RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDGENA Y LA JURISDICCIN ESPECIAL EN LOS PASES ANDINOS (COLOMBIA, PER, BOLIVIA, ECUADOR) Publicado

en: Revista Pena y Estado # 4. Buenos Aires: INECIP y Editorial el Puerto, 2000. Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (raquelyf@hotmail.com) Presentacin La Dcada de 1990 ha sido testigo de reformas constitucionales muy importantes en los pases andinos, particularmente Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Los cambios que cabe resaltar son fundamentalmente los siguientes: 1) el reconocimiento del carcter pluricultural de la Nacin y el Estado, 2) el reconocimiento de los pueblos indgenas y la ampliacin de sus derechos (como oficializacin de idiomas indgenas, educacin bilinge, proteccin de medio ambiente) y, 3) el reconocimiento del derecho indgena o consuetudinario. Junto con estas reformas dichos pases tambin han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Esto supone cambios muy importantes en la doctrina jurdica tradicional que se basaba en el monismo jurdico y la identidad Estado-Derecho. Igualmente cuestiona la nocin clsica del Estado-Nacin, en tanto nacin se entenda como un solo pueblo, una sola cultura, un solo idioma y una sola religin. Tanto la ratificacin del Convenio 169 de la OIT como las reformas constitucionales mencionadas, dan las pautas para la construccin de un nuevo modelo de juridicidad, en el marco de un nuevo modelo de Estado Pluricultural. 1. I. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LAS REFORMAS

Hasta antes de estas reformas, la teora del Derecho dominante en Latinoamrica se fundaba en las teoras kelsenianas sobre la identidad Estado-Derecho o monismo jurdico, esto es, que a un Estado le corresponde un solo sistema jurdico o derecho. Por ello, toda norma o sistema normativo que no proviniese del Estado o de los mecanismos autorizados por l, se denominaban costumbres y slo eran admisibles jurdicamente a falta de ley y nunca en contra e ella (en cuyo caso podan configurar delito). Este marco supona el monopolio estatal de la violencia legtima, por el cual slo el Estado y sus aparatos tenan potestad para intervenir en la regulacin de la vida social y en el uso de la fuerza legtima para la persecucin y represin de hechos considerados delictivos. La nocin del Estado-Nacin, aparejada a la teora del monismo jurdico, le daba fundamento y supuesta legitimidad poltica a la identidad Estado-derecho. El largo proceso de centralizacin poltica de los estados europeos, la articulacin espacial va el mercado y la creacin de pautas de homogeneizacin cultural (idioma, instruccin formal) se concret en el siglo XIX con la conformacin de los estado-nacin europeos. Se instituy la centralizacin del poder poltico en un espacio geo-poltico, la divisin de poderes y sistemas de garantas y derechos ciudadanos. Durante los siglos XIX y XX la nocin de Estado-nacin fue muy exitosa para fundamentar los procesos de descolonizacin de los pases que se independizaron de sus metrpolis europeas, bajo la idea de que a una nacin, le corresponda un Estado. Los criollos independentistas sustentaron que en los pases coloniales haban surgido nuevas naciones mestizas con su propia identidad, distinta a la de la metrpoli; pero hegemonizaron la idea de nacin bajo las caractersticas del grupo dominante, oficializando una sola cultura, una religin (la catlica), una identidad, un idioma (el castellano o espaol). La existencia de un solo sistema normativo dentro un Estado, se legitimaba en la idea de que tal Estado representaba a un pueblo culturalmente homogneo. El Derecho y particularmente y la teora del Derecho Penal se han fundamentado, grosso modo, en dos ideas: que a un pueblo (nacin) supuestamente homogneo le corresponde un nico sistema normativo, y que al Estado, al ser representante de la Nacin, le corresponde el monopolio de la violencia legtima para reprimir la comisin de hechos delictivos. El Ius puniendi de la teora clsica, justamente tiene su raz en tales nociones. El monopolio estatal de la violencia legtima supone la superacin de formas de control dispersas que se derivaban de los antiguos controles feudales de carcter local o personal (los fueros personales) y, pretende librar a los ciudadanos de posibles formas de violencia particular para encarar hechos delictivos.

En Latinoamrica, durante la Colonia se aplic polticas de segregacin mediante la separacin de regmenes jurdicos que buscaban preservar la diferencia cultural y racial de indios y espaoles. Se instauraron de una parte las villas de espaoles y de otra los pueblos de indios, cada cual con su sistema de autoridades y normas. Bajo el supuesto de la inferioridad natural de los indios, se reconoci sus usos y costumbres y autoridades indgenas, en tanto no afectasen la ley humana y divina, el orden econmico-poltico colonial ni la religin catlica. Los alcaldes de indios podan administrar justicia dentro de sus pueblos y slo para casos menores, debindose pasar los casos mayores a conocimiento del corregidor espaol. Con la Idependencia se import la ideologa liberal y la nocin de Estado-Nacin, el modelo de Estado centralizado y con divi sin de poderes, as como la idea de la igualdad ante la ley. Se buscaba asimilar o desaparecer a los indios dentro de la naciente nacin mestiza y se impuso una homogenizacin cultural forzosa por los criollos y mestizos que hegemonizaron los procesos de Independencia. Con la desaparicin de regmenes jurdicos diferenciados tambin se abolieron derechos indgenas que consagraba el derecho social indiano. Los nuevos estados que se fundaron a raz del proceso independentista, establecieron sus cartas constitucionales sin mencin de los indgenas y negando su existencia y derechos especficos. Las Constituciones slo reconocieron como oficial el idioma castellano o espaol, la religin catlica y las autoridades estatales (ya no las autoridades indgenas), es tableciendo el monopolio estatal de la violencia legtima. En la prctica el control de la burocracia estatal estaba circunscrito a las ciudades. En las reas rurales se mantuvieron los sistemas regulatorios indgenas en las comunidades, y en las haciendas o fincas, el control era ejercido por los terratenientes mediante su propia guardia privada con apoyo eventual del Ejrcito para sofocar revueltas campesinas. Desde 1920, pero sobre todo desde mediados del siglo XX, por la presin de movimientos indgenas, el desarrollo de un pensamiento indigenista intelectual, el surgimiento de nuevas necesidades de incorporacin de los indgenas al mercado, as como por requerimientos de legitimacin poltica de los gobiernos, se crearon instituciones nacionales e internacionales para tratar el problema indgena desde un concepto paternalista, como si fuesen minoras. En el contexto de las polticas integracionistas, las Constituciones empezaron a reconocer la existencia y algunos derechos especficos a las comunidades indgenas. Sin embargo, como todava primaba la identidad Estado-Derecho no se reconoci formalmente a las autoridades indgenas la facultad de aplicar su propio sistema normativo de modo amplio. En algunos pases, se decret el ejercicio del propio derecho indgena pero dentro marcos muy estrechos, esto es, slo para casos de poca monta o gravedad y entre indgenas. Este es el caso de la regulacin sobre Comunidades Nativas (1974) y Comunidades Campesinas en el Per, la cual permita que autoridades de dichas comunidades administrasen justicia pero slo para casos menores. Es recin a finales del siglo, en la dcada de los noventa, que los pases andinos reconocen constitucionalmente que sus Estados estn conformados por una diversidad de culturas y por ende buscan garantizar la pluralidad cultural y el derecho a la identidad cultural. Tambin se reconoce a los diversos pueblos indgenas y sus derechos, oficializando sus idiomas, protegiendo sus costumbres, trajes, y promoviendo su propia cultura. En tal marco, se reconoce tambin el derecho al propio derecho, esto es, el derecho indgena o consuetudinario y la jurisdiccin especial. Estas reformas se dan en el contexto de las crticas al proceso colonial en el marco del Quinto Centenario del Descubrimiento/Invasin, de la difusin del Convenio 169 de la OIT y de nuevas demandas de la economa mundial globalizadora y de legitimacin de los Estados. Hay una tensin latente entre el reconocimiento de ms amplios derechos culturales y, a su vez, la reduccin de derechos econmico-sociales, lo que puede dejar sin sustento o base material a los derechos culturales. Esto marca nuevos retos poltico-econmicos a las democracias que buscan construir modelos pluriculturales en contextos de insercin neo-liberal. Tambin queda el reto de elaboracin de normas secundarias o de desarrollo constitucional de modo participativo y consultado con la ciudadana en general y con los pueblos indgenas en particular.

II.

CARACTERISTICAS DEL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

El cuadro comparativo sobre las reformas constitucionales que reconocen el Derecho Indgena o Consuetudinario y la Jurisdiccin Especial, muestra algunos rasgos comunes, los que se indican a continuacin. Los pases andinos que han reformado la Constitucin para este reconocimiento son: Colombia (1991), Per (1993), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos estados, a su vez, son firmantes del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes. Fundamento: Caracterizacin pluralista de la Nacin y el Estado. El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del carcter pluricultural y multintico de la configuracin estatal o de la nacin, lo cual ocurre por primera vez en la historia de tales repblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento del reconocimiento de la pluralidad lingstica y jurdica, as como del reconocimiento de derechos indgenas especficos. La Frmula de reconocimiento de los pases andinos. La frmula empleada por los pases andinos para el reconocimiento del derecho consuetudinario o indgena contiene, bsicamente, los mismos elementos y alcances. El verbo que utilizan todas las Constituciones es reconocer en la medida que el texto constitucional no est creando la jurisdiccin indgena sino que est asumiendo oficialmente su pre-existencia, abriendo las posibilidades de su articulacin y coordinacin democrtica con el sistema judicial nacional y los poderes del Estado. Igualmente posibilita la reducccin de la violencia y el caos. Muchos creen que con las reformas constitucionales se va a generar caos por la creacin de muchos sistemas, pero los textos constitucionales son claros al mencionar que no estn creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social. Contenido Las Constituciones mencionadas reconocen funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades de las comunidades indgenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, dentro del mbito territorial de los pueblos o comunidades indgenas o campesinas. Es decir, reconocen los rganos de resolucin de conflictos indgenas, sus normas y procedimientos. El lmite del reconocimiento es no vulnerar los derechos fundamentales de las personas, como seala la Constitucin peruana, o no violar la Constitucin y las leyes, como indican las dems Constituciones. Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo constitucional que coordine o compatibilice la jurisdiccin especial o las funciones judiciales indgenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado. Sujeto de Reconocimiento El o los sujetos titulares del reconocimienhto son los pueblos indgenas y las comunidades indgenas y campesinas. Las distintas cartas usan las palabras Apueblos indgenas@ (Colombia, Ecuador), o Acomunidades@ indgenas y campesinas (Bolivia) y comunidades campesinas y nativas, as como rondas campesinas (Per), de acuerdo a las formas de organizacin social indgena que han reconocido en la propia Constitucin y leyes. Las autoridades indgenas Cuando las Constituciones hacen referencia a las autoridades de los pueblos o comunidades indgneas se trata de las autoridades que segn los sistemas indgenas tienen potestad para resolver conflictos o regular la vida social. Constituira una falta de respeto al derecho a Ala propia vida cultural@ (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), al derecho de autoidentificacin (Convenio 169 de la OIT) y a las normas constitucionales que reconocen autonoma organizativa de las comunidades y pueblos indgenas, que fuese alguna instancia estatal que pretendiese decir cules son las autoridades indgenas y no

el propio pueblo o las comunidades indgenas. En este sentido, la Constitucin Boliviana es la ms clara al indicar Alas autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas@. Objeto de Reconocimiento. Las Constituciones, con diferente terminologa reconocen tres aspectos relevantes del derecho indgena: a) La normatividad: al referirse a las normas y procedimientos, las costumbres o directamente al derecho consuetudinario. El reconocimiento del derecho incluye no slo a las normas actualmente vigentes de los pueblos indgenas, sino tambin su potestad normativa especfica, i.e. su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden pblico interno. La institucionalidad: al reconocer a las diferentes autoridades indgenas. Esto incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitucin o designacin de autoridades. La Jurisdiccin: al reconocer funciones jurisdiccionales, de justicia o de administracin y aplicacin de normas propias.

b) c)

Es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indgenas la vigencia plena de su sistema legal o derecho, con sus propias normas, autoridades y procedimientos. Se reconoce tanto al rgano indgena que aplica el derecho, como al derecho mismo, el cual tambin es indgena. Con esto se supera fmulas anteriores de reconocimiento parcial ensayadas dentro del modelo integracionista. Por ejemplo, se reconoca autoridades indgenas pero que deban aplicar el derecho estatal, o viceversa, se estableca que autoridades estatales aplicasen normas del derecho indgena, tratando de cooptar el derecho indgena. Competencias En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las Constituciones de Colombia y Per comparten, grosso modo, los mismos criterios. La Constitucin de Bolivia no hace referencia expresa al tema. La Constitucin del Ecuador habla de la solucin de Aconflictos internos@ sin precisar si es en razn de territorio, persona o materia. a) Competencia territorial. En las Constituciones de Colombia y Per, el criterio fundamental de competencia es el territorial. Esto es, que rige la jurisdiccin indgena y el derecho consuetudinario dentro del espacio territorial del pueblo o comunidad indgena o campesina. En estos pases, as como en los dems pases andinos, la Constitucin y leyes reconocen un espacio territorial a los pueblos y/o las comunidades indgenas, campesinas o nativas. En Bolivia y Ecuador no hay una mencin especfica a la competencia territorial. Sin embargo, cabe interpretar que, en tanto se otorga funciones de justicia o de adminsitracin y aplicacin de normas propias a las autoridades de pueblos y comunidades indgenas, la competencia de las mismas se da, por lo menos dentro de los territorios reconocidos o tradicionalmente asumidos por dichos pueblos o comunidades. b) Competencia Material. En ninguna Constitucin se establece lmite alguno a la competencia material de la jurisdiccin indgena o del derecho indgnea. Tampoco se limita los casos por la gravedad o cuanta de los mismos. El nico lmite que se establece es respecto de las sanciones que puede aplicar el derecho consuetudinario o indgena (no vulnerar derechos humanos), no respecto de los temas que puede conocer. En varios proyectos de ley al respecto se ha querido reducir inconstitucionalmente la competencia de la jurisdiccin indgena a casos no graves o de poca cuanta (los que ven los jueces de paz). Felizmente estos intentos reduccionistas no han prosperado puesto que muchas comunidades tienen capacidad para encarar temas graves como los homicidios, con respuestas ms eficientes y culturalmente ms adecuadas que la crcel, por ejemplo con la sustitucin de responsabilidades del difunto por el homicida hasta que los hijos del difunto lleguen a la mayora de edad (hay casos documentados al respecto en Bolivia y Per). Por supuesto, la decisin de qu casos conoce la jurisdiccin indgena es una atribucin de la misma, que depende de los intereses sociales relevantes.

En los casos de Colombia y Per la jurisdiccin indgena es competente para conocer todo tipo de casos que se presente dentro de su territorio. Las constituciones de estos pases no le ponen ningn lmite. En el caso de Bolivia la Constitucin otorga a las autoridades indgenas Afuncin de administracin y aplicacin de normas propias en conformidad a sus costumbres y procedimientos@, por lo que tienen competencia para intervenir en todos los casos de indgenas, dentro de su territorio. Inclusive, si su derecho o costumbre lo seala, pueden intervenir an fuera de su territorio y an en casos de no indgenas. En el caso del Ecuador, la Constitucin establece que las autoridades tienen funciones de justicia para Ala solucin de sus asuntos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consutudinario@. Esto mnimamente les da competencia para resolver todos los asuntos que por razn de persona, territorio o materia sean indgenas. El texto constitucional, tal como est redactado, otorga al derecho consuetudinario la facultad de definir cules son dichos asuntos internos. Por ende se podra interpretar, como en el caso Boliviano, que las autoridades indgenas tendran competencia, eventualmente, para resolver casos fuera de su territorio o incluso de personas no indgenas, si dentro de su derecho o costumbres consideran que las materias en discusin son de su competencia. La definicin de qu es un Aasunto interno@ no es un atributo de la ley estatal sino del derecho indgena. c) La competencia personal no ha sido mencionada expresamente en ninguna Constitucin. De la redaccin de los textos constitucionales de Colombia y Per se entendera que la jurisdiccin indgena comprende a todas las personas que estn dentro del mbito territorial indgena, pues lo que rige es el criterio de competencia territorial. En Bolivia depende de lo que establezcan su costumbres y procedimientos. Y en Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues hay casos en los que las comunidades y pueblos indgenas tienen inters an cuando en tales casos participen personas no indgenas. En casi todos los pases las comunidades son mixtas, las tasas migratorias son altas y las relaciones intertnicas son frecuentes y complejas. Dado que el fundamento del derecho al propio derecho es la partcipacin en un sistema cultural determinado, en principio cada persona o grupo humano tiene derecho a ser juzgado dentro del sistema normativo que pertenece a su cultura. Sin embargo cabe hacer el razonamiento que sigue para evitar que personas no-indgenas comentan hechos dainos dentro de las comunidades y pueblos indgenas bajo el amparo de que no pueden ser juzgadas por dichos sistemas. Usualmente la realizacin de hechos dainos por no-indgenas dentro de comunidades ind genas queda sin reparacin alguna, pues aquellos buscan librarse de los controles indgenas y estn lejos de los estatales. Histricamente la intervencin de los aparatos estatales dentro de comunidades o pueblos indgenas ha mellado los sistemas jurdicos indgenas, afectndose con ello la vida comunitaria misma. Siendo vocacin de la Constitucin reforzar el derecho indgena, cabe interpretar que dentro del espacio territorial indgena es posible el juzgamiento de no-indgenas que se encuentren en el mismo y que hayan realizado hechos o actos con indgenas o hayan afectado bienes indgenas; por supuesto siempre con el lmite de no vulnerar derechos humanos. Esto permitira fortalecer la vida comunitaria indgena y evitar la intervencin o presencia de policas, jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han vulnerabilizado a las comunidades y pueblos indgenas. Tambin cabra pensar que cuando los indgenas son sometidos al control estatal fuera de su territorio comunal, en tanto el caso lo permita, puedan solicitar ser sometidos a su propio sistema con base en el derecho a la propia cultura (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, art. 27). En todo caso, lo que s est claramente garantizado es que cuando los jueces estatales juzgan indgenas (se entiende fuera de su territorio) deben considerar su cultura y costumbres (como establece el Convenio 169 de la OIT, art. 9). Esto puede dar lugar a la exensin de responsabilidad penal cuando la comisin del hecho punible se basa en un condicionamiento cultural (como lo sanciona el Cdigo Penal Peruano de 1991, art. 15). Y, si se deben imponer sanciones, stas deben ser preferentemente alternativas a la crcel (Convenio 169 de la OIT, art. 10). Lmites Todas las Constituciones ponen lmites al reconocimiento del derecho consuetudinario en correspondencia con los lmites que tambin impone el Convenio 169 de la OIT, referidos a la no vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el sistema jurdico nacional ni de los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Los pases han empleado dos frmulas. Una genrica, la peruana, que limita el

reconocimiento del derecho consuetudinario a la no afectacin de derechos fundamentales de las personas, concordante con el Convenio 169 de la OIT. Las otras Constituciones (Colombia, Bolivia, Ecuador) hacen una formulacin ms estrecha: no vulnerar la Constitucin ni las leyes. Esta formulacin ha generado grandes debates vinculados a la ley de desarrollo constitucional y a la interpretacin de los alcances de la misma. En Bolivia se discuti que ello no debera significar un lmite a la justicia indgena en tanto que el reconocimiento constitucional estaba por encima de los cdigos penales y otras normas, ya que de lo contrario se perdera el sentido mismo del reconocimiento. En Colombia la interpretacin ha quedado a cargo de la Corte Constitucional, la cual en general ha obrado con criterio amplio y respetando la diversidad cultural an cuando no calzase con el derecho positivo 1. Sin embargo, en un caso de aplicacin de pena de destierro por una comunidad, tal fue denegada por la Corte bajo el criterio de que contravena el debido proceso y que dicha pena no se encontraba en el ordenamiento jurdico colombiano, con un criterio diferente al de las otras decisiones. Los aportes del Convenio 169 de la OIT El Convenio 169 de la OIT, va en la misma lnea del reconocimiento de los mtodos de control propios de las comunidades indgenas, con el lmite de que no se vulneren derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Seala que debern establecerse procedimientos para solucionar conflictos que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos. La ratificacin de este Convenio significa que los Estados firmantes admiten el pluralismo jurdico interno bajo el techo constitucional, al respetar formas de control y produccin jurdica emitidas por instancias sociales (pueblos indgenas) distintas a las instituciones estatales (organismo o poder judicial, etc.). El Convenio 169 de la OIT no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario a los casos civiles, sino que expresamente dice que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros (art. 9, inc. 1), con lo cual tampoco el Convenio 169 pone un lmite material al derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia personal, el Convenio es ms explcito en lo que respecta a los casos penales, diciendo que los mtodos de los pueblos interesados debern respetarse en el caso de los miembros de los pueblos indgenas. Ahora bien, el propio Convenio indica que priman las normas o acuerdos nacionales ms favorables a los pueblos indgenas (art. 35). En este caso, si una Constitucin da un mayor margen de competencia a los pueblos indgenas, debe respetarse lo que les es ms favorable.

III.

RETOS PARA UNA LEY DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL

Demandas a cubrir por las leyes de desarrollo constitucional La ltima dcada del siglo XX ha estado marcada por las reformas constitucionales que reconocen el derecho consuetudinario indgena. El reto que queda es la elaboracin de las leyes de desarrollo constitucional y su implementacin institucional. Las referidas leyes debern atender a dos demandas, por lo menos: a) Establecer mecanismos de coordinacin o compatibilizacin entre la jurisdiccin especial indgena y el sistema judicial nacional, o entre las funciones de justicia indgenas y los poderes del Estado, tal como lo sealan las Constituciones reformadas. Establecer procedimientos para solucionar las incompatibilidades que puedan surgir entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos, como lo indica el Convenio 169 de la OIT (art. 8,2). Ley de Coordinacin o compatibilizacin. En los textos consitucionales de Colombia y Per se plantea la necesidad de una ley de coordinacin

b)

entre la jurisdiccin indgena y el sistema judicial ordinario. En Bolivia y Ecuador se hace referencia a una ley de compatibilizacin. sta deber compatibilizar las funciones de justicia de los pueblos indgenas con las funciones del sistema judicial nacional (Ecuador), o ms ampliamente, con las atribuciones de los poderes del Estado (Bolivia). La palabra empleada en las Cartas de Colombia y Per es Acoordinar@ en tanto se asume que la jurisdiccin indgena no est subordinada a la ordinaria. Esto es muy importante porque algunos proyectos de ley han tratado de considerar como vlidas las decisiones de la justicia indgena slo en la medida que sean refrendadas por jueces de paz. Esto sera claramente un mecanismo de subordinacin inconstitucional. La Constitucin Boliviana reconoce de modo explcito a las comunidades indgenas las funciones de administracin de justicia y aplicacin de normas propias, esto es, de funciones jurisdiccionales, normativas y ejecutivas . Por ende, habla de compatibilizar estas funciones con las de los poderes del Estado y no slo con el sistema judicial, como se indica en las dems Constituciones.

Criterios para el establecimiento de una Ley de Desarrollo Constitucional. La dacin de normas de desarrollo constitucional referidas los mecanismos de coordinacin entre el derecho indgena y el estatal, as como para resolver supuestos conflictos entre el derecho indgena y los derechos humanos, es parte del proceso de la construccin de una nueva juridicidad pluralista e inclusiva, que tenga legitimidad y eficacia. Por ello, en primer lugar, debera contar con la partcipacin de toda la poblacin y en particular de la poblacin indgena. Antes de la elaboracin y emisin de la misma debe implementarse un amplio proceso de debate nacional al respecto, acompaado de la difusin del Convenio 169 de la OIT y de la propia Constitucin. Como el Convenio 169 de la OIT indica (art. 6), antes de la dacin de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, debe procederse a la Consulta respectiva, la cual es vinculante para estos efectos. Por el principio de jerarqua normativa y el principio de progresividad de los derechos humanos, la ley de desarrollo constitucional no podra desnaturalizar, reducir o tergiversar el contenido de la reforma constitucional. Cabe recordar estos principios bsicos en la medida que en los debates nacionales sobre el tema se han hecho planteamientos que recortan o limitan el contenido de la reforma y los derechos ya consagrados en el Convenio 169 de la OIT. La ley de desarrollo constitucional referida no tiene competencia para reducir derechos, limitarlos, o pretender regularlos de tal manera que operativamente signifiquen reduccin o limitacin de los mismos. El objeto de las normas de desarrollo constitucional es facilitar la implementacin del reconocimiento legal del derecho indgena o Aconsuetudinario@ en todos los mbitos y niveles del quehacer pblico. A continuacin se proponen algunos contenidos mnimos de estas normas. Contenidos Mnimos de una Ley de Desarrollo Constitucional. Si bien ha habido un cierto debate en los pases que han hecho las reformas constitucionales, ninguno consagra todava una ley de desarrollo constitucional que encare el tema de la coordinacin y establezca los procedimientos para resolver presuntas incompatibilidades entre el derecho indgena y el estatal. En Bolivia hay un Proyecto de Ley al respecto y en Per existe un anteproyecto que contempla varios puntos referidos a cuestiones indgenas y aborda parcialmente el tema de la consulta entre otros, pero no desarrolla el art. 149 de la Constitucin. En Colombia ha habido un interesante debate que ha quedado neutralizado, por lo cual an no se emite ninguna ley de coordinacin. La Corte Constitucional colombiana ha asumido en la prctica la tarea de interpretar y resolver las presuntas discrepancias o conflictos entre el derecho consuetudinario y el estatal, dando pautas (no siempre consistentes) sobre la relacin entre ambos sistemas.

En los debates que se han dado respecto de la ley de desarrollo constitucional claramente se observan dos tendencias, una que trata de respetar el espritu y la letra de la reforma, y otra, que busca minimizarla. El empate ha dado lugar a la inexistencia de la ley de desarrollo constitucional y por ende de pautas reguladas para la coordinacin entre sistemas. El pas que ha desarrollado una mayor jurisprudencia al respecto es Colombia, donde tambin se expresan las tendencias referidas en e plano judicial. El texto constitucional l colombiano establece como lmite del reconocimiento la no vulneracin de la Constitucin y las leyes. Los jueces han interpretado esto de dos maneras: una amplia, referida a la no vulneracin de derechos humanos y tratando de considerar y respetar la diversidad cultural, con lo cual han amparado decisiones de autoridades indgenas aunque pareciesen no acordes al derecho positivo colombiano (amparando por ejemplo formas de sancin fsica, por considerarse menos gravosas que las que se sufriran en la crcel). La otra forma de interpretacin ha sido ms restrictiva, amparando en un caso al demandante contra su comunidad y ordenando la suspensin del destierro que el cabildo haba sancionado. En este caso la Corte sustent su decisin en el hecho de que la comunidad no haba respetado las garantas del debido proceso, en un acto bastante etnocntrico2. Dado que el debate sobre la ley de desarrollo constitucional contina, se ofrecen algunos elementos a tenerse en cuenta mnimamente: a) Descriminalizacin de la cultura y el derecho indgenas. La ley de desarrollo constitucional debera establecer mecanismos para la descriminalizacin de las prcticas culturales que son parte del sistema de regulacin indgena pero que pueden configurar algn tipo penal. Debe darse una abstencin de la intervencin punitiva estatal cuando los hechos se fundan en la cultura y prcticas jurdicas indgenas (ej.formas de unin conyugal temprana, uso de plantas medicinales, etc.). Un caso en este sentido es el Cdigo Penal Peruano de 1991 que despenaliza la comision de hechos punibles cuando estn basados en la cultura o costumbres (art. 15). Igualmente la ley debera descriminalizar el ejercicio de la justicia indgena a nivel norma tivo y fctico: evitar cualquier forma de persecucin o estigmatizacin de autoridades indgenas que administran justicia de acuerdo a sus normas y procedimientos, de los miembros de los pueblos indgenas que se someten a su propia justicia; de los procedimientos, mecanismos y medidas de resolucin de conflictos, as como de los mecanismos coercitivos y sanciones que se den en el marco de la justicia indgena. Si hay una denuncia por presunta violacin de derechos humanos esta debe investigarse y resolverse segn un procedimiento especfico que garantice la interculturalidad, para evitar que por esta simple va se neutralice o criminalice la justicia indgena. El reconocimiento constitucional del derecho indgena y la jurisdiccin especial permiten la exi stencia de varios rganos de produccin jurdica y de control penal, por lo tanto no slo no pueden ser criminalizados, sino que adems son legales y legtimos. b) Reconocimiento y fortalecimiento de autoridades, actos y decisiones jurdicas indgenas.

La ley debera establecer mecanismos registrales para el reconocimiento legal de los actos jurdicos realizados dentro del derecho indgena (uniones conyugales, nombres, filiacin, formas de contratos, traspasos de propiedad y otros actos), sin establecer nuevos requisitos que en la prctica signifiquen el desconocimjiento de lo actuado en los pueblos indgenas. Entre ellos, mecanismos para que se coordine con las instancias registrales (civiles, de la propiedad, etc.) a fin de que los actos jurdicos realizados en los pueblos indgenas con sus procedimientos y dentro de su cultura e idioma, tengan validez cuando interactan fuera de sus comunidades y para efectos de ser tenidos en cuenta en los registros nacionales. El reconocimiento legal de las decisiones tomadas por las autoridades e instancias correspondientes dentro del derecho indgena exige que la ley establezca mecanismos para que las decisiones jurisdiccionales indgenas sean respetadas por autoridades jurisdiccionales estatales y otras autoridades. Esto

no otorga facultades a las autoridades estatales para la revisin de las mismas o requisitos para condicionar su validez, aceptacin y vigencia. La ley debe establecer claramente el respeto y fortalecimiento de las autoridades e instituciones indgenas, as como de sus propios procedimientos para la constitucin y designacin de las mismas. Los procedimientos de reconocimiento no pueden incluir mecanismos de inscripcin acreditacin o registro que condicionen la designacin, legitimidad o vigencia de las instituciones o autoridades indgenas. La ley debe establecer determinados canales de dilogo con autoridades indgenas con base en la consulta previa sobre los mismos a los pueblos indgenas, pero no puede obligar al registro, carnetizacin o listado de todas las autoridades indgenas, dados los temores histricamente fundados que tienen respecto de posibles actos represivos. Tambin en consulta y con participacin de los pueblos indgenas la ley debera establecer algunos mecanismos para el fortalecimiento de las autoridades indgenas as como de las instancias de decisin que tienen un carcter consesual y participativo (asambleas, cabildos, etc.). En conflictos de competencia, la ley debera establecer los procedimientos para casos que han sido presentados simultneamente o sucesivamente a varias instancias. Es importante que quede claro que la competencia para regular situaciones o resolver casos de cualquier materia, monto o gravedad entre indgenas y en territorio de los pueblos o comunidades indgenas corresponde a la jurisdiccin especial o indgena. En el caso de personas no indgenas pero que el objeto de la litis es de inters del pueblo o comunidad indgena (porque los hechos se han realizado dentro de territorio indgena o afectan a personas indgenas o intereses de la comunidad), tambin sta tendra competencia, slo con el lmite de no vulnerar los derechos humanos. Cuando un mismo caso ha sido presentado sucesiva o simultneamente a la jurisdiccin especial indgena y a la estatal, y est dentro de los criterios de competencia de la primera, toca a ella conocer y resolver el caso, que se respete su decisin y se ordene el archivo del caso o remisin de lo actuado a la jurisdiccin indgena. Esto permitir fortalecer el derecho indgena, mellado por siglos de minusvaloracin. Igualmente la ley debera establecer mecanismos y formas de coordinacin, cooperacin, colaboracin entre autoridades indgenas y estatales, bajo el criterio del mutuo respeto y sin buscar subordinar a las autoridades indgenas (como actualmente se pretende en algunos lugares obligndoles a ser meros notificadores sin sueldo, a detener a infractores y a ejecutar rdenes de autoridades estatales de modo impositivo, ilegtimo e ilegal). c) Procedimientos para solucionar conflictos entre derecho consuetudinario y los derechos humanos.

La ley debe establecer un procedimiento ad hoc para resolver los conflictos que se puedan presentar entre el derecho indgena y los derechos humanos, para atender a lo sealado por el Convenio 169 de la OIT (art. 8,2). Ello permitira contar con un mecanismo para el conocimiento de casos en los que se ha denunciado la presunta vulneracin de derechos humanos por el derecho indgena. Si bien el Convenio no especifica qu tipo de procedimiento debe seguirse (en Colombia lo hace la Corte Constitucional), es claro que el procedimiento que fuese debe garantizar la comprensin intercultural de los hechos y interpretacin intercultural de las normas aplicables, a fin de evitar una interpretacin etncentrica y monocultural de los mismos. El respeto de la diversidad cultural supone que no puede ser una sola orientacin cultural la que defina cundo se produce o no una vulneracin de derechos humanos y qu solucin darle. Una manera de operativizar la interpretacin intercultural de los hechos y el derecho, podra ser mediante la instalacin de Ajurados escabinados@ o tribunales mixtos, conformados por jueces estatales y miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin, a fin de que se permita entender los hechos dentro de su contexto cultural y resolver de acuerdo a la equidad. Si no se tiene en cuenta la diversidad cultural, podra darse casos absurdos que en vez de proteger a las personas las pudiesen victimizar ms (por ejemplo si la queja es por la aplicacin de algn tipo de trabajo en la comunidad o sancin fsica, en el caso que pasase automticamente a la justicia estatal, el quejoso podra ser objeto de muchos aos de prisin, restringiendose de manera ms dura sus derechos)3.

Otra tarea de la ley de desarrollo constitucional ser remitir algunos temas a otros cuerpos legales (cdigo penal, procesal penal, civil, leyes regisrales, etc.) para ordenar la introduccin de normas que expliciten los contenidos arriba mencionados. En sntesis, la tarea normativa an no ha terminado. Falta tambin una mayor apropiacin de estas reformas por la sociedad civil en general y por los pueblos indgenas en particular, a fin de que participen en el proceso de elaboracin normativa para el establecimiento de mecanismos consensuales, plurales y democrticos de coordinacin entre sistemas. La construccin de una juridicidad plural en el marco de un nuevo Estado Pluricultural, exige el dilogo intercultural y el respeto de la diferencia. Dada la situacin de marginacin histrica de los pueblos y comunidades indgenas, debe realizarse esfuerzos muy grandes para promover la participacin de los mismos, a fin de que no sean meros receptores de normas impuestas desde afuera. Una condicin para el desarrollo pleno de los pueblos indgenas y el ejercicio del derecho a la diferencia cultural, es el ejercicio simultneo de derechos econmico-polticos en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos, a fin de que la diferencia cultural no se identifique con desigualdad social. El reconocimiento de la juridicidad plural requiere fundarse en derechos econmico-polticos para que pueda construirse un sistema de democracia sostenible. Este, especialmente, es un gran reto en la construccin de un modelo de Estado Pluricultural.

CUADRO COMPARATIVO DEL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO INDGENA EN LOS PASES ANDINOS

PUNTOS DE COMPARACIN

CONVENIO 169 0IT

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE COLOMBIA DE 1991

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL PER DE 1993

REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994 Art. 1: Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural, constituida en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica representativa, fundada en la solidaridad de todos los bolivianos.

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE ECUADOR DE 1998

1. FUNDA-MENTO: Estado reconoce Pluricul-turalidad de la Nacin o se defi ne como tal.

- AReconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven@., etc.

Art. 7: El estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana.

Art.2: Toda persona tiene derecho, inc. 19: A su identidad tnica y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin.

Art. 1. El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico. Su gobierno es republicano, presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de administracin descentralizada. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de los medios democrticos previstos en esta Constitucin. El Estado respeta y estimula el desarrollo de todas las lenguas de los ecuatorianos. El castellano es el idioma oficial. El quichua, el

PUNTOS DE COMPARACIN

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CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL PER DE 1993

REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994

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shuar y los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas, en los trminos que fija la ley. La bandera, el escudo y el himno establecidos por la ley son smbolos de la patria. 2. Texto de Reconocimiento de a) la Jurisdic-cin Indgena y b) el Derecho Indgena o Consuetudinario Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Art. 246: Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional. Art. 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Art.171: Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio nacional y especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y de las asociaciones y Art. 191: El ejercicio de la potestad judicial corresponde a los rganos de la Funcin Judicial. Se establecer la unidad jurisdiccional . De acuerdo con la ley habr jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley. Las autoridades de los pueblos indgenas

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REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994 de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funcin de administracin y aplicacin de nor mas propias como solucin alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado. Pluriculturalidad: Auto-definicin de Repblica de Bolivia. la

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE ECUADOR DE 1998

de este principio. Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.

con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial.

pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

3. Accin Estatal Promovida sobre la Pluriculturalidad

1. Respeto del derecho de conservar sus costumbres e instituciones (art. 8,2). 2. Respeto de los mtodos propios de control penal de los PI (art.9,1). 3. Establecimiento de

Diversidad tnico cultural de la Nacin: 1. Reconocimiento, y 2. Respeto por el Estado.

Pluralidad tnica y cultural de la Nacin: 1. Reconocimiento, y 2. Proteccin por el Estado.

Pluriculturalidad y Multietnicidad: autodefinicin del Estado.

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REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994

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mecanismo para solucionar conflictos entre DC y DH. 4. Derecho Subjetivo 1. Derecho de conservar costumbres e instituciones propias. 2. Derecho al respeto de sus mtodos de control penal propios. 3. Derecho a resol ver por mecanismos establecidos conflictos entre DC y DH 1. Costumbres propias. 2. Instituciones propias. (Art. 8, inc. 2) 3. Mtodos propios de control de los pueblos indgenas. (Art. 9,1). - Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales -y de aplicar su propias normas y procedimientos. - Potestad de ejercer funciones jurisdiccionales - y de aplicar su derecho consuetudinario. - Potestad de ejercer funcin de administracin y aplicacin de normas propias, - sus costumbres y procedimientos. -Potestad de ejercer funciones de justicia, - aplicacin de normas y procedimientos propios aplicacin de costumbres o derecho consuetudinario.

5. Objeto de reconocimiento y respeto

1. Propias normas y procedimientos, 2. Autoridades de los pueblos indgenas, 3. Funciones jurisdiccionales.

1. Derecho Consuetudinario, 2. Autoridades de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, 3. Funciones jurisdiccionales.

1. Normas propias, costumbres y procedimientos propios, 2. Autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas. 3. Funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin alternativa de los conflictos 1. Comunidades Indgenas, 2. Comunidades campesinas.

1. Derecho Consuetudinario, normas, costumbres y procedimientos propios. 2. Autoridades de los pueblos indgenas. 3. Funciones de Justicia.

6. Titular del derecho (Sujeto Beneficiario del

1. Pueblos Indgenas en pases independientes. 2. Pueblos Tribales.

1. Pueblos Indgenas.

1. Comunidades Campesinas, 2. Comunidades Nativas,

Pueblos Indgenas.

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REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994 3. Por la ratificacin del Convenio 169 OIT, tambin: Pueblos Indgenas. Dentro de su mbito territorial: mbito territorial de las comunidades indgenas y campesinas. Todas, no se limita.

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE ECUADOR DE 1998

Beneficiario del reconocimiento).

3. Rondas Campesinas. 4. Por la ratificacin del Convenio 169 OIT, tambin: Pueblos Indgenas. No se menciona expresamente. Dentro de su mbito territorial: mbito territorial de los pueblos indgenas. Dentro de su mbito territorial: mbito territorial de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas. Todas, no se limita.

7. Competencia Territorial

No se indica, pero se habla de conflictos internos (no se sabe si es por la materia, los sujetos o el territorio). Todas, no se limita.

8. Competencia Material

1. Todas, no se limita. 2.Inclusive la materia penal: represin de delitos cometidos por sus miembros. 1. En general: no se hace mencin (art. 8, 2). 2. En materia de represin de delitos: miembros de pueblos indgenas (art. 9, 1).

Todas las materias, no se limita.

9. Competencia Personal

No se hace mencin si slo se limita a indgenas. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial indgena.

No se hace mencin si slo se limita a campesinos y nativos. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial campesino o nativo (indgena).

No se hace mencin si slo se limita a indgenas. Slo se establece criterio territorial sin lmite de materias. Puede entenderse incluso que es para todos dentro del mbito territorial indgena.

Se habla de conflictos internos (no se explicita si es por el territorio, los sujetos o la materia).

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REFORMAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE BOLIVIA DE 1994 Que costumbres y procedimientos no sean contrarios a: 1. Constitucin, y 2. Leyes de la Repblica.

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10. Lmite

1. En general: que costumbres e instituciones propias no sean incompatibles: a) con los derechos fundamentales reconocidos por el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 2. En materia penal, que mtodos de control sean compatibles con: a) el sistema jurdico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. (...) debern establecerse mecanismos para solucionar los conflictos en la aplicacin del principio de la incompatibilidad

Que normas y procedimientos no sean contrarios a: 1. Constitucin, y 2. Leyes de la Repblica.

Que no violen: 1. Los derechos fundamentales de la persona.

Que normas y procedimientos del Derecho Consuetudinario no sean contrarios a: 1. Constitucin, y 2. Leyes.

11. Ley de Coordinacin o Compatibilizaci n

La ley establecer las formas de coordinacin: a) de la jurisdiccin especial, con b) el sistema jurdico nacional.

La ley establece las formas de coordinacin: a) de la jurisdiccin especial, con b) los juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder

La ley compatibilizar: a) estas funciones (administracin y aplicacin de normas propias), con b) las atribuciones de los poderes del estado.

Ley compatibilizar: a) funciones de justicia de los pueblos indgenas, con b) las del sistema judicial nacional.

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entre a) la conservacin de costumbres e instituciones propias y, b) los derechos fundamentales y humanos. 12. Ubicacin sistemtica Parte I: Poltica General. - Artculo 8, inc. 2 - Artculo 9, inc. 1

Judicial. Todava no se da ley. Todava no se da ley. Todava no se da ley. Todava no se da ley.

Captulo referido a la Funcin Jurisdiccional. Ubica sistemticamente dos tipos de jurisdicciones: a) ordinaria, b) especial o indgena, dentro de un rgimen de autonoma de los PI.

Captulo referido al Poder Judicial. Ubicacin al final del captulo. Tambin la llama jurisdiccin especial. No es muy sistemtico el tratamiento.

Captulo referido a la Funcin Judicial. Ubicacin al final del captulo.

Ttulo VIII De la Funcin Judicial. Artculo nico sobre potestad judicial. Tratamiento sistemtico.

Ver: Snchez Botero, Esther (1998): Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia, la tutela como medio para la construccin del entendimiento intercultural. Bogot: Universidad Nacional de Colombia y UNIJUS. 2 Ver: Snchez Botero, Esther ob.cit, p. 280. 3 Cabe anotar que el planteamiento expuesto va ms all de la presencia de peritos antropolgicos o culturales en los procesos donde se ventilan presuntas violaciones de derechos humanos por los pueblos indgenas ante jueces estatales (y de cultura occidental). En ese caso los peritos slo ilustran a los jueces pero no deciden. La propuesta de jurados mixtos permitira que no slo sean jueces estatales los que decidan sobre los casos sino que lo hagan conjuntamente con miembros de la comunidad o pueblo indgena en cuestin, a fin de que puedan entender realmente los hechos, pero sobre todo para ir construyendo puentes interculturales y una verdadera juridicidad pluricultural. En un Estado que reconoce el carcter pluricultural de la Nac in no

cabe que sea slo una orientacin cultural la que interprete los hechos y el derecho, y decida sobre la vida y derechos de las personas de diversos grupos socio-culturales. Autora: Raquel Z. Yrigoyen Fajardo raquelyf@hotmail.com