentale dalle armate napoleoniche, mirava a fondere in ununica struttura processuale i caratteri del sistema inquisitorio e di quello accusatorio, cercando (almeno nei propositi) di sommarne gli aspetti positivi e, al tempo stesso, di contemperare la difesa della societa e la tutela dellimputato. Listruzione era ` una assunzione della prova, mentre il dibattimento costituiva una critica ed un controllo sulla medesima. Dopo il 1815 negli Stati europei tornarono al potere i sovrani assoluti, i quali immediatamente ripristinarono il processo inquisitorio con tutte le caratteristiche che abbiamo esposto. Con fatica il movimento liberale nel corso dell800 e ` riuscito ad ottenere che fosse accolto il sistema misto. Attualmente la maggior parte degli Stati dellEuropa continentale adottano sistemi misti riferibili alloriginario modello francese. In Italia il sistema misto e stato accolto con il codice di procedura penale del ` 1865 in aderenza alloriginario modello napoleonico. Successivamente, del sistema misto e stata attuata una versione prevalentemente accusatoria con il co` dice del 1913 ed una versione prevalentemente inquisitoria con il codice del 1930.

CAPITOLO II DALLA COSTITUZIONE AL CODICE DI PROCEDURA PENALE

GUIDA 1. I princpi del processo penale nella Costituzione del 1948 2. Dalla legge-delega al co` dice di procedura penale 3. Le linee generali del processo penale 4. I princpi del giusto pro` cesso 5. I princpi attinenti ad ogni processo 6. I princpi inerenti al processo penale 7. Cenni ` ` sulla successione delle norme processuali nel tempo 8. Le fonti internazionali del diritto processuale penale 9. Effetti delle sentenze di condanna pronunciate dalla Corte europea dei diritti delluomo

1. I princpi del processo penale nella Costituzione del 1948. ` La Costituzione, entrata in vigore il 1o gennaio 1948, ha introdotto molte novita rispetto allo Statuto albertino, che trascurava quasi completamente i ` princpi attinenti al processo penale. LAssemblea costituente ha voluto inter` venire in questa materia seguendo una precisa strategia. A causa del tempo limitato a loro disposizione, i costituenti hanno posto soltanto le garanzie fondamentali che riguardavano i punti nevralgici del processo penale. Nel fare cio, ` hanno dato per scontato che alcuni princpi fondamentali (quali, ad esempio, la ` pubblicita del dibattimento penale) costituissero ormai una conquista consoli` data e, pertanto, non necessitassero di espressa previsione nella Costituzione. ` E importante porre una premessa ulteriore. Nella Costituzione si esprimono i differenti orientamenti ideologici che hanno contribuito ad elaborare la Carta fondamentale. Infatti, nel corso dei lavori preparatori della Assemblea costituente (1946-1947) hanno portato un contributo sinergico vari partiti di matrice ideologica profondamente differente. Allorientamento liberale si devono le norme costituzionali che introducono la separazione dei poteri dello Stato, riaffermata con particolare enfasi a garanzia dellordine giudiziario: fra tutte le norme della Costituzione, le meglio congegnate sono state quelle sulla magistratura (titolo IV, parte II; v. infra, parte II, cap. 1, 2). Al medesimo orientamento si possono ricondurre quelle disposizioni che stabiliscono la separazione delle funzioni nel processo penale: il diritto di difesa, proclamato inviolabile in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, comma 2; v. infra, parte II, cap. 1, 6); lazione penale spettante al pubblico ministero (art. 112; v. infra, parte III, cap. 2, 2); il principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25, comma 1; v. infra, parte II, cap. 1, 2.6). Linsieme di queste norme dimostra in modo netto che il costituente ha ritenuto che le attivita relative al pro` cesso penale dovessero spettare ad organi distinti. Allorientamento personalistico si ricollegano le norme che riconoscono i diritti inviolabili della persona umana (art. 2). Lelenco e dettagliato anche nelle ga` ranzie di riserva di legge e di giurisdizione, che vengono precisate in singoli articoli a tutela della liberta personale (art. 13; v. infra, parte II, cap. 4, 2); della ` liberta di domicilio (art. 14), di corrispondenza (art. 15; v. infra, parte II, cap. 5, `

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PARTE PRIMA EVOLUZIONE STORICA DEL PROCESSO PENALE

5) e di circolazione (art. 16). Il quadro e completato dalla presunzione di inno` cenza, affermata nellart. 27 comma 2 (v. infra, parte II, cap. 3, 5) sia pure con una formula non limpida, che voleva salvare la legittimita della custodia caute` lare applicabile in pendenza del processo penale (art. 13, comma 2). Inne, lorientamento solidaristico trova la sua consacrazione negli articoli 2 e 3 della Costituzione. A tale orientamento si possono ricondurre tutte le norme che tendono a rimuovere gli ostacoli di carattere economico che impediscono leguaglianza sostanziale: lart. 24, comma 3 ( sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione ; v. infra, parte II, cap. 1, 6); lart. 24, comma 4 ( la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari ; v. infra, parte V, cap. 4, 2); lart. 112, che nel porre come obbligatoria lazione penale vuole garantire che liniziativa del processo prescinda dalle condizioni economiche svantaggiate della persona offesa dal reato. Sempre allorientamento solidaristico fanno capo quegli obblighi che la legge processuale impone al testimone, al denunciante ed al cittadino chiamato a svolgere le funzioni di giudice popolare; sotto questultimo prolo, lart. 102, comma 3 dispone che la legge regola i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo allamministrazione della Giustizia .

2. Dalla legge-delega al codice di procedura penale. Con la legge-delega 16 febbraio 1987 n. 81 il Parlamento italiano ha precisato i criteri direttivi che il Governo doveva seguire nellelaborare il codice di procedura penale. I criteri sono riconducibili a tre direttive fondamentali. In primo luogo, attuare i princpi della Costituzione; quindi, adeguare le norme proces` suali alle Convenzioni internazionali raticate dallItalia e relative ai diritti della persona; inne, attuare i caratteri del sistema accusatorio secondo i centocinque princpi direttivi enunciati nella legge-delega. Da questultima nota` zione si puo ricavare che e stato accolto un sistema accusatorio non di tipo ` ` puro, bens parzialmente attenuato sulla base dei princpi direttivi voluti dal ` ` Parlamento italiano. Una Commissione nominata dal Ministro della Giustizia Giuliano Vassalli e presieduta dal Prof. Gian Domenico Pisapia ha redatto il progetto preliminare. Il 22 settembre 1988 il Governo ha approvato il testo del nuovo codice, che e ` stato pubblicato sulla Gazzetta ufciale del 24 ottobre 1988 ed e entrato in vi` gore il 24 ottobre 1989.

3. Le linee generali del processo penale. La separazione delle funzioni e delle fasi del procedimento. Il nuovo processo penale e fondato su tre princpi fondamentali: 1) il principio della separa` ` zione delle funzioni; 2) il principio della netta ripartizione delle fasi processuali; 3) il principio della semplicazione del procedimento. Il principio della separazione delle funzioni processuali svolge un ruolo di garanzia; esso impone che il giudice abbia soltanto il compito di dirigere lassun-

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zione delle prove e di decidere senza cumulare in se lulteriore potere di svol gere indagini. Stabilisce inoltre che il pubblico ministero si limiti a ricercare le prove e non cumuli in se il potere di assumerle. In tal modo viene assicurata una maggiore dialettica tra accusa e difesa, che espongono le proprie ragioni in una situazione di tendenziale equilibrio sotto il controllo del giudice. Questi e in una ` posizione di imparzialita perche il suo compito non e quello di indagare, bens ` ` ` di decidere sulla base delle richieste formulate dalle parti. In base al principio della netta ripartizione in fasi, il procedimento penale vede susseguirsi le indagini preliminari svolte dal pubblico ministero, ludienza preliminare ed il dibattimento. Questa struttura, che costituisce lo svolgimento ordinario del procedimento, vuole tutelare alcuni valori che sono propri del sistema accusatorio (vedi schema 1). In primo luogo, si vuole che la prova utilizzabile nella decisione in dibattimento sia quella che viene assunta nel pieno contraddittorio delle parti, e cioe ` davanti al giudice ed alla presenza del pubblico ministero e del difensore dellimputato. Pertanto, almeno come regola, la prova assunta prima del dibattimento e inutilizzabile. ` In secondo luogo, si vuole tutelare il diritto dellimputato a che un giudice controlli la necessita del rinvio a giudizio e, quindi, la fondatezza dellaccusa ` formulata dal pubblico ministero. Infatti, il rinvio a giudizio, gia in forza della ` pubblicita che caratterizza tale fase, costituisce una sofferenza per limputato ` innocente ed e per lui fonte di spese processuali; pertanto costituisce un danno ` da evitare. A tal ne e predisposta una udienza preliminare, nella quale il giu` dice esamina gli atti raccolti dal pubblico ministero e decide se rinviare a dibattimento limputato o pronunciare una sentenza di non luogo a procedere. Le indagini preliminari. Nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero svolge funzioni investigative, che consistono nella ricerca di elementi di prova e nella identicazione del colpevole. Puo disporre perquisizioni, seque` stri e accertamenti tecnici ed ha il potere di ordinare il fermo di un soggetto gravemente indiziato quando vi e pericolo di fuga. Tutte le altre misure coercitive ` nei confronti dellimputato (custodia in carcere, arresto domiciliare, misure obbligatorie o interdittive) possono essere disposte soltanto dal giudice, su richiesta del pubblico ministero. Nella fase in esame le funzioni di garanzia sono svolte da un nuovo organo, denominato giudice per le indagini preliminari ; questi differisce dal giudice istruttore del codice del 1930 in quanto non ha poteri di iniziativa probatoria, e cioe non ha il compito di investigare, bens sol` ` tanto di decidere sulle richieste delle parti. Nella fase delle indagini preliminari il pubblico ministero non ha, di regola, il potere di assumere prove direttamente utilizzabili per la decisione nale. Se occorre assumere subito prove non rinviabili al dibattimento, il pubblico ministero o lindagato possono farne domanda al giudice. Se questi la accoglie, le prove sono assunte dinanzi a lui in una udienza denominata incidente probatorio e possono essere successivamente utilizzate ai ni della decisione. Lincidente probatorio e ammesso, ad esempio, quando e necessario per raccogliere ` ` la deposizione di un testimone che e sottoposto a minaccia o che si trova in gravi ` condizioni di salute.

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La richiesta di archiviazione. Quando sono concluse le indagini, il pubblico ministero deve scegliere entro un termine pressato se chiedere al giudice per le indagini preliminari il rinvio a giudizio o larchiviazione. Egli chiede larchiviazione se la notizia di reato e infondata. Occorre sottolineare che il pubblico ` ministero non puo decidere di archiviare il caso di propria iniziativa; deve ne` cessariamente rivolgere al giudice una richiesta. Cio costituisce unapplicazione ` del principio costituzionale (art. 112) in base al quale lazione penale e obbliga` toria. Ne consegue che il pubblico ministero e tenuto a valutare se gli elementi ` acquisiti nelle indagini preliminari sono idonei a sostenere laccusa in giudizio (art. 125 disp. att.); se non li ritiene idonei, deve chiedere larchiviazione al giudice per le indagini preliminari. Questultimo, quando accoglie la richiesta del pubblico ministero, dispone larchiviazione. Nel caso contrario, e cioe quando il giudice non accoglie la richiesta di archi` viazione, (o quando la persona offesa ha presentato opposizione ammissibile), deve svolgersi una udienza in camera di consiglio alla quale possono partecipare il pubblico ministero ed i difensori della persona offesa e dellindagato. Il giudice svolge una penetrante funzione di controllo, allesito della quale puo ` adottare tre diversi provvedimenti (art. 409): se ritiene che la notizia sia infondata, dispone larchiviazione. Altrimenti, se ritiene necessarie ulteriori indagini, le indica al pubblico ministero, ssando il termine per il compimento di esse. Inne, qualora ritenga che gli elementi raccolti siano gia idonei a sostenere lac` cusa in giudizio, puo ordinare al pubblico ministero di formulare limputazione ` e ssa la data delludienza preliminare (c.d. imputazione coatta). La richiesta di rinvio a giudizio. Nel caso in cui il pubblico ministero, terminate le indagini, intenda chiedere il rinvio a giudizio, egli e obbligato a deposi` tare il fascicolo e a noticare allindagato e al suo difensore un avviso di conclusione delle indagini (art. 415-bis, introdotto nel 1999). Tale atto contiene la descrizione del reato addebitato e linvito allindagato ad esercitare determinati diritti. Quindi il pubblico ministero, se non intende chiedere larchiviazione, presenta richiesta di rinvio a giudizio e formula limputazione. Ludienza preliminare. Il giudice ssa la data delludienza preliminare, che si svolge in contraddittorio, ma senza la presenza del pubblico. Al giudice spetta di vericare se esistono elementi idonei a sostenere laccusa in giudizio; ove tali elementi non sussistano, il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere. Viceversa, se esistono elementi idonei a sostenere laccusa in dibattimento, il giudice emana il decreto che dispone il giudizio e suddivide loriginario fascicolo delle indagini in due distinti fascicoli. Si tratta di un punto che caratterizza il codice del 1988. Nel dibattimento si segue la regola secondo cui lorgano giudicante deve decidere sulla base delle prove assunte nel contraddittorio tra le parti e non deve essere inuenzato dalle prove raccolte in segreto. La formazione di due distinti fascicoli e prevista per ` rendere effettivo il principio appena enunciato. Un primo fascicolo per il dibattimento contiene i verbali degli atti assunti in contraddittorio (ad esempio, nellincidente probatorio) ed i verbali degli atti non ripetibili assunti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria. Detti ver-

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bali sono conosciuti dal giudice e possono essere letti in dibattimento ed utilizzati ai ni della decisione. Laltro fascicolo, denominato del pubblico ministero , ha un contenuto residuale: in esso sono ricompresi i verbali degli atti assunti dal pubblico ministero, dalla polizia giudiziaria e dal difensore. Il fascicolo e conosciuto soltanto ` dalle parti e non dal giudice; gli atti in esso contenuti, di regola, non sono utilizzabili per la decisione dibattimentale. In casi eccezionali, i verbali sono utilizzabili come prova del fatto rappresentato. Il dibattimento. Nel dibattimento il principio del contraddittorio e attuato at` traverso quellistituto di origine anglosassone che e lesame incrociato. Le do` mande sono poste direttamente dal pubblico ministero e dai difensori; il presidente del collegio giudicante ha il potere di ammetterle o meno. Il presidente ha poteri piu ampi di quelli che esercita nel processo angloame` ricano; puo intervenire per assicurare la lealta dellesame e la correttezza ` ` delle contestazioni ; puo rivolgere direttamente domande e perno indicare ` temi di prova nuovi o piu ampi che siano utili alla completezza dellesame. ` Quando e terminata lassunzione delle prove richieste dalle parti, il giudice puo ` ` ordinare anche dufcio che siano assunti nuovi mezzi di prova. In denitiva, il codice del 1988 respinge quella concezione meramente agonistica del processo, che domina il modello angloamericano. I procedimenti semplicati. Il terzo principio, che sta alla base del nuovo codice, consiste nella semplicazione del procedimento. Lo svolgimento ordinario del processo penale impone ampie garanzie e richiede tempi lunghi, specialmente nella fase dibattimentale. Non e pensabile che si possano avere uomini, ` mezzi e risorse cos abbondanti da far svolgere tutti i processi per tutti i reati se` condo lo schema ordinario appena delineato. Ed infatti e noto che gli ordina` menti che adottano un sistema processuale accusatorio prevedono altres mec` canismi di semplicazione che riservano la procedura piu garantita soltanto ai ` casi veramente controversi o ai reati gravi. Il nuovo codice ha previsto vari riti speciali, dei quali si trattera nel capitolo ad ` essi appositamente dedicato (Parte IV, cap. 1). 1) Limputato puo chiedere che il processo sia denito nelludienza prelimi` nare sulla base degli atti raccolti nel fascicolo delle indagini (giudizio abbreviato). Nelludienza preliminare il giudice puo pronunciare una sentenza di ` proscioglimento o di condanna. In questultimo caso vi e un incentivo per lim` putato: la pena e ridotta di un terzo. ` 2) Limputato si puo accordare con il pubblico ministero sulla specie e sulla ` misura di pena da applicare (c.d. patteggiamento); laccordo tiene conto della possibilita, prevista dalla legge, di ridurre la pena no ad un terzo. Il massimo ` di sanzione, che poteva essere patteggiata in base al testo originario del codice, era la detenzione no a due anni; non vi e alcun limite per la pena pecuniaria. ` Con la legge n. 134 del 2003 il massimo di pena patteggiabile e stato portato a ` cinque anni. Il giudice ha il potere di controllare la correttezza della qualicazione giuridica del fatto e la congruita della pena. ` 3) Se la prova e evidente e limputato e stato invitato a rendere interrogatorio, ` ` il pubblico ministero puo chiedere al giudice per le indagini preliminari il rinvio `

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a giudizio senza udienza preliminare (giudizio immediato). Il giudice, se respinge la richiesta, restituisce gli atti al pubblico ministero; se la accoglie, ordina il rinvio a giudizio. Entro quindici giorni dalla noticazione della citazione, limputato puo chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento. Se limputato ` non presenta richiesta, ha luogo il dibattimento. 4) Dopo che il pubblico ministero ha chiesto il rinvio a giudizio, limputato puo chiedere al giudice di essere rinviato a dibattimento senza udienza prelimi` nare (giudizio immediato). In tal caso il giudice e obbligato a pronunciare il de` creto che dispone il giudizio. 5) Quando una persona e arrestata in agranza o quando lindagato ha con` fessato nel corso dellinterrogatorio, il pubblico ministero puo condurlo diretta` mente davanti al giudice in dibattimento (giudizio direttissimo). 6) Per i reati meno gravi il pubblico ministero puo presentare al giudice per ` le indagini preliminari richiesta motivata di emissione di un decreto penale di condanna ad una pena pecuniaria (procedimento per decreto). Il pubblico ministero chiede lapplicazione di una pena diminuita no alla meta rispetto al ` minimo edittale. Il giudice puo accogliere la richiesta o respingerla, restituendo ` gli atti alla pubblica accusa. Limputato, al quale e noticato il decreto penale di condanna a pena pecu` niaria, puo proporre opposizione chiedendo lo svolgimento del dibattimento o, ` in alternativa, il patteggiamento o il giudizio abbreviato. Lincentivo a non proporre lopposizione e forte: limputato potrebbe perdere la diminuzione della ` pena e gli altri beneci collegati al decreto.

4. I princpi del giusto processo. ` Nel testo originario del codice il principio di oralita era affermato in modo as` soluto. Le dichiarazioni rese dal possibile testimone alla polizia giudiziaria non erano utilizzabili in dibattimento. Se, ad esempio, il teste decedeva in conseguenza del reato del quale era stato vittima, le sue dichiarazioni erano inutilizzabili. Lo stesso avveniva quando il testimone era minacciato ed in aula diceva di non ricordare piu nemmeno se nel giorno del delitto cera il sole o pioveva. ` Questo e il costo che si deve pagare alloralita, si diceva; ma si ometteva di ri` ` ferire che gli ordinamenti giuridici, che storicamente avevano adottato tale principio, prevedevano eccezioni nelle situazioni menzionate. La Corte costituzionale nel 1992 ha risposto alle scelte del nuovo codice con un massimalismo di segno inverso. Alla oralita, affermata in senso assoluto, il ` Giudice delle leggi ha contrapposto il principio di non dispersione della prova raccolta prima del dibattimento e ne ha sostenuto la rilevanza costituzionale. Con le sentenze n. 254 e 255 del 1992 sono diventate utilizzabili le dichiarazioni rese prima del dibattimento alla polizia ed al pubblico ministero. Si trattava sempre di posizioni assolute, perche la Corte era composta da persone imbe vute della medesima cultura, sia pure su posizioni contrapposte. Dal 1992 al 1998 si sono succedute prese di posizione di segno opposto da parte del Legislatore e della Corte costituzionale, no al punto che si e rasentato un con`

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itto tra poteri dello Stato. Il Legislatore nel 1997 ha ritenuto di dover affermare il principio del contraddittorio nella formazione della prova, con conseguente inutilizzabilita delle dichiarazioni raccolte in segreto. La Corte costituzionale, vi` ceversa, ha ritenuto sufciente garantire il contraddittorio sulla prova gia for` mata in segreto (sentenza n. 361 del 1998). Ad avviso del Giudice delle leggi il contraddittorio era da ritenersi assicurato quando limputato poteva fare contestazioni alla persona che lo aveva accusato: le precedenti dichiarazioni, rese in segreto, diventavano utilizzabili in dibattimento se vi erano riscontri. Si tratta di un dibattito il cui senso il lettore comprendera meglio quando avra approfondito i ` ` princpi fondamentali attinenti alla materia della prova. ` Sta di fatto che il legislatore, di fronte ad una interpretazione del principio del contraddittorio che era stata data dal Giudice delle leggi e che riteneva non corretta, e stato capace di portare a compimento la prima riforma della Costitu` zione in materia di processo penale. Il Parlamento ha preso in esame quella parte del progetto della Commissione bicamerale 1997 (art. 130) che aveva cercato di rendere effettive le norme della Convenzione europea sui diritti delluomo. Poiche la nostra giurisprudenza si riutava di riconoscere valore costituzionale a tali norme, la Bicamerale aveva proposto di inserire direttamente nella Carta fondamentale il nucleo centrale delle garanzie, e cioe i princpi del giusto processo. Tra questi, fondamentale ` ` e il principio del contraddittorio nella formazione della prova. ` Il Parlamento ha discusso un disegno di legge che si proponeva di introdurre espressamente nella Costituzione detti princpi. Il 10 novembre 1999 e stata de` ` nitivamente approvata la riforma dellart. 111 Cost.: si tratta della legge cost. 23 novembre 1999, n. 2, recante l inserimento dei princpi del giusto processo ` nellart. 111 della Costituzione . Cos inquadrato dal punto di vista delle origini, il nuovo testo dellart. 111 ` mostra la sua vera natura di interpretazione autentica della Costituzione: sono stati resi espliciti quei princpi che, a giudizio di molti studiosi, erano gia ricava` ` bili dalla Carta fondamentale.

5. I princpi attinenti ad ogni processo. ` Il Parlamento ha introdotto nellart. 111 Cost. cinque nuovi commi che consacrano i princpi cardine ai quali deve informarsi ogni processo ed, in particolare, ` quello penale. Si tratta dei princpi che sono incisivamente sintetizzati nel` lespressione giusto processo e che consistono, tra laltro, nella riserva di legge in materia processuale, nella imparzialita del giudice, nella parita delle parti e ` ` nella ragionevole durata dei processi. La riserva di legge. Il primo comma dellart. 111 sancisce che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge . Anzitutto occorre sottolineare che la disposizione prevede una riserva di legge: soltanto il legislatore puo regolare lo svolgimento del processo; tale compito non puo es` ` sere svolto da organi amministrativi ne giurisdizionali. Il giusto processo. Viene da chiedersi a che cosa alluda lespressione giu-

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sto processo. Alcuni ritengono che la locuzione sintetizzi i princpi sanciti nei ` commi successivi. A nostro avviso, il giusto processo si riferisce ad un concetto ideale di Giustizia, che preesiste rispetto alla legge e che e direttamente colle` gato a quei diritti inviolabili di tutte le persone coinvolte nel processo, che lo Stato, in base allart. 2 Cost., si impegna a riconoscere. Il contenuto dei diritti puo essere ricavato dai patti internazionali ai quali lItalia ha aderito (A. GIARDA). ` Il contraddittorio debole. Anche nel secondo comma sono enunciati princpi che si riferiscono a tutti i tipi di processo, e quindi anche al processo ` penale. In particolare viene menzionato il principio del contraddittorio nella sua accezione classica, comportante la necessita che la decisione del giudice sia ` emanata audita altera parte. Si tratta di quel signicato debole del principio secondo cui il soggetto, che subira gli effetti di un provvedimento giurisdizio` nale, deve essere messo in grado di esporre le sue difese prima che il provvedimento stesso sia emanato. Cio avviene quando il medesimo soggetto conosce i ` presupposti di fatto e di diritto sui quali il giudice basera la decisione. Il contrad` dittorio e menzionato anche dal comma 4 della norma in esame, del quale trat` teremo tra poco; si tratta in tal caso del signicato forte del principio in oggetto, inteso come contraddittorio nella formazione della prova. La parita delle parti. Successivamente, il comma 2 dellart. 111 Cost. sancisce ` quel canone di parita tra le parti che, ovviamente, ha una potenzialita diversa ` ` nel processo civile e in quello penale. Nel processo civile, infatti, e possibile at` tuare la piena parita delle armi tra attore e convenuto. Nel processo penale, vi` ceversa, parita signica non identita, bens equilibrio di poteri. La sentenza ` ` ` della C. Cost. n. 26 del 2007 ha affermato che il principio di ragionevolezza puo ` giusticare una qualche asimmetria tra le parti quando questa e dovuta alla po` sizione istituzionale del pubblico ministero e alle esigenze di una corretta amministrazione della giustizia. Nella successiva sentenza n. 184 del 2009 la Corte ha ritenuto giusticata una diseguaglianza in favore dellimputato avuto riguardo alle disparit di segno opposto riscontrabili durante la fase delle indagini. Il giudice imparziale. Ancora, il processo deve svolgersi davanti a giudice terzo e imparziale . La dottrina maggioritaria sostiene che si tratta di espressione sovrabbondante. La Corte costituzionale, in passato, era pervenuta ad attribuire al concetto di imparzialita il signicato di terzieta rispetto alle parti e ` ` di non pregiudicatezza rispetto alloggetto del giudizio. La stessa Convenzione europea utilizza esclusivamente lespressione imparziale . Anche in questo caso, il fatto che il principio di terzieta del giudice sia afancato a quello del ` contraddittorio e indicativo: la piena attuazione del contraddittorio postula un ` determinato assetto della giurisdizione. La ragionevole durata. Lultimo principio sancito al comma 2 e quello della ` ragionevole durata del processo, la cui attuazione e rimessa al legislatore. Si ` tratta, e noto, del recepimento di un precetto della Convenzione europea dei di` ritti delluomo, il cui mancato rispetto in Italia ha comportato molteplici condanne del nostro Paese da parte della Corte europea. Non sfugge come un principio del genere sia perfettamente consentaneo al sistema processuale accusatorio, che richiede la concentrazione e la continuita nella trattazione dei pro`

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cessi. Va peraltro ribadito che quello dellefcienza processuale e un valore, che ` non puo in alcun modo compromettere le garanzie dellimputato e la qualita ` ` dellaccertamento processuale. Del resto, il bilanciamento tra le due opposte istanze e gia implicito nel termine ragionevole , che si riferisce alla durata del ` ` processo. Vi e una notevole differenza tra la formulazione della Convenzione europea ` ( ogni persona ha diritto ad unequa e pubblica udienza entro un termine ragionevole ) ed il comma 2 dellart. 111, in base al quale la legge () assicura la ragionevole durata (del processo) . Mentre la Convenzione attribuisce un vero e proprio diritto soggettivo immediatamente azionabile, la Costituzione pone un vincolo alla legge ordinaria. Come e stato osservato, la scelta e conse` ` guente al tipo di controllo svolto dalla Corte costituzionale (italiana, che) non puo sindacare la durata del singolo processo, ma esclusivamente le disposizioni ` che prevedono tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo allaltro, formalita superue, non giusticate ne da esigenze repressive, ne da garanzie di` fensive (FERRUA).

6. I princpi inerenti al processo penale. ` I diritti dellaccusato. I commi successivi enunciano princpi che si riferi` scono esclusivamente al processo penale. Il comma 3 e dichiaratamente model` lato sullart. 6, comma 3, lett. d della Convenzione europea e contiene il catalogo dei diritti spettanti nel processo penale alla persona accusata di un reato . Occorre premettere un rilievo di natura metodologica. Da un lato, la parola accusato non ha un preciso signicato tecnico e sembra potersi riferire sia alla persona sottoposta alle indagini, sia allimputato. Da un altro lato, e per contro, la parola processo, se intesa in senso stretto, sembra non ricomprendere la fase delle indagini preliminari. Una interpretazione razionale, a nostro avviso, deve attribuire di volta in volta ai due termini il signicato che li rende coerenti con il tipo di diritto che viene riconosciuto. Passiamo adesso allesame analitico dei singoli diritti. Anzitutto la persona sottoposta alle indagini deve essere informata riservatamente della natura e dei motivi dellaccusa nel piu breve tempo possibile . Una disposizione del ` genere, allevidenza, si colloca nel punto di frizione tra il diritto di difesa dellaccusato e lesigenza di segretezza delle indagini. Da una parte vi e lindagato che ` ha interesse a conoscere quanto prima lesistenza di procedimenti nei suoi confronti per poter raccogliere elementi a discarico che successivamente potrebbero disperdersi. Dallaltra parte vi e il pubblico ministero che, per svolgere in` dagini efcaci, deve poter compiere atti a sorpresa (perquisizioni, intercettazioni ecc.). Il bilanciamento tra le due opposte istanze, a nostro avviso, e attuato dal` lespressione nel piu breve tempo possibile , che non ha un signicato mera` mente fattuale, bens una piu pregnante accezione normativa. In altre parole, la ` ` predetta espressione non signica immediatamente, bens non appena lav` viso allindagato e compatibile con lesigenza di genuinita e di efcacia delle in` ` dagini.