TEMA N 1: REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA INTRODUCCIN

Entre el material jurisdiccional alcanzado a la comisin se ha identificado una serie de decisiones que incorporan el pago de la reparacin civil como una de las reglas de conducta impuesta al condenado respecto a quien se ha suspendido la ejecucin de la pena privativa de libertad. Tambin se ha identificado otras ejecutorias que tratan la reparacin civil como una consecuencia jurdica del delito que nada tiene que ver con las condiciones a ser cumplidas durante el trmino de prueba. PROBLEMAS Las discrepancias sobre el tema citado tiene relacin con el modo en que se trata, en nuestra doctrina jurisprudencial, los problemas de la condicionalidad al momento de suspender a prueba la ejecucin de la pena. Tambin aparecen vinculados al modo en que se trata la reparacin civil como consecuencia jurdica del delito. Podemos plantear el tema a travs de las siguientes preguntas: 1. El pago de la reparacin civil, Puede ser considerado como una de las condiciones impuestas al condenado durante el trmino de suspensin de ejecucin de la pena privativa de la libertad? 2. Su consideracin como condicin de la suspensin, constituira una transgresin de la prohibicin constitucional a sancionar con privacin de la libertad el incumplimiento de deudas Por qu? 3. El pago de la reparacin civil o la subsistencia de un compromiso de pago constituye una conducta que indique la ausencia de necesidad de la pena privativa de la libertad efectiva? 4. Qu hacer en caso de personas insolventes?

5. Podra admitirse que, durante el perodo de prueba, el condenado celebrara con el perjudicado civil un nuevo acuerdo de reparacin? qu hacer si el nuevo acuerdo excede el plazo de prueba? Qu ocurre si, vencido el plazo deba, el condenado incumple con los trminos acordados en la reparacin civil? 6. Al momento de ordenarse el pago de una reparacin civil, puede imponerse judicialmente el modo y el plazo de cancelacin de la obligacin? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

 Sentencias del 2 y 3 de setiembre de 1996, dictadas por el 5to Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en las causas 505-94 y 479-93. Fijan como condicin que el pago se haga dentro de noventa das Sentencia de vista del 31 de julio de 1997, dictada por la Sexta Sala Penal de Lima en la causa 580-97: "es del caso sealar que, siendo que la reparacin civil constituye una sancin civil que se rige por el principio del dao causado, que debe ser fijada en proporcionalidad con el perjuicio irrogado a la vctima, el pago de la reparacin civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago, lo cual constituye un vicio procesal que no genera nulidad de los resuelto principalmente". Voto singular de la Vocal Cayo Rivera: "Que, la reparacin civil en nuestro ordenamiento legal se determina conjuntamente con la pena, conforme lo establece el artculo noventids del Cdigo Penal vigente; por lo que, si afirmamos, como lo seala el Seor Vocal Ponente que la naturaleza de la reparacin civil es eminentemente civil, no podra entonces sostenerse simultneamente que el juez la determine (Reparacin Civil) conjuntamente con la pena, sustituyndose la accin del particular, puesto que dicho articulado dispone taxativamente que el magistrado fije en el proceso penal la reparacin civil aunque la parte agraviada no se haya constituido en parte civil, salvo el caso contemplado en el artculo sesentiocho del Cdigo sustantivo llamado Exencin de Pena; en tal sentido, y establecindose que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligacin, conforme lo establece el artculo cincuentiocho del Cdigo acotado, considero que s es posible establecer el pago de la reparacin civil, en nuestro ordenamiento legal, consignndolo expresamente en la sentencia como regla de conducta". Resolucin Suprema del 1ro setiembre de 1995, que declara haber nulidad en un auto recurrido que revoc una suspensin por incumplimiento del pago de reparacin civil: "el incumplimiento del pago de la reparacin civil no puede ser fundamento para la revocacin de la condicionalidad de la pena, desde que dicho concepto no constituye regla de conducta sino una consecuencia lgica de la condena, existiendo para ello los mecanismos procesales de carcter civil conforme lo establece el artculo ciento uno del Cdigo Penal". Piura. Resolucin del 18 de julio de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de

"... la actividad del Derecho Penal no debe quedar en lo meramente ideal, sino que debe propender a cumplir una funcin reparadora, ejerciendo tutela jurisdiccional efectiva a favor de los derechos patrimoniales vulnerados al sujeto pasivo, para lo cual se deben superar las imprecisiones que al respecto contiene la sentencia de grado, como es la disposicin de la restitucin de la suma dineraria apropiada ilcitamente que constituye

no una "condena", la que slo es absolutoria o condenatoria, sino una norma de conducta de estricto cumplimiento conforme al inciso cuarto del artculo cincuentiocho del Cdigo Penal, as como no se ha impuesto la pena de multa dentro de los parmetros del tipo penal contenido en la primera parte del artculo cuatrocientos veintisiete del ordenamiento punitivo, ni su obligatoriedad para su pago conforme lo establecido en los artculos cuarentiuno, cuarentitrs, cuarenticuatro y cincuentisis del Cdigo Penal, lo cual deber ser materia de subsanacin por el colegiado... REFORMNDOLO; DISPUSIERON como norma de conducta de estricto cumplimiento la reparacin del dao con la devolucin de los un mil ochocientos dlares norteamericanos o su equivalente en moneda nacional en el trmino de siete das, bajo apercibimiento de aplicarse lo establecido en el artculo cincuentinueve del Cdigo Penal. 1.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. PRADO SALDARRIAGA ANTECEDENTES El problema jurisprudencial planteado se relaciona con la inclusin del pago de la reparacin civil como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Al respecto se ha detectado dos tendencias jurisprudenciales. La primera asume como legtima la inclusin de reglas de conducta que impongan al condenado el pago de la reparacin civil fijada en la sentencia. En esta misma orientacin se advierte incluso que el operador jurisdiccional se inclina, adems, por definir un plazo perentorio especial para cumplir con dichas reglas de conducta. La segunda, en cambio, seala que la reparacin civil por su propia naturaleza y efecto no debe vincularse con la suspensin de la ejecucin de la pena, quedando su ejecucin referida, exclusivamente, a las disposiciones que le son propias en el Cdigo Penal y en la legislacin civil. Complementariamente, un sector minoritario estima que la consideracin de la reparacin civil como regla de conducta vulnera el principio constitucional que proscribe la prisin por deudas. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: De inicio hay que destacar que el Cdigo Penal de 1991 adopt un marco normativo sobre suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos de aquel que regulaban el Cdigo Penal de 1924 (artculo 53), la Ley 9014 (artculos 14 al 16) y el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 286). Es as que en la legislacin vigente la medida alternativa mencionada slo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 aos y su plazo de prueba se extiende entre uno a tres aos. Asimismo se ha incluido como sanciones para los casos de infraccin del rgimen de prueba la amonestacin y la prrroga del plazo de suspensin. Segundo: Dentro de estas innovaciones el Cdigo de 1991, siguiendo al Cdigo Penal Colombiano de 1980 (artculo 69, inciso 3), incluy expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo (artculo 58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo Penal Colombiano ("sobre Reparacin del dao y prevalencia de la obligacin") "El hecho punible origina la obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l provengan". Esto significa que en el derecho colombiano la

"reparacin del dao" equivale a lo que el Cdigo Penal nacional califica como "reparacin civil" (artculo 93). Tercero: Imponer como regla de conducta la reparacin civil no conlleva una "prisin por deudas", ya que ello no genera efecto directo alguno sobre la libertad del condenado en tanto aquel no infrinja de modo reiterado las reglas de conducta fijadas en su sentencia y en cuanto no haya, antes, sido objeto por dichas infracciones reiteradas de las sanciones previas de amonestacin y prrroga del plazo de suspensin. Cuarto: Asimismo, la eventual revocacin del rgimen de suspensin no lleva al condenado a cumplir una pena privativa de libertad por deber la reparacin civil, ya que la pena que se le impuso en la sentencia obedece a que l cometi culpablemente un delito. Quinto: De otro lado, es de sealar que el prrafo in fine del citado inciso 4 del artculo 58 deja fuera del alcance de los efectos sancionatorios al condenado insolvente o que demuestre que est en incapacidad de hacer frente a la reparacin civil. Sexto: En consecuencia, pues, resulta legal y constitucional, en nuestro medio, considerar la reparacin civil como regla de conducta, y, por ende que la infraccin de dicha regla origine en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena las consecuencias previstas por el artculo 59 del texto sustantivo. Sptimo: Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin nacional no alude a un plazo especfico para el cumplimiento de la regla de conducta sobre reparacin civil; pero si, resulta deducible, que si la reparacin civil no se consigna taxativamente entre las reglas del rgimen de prueba, su ejecucin quedar fuera del marco normativo de la suspensin de la ejecucin de la pena. ACUERDO PROPUESTO En atencin, pues, al problema detectado y a las consideraciones expuestas, la Comisin propone al Pleno Jurisdiccional Penal, la adopcin de las siguientes polticas de aplicacin de reglas de conducta que contemplen la reparacin civil: Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser exigido como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Segundo: En el caso de procesados insolventes el operador jurisdiccional debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta. Tercero: Resulta conveniente definir un plazo prudencial especfico para el cumplimiento de la regla de conducta alusiva a la reparacin civil. Cuarto: Si la reparacin civil no fue incluida como regla de conducta su incumplimiento no debe afectar en nada al rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. 1.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIN, SUSTENTADA POR LA SRA. V.S. CAVERO NALVARTE

CONSIDERACIONES PROPUESTAS Considerar la Comisin que el pago de la reparacin civil como regla de conducta no debe aplicarse por los siguientes fundamentos: Primero: Porque constituye una obligacin de carcter patrimonial civil y solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados segn el art. 101 en concordancia con el art. 95 del Cdigo Penal, adems, la obligacin de su pago es transmisible a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia, segn el artculo 96 del cdigo acotado, en tanto que las reglas de conducta no tienen esta condicin por ser de carcter personalsimo. Segundo: Porque la efectivizacin de la pena por su incumplimiento, importa una prisin por deudas, lo cual colisiona con el principio contenido en el artculo segundo, inciso 24, literal "c" de la Constitucin Poltica del Estado. Tercero: Porque atenta contra la poltica carcelaria de despenalizacin. Cuarto: Porque atenta contra el principio de igualdad, ya que el tratamiento es distinto para los insolventes quienes jams sufrirn prisin y los solventes se veran doblemente afectados al perder su libertad y simultneamente sus bienes pueden ser ejecutados con la medida de embargo. Quinto: Porque debe recurrirse a la va penal como ltima alternativa de solucin de conflictos, toda vez que existen otras alternativas para lograr la ejecucin de la reparacin civil, pudiendo incluso llegarse a la transaccin, en razn de su naturaleza patrimonial. ACUERDO PROPUESTO Primero: Que los operadores de justicia apliquen las normas procesales destinadas a asegurar el pago de la reparacin civil. Artculos 94 al 102, 337 y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales. Segundo: Demandar la vigencia del captulo pertinente a embargos del nuevo Cdigo Procesal Penal donde es factible adoptar medidas cautelares con este fin antes de iniciado el proceso penal. 1.4. COMUNICACIN DE LA SEXTA COMISIN Hay una colisin de normas entre la Constitucional y la norma sustantiva por cuanto la primera establece que no hay prisin por deudas y la segunda establece que el pago de la reparacin civil puede fijarse como regla de conducta y, al incumplirse, puede el sentenciado perder su libertad. Habiendo contraposicin entre lo que establece la ley y lo dispuesto por la Constitucin debe prevalecer esta ltima. Por lo dems, hay mecanismos procesales que permiten requerir al sentenciado el pago de reparacin civil sin que se requiera su inclusin como regla de conducta. En todo caso, la equivocacin es legislativa por cuanto el legislador no ha considerado, adems de lo expuesto, que por su naturaleza la reparacin civil es resarcitoria.

Por estas consideraciones, la Sexta Comisin opina que no debe emplearse la reparacin civil como regla de conducta. 1.5. COMUNICACIN DE LA SEGUNDA COMISIN CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: El artculo 59 del Cdigo Penal plantea el problema de permitir la prrroga del trmino de suspensin de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. Si se fija el mximo del plazo de suspensin autorizado por el artculo 57 (tres aos), la prrroga, ms el plazo, sumaran cuatro aos y medio, esta situacin colisiona con la segunda parte del inciso segundo del artculo 59, que dispone que "en ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos". Segundo: El artculo 58 del Cdigo Penal establece como una de las opciones de Juzgador al momento de imponer las reglas de conducta la inclusin de la reparacin del dao causado. De acuerdo al artculo 93 del Cdigo Penal la reparacin civil comprende la restitucin del bien o el pago de su valor y la indemnizacin de daos y perjuicios. Por tanto, es posible asumir que el concepto "reparacin civil" es ms amplio que de "reparacin del dao causado". Tercero: Antes que determinar si el incumplimiento de la reparacin civil como regla de conducta puede dar lugar a la revocatoria de la suspensin de la pena, resulta necesario concordar la interpretacin conjunta de los artculos 59 y 60 del Cdigo Penal. El artculo 59 del Cdigo Penal establece que en caso de no cumplirse con las reglas de conducta dentro del plazo de suspensin, el juzgador tiene a su disposicin tres opciones: 1) amonestar al infractor, 2) prorrogar el perodo de suspensin, o 3) revocar la suspensin de la ejecucin de la pena. En relacin a este mismo tema, el artculo 60 del Cdigo Penal, precisa que la suspensin ser revocada si durante el perodo de prueba el agente es condenado por nuevo delito doloso cuya pena sea superior a tres aos. A partir de ambos artculos podra afirmarse que la revocatoria de la suspensin slo resulta operante en la hiptesis del artculo 60. 1.6. COMUNICACIN DE LA TERCERA COMISIN Consideramos que es legalmente viable ordenar el pago de la reparacin civil como regla de conducta, pero en caso de incumplimiento debe disponer la amonestacin y hasta la prrroga del rgimen, pero no la revocatoria de la suspensin, ya que ello importara la detencin por una deuda, situacin expresamente prohibida por la Constitucin. 1.7. COMUNICACIN DE LA CUARTA COMISION El sentido del acuerdo propuesto por la Primera Comisin contradice los principios polticos-criminales que orientan la resocializacin del sentenciado, ya que se le somete a un condicionamiento material que de no ser cumplido le colocara en una situacin de condenado por tiempo indeterminado. La funcin del derecho penal es proteger bienes jurdicos mediante la conminacin (amenaza) o aplicacin de una sancin o pena. Ms all de stos tocamos el mbito de competencia del Derecho Civil.

1.8. COMUNICACIN DEL SR. V.S. JORGE SALAS SOBRE LA APLICACIN SUCESIVA DE LAS MEDIDAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 59 DEL CDIGO PENAL 1. La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad tiene como sustento que la pena concreta no sea superior a cuatro aos y que exista una prognosis que indique que el condenado encontrar en el rgimen de suspensin motivos suficientes para no cometer nuevos delitos. 2. El artculo 59 del Cdigo Penal no establece que las medidas previstas en los tres incisos sean sucesivas, quedando por tanto a cargo del juez evaluar el nivel de quebrantamiento de las reglas y la proporcionalidad de la medida que corresponda imponer. 3. En consecuencia, cuando se trata de la regla de pago de la reparacin, por razn de Justicia, el juez debe agotar todos los medios a su disposicin para que el condenado haga efectivo el pago de la reparacin civil. 1.9. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V.S. Salas El sistema adoptado por el legislador no admite dudas. La reparacin civil debe ser impuesta como regla de conducta salvo que se demuestre imposibilidad del responsable para hacerse cargo de la reparacin. Sra. V.S. Martnez No se debe ignorar a la vctima, la imposicin del pago de la reparacin civil como regla de conducta constituye una forma efectiva de proteger sus derechos frente al agresor. Sr. V.S. Villafuerte No hay colisin con la Constitucin, ya que, como se ha explicado, la causa de la prisin ordenada como revocatoria de la suspensin no es la deuda contrada con el agraviado, sino la condena por el delito cometido. Sr. V.S. Ramos El pago de la reparacin como regla de conducta puede ser impuesto por mandato legal, pero debe ser administrado con cuidado, respetando las particularidades del pas. Sr. V.S. Gmez La reparacin civil es una obligacin monetaria: si el rgimen de suspensin se revoca por incumplimiento en el pago se est creando un supuesto de prisin por deudas.

Sr. V.S. Egovil Imponer el pago de la reparacin civil como regla de conducta afecta la poltica criminal de despenalizacin y de prevencin especial positiva. Sr. V.S. Villafuerte No se afecta la poltica de despenalizacin. Al contrario, el rgimen de suspensin por condiciones constituye una herramienta de la poltica de despenalizacin. Sr. V.S. Cano El Cdigo dispone expresamente que en casos de insolvencia o imposibilidad en el pago no se imponga el pago como regla de conducta. En consecuencia no hay, en esta regla, un problema de violacin al derecho de toda persona al trato igual. Sr. V.S. Salas Por lo dems, el deber de indemnizar los daos no se impone en atencin a las condiciones personales del responsable, sino que se impone atendiendo a la intensidad del dao provocado. Srs. Vv. Ss. Lecaros, Astoquilca y Alberca De acuerdo al sistema adoptado por nuestro legislador procede imponer el pago como regla de conducta. Sin embargo, ante el incumplimiento de esta regla no debe revocarse la suspensin, porque en ese caso s se estara violando la prohibicin de la prisin por deudas. 1.10. ACUERDO PLENARIO SOBRE REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL ACUERDO PLENARIO N 1/97 En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ASUNTO

Son materia de reunin en Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial relativos a la inclusin del pago de la reparacin civil como regla de conducta en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad. En la plenaria se presentaron tres tendencias jurisprudenciales: 1. La que considera que la reparacin civil es una regla de conducta que el juez debe imponer en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena, salvo que el condenado no est en condiciones de afrontar el pago, y que su incumplimiento debe dar lugar a revocacin de la suspensin en los trminos previstos en el artculo 59 del Cdigo Penal. 2. La que sostiene que el pago de la reparacin civil no debe ser impuesto como regla de conducta a imponerse en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad. 3. La que admite que al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad se imponga como regla de conducta el pago de la reparacin civil, pero considera que en caso de incumplimiento slo debe amonestarse al condenado o prorrogar el trmino de la suspensin, nunca revocarla para hacer efectiva la sancin impuesta en la sentencia. El pleno jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N1 defendida por el Seor Vocal Superior Vctor Prado Saldarriaga, la objecin formulada por la Comisin N 5 representada por la Seora Vocal Superior Cavero Nalvarte, y odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Salas Arenas, Villafuerte Mogolln, Martnez Marav, Lecaros Cornejo, Zavala Valladares, Cano Surez, Ramos Zambrano, Gmez Benavides, Astoquilca Medrano y Alberca Pozo, procedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales propuestas, obtenindose el siguiente resultado: 28 votos para la primera tendencia, 24 votos para la segunda tendencia y 16 votos para la tercera tendencia, de modo que, por mayora simple, se adopt la posicin de la Comisin N 1 que considera que el pago de la reparacin civil debe ser impuesto como una regla de conducta al momento de suspenderse la ejecucin de la pena privativa de libertad y que el incumplimiento en el pago puede justificar que se revoque la suspensin, salvo que el condenado no est en condiciones de cumplir con tal pago. II. CONSIDERACIONES PRIMERA. El Cdigo Penal de 1991 adopt un marco normativo de suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos al regulado por el Cdigo Penal de 1924, la ley 9014 y el artculo 286 del Cdigo de Procedimientos Penales. SEGUNDA. En la legislacin vigente la citada medida alternativa slo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 aos y su plazo de prueba se extiende de 1 a 3 aos. Asimismo se han incluido como sanciones para los casos de infraccin del rgimen de prueba, la amonestacin, la prrroga del plazo de suspensin y la revocatoria de la suspensin.

TERCERA. El Cdigo Penal de 1991, siguiendo al Cdigo Penal colombiano de 1980 (artculo 69 inciso 3), incluy expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "reparar el dao ocasionado por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo (artculo 58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo colombiano (sobre reparacin del dao y prevalencia de la obligacin) "El hecho punible origina la obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l provengan". Por tanto, la "reparacin del dao" del derecho comparado equivale a la "reparacin civil" de nuestro Cdigo Penal (artculo 93). CUARTA. Imponer como regla de conducta la reparacin civil no constituye un caso de "prisin por deudas", ya que no genera un efecto directo ni propio sobre la libertad del condenado. l ha sido ya condenado a una pena privativa de la libertad a consecuencia de un delito del que se le ha encontrado culpable. La afectacin a su libertad proviene, entonces, del delito cometido. Lejos del caso de prisin por deudas, el rgimen de suspensin permite que el condenado no sufra los rigores del internamiento suspendido la ejecucin de la pena impuesta en atencin a una serie de condiciones entre las que se cuenta la reparacin del delito. Si el condenado incumple las condiciones impuestas podr revocarse la suspensin, pero en este caso no se est creando una nueva sancin, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida. QUINTA. Por lo dems, la aplicacin de estas consideraciones no genera ningn problema de respeto al derecho fundamental a la igualdad de trato ni tiene ningn contenido discriminatorio. El inciso 4 in fine del art. 58 del Cdigo Penal exonera de este rgimen al condenado insolvente y al que demuestre que est en incapacidad de hacer frente a la reparacin civil. SEXTA. Resulta por tanto, constitucional y legal ordenar el pago de la reparacin civil como una de las reglas de conducta que deben imponerse al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad. Tambin resulta acorde a la Constitucin y a la Ley revocar la suspensin otorgada al condenado que, pudiendo reparar los daos, incumple con la obligacin fijada en la sentencia. STIMA. El Cdigo Penal no alude a un plazo especfico para el cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta, por lo que el plazo debe ser fijado judicialmente atendiendo a consideraciones de prudencia. III. ACUERDA Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Segundo: En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta. Tercero: El incumplimiento del pago de la reparacin civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensin, salvo que el condenado sea insolvente o no est en capacidad econmica de hacer frente a su obligacin.

Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta en el rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayora: PRIMERO. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la reparacin civil no deba, en ningn caso, incluirse entre las reglas de conducta impuestas en el rgimen de suspensin, se sostuvo lo siguiente: la efectivizacin de la pena privativa de la libertad por incumplimiento en el pago de la reparacin civil importa un caso de prisin por deudas, lo que colisiona con la prohibicin contenida en el literal c) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. El pago de la reparacin civil constituye una obligacin de carcter patrimonial civil, con las consecuencias que ello importa. Adems, revocar la condicionalidad por el incumplimiento del pago de la reparacin atentara contra la poltica de despenalizacin en vigencia. Tambin debe considerarse que la posibilidad de revocar la suspensin a consecuencia del incumplimiento del pago de la reparacin civil atenta contra el principio de igualdad, ya que los insolventes jams sufrirn prisin por esta causa. Finalmente, debe tenerse presente que la posibilidad de revocar la suspensin por el incumplimiento en el pago de la reparacin civil contradice el principio segn el cual debe acudirse al derecho penal como ltima ratio. SEGUNDA. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la reparacin civil puede imponerse como condicin en el rgimen de suspensin, pero que su incumplimiento no deba dar lugar a la revocatoria de la suspensin, se sostuvo lo siguiente: El Cdigo Penal ordena, en forma expresa, que el pago de la reparacin civil sea impuesto como regla de conducta al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad. No ordena, en cambio que el incumplimiento genere, necesariamente, la revocatoria de la suspensin. En consecuencia, puede fijar una tendencia jurisdiccional que no revoque la suspensin en caso de incumplimiento en el pago de la reparacin impuesta como regla de conducta. Con ello se evitaran, adems, las objeciones formuladas desde el punto de vista que considera tal medida una violacin a la prohibicin de ordenar prisin por deudas.

TEMA N 2: IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO 2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN En el presente caso, la discusin gira en torno a las normas que deben aplicarse para regular la legitimacin procesal de la vctima del delito antes de abrirse la causa penal. El tema tiene particular inters toda vez que nuestro derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por s mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecucin pblica. Sus posibilidades de actuacin dependen de la apertura de la causa. Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instruccin, habra que considerar a la vctima deslegitimada para interponer una impugnacin. Sin embargo, frente a esta postura se ha afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atencin al derecho a la defensa o al derecho de acceso de justicia, toda vez que estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho positivo. PROBLEMAS En el derecho comparado existen varias alternativas distintas de regulacin de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal. Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el agraviado concurre solo como testigo, hasta el espaol, sumamente amplio en el reconocimiento del derecho de accin, principalmente cuando de personas fsicas se trata. En todos los casos, adems, queda claro que el agraviado por el delito tiene expedita la va civil para hacer valer sus reclamos. Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el derecho comparado, resulta difcil eludir la tentacin de considerar este tema como uno de lege ferenda: parece, a simple vista, que no es necesario abrir el proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la alternativa del proceso civil, que adems contiene expresas normas de gratuidad para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiracin en las modernas tendencias de proteccin a la vctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder. El dilema que plantean ambas corrientes _que jurdicamente se presentan como opciones sumamente serias_ puede formularse del siguiente modo: 1. Los poderes de impugnacin del agraviado dependen de su calidad de tal o de su decisin de constituirse en parte en el proceso? 2. Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de la instruccin? Por qu?

3. La denegacin del derecho a impugnacin del agraviado, constituye una violacin al derecho a la defensa o al derecho de acceso a la justicia? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Resoluciones de vista dictadas por la Sexta Sala Penal de Lima en las causas 4579-97 y 3371-97 el 25 de setiembre de 1997: "conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de Leyes, slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara, lo cual no ha procedido en el presente caso y por ende la nica parte procesal legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones expedidas por la Juez Penal es el Representante del Ministerio Pblico; que el derecho constitucional de defensa debe ejercerse dentro de los parmetros que establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo expuesto el recurso impugnatorio de apelacin resulta de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio". Voto singular del Vocal Barandiarn "si bien la ... agraviada... no aparece en autos haberse constituido en parte civil, puesto que procesalmente solo podra realizarlo cuando ya se hubiera abierto instruccin contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado, toda vez que la resolucin cuestionada e impugnada y que es materia de alzada dilucidara recin si procede o no que el a quo instaure proceso penal, por lo que mal podra requerirse a la parte agraviada tal constitucin formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto de la funcin jurisdiccional, que ampara a toda persona ms an si ste ve vulnerado sus derecho e intereses y que adems las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin en una instancia superior conforme lo dispone el artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial...". Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1996, en la causa 2712-96:

"la denunciante Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de apelacin... el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que el nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial en lo Penal por el carcter propio de su respectiva funcin como titular de la accin penal y no la denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto no existe proceso instaurado". 2.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA CUARTA COMISIN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. GARROTE AMAYA ANTECEDENTES La Cuarta Comisin ha abordado el tema referido a los alcances de la legitimidad procesal del agraviado para la impugnacin del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: No existe discusin alguna en admitir que dentro de un proceso penal slo el agraviado constituido en parte civil tiene personera para promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales. Segundo: La cuestin estriba en establecer si el agraviado, antes de la instauracin del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelacin. Tercero: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no regula expresamente este extremo; sin embargo no debemos olvidar que toda persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal como lo prescribe el artculo stimo del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y derechos de la funcin jurisdiccional establecidos en el artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, especficamente en el inciso tercero, tanto ms si no existe prohibicin expresa para denegarla. Cuarto: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin en la instancia superior, conforme lo regula el artculo once del cuerpo orgnico ants citado, derecho amparado tambin constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra Carta Poltica. Quinto: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la igualdad de las personas antes la ley, amparando constitucionalmente en el artculo segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, ms an, si al agraviado sin ser parte civil se le permite impugnar la resolucin que le deniege dicha calidad, conforme al presupuesto contenido en el artculo cincuenticinco del Cdigo Adjetivo. Sexto: Por lo dems, el agraviado a nivel del Ministerio Pblico tiene la facultad de impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la formalizacin de denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Si esto es as, no subsisten razones para limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso. Stimo: La resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin va a impedir que el agraviado satisfaga su pretensin de orden civil en sede penal, perjudicndolo, por lo que en atencin a los principios procesales y constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla. Octavo: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado tiene legtimo inters en la apertura de la causa, ya que ella constituye una condicin indispensable para hacer valer su pretensin en sede penal y para coadyuvar al desarrollo de la investigacin judicial. Noveno: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de impugnacin provocara un estado de indefensin e insatisfaccin que podra generar un clima de desconfianza

hacia el Poder Judicial, en el entendido de que el agraviado no es la nica persona afectada sino tambin la sociedad, cuya pretensin punitiva, amparada en la Constitucin, exige la accin del Estado. Dcimo: Por lo dems, la orientacin del sistema jurdico est dirigida a alcanzar la justicia como condicin para el logro de la paz social y el bien comn, y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal en su relacin con la ciudadana. Dcimo Primero: Que tal conclusin no contradice el que se reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no tiene derecho de accin para solicitar la apertura del proceso, excepto en los casos reservados al ejercicio privado de la accin. PROPUESTA DE ACUERDO Considerar procedente la apelacin formulada por el agraviado en contra de la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin en su perjuicio. 2.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIN, SUSTENTADA POR LOS SRS. Vv. Ss. LECAROS CORNEJO Y VSQUEZ ARANA La garanta de la doble instancia est cubierta con la facultad del representante del Ministerio Pblico para interponer recurso de apelacin. Al declarar improcedente la apelacin interpuesta por el agraviado que an no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensin civil que le corresponde est expedita en sede civil. 2.4. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. ATARAMA LONZOY Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la accin penal en los delitos de persecucin pblica es el Ministerio Pblico. Entre las atribuciones de este ltimo est el castigo del delito y la reparacin de los daos particulares provocados por ste en los agraviados. 2.5. COMUNICACIN DEL SR. V.S. GMEZ BENAVIDES

El Cdigo Adjetivo no slo regula la participacin de los interesados en una causa penal dentro del proceso, sino tambin antes. Expresamente el artculo cincuentiocho otorga la facultad de apelar al agraviado que se ha constituido en parte civil, y no extiende dicha facultad antes del proceso. Adems, dentro de un procedimiento regular de formalizacin de denuncia, corresponde al Fiscal ejercer la representacin de la sociedad, y por tanto del agraviado, por cuyo requerimiento puede, incluso, haber sido impulsado a denunciar al presunto infractor. Por tales consideraciones, debe declararse que antes de iniciarse el proceso el agraviado no tiene legitimacin procesal para impugnar y, en consecuencia, debe estimarse improcedente el recurso que en tales circunstancias se presente.

2.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Durante los debates los Ss. Vv. Ss. Cano Suarez, Salas Arenas, Martnez Marav, Egovil Abad y Urbina Gambini defendieron la ponencia propuesta por la cuarta comisin por sus mismos argumentos. Por su parte, los Ss. Vv. Ss. Gmez Baca, Rojas Zuloeta y Alberca Pozo defendieron la ponencia objetora, tambin asumiendo su punto de vista. 2.7. ACUERDO PLENARIO SOBRE IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL ACUERDO PLENARIO N 2/97 En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en pleno jurisdiccional nacional, al amparo de lo establecido por el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a que se refiere la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, se ha llegado a pronunciar la siguiente resolucin plenaria; I. ASUNTO Son materia de reunin en pleno jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial relativos a la legitimacin procesal del agraviado para interponer recurso de apelacin contra el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales: 1. Segn la primera el agraviado est facultado para inteponer el recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin. 2. Segn la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin. El pleno jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal luego de escuchar la ponencia de la Comisin N 4 defendida por el Sr. Vocal Superior Garrote Amaya, la objecin propuesta por la Comisin N 3 sustentada por los Srs. Vv. Ss. Lecaros Cornejo y Vsquez Arana, y la objecin complementaria formulada por la Comisin N 6 representada por el Sr. Vocal Superior Atarama Lonzoy, odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Salas Arenas, Martnez Marav, Cano Surez, Ramos Zambrano, Gmez Benavides, Alberca Pozo, Egovil Abad, Vega Vega, Urbina Gambini y Rojas Zuloeta, procedi a la votacin de cada una de las tendencias jurisprudenciales mencionadas, obtenindose el siguiente resultado: 38 votos para la primera tendencia y 48 votos para la segunda tendencia, de modo tal que por mayora calificada el pleno asumi las ponencias objetoras de las Comisiones N 3 y 6 que

consideran que el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelacin contra el auto que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin. II. CONSIDERACIONES PRIMERA. Segn el inciso 5 del artculo 159 de la Constitucin corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio a peticin de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin pblica. El derecho de accin, reservado en estos casos en favor del Ministerio Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va la apelacin la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin. SEGUNDA. La garanta constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Pblico para inteponer el mencionado recurso de apelacin. TERCERA. El agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnacin en lo que atae a su inters, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin embargo, suponen una causa penal abierta por accin del Ministerio Pblico, de modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia del proceso penal. CUARTA. Antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnacin. Ello por las mismas razones por las que no est legitimado para solicitar, por s mismo, la apertura del proceso. QUINTA. Al encontrar los derechos de accin e impugnacin derivada en el titular del ejercicio de la accin penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensin resarcitoria del agraviado podr siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la va civil. III. ACUERDA Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recurso de apelacin contra la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin. %%%%%%%%%%%%%

TEMA N 3: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 3.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN A pesar de las numerosas actividades acadmicas que hasta ahora se han hecho sobre el tema de las detenciones subsisten todava una serie de temas que requieren urgentes aclaraciones dogmticas. De ellos, la Comisin organizadora ha seleccionado los siguientes: a. La posibilidad de modificar el mandato de detencin por el de comparecencia.

b. Los problemas vinculados a la aplicacin del vigente artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, referido a la libertad por exceso en el plazo de detencin provisional. PROBLEMAS Hasta antes de la puesta en vigencia de las disposiciones sobre detencin provisional contenidas en el Cdigo Procesal de 1991 nuestro sistema haba desarrollado un esquema bsicamente formalista respecto a la detencin del imputado. Si el delito imputado figuraba en algunas de las figuras enumeradas en el antiguo artculo 79 del Cdigo, entonces se entenda que la detencin era mandatoria y, en consecuencia, se impona al modo de una pena anticipada, sin importar si ella era o no necesaria para asegurar la comparecencia del imputado. Precisamente, la intensin del legislador al dar entrada en nuestro sistema a las normas del Cdigo Procesal de 1991 fue corregir esta situacin marcando la preponderancia que en este punto deban tener las consideraciones de estricta necesidad procesal. De acuerdo al sistema vigente, slo debe dictarse el mandato de detencin cuando pueda determinarse que la libertad del imputado crea peligro sobre la prosecucin de la causa o sobre la integridad del material probatorio, siempre que la sancin a imponerse por el delito sea privativa de la libertad superior a cuatro aos y que exista bases suficientes para justificar la imputacin (principio de prueba). El Cdigo Procesal regula, en su artculo 182 (libertad provisional) los casos de decaimiento del peligro procesal y de reduccin del pronstico de pena privativa de libertad por debajo de cuatro aos. Nada dice, sin embargo, sobre lo que deba hacerse si en el transcurso del proceso decae la base de la imputacin. Se trata, en este punto, de aquellos casos en que el juez dict mandato de detencin por estimar cumplidos los requisitos del artculo 135 del Cdigo, pero durante la instruccin, obtiene elementos que restan fuerza de conviccin a aquellos otros que tuvo a la vista al momento de la apertura. Si al dictar el auto de apertura pareca haber base suficiente para imputar el hecho al detenido, ahora, en base a nuevos elementos, ello est en duda. Si este decaimiento de la base de la imputacin llegara al extremo de provocar en el juez conviccin de inocencia, entonces podr recurrir al artculo 200 o 201, segn

corresponda, para concederle libertad incondicional. Pero si el decaimiento de la base de imputacin no logra fundar tal conviccin, sino slo un margen de duda que hace necesario el juicio, o no se renen el requisitos de conformidad fiscal establecido en los artculos 200 y 201, qu debe hacerse? puede concederse libertad provisional? Estos problemas pueden abordarse a partir de las siguientes preguntas: 1. Si durante la instruccin decae la base de la imputacin (el principio de prueba) puede sustituirse la detencin por una orden de comparecencia? 2. Puede considerarse que desaparecidas las bases sobre las que se dict la medida de cautela personal ella debe ser levantada? 3. Puede concederse libertad provisional de oficio o slo a pedido del imputado?

4. Cmo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se plantea una vez terminada la instruccin? Cmo debe tramitarse el pedido que se plantea durante la fase intermedia, despus de la acusacin? Tambin en relacin a las normas introducidas por el Cdigo Procesal de 1991 cabe observar la ausencia de uniformidad en el modo de aplicar el rgimen de libertad por retardo en el juzgamiento, que viene establecida por el artculo 137 del Cdigo. Al respecto, debe establecerse: 1. Cules son los criterios que permiten prorrogar los plazos mximos establecidos en la norma? 2. Puede prorrogarse los plazos mximos tolerables de retardo despus que el imputado ha solicitado su libertad por el exceso? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Auto de vista del 21 de mayo de 1997 en la causa 323-97, que confirma una orden de detencin atendiendo a la gravedad del hecho. Auto de vista del 22 de abril de 1997, de la Octava Sala Penal de Lima en la causa 551-97, segn el cual: "no se puede fundamentar el derecho a la libertad provisional con argumentos de inocencia de los cargos, porque si es inocente no existe pena que imponer ni menos realizar una prognosis de pena, por lo que conceder la libertad en estas condiciones significa resolver la situacin jurdica atndolo todava al proceso, creyndolo culpable de los hechos incriminados, pero al mismo tiempo apreciando que es inocente, contradiccin que no puede resolverse concedindole la libertad solicitada". Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta en la resolucin del 22 de abril de 1997. "por encima de los tecnicismos procesales est el otorgar en forma inmediata la libertad provisional en base al constitucional derecho a la libertad y al principio de

celeridad; considero que los nuevos elementos de juicio todava no resultan exculpatorios pero s permiten establecer un grado de responsabilidad sobre todo por lo declarado por el agraviado a nivel policial en donde reconoce al inculpado apelante como el autor... por otra parte hacer un prognosis de pena hasta el momento no significa adelantar condena pues ello sera inconstitucional...". Voto singular del seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 2 de mayo de 1997, en la causa 641-97. "que, de todo caso, el instituto procesal de la absolucin por dudas es diferente al de la libertad condicional, pues quel se da con la sentencia y ste a travs de un auto...". Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 21de julio de 1997, en la causa 1703-97-A. "Que de la lectura del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Procesal Penal no se aprecia que este dispositivo permita la apelacin del mandato de comparecencia como s lo hace el artculo ciento treintiocho respecto al mandato de detencin; que si bien es cierto la Constitucin Poltica del Per, en su artculo ciento treintinueve inciso sexto consagra el principio de instancia plural, tambin lo es que el mismo artculo en su inciso once consagra el de aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; que el silencio que se observa en la ley respecto a la posibilidad de apelacin de la orden de comparecencia debe ser interpretado en favor del procesado que abona en la tesis de la inapelabilidad de dicha orden mxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo Procesal Penal que establece los casos en que, frente al incumplimiento de las reglas de conducta procede la revocatoria de la orden de comparecencia; es decir, no existe norma que permita la revocatoria de esta orden por la mera apelacin; que, adicionalmente, el artculo ochentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales s estableca la posibilidad de la apelacin en un slo efecto del mandato de comparecencia, motivo por el cual es posible interpretar que la voluntad del legislador ha sido la de no permitir esta apelacin...". Resolucin del 3 de enero de 1997.

"La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo sexto establece entre otros que todo proceso judicial debe ser sustanciado por el principio de igualdad de las partes, en consecuencia, si el mandato de detencin dispuesto en el Auto Apertorio de Instruccin es apelable por el procesado, como lo establece el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, por el principio de contradiccin y el sealado precedentemente a la parte agraviada tambin le asiste el derecho de poder impugnar el mandato de comparecencia que se dispone en el Auto Apertorio de Instruccin, ya que no existe norma que lo prohba". Voto singular del Seor Vocal Superior Talavera Elguera, en la resolucin del 30 de mayo de 1997, en la causa 38-97, sobre las condiciones que justifican la prrroga del plazo de detencin provisional. "de la relacin de los precitados actos procesales se advierte claramente que en esta causa ha existido una dilacin indebida de la instruccin, afectando a los encartados reos en crcel y propiciando que se incurra en la hiptesis prevista en el artculo ciento

treintisiete ab initio del Cdigo Procesal Penal, situacin que se ha dado por el descuido en el trmite del proceso por los operadores jurdicos antes mencionados, por lo que los jueces penales y secretarios involucrados son pasibles de medida disciplinaria...". 3.2. CRITERIOS PARA DICTAR EL MANDATO DE DETENCIN. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V. S. PARIONA PASTRANA Y APROBADO POR ACLAMACIN ANTECEDENTES Se observa en el ejercicio cotidiano de su funcin que el Juez Penal, al momento de dictar la medida coercitiva de detencin generalmente se basa en la gravedad del hecho, dejando de lado lo referente a suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado con la notitia criminis. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: La libertad es un derecho fundamental de la persona cuyo ejercicio debe estar dotado de todas las garantas, por lo que su restriccin debe responder a los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad y racionalidad. Segundo: Al establecer el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal tres presupuestos para dictar detencin estos deben darse en forma conjunta y no separadamente. ACUERDO PROPUESTO Primero: Para dictarse la medida coercitiva de detencin deben darse en forma conjunta los tres requisitos que seala el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal. Si falta uno de ellos deber optarse por el mandato de comparecencia que establece el artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo acotado. 3.3. MODIFICACIN DEL MANDATO DE DETENCIN

3.3.1. PONENCIA PROPUESTA POR LASEXTA COMISIN. TEXTOSUSTENTADO POR EL Sr. V.S.PARIONA PASTRANA. ANTECEDENTES Primero: En la praxis sucede que muchas veces, la defensa del imputado solicita libertad provisional basado en argumentos de inocencia o que los cargos imputados se han desvanecido. Segundo: Asimismo en el quehacer judicial ocurren casos en que despus de producida la acusacin en procesos sumarios el inculpado pide su libertad provisional. Tercero: De otro lado en la etapa del juicio oral, despus de formulada la acusacin escrita del Fiscal Superior y dictado el Auto Superior de Enjuiciamiento es solicitada la libertad provisional.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: Que, el fundamento esencial para otorgar la libertad provisional est basado en que han surgido nuevos elementos de juicio generados despus de haberse dictado mandato de detencin, que inciden en la prognosis de pena a imponerse _para lo cual debe recurrirse a lo establecido por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal_, as como al riesgo procesal. Segundo: En los supuestos de delitos con pena conminada superior a cuatro aos de privacin de libertad, el derecho a la libertad provisional est condicionado a las atenuantes especficas que pueden darse conforme al cdigo sustantivo y adjetivo (responsabilidad restringida, grado de participacin, eximentes imperfectas, confesin sincera y tentativa descritos en los numerales 16, 21, 22, 23, 25, del Cdigo Penal y 136 del C.P.P). Tercero: El argumento de inocencia no puede servir de fundamento para otorgar un pedido de libertad provisional toda vez que ste tiene tratamiento en otro instituto procesal (libertad incondicional). Sin embargo, el magistrado est facultado para conceder libertad provisional si de autos se advierte que se dan los presupuestos exigidos en el artculo 182 del C.P.P. Cuarto: La norma procesal no establece restriccin respecto al momento procesal para solicitar la libertad provisional, ya que es un derecho inherente al procesado. ACUERDO PROPUESTO Primero: Que para la procedencia de la libertad provisional debe reunirse taxativamente los requisitos establecidos en el artculo 182 del C.P.P. Segundo: En los supuestos de los delitos agravados para su procedencia debe tenerse en consideracin tambin las atenuantes especficas establecidas en el Cdigo Sustantivo y Cdigo Adjetivo. Tercero: La Libertad provisional puede ser deducida en cualquier estado de la causa, y tramitarse conforme a ley. 3.3.2. PONENCIA OBJETORA PROPUESTAPOR LA QUINTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr.V.S. RAMOS ZAMBRANO. FUNDAMENTACIN PROPUESTA Primero: Por principio, no se debe olvidar que la libertad es uno de los derechos fundamentales del hombre y por lo mismo se encuentra protegido por la Constitucin Poltica del Per y los Tratados Internacionales. Segundo: La detencin importa una medida de coercin personal que restringe este derecho, por lo que debe adoptarse y/o mantenerse en casos absolutamente necesarios para la averiguacin de la verdad y el arraigo del imputado en el proceso penal.

Tercero: Que si bien es cierto, al inicio del proceso penal pudieron darse los requisitos legales para dictarse la detencin y procesalmente ya no sea posible revocarla porque se agot la va de la apelacin o porque al confirmar la medida an subsista las causas que la sustentaron, empero posteriormente surgen nuevos elementos de juicio que, sin constituir fundamento suficiente para optarse por la libertad incondicional o por la libertad provisional porque no se encuadra dentro de ninguno de los supuestos que contempla el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal (por ejemplo cuando la pena mnima conminada para sancionar el delito incriminado supera los cuatro aos de pena privativa de la libertad, caso de los delitos de homicidio, extorsin, violacin, robo agravado, etc.) y, sin embargo los nuevos elementos surgidos ya no justifican mantener la medida de detencin al haberse desvanecido las circunstancias que vinculaban al imputado con el delito, no puede sacrificarse la libertad por la formalidad de la ley, por lo que considero que puede optarse excepcionalmente por la variacin del mandato de detencin a comparecencia, como un remedio procesal, en aplicacin del criterio discrecional inherente al juez y uso de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ACUERDO PROPUESTO Que, excepcionalmente, se admita la variacin de la orden de detencin por la de comparecencia. 3.3.3. COMUNICACIN DEL Sr. VOCAL SUPERIOR JORGE SALAS ARENASSOBRE VARIACIN DE MANDATO DEDETENCIN A COMPARECENCIA FUNDAMENTACIN PROPUESTA Primero: La victimizacin terciaria que es la que padece el delincuente como consecuencia del sistema que lo convierte en vctima institucional (LANDROVE DAZ); tiene las caractersticas siguientes: El proceso general proviene de las capas marginales. Los efectos carcelarios desocializan (NAUMANN, BERISTAIN, SALT).

Hay victimizacin jurisdiccional por los errores judiciales (no slo por las falsas vctimas, sino por falsas confesiones). Segundo: La prisin preventiva es medida cautelar transitoria de aseguramiento del proceso penal (la doctrina discute su legitimidad y propone medidas alternativas). No cabe la resocializacin de quien no est condenado. Tercero: La naturaleza de la detencin ordenada al dictar el auto de apertura de instruccin es independiente de las consideraciones que sobre ella se tengan. Se trata de una medida cautelar de carcter personal. No se requiere que se declare en la ley su naturaleza; su esencia no depende de una definicin. Ya estn definidas sus peculiaridades en el Cdigo Procesal Civil (aplicable por mandato de la primera disposicin transitoria de aquel cuerpo procesal): es medida instrumental temporal y mutable.

Cuarto: No se requiere que entre en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal para que se convierta la detencin en medida cautelar, y en todo caso, el nuevo Cdigo Procesal Penal ya est vigente en cuanto a la forma de detener con motivo de la apertura de instruccin. Quinto: Si los motivos que dieron lugar a emitir la medida cautelar se modifican o desaparecen no es justo, no es lgico, ni es razonable que subsista la medida cautelar que se dict cuando eran otras las condiciones que la causaron. En estos casos la medida cautelar impuesta debe modificarse. Para ello no se necesita una ley especfica; se trata de la privacin de la libertad deambulatoria que la Constitucin prev slo con fines procesales y en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento. Sexto: La desconfianza en el juez en la administracin de la medida cautelar, no es justificacin suficiente para reducir su naturaleza contra reo y contra justicia; son otras las medidas que se debe adoptar y en otro terreno: capacitacin, contral y revisin. Sptimo: La parlisis judicial por el temor del juez a ser cuestionado su proceder por modificar su mandato, es caracterstico de la cultura judicial tradicional ya superada; se requiere de un juez que administre justicia sin temor, respetando la ley. Octavo: No interesa al tema que existan las instituciones de la libertad provisional y libertad incondicional; dado que por poltica criminal hay casos en que no procede la libertad provisional, y en tales circunstancias, el procesado detenido debe seguir preso porque equivocadamente se cree que falta una definicin en el catlogo de normas procesales penales vigentes. ACUERDO PROPUESTO El juez puede variar esa y toda otra medida cautelar que dicte. 3.3.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V.S. Daz El problema planteado resulta, en verdad, de un prctica inadecuada que comienza por no evaluar suficientemente que en cada caso se cumplan los requisitos fijados en la Ley para ordenar la detencin al inicio del proceso. La modificacin, que se propone como una medida correctiva, sera innecesaria si el juez, al momento de la apertura, realizara una evaluacin prudente y arreglada a derecho. Sr. V.S. Saquicuray la justifican. Sra. V.S. Snchez Las normas procesales son de estricto cumplimiento. En caso que durante la instruccin decaiga la fuerza de conviccin sobre la imputacin debe emplearse la Debe admitirse la modificacin pero slo si nuevos elementos de juicio

libertad provisional, no la modificacin de la orden de detencin para sustituirla por comparecencia. Sr. V.S. Urbina Si en el proceso se presentan nuevos elementos de juicio que no se tuvieron a la vista al momento de dictar la orden de detencin, entonces debe permitirse la modificacin de la orden de detencin por la de comparecencia. Sr. V.S. Aguirre No existe obstculo alguno para que tal situacin se resuelva por va de la libertad provisional. Sr. V.S. Castaeda Solo la Sala puede modificar el mandato de detencin, de modo que en ningn caso puede concederse tales facultades al juez. Sra. V.S. Zavala La Cuarta Disposicin Final de la Constitucin reconduce este tipo de problemas a los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos. Ante ellos, las medidas coercitivas deben ser consideradas reformables, de modo que, por mandato de estas disposiciones, debe admitirse la modificacin de la detencin por comparecencia. Sr. V.S. Prado Ya que en este campo estn en vigencia normas originadas en dos cuerpos legales distintos es preciso integrar el sentido de ambos sistemas. Segn el Cdigo Procesal Penal de 1991 las medidas coercitivas son reformables. Aunque no todo el captulo referido a las medidas cautelares est en vigencia, este principio general debe emplearse como norma de interpretacin del rgimen, para concluir que, incluso ahora, la orden de detencin puede ser reformada cuando nuevas circunstancias indiquen que ella no es necesaria ni proporcional a los fines del proceso. Sr. V.S. Alberca Tratndose de una medida regulada simultneamente por las disposiciones de los Cdigos de 1940 y 1991 debe articularse los principios que inspiran ambos sistemas acorde a las disposiciones constitucionales y la de los tratados sobre derechos humanos, de manera que puede recibirse el principio que permite modificar las rdenes de detencin dictadas. Sr. V.S. Villafuerte Al momento de dictarse el mandato de detencin debe el juzgador atender con sumo cuidado al cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley,

pero una vez dictado, el mandato de detencin est sujeto a todas las disposiciones aplicables a las medidas cautelares, en especial, el principio de provisionalidad. Sr. V.S. Ponte Tratndose de una medida cautelar que afecta la vigencia del derecho de toda persona a la libertad personal es imperativo atender a los principios vigentes en materia de derechos humanos, que adems resultan compatibles con aquellos que inspiraron el sistema de medida cautelares del Cdigo de 1991. Sr. V.S. Vega La vinculacin entre esta medida cautelar y el derecho a la libertad personal, adems de los principios que inspiraron al Cdigo de 1991 obligan a admitir que la mencionada medida pueda ser sufrir variaciones a lo largo del proceso. En trminos de procedimiento, tales variaciones deben producirse incluso de oficio, pero trasladando previamente el expediente al Fiscal. Sr. V.S. Crdova Excepcionalmente debera admitirse que la medida de detencin sea sustituida por la de comparecencia. De este modo podrn, por ejemplo, resolverse casos en el que, a consecuencia de los actuados, se ha establecido que los cargos no corresponden a delitos sancionados por ley con una pena que permita imponer la medida en cuestin. Sra. V.S. Bendez La proteccin de la libertad personal debe prevalecer sobre toda interpretacin formalista de la ley, sobre todo si nuevos hechos demuestran que es innecesario mantener la detencin originalmente impuesta. 3.4. PRRROGA DEL PLAZO DE DETENCIN.

PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTACOMISIN, SUSTENTADA POR EL Sr.V. S. PARIONA PASTRANA YAPROBADA POR ACLAMACIN. ANTECEDENTE Que en la aplicacin del artculo 137 del C.P.P. existen criterios contradictorios. FUNDAMENTO Siendo uno de los principios de la Detencin la provisionalidad y excepcionalidad, sta no puede excederse ms all de los plazos establecidos en la ley procesal. PROPUESTA DE ACUERDO Se pueden prorrogar excepcionalmente los plazos mximos establecidos cuando se dan los presupuestos del artculo 137 del C.P.P., esto es, cuando se dan circunstancias

que importan una especial dificultad o especial prolongacin de investigacin, tales como: la gravedad del ilcito penal, la peligrosidad del agente, las sentencias declaradas nulas, dificultad material de trasladar al procesado, la demora de obtener el resultado de una determinada prueba entre otras. 3.4. TEMAS COMPLEMENTARIOS

3.4.1. TEMA PROPUESTO AL PLENO POR EL Sr. V.S. PONTE DURANGO: QU SUCEDE CON EL EXCARCELADO, POR RAZONES PROCESALES O DE FONDO, CUANDO LA EJECUTORIA SUPREMA ANULA LA RESOLUCIN QUE,PONIENDO FIN AL PROCESO,ORDEN SU LIBERTAD? Sra. V.S. Vega La orden de detencin slo debe ser dictada si se comprueba peligro procesal y la pena a imponer es mayor de cuatro aos. Sr. V.S. Aguirre Al declarar haber nulidad sobre la resolucin que, poniendo fin al proceso, orden la libertad del procesado, La Ejecutoria ordena retrotaer el proceso al momento en que se produjo la causa nulidad. En consecuencia, si a ese momento el procesado estaba detenido, entonces debe ordenarse su recaptura. Sr. aprobada por aclamacin La Ejecutoria Suprema que ordena la nulidad de una resolucin que puso fin al proceso manda retrotraer la causa al momento en que se produjo el vicio de nulidad. En tal medida, quien fue puesto en libertad con posterioridad a ese momento deber ser recapturado, salvo que haya vencido el plazo fijado por el vigente artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En tal caso deber seguirse el proceso en comparecencia. 3.4.2. COMUNICACIN DE LA SRA. V.S.MONTES RENGIFO, APROBADA PORACLAMACIN: CUANDO ELIMPUTADO ALEGA SER MENOR DEEDAD Y LOS JUECES DUDAN SOBRE SU CAPACIDAD PENAL DEBERAN, EN ATENCIN A LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE, ABSTENERSE DE INTERNARLOS EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS PARA ADULTOS. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIO Y EL ADOLESCENTE, FRENTE A LA PROPUESTA DE CAMBIO EN EL SISTEMA DE REHABILITACIN. El Per vive ya varios aos una aguda crisis econmica, poltica, social y moral, siendo la infancia el sector poblacional ms golpeado por todo ello. V. Gonzales, Supr.

Una respuesta del nivel legislativo a esta situacin, constituye la promulgacin en diciembre de 1992 y la puesta en vigencia en junio de 1993 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Esta ley, incorpora la Convencin por los Derechos del Nio de las Naciones Unidas que significa la adopcin de la Doctrina de la Proteccin Integral en nuestro ordenamiento jurdico en esta materia. No obstante, reconociendo el significativo avance de la nueva legislacin, los operadores de justicia consideramos que para una correcta vigencia del nuevo ordenamiento legal a favor de la infancia es necesario afinar cuatro aspectos: 1) Presupuestos, tanto para la instancia judicial como para la administrativa; 2) Polticas Pblicas en favor de la infancia; 3) Instrumentos Tcnicos para mejorar los procesos de atencin para aquellos nios adolescentes que enfrenten situaciones de riesgo; y, 4) Programas de Capacitacin y entrenamiento para aquellos encargados de aplicar y ejecutar la ley. Los dos primeros constituyen parte fundamental y sin las cuales creemos no es mucho lo que se puede lograr en favor de la infancia. En cuanto a los dos ltimos es necesario afirmar una coresponsabilidad entre el Ejecutivo y las organizaciones privadas que ejecutan programas y acciones con nios y adolescentes. QU ES LO QUE SE ESPERA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN GENERAL Y DE LA JUSTICIA ESPECIALIZADA DE NIOS Y ADOLESCENTES EN ESPECIAL, ENMARCADA EN LA NUEVA LEGISLACIN DE LA MATERIA? Lo mencionado se enmarca en lo podramos denominar el derecho general a la justicia. As en la base de todo orden procesal est el derecho fundamental de la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administracin de justicia, para el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado _ declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretndolo y aplicndolo parcialmente en los casos concretos_ lo cual comprende a su vez, un conjunto de rganos judiciales independientes, especializados en este ejercicio, como es el caso de Familia, que brindan el acceso garantizado a esa justicia para todas las personas en condiciones de igualdad y sin discriminacin. El juez generalmente decide considerando los efectos, la realidad social, la finalidad de la norma, interpreta a tenor de las circunstancias, pero limitado por el texto y las reglas que le impone la teora, buscando siempre el equilibrio en lo que puede y lo que debe hacer. Todos estos elementos que intervienen en la actividad judicial, no son reconducibles a un Cdigo, y la acentuacin y la relevancia que se da a cada uno de ellos, dentro de los lmites normativos, forma parte del mbito de la libertad y por tanto el poder que tiene el juez para acomodar el derecho y hacer justicia para suplir con las posibles interpretaciones, las deficiencias de las normas, dotando de unidad, efectividad y coherencia al Cdigo. No obstante, la importancia del Poder Judicial no reside solamente en su competencia para aplicar el Derecho, porque cuando la Constitucin reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, se est refiriendo a la totalidad de los derechos posibles. Por tanto la misin esencial de la jurisdiccin consiste en ser garanta ltima y efectiva de

los derechos fundamentales, que no pasaran de ser una simple declaracin de buenas intenciones relegadas al mbito del deber ser y de la retrica poltica, de tal manera que la funcin de la administracin de justicia se constituye en el mecanismo idneo para garantizar los Derechos Humanos consagrados en los instrumentos jurdicos nacionales e internacionales. Claro est, al tener asignada la funcin jurisdiccional, el Poder Judicial ejerce un papel fundamental como agente garantizador de los derechos humanos. No hay duda: del funcionamiento, estructura y desempeo que tenga el Poder Judicial al momento de administrar justicia depende el nivel de respecto a los Derechos Humanos que exista. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN ADOLESCENTES INFRACTORES El concepto de administracin de justicia no est limitado a la actividad que realiza el Poder Judicial en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. El concepto es ms amplio y alude a otros mbitos como la administracin de justicia en sede administrativa, y en stos ltimos puede ubicarse el trabajo que actualmente realiza la Gerencia de Operaciones de los Centros Juveniles del Poder Judicial, encargada de la atencin tcnico especializada de adolescentes que cumplen alguna medida socio_educativa determinada por los Jueces de Familia o Mixtos del pas. Los nios y adolescentes son concebidos como personas en desarrollo, sujetos de derechos y destinatarios de proteccin integral. La condicin peculiar de personas en desarrollo, coloca a los agentes involucrados en la aplicacin de las medidas socioeducativas la misin de proteger, en el sentido de garantizar el conjunto de derechos y educar oportunamente para la insercin del adolescente en la vida social. Este proceso se da a partir de un conjunto de acciones que deben propiciar la educacin formal, profesional, salud, y dems derechos asegurados legalmente. Su condicin de sujetos de derecho, implica la necesidad de su participacin en la decisin de sus intereses y en el respeto a su autonoma, en el contexto del cumplimiento de las normas legales. Asimismo, la responsabilidad del Estado, de la sociedad y de la familia garantizan el desarrollo de los nios y de los adolescentes. Las medidas socio-educativas constituyen una condicin especial de acceso a todos los derechos sociales, polticos y civiles. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, define taxativamente como acto infraccional, aquella conducta prevista como contravencin de la ley penal. La responsabilidad por la conducta descrita comienza a los 12 aos. As definido al acto infraccional, en correspondencia absoluta a la Convencin de los Derechos de los Nios, el Cdigo considera al adolescente infractor como una categora jurdica, pasando a ser sujeto de derechos establecidos en la doctrina de proteccin integral, inclusive del debido proceso legal. Esa concentracin rompe la concepcin del adolescente infractor como categora sociolgica vaya implcita en el antiguo Cdigo de Menores, concepcin que amparndose en una falsa u eufemstica ideologa tutelar (Doctrina de la Situacin

Irregular), aceptada la reclusin como una forma de proteccin, que implicaba en realidad una verdadera privacin de libertad. Todo el sistema del antiguo Cdigo y de la poltica de situacin irregular del menor, estaba organizando para tratar a un delincuente, y no para atender a un adolescente que habiendo transgredido una norma social y penal, deba ser orientado en su desarrollo integral. A diferencia del Derecho Penal, donde el delito constituye una accin tpica, antijurdica, culpable y punible, el antiguo derecho de menores, converta el delito en una vaga categora sociolgica. (La inexistencia de parmetros objetivos para medir la dimensin cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, y a veces sustituida por opciones impresionistas inadecuadas). Esto no significa negar la importancia de la existencia real de problemas sociales graves. Significa admitir que los distintos aspectos de la problemtica social, pueden ser percibidos de ngulos completamente diferentes. Dimensiones como la salud fsica y emocional, conflictos inherentes a la condicin de persona en desarrollo y aspectos estructurales de personalidad, precisan ser considerados. Por eso, es importante reafirmar que la delincuencia no puede ser considerada una categora homognea, en un criterio objetivo de definicin de causa de la transgresin de ley. En la Administracin de Justicia de Familia, relacionada con adolescentes infractores, es necesario establecer que la existencia indiscutible de actos infractores graves de relevancia, atribuidos a adolescentes, a pesar de que cuantitativamente reducidos, son comparados, con los cometidos por adultos, debido a la inexistencia de parmetros objetivos que permitan medir la dimensin cuantitativa real de la llamada delincuencia juvenil, a veces sustituida por opciones impresionistas inadecuadas. Analicemos. El derecho indiscutible de toda sociedad es la seguridad pblica e individual; as podemos observar cmo diferentes coyunturas especficas, demostradas particularmente, en las grandes ciudades capitales, crean alarma social por infracciones graves cometidas por adolescentes, y tienden a comprometer el conjunto de las polticas para la infancia, que traen como consecuencia desastrosa en el campo legislativo y judicial, la aplicacin indiscriminada de las medidas privativas de libertad, surgiendo paralelamente, propuestas dirigidas a penalizar el tema, que van desde rebajar la edad penal, hasta incrementar el tiempo mximo de permanencia en un Centro de Reeducacin. A ello se une, la falta de orientacin tcnica y pedaggica, que tiene enorme dificultad en el proceso de implantacin de esas medidas. Por esas razones, el tema del adolescente infractor debe ser considerado en su relacin especfica como un Sistema de Justicia. Esto es, la transgresin de la ley y que define y limita la actuacin de la justicia en esta rea. Las dems problemticas que afectan a los adolescentes y jvenes, son objeto de actuacin del Estado mediante el conjunto de las polticas pblicas. La poltica de atencin de los derechos de los nios y adolescentes, que tenga al adolescente como autor del acto infraccional, debe acatar: los principios de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios; las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Infancia de la Juventud; las Reglas

Mnimas de las Naciones Unidas para la proteccin de Jvenes Privados de Libertad, y nuestra Constitucin Poltica. En cualquier circunstancia es expresamente obligatorio que a los adolescentes, les sea garantizado el pleno y formal conocimiento de la atribucin del acto infraccional mediante citacin de un medio equivalente. Al igual que en la relacin procesal para adultos, se asegura al adolescente el derecho de confrontarse con sus vctimas y testimonios y producir todas las pruebas necesarias para su defensa, la que en ningn momento puede ser reducida o relativizada. El derecho de defensa tcnica por profesional habilitado, es realizado por abogado, conjuntamente con una asistencia judiciaria gratuita e integral _para los necesitados_ . Todo ello es fundamento para una investigacin seria e imparcial. El derecho de ser escuchado personalmente por la autoridad competente y de solicitar la presencia de sus padres o los responsables en cualquier etapa del procedimiento, son tambin prerrogativas insubsistentes. Judicialmente verificada la comisin del acto infraccional, corresponde a la autoridad judicial la aplicacin de las medidas previstas en nuestro Cdigo. Observndose que la aplicacin de la medida de internacin deber obedecer a los principios de brevedad, excepcionalidad y condicin peculiar de personas en desarrollo. QU ESPERAN LOS MAGISTRADOS DE REHABILITACIN DESTINADO A INFRACTORES? UN SISTEMA DE

Como consecuencia de lo dispuesto por el Decreto Legislativo 866, Ley de creacin del PROMUDEH, se transfiri, del INABIF al Poder Judicial, los Centros Juveniles, para su conduccin y administracin, que comprometi indudablemente la responsabilidad de disear y ejecutar un Sistema de Reinsercin Social, que comprendiera, en el corto, mediano y largo plazo, una nueva metodologa de atencin a adolescentes infractores, sujetos a alguna media socio-educativa. Tal iniciativa se ha concretado recientemente tanto en su aspecto jurisdiccional como en su aspecto administrativo, a travs de la aplicacin adecuada de los criterios de especializacin y de la formulacin de planes y programas tcnicos, acordes con las normas mnimas de proteccin, aceptadas por las Naciones Unidas, en el que interactan los Magistrados y los operadores Tcnicos Multidisciplinarios que laboran en los Centros Juveniles de tipo cerrado, permitindose consolidar los niveles de coordinacin entre ambos, y que indudablemente contribuye a mejorar la calidad de la Administracin de Justicia en esta rea. El proceso como problema humano y el Principio del Inters Superior del Nio, ambas contenidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, son normas de rango constitucional, directrices, de toda esta tarea, enmarcada en la Doctrina de la Proteccin Integral, habindose comprendido dentro de los programas, el de semilibertad, entendida tanto como un beneficio obtenido, luego del cumplimiento de las dos terceras partes de la medida de internacin, como la posibilidad legal, jurdica, doctrinaria y de creacin del derecho por parte del Magistrado de determinar esta SemiLibertad, desde sus inicios, vale decir directamente como medida socio-educativa autnoma, a travs de una Internacin cuya ejecucin queda en suspenso, debiendo el

infractor cumplir con un programa diseado para tal efecto, brindando con ello la alternativa de trabajar esta problemtica especfica, en un rgimen semi-abierto, con el estmulo de retornar al hogar luego de cumplida la jornada pedaggica; con la que se cerrara el abanico de posibilidades de atencin integral para aquellos casos que no necesariamente deber ser internados, ni deben gozar de una libertad irrestricta. El sistema as lo ha considerado, por ser compatible con los derechos humanos y las libertades fundamentales. As los programas y servicios destinados a dar resguardo al cumplimiento de las medidas socio-educativas consideran: La conceptualizacin de la poltica de atencin como conjunto articulado de acciones gubernamentales y no gubernamentales. La integracin operacional de rganos judiciales, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Defensora de Oficio, DEMUNA, y Polica Nacional, preferencialmente en un mismo local, para efecto de la agilizacin para la atencin y garanta de los derechos procesales del adolescente a quien se le atribuye la autora del acto infraccional. La modificacin de la metodologa de atencin a los adolescentes privados de libertad, ajustado a un diseo altamente cualificado, que puede ser aplicado en Centros Juveniles tipo, o Aldeas Juveniles. La implementacin adecuada a los Servicios de Orientacin al adolescente, para prestar atencin profesional, a los casos derivados de los despachos judiciales y/o de la Fiscala, cuando se ha aplicado la Remisin y las medidas socio-educativas de Libertad Asistida, y de Semi-Libertad, en todos sus alcances. Dicha atencin debe brindarse en locales adecuados, ubicados en las principales ciudades del pas, y a travs del trabajo coordinado con las DEMUNAS o de las Defensoras de la Infancia. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, designa exclusiva e inequvocamente al Estado como responsable absoluto para velar por la integridad fsica y mental de los adolescentes internos. Por tanto la medida de internacin es responsabilidad de las unidades operativas o Centros Juveniles, debiendo articularse en red una mayor coherencia en los criterios de aplicacin, unificando procedimientos y viabilizacin del objetivo mayor de las medidas socio-educativas que es una inclusin del adolescente infractor. Considerando la demanda para internacin y la posibilidad de potenciar los mecanismos de prevencin de la privacin de libertad, con base en la estructura de redes municipales e intermunicipales como DEMUNAS para el cumplimiento de las medidas socio-educativas en libertad, como por ejemplo la de Servicios a la Comunidad, y los casos en donde se haya aplicado la Remisin, asociados a las medidas de proteccin, entendemos que el modelo de atencin en pequeas unidades deber ser estimulado. Las medidas socio-educativas comprenden aspectos de naturaleza coercitiva, una vez que son punitivas a los infractores y aspectos educativos en el sentido del aspecto integral y oportunidad y de acceso a la formacin e informacin. Siendo que en cada medida esos elementos presentan graduacin de acuerdo con la gravedad de delito cometido y en su reiteracin.

Los programas socio-educativos de privacin de libertad prevn los aspectos de seguridad, en la perspectiva de proteccin a la vida de los adolescentes y de los trabajadores, debindose considerar los aspectos arquitectnicos de las instalaciones y formas de contencin sin violencia. Este conjunto de reflexiones, debe servir para contribuir a la aplicacin de las medidas socio-educativas, propiciando la nueva metodologa de tratamiento en centros de tipo cerrado como de orientacin en servicios en medio abierto trabajando fundamentalmente el aspecto preventivo y de acercamiento con la familia, y para que tal fin, sea posible, debe unificarse esfuerzos, de manera que los resultados estn a la altura de los inspirados postulados de nuestra legislacin. Lo contrario no tendra sentido. 3.5. ACUERDO PLENARIO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES I PLENO JURISDICCIONAL PENALNACIONAL

ACUERDO PLENARIO N 3/97 En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTES Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas vinculados a las medidas de detencin, comparecencia, libertad provisional y libertad por exceso de plazo de detencin. Al inicio de la Sesin Plenaria se presentaron las siguientes tendencias jurisprudenciales. Primer tema: La medida cuatelar de detencin exige el cumplimiento de los tres requisitos materiales establecidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Segundo tema: 1. No es posible sustituir el mandato de detencin por el de comparecencia. La excarcelacin slo proceder a travs de la libertad provisional o libertad incondicional. 2. Si se puede sustituir el mandato de detencin por el de comparecencia, sin necesidad de acudir a la libertad provisional o libertad incondicional. Tercer tema:

1. Para otorgarse libertad provisional deben cumplirse todos los requisitos establecidos en el art. 182 del Cdigo Procesal Penal. sta no puede sustentarse en presupuestos de inocencia. 2. Para otorgarse libertad provisional debe cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el art. 182 del Cdigo Procesal Penal. Cuarto tema: Para dictar el auto de prolongacin de la detencin deben cumplirse los dos requisitos establecidos por el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el cual debe dictarse antes que culmine el plazo ordinario de duracin de la misma. El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N 6 defendida por el Sr. Vocal Superior Pariona Pastrana, y la objecin sustentada por el representante de la Comisin N 5 a cargo del Sr. Vocal Superior Ramos Zambrano, as como las intervenciones de los Seores Vocales Superiores Daz La Torre, Saquicuray Snchez, Snchez Espinosa, Urbina Gambini, Aguirre Moreno, Castaeda Snchez, Zavala Valladares, Prado Saldarriaga, Alberca Pozo, Villafuerte Mogolln, Ponte Durango, Vega Vega, Crdova Ramos y Bendez Gmez, procedi a la votacin de cada una de las tendencias jurisprudenciales, cuyo resultado es como sigue: a) En lo concerniente al primer tema, se aprob por unanimidad la necesidad de que se requiere el cumplimiento de los tres requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal para dictar mandato de detencin; b) En cuanto al segundo tema, se aprob, con 39 votos a favor y 21 en contra, que es posible sustituir el mandato de detencin por el de comparecencia; c) En lo concerniente al tercer y cuarto tema, se aprob por unanimidad que los requisitos para dictar libertad provisional son conjuntos y que deben producirse los dos requisitos para dictar auto de prolongacin de la detencin. Las objecciones fueron reiteradas. Durante el debate plenario surgieron dos temas complementarios, planteados por los Seores Vocales Superiores Ponte Durango y Montes Rengifo, respectivamente, que fueron aprobados por unanimidad: a) Si se anula, por razones de forma, una sentencia absolutoria de un reo que sufri mandato de detencin, el juez o la Sala Penal Superior no debe ordenar medida de detencin; en cambio, si se anula por razones de fondo, la detencin proceder, si se dan los presupuestos materiales del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, siempre que el tiempo de carcelera no supere los plazos fijados en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal; y, b) En los casos de inculpados que alegan ser menores de edad y existe duda al respecto, debe estarse al principio de presuncin de minoridad y no se les debe recluir en establecimientos penales de mayores. II. CONSIDERACIONES. PRIMERA. Que el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal exige, para dictar mandato de detencin, que se cumplan conjuntamente tres requisitos esenciales: a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al

imputado como autor o participe del mismo; b) que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; y, c) que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accin de la justicia o pertubar la actividad probatoria. Por tanto, si falta alguno de estos requisitos, que deben ser apreciados en el orden fijados por la ley, debe dictarse mandato de comparecencia. SEGUNDA: Que la medida cautelar de detencin es la que ms afecta el derecho a la libertad, por lo que, en atencin inclusive a lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe dictarse excepcionalmente. Asimismo, como toda medida cautelar o coercitiva, est sujeta al principio de variabilidad, es decir, que es reformable, an de oficio, cuando varen los presupuestos que motivaron su imposicin. En consecuencia, si durante el curso del procedimiento se acreditan circunstancias que descarten alguno de los presupuestos materiales o requisitos que justificaron en su momento dictar mandato de detencin, resulta procedente sustituirlo por la medida de comparecencia, lo que se justifica adems en el principio de razonabilidad y en el hecho de que no existe una norma expresamente prohibitiva al respecto. TERCERA: Que es procedente otorgar libertad provisional, sin perjuicio de la caucin o fianza, slo cuando nuevos elementos de juicio permitan prever, tanto que la pena privativa de libertad a imponerse al imputado detenido no ser mayor de cuatro aos o que est sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes a la pena solicitada por el Fiscal en su acusacin escrita, cuanto que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria. Que, por otro lado, la libertad provisional no puede concederse en atencin a argumentos de inocencia o decaimiento de la atribucin delictiva. El pedido de libertad provisional puede formularse en cualquier estado del proceso. CUARTA: Que el auto de prolongacin de la detencin, a que hace referencia el artculo 137, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal slo puede dictarse cuando concurran circunstancias que importen: a) una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin, tales como inconvenientes naturales para trasladar al procesado, demora en la obtencin del resultado de una determinada prueba, sentencias declaradas nulas; y, b) que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia. Necesariamente deben presentarse ambos requisitos para que sea posible prolongar la detencin, pues de no ser as la prolongacin no estara arreglada a ley. QUINTA: Que cuando una sentencia absolutoria, que dispuso la libertad del imputado con mandato de detencin, es declarada nula por el rgano jurisdiccional superior en grado, el juez o la Sala Penal, en su caso, dictarn mandato de detencin slo en el caso de que la nulidad se sustente en razones de fondo y no formales. Tratndose de nulidad por razn de fondo, es decir, porque no se evalu adecuadamente la prueba actuada en el proceso, la detencin slo se dictar, primero, si no ha transcurrido el plazo de detencin previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal; y, segundo, si no habiendo operado el vencimiento del plazo, se cumplen los requisitos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. SEXTA: Que tratndose de imputados que alegan ser menores de dieciocho aos de edad, el juez penal, en caso de duda, debe inclinarse por la minoridad y cortar la secuela del procedimiento y los pondr a disposicin del Juez de Familia. Adems, mientras en

estos casos se discuta la edad del imputado no puede internrsele en un establecimiento penal de adultos. III. ACUERDA: PRIMERO: Que el mandato de detencin es procedente slo cuando se presentan en el caso sometido a consideracin del Juez Penal los tres requisitos exigidos por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. La ausencia de uno de ellos impide dictar dicha medida cautelar. SEGUNDO: Que el mandato de detencin puede sustituirse por el de comparecencia si durante el curso del procedimiento se enerven alguno de los requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. TERCERO: Que la libertad provisional slo es procedente si se cumplen ntegramente los requisitos previstos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal. El pedido de libertad provisional puede formularse en cualquier estado del procedimiento. CUARTO: Que el auto de prolongacin de detencin est condicionado al cumplimiento de dos requisitos: a) especial dificultad o especial prolongacin de la investigacin; y, b) ausencia de peligro de que el imputado pueda sustraerse a la accin de la justicia. Si falta uno de ellos no debe dictarse dicha resolucin. QUINTO: Que en caso que el Superior en grado anule una sentencia absolutoria en virtud de la cual se excarcel al imputado detenido, el Juez Penal o Sala Penal Superior podr dictar mandato de detencin siempre que no haya transcurrido el plazo de detencin fijado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal y se den los requisitos estipulados en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. SEXTO: Que si un imputado invoca ser menor de dieciocho aos de edad, se debe cortar la secuela del procedimiento penal y ponerlo a disposicin del Juez de Familia si es que luego de las averiguaciones correspondientes existe duda al respecto. Mientras no se determine que un imputado es mayor de dieciocho aos no puede internrsele en un Establecimiento Penal de adultos. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO. Sobre la sustitucin de la medida de detencin por la de comparecencia, los motivos que no han sido acogidos, tienen el siguiente texto: Que no es posible que se disponga la sustitucin de la medida de detencin por el mandato de comparecencia, por cuanto toda posibilidad de excarcelacin, acorde con la presencia de nuevos elementos de juicio incorporados en el curso del procedimiento, se encuentra taxativamente regulada en la ley, beta slo prev: a) la libertad provisional, en los supuestos previstos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal; b) la libertad incondicional si se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado (artculo 201 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley N 24388); y, c) la libertad por exceso del plazo de detencin, bajo las estipulaciones previstas en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.

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TEMA N 4: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS 4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN En diversas reuniones de preparacin la Comisin Organizadora ha identificado un problema sumamente importante en relacin con las posibilidades de delimitacin del universo de personas que pueden verse comprendidas como autores de los delitos contra la administracin pblica. Por lo general, los Cdigos Penales definen, a travs de normas especficas, quines pueden ser considerados, para efectos penales, funcionarios o servidores pblicos. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La Constitucin de 1993, en su artculo 40, segundo prrafo, ha establecido que "No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta". Esta norma, que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal. Antes de su puesta en vigencia, en nuestro medio no pareca haber problemas respecto a la posibilidad de extender las figuras especiales de los delitos contra la administracin pblica en contra de quienes, a travs de entidades privadas o mixtas o constituidas por Ley, administraban fondos pblicos o prestaban servicios bajo regmenes de autorizacin pblica. A partir del artculo 40 de la Constitucin se empez a cuestionar la vigencia del artculo 425.3 del Cdigo Penal de 1991 (texto original). El problema puede plantearse en los siguientes trminos: (a) Para una posicin, la sola puesta en vigencia del artculo 40 constitucional abrogaba de inmediato al artculo 425.3 del Cdigo Penal de 1991 (texto original). (b) Para la otra, ambas disposiciones podan ser compatibles, siempre que se asignara al nuevo texto constitucional alcances limitados a las regulaciones de derecho administrativo y previsional. La Ley 26713 intent resolver el problema modificando los alcances del mencionado artculo del Cdigo Penal. Segn su texto actual, "Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos". En este estado, los problemas que ofrece este tema pueden ser abordados a partir de las siguientes preguntas: 1. El artculo 40 segundo prrafo de la Constitucin, que seala que los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta no estn comprendidos en la funcin pblica, puede restringirse los alcances de esta disposicin a materias administrativas y previsionales? Corresponde ms bien considerarla como una disposicin de alcance general aplicable incluso en el mbito penal, por lo que habra que

considerar abrogado el texto original del artculo 425.3 del Cdigo Penal? El texto actual del artculo 425.3 del Cdigo Penal resuelve estos problemas? A qu se refiere dicha norma cuando identifica en su mbito de aplicacin a las "entidades u organismo pblicos"? Las empresas del Estado o de economa mixta pueden o no ser consideradas "entidades u organismos pblicos" para fines penales? 2. Actualmente, los directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las empresas, de cualquier clase, que prestan servicios pblicos _de nivel nacional o local_ pueden ser considerados funcionarios o servidores pblicos para efectos penales? 3. El artculo 84 de la Constitucin establece que el Banco Central de Reserva del Per es una persona jurdica de derecho pblico y le asigna diversas funciones vinculadas a la regulacin de la moneda, el sistema financiero y las reservas internacionales. En estas condiciones, puede considerarse a los directivos, personal gerencial y trabajadores del BCR como funcionarios o servidores pblicos para efectos penales? REFERENCIAS Dictamen Supremo del 2 de julio de 1997, en la causa nmero 5823-96, que considera que el artculo 40 de la Constitucin no derog al artculo 425.3 original. Segn el dictamen fiscal este ltimo dispositivo enumera taxativamente a quienes se considera funcionarios o servidores pblicos, por lo que tiene tal calidad, en el caso de autos, un directivo de la Caja Municipal de Crdito Popular de Lima. Ejecutoria del 10 de setiembre de 1997 en la causa 5823-96, que establece, por el contrario, que las actividades que realiza la Caja Municipal de Crdito Popular de Lima no gozan de los atributos propios de la administracin pblica, "toda vez que no ejerce funciones de gobierno _central, regional o local_, ni legislativas, ejecutivas, jurisdiccionales, electorales, de control fiscal, ni de servicios bsicos" Ejecutoria del 26 de setiembre de 1997, en la causa 1404-96, que establece que un Inspector de Obras de proyectos de irrigacin financiados por FONCODES, si bien no es funcionario ni servidor pblico, puede ser agente activo de delitos contra la administracin pblica en la medida en que administre fondos destinados a fines asistenciales. 4.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. FLORES VEGA ANTECEDENTES La Constitucin de 1993, en su artculo 40, segundo prrafo ha establecido que "no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las Empresas del Estado o de Sociedades de Economa Mixta". Esta norma que no tiene precedentes en las Constituciones anteriores, ha generado diversas interpretaciones acerca de sus implicancias en el Derecho Penal;

El problema puede plantearse en los siguientes trminos: a) para una posicin, la sola puesta en vigencia del artculo 40 de la Constitucin, abrogada de inmediato el artculo 425 inciso 3 del Cdigo Penal de 1991 (texto original) y, b) para la otra, ambas disposiciones podan ser compatibles, siempre que se asignara al nuevo texto constitucional alcances limitados a las regulaciones de derecho administrativo y previsional. La Ley N 26713 intent resolver el problema modificando los alcances del mencionado artculo del Cdigo Penal. Segn su texto actual, "se consideran Funcionarios o servidores pblicos: 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que, en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos". CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: El segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado derog solo parte del texto original del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal. Si bien la intencin del legislador pudo ser restringir los alcances de esta disposicin a materias administrativas y previsionales, su texto expreso y su condicin de norma rectora del ordenamiento legal, deroga parte del texto original del inciso tercero del artculo acotado, en lo pertinente a Empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta, subsistiendo la vigencia respecto a los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona con el texto constitucional; Segundo: El inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal modificado por la Ley 26713 actualmente en vigencia, no resuelve el problema, por- que generara incompatibilidad con la norma constitucional anotada, si se pretendiese comprender dentro de sus alcances a los trabajadores de las Empresas Pblicas y Sociedades de Economa Mixta. Tercero: Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las Empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta no podran ser considerados funcionarios pblicos por ninguna norma de inferior jerarqua, en tanto no se modifique la norma constitucional que expresamente los excluye. La inclusin de estos funcionarios no depende el tipo de servicio que presta su empleador si no de la condicin jurdica del mismo. ACUERDO PROPUESTO Primero.- Los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general de las Empresas del Estado o de Economa Mixta, no son Funcionarios Pblicos, para los efectos penales a que se refiere el artculo 425 del Cdigo Penal. Segundo.- El solo hecho de que los Directivos, personal gerencial y trabajadores en general, laboren en una Empresa que presta servicios pblicos, no les otorga la calidad de Funcionarios Pblicos, ya que para ello deben estar incursos dentro de los alcances de lo dispuesto por el artculo 425 del Cdigo Penal. 4.3. COMENTARIO COMPLEMENTARIO DE LA SEXTA COMISIN, PRESENTADO POR EL Sr. V. S. ATARAMA LONZOY

No existe colisin entre la Ley 26713 y el ar-tculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado, por el contrario, aquella da precisiones respecto al extremo que ha quedado vigente del inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal. 4.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V.S. Crdova Quienes trabajan para Empresas del Estado y sociedades de economa mixta s deben ser considerados, para fines penales, como pasibles de cometer delitos contra la administracin pblica. Si bien no son, administrativamente, funcionarios ni servidores pblicos, s les alcanzan las normas penales especiales en la medida en que administren fondos pblicos. Sr. V.S. Alarcn La modificacin constitucional del artculo 40 tiene fines previsionales y administrativos, no penales. Sra. V.S. Snchez Los que trabajan bajo el rgimen de servicios no pueden ser considerados como funcionarios o servidores pblicos en ningn caso. Sra. V.S. Cavero Los trabajadores de las empresas pblicas no pueden ser considerados funcionarios pblicos por mandato de la Constitucin. Sr. V.S. Astoquilca La prohibicin constitucional es expresa y fuerza a excluir a los trabajadores que all se menciona del mbito de los delitos especiales. Sr. V.S. Caldern El artculo 40 est inscrito en un contexto estrictamente administrativo, por tanto, sus alcances slo pueden ser administrativos. 4.5. ACUERDO PLENARIO SOBRE FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO N 4/97 En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional,

al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 547-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTE Son materia del Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial en relacin con las posibilidades de delimitacin del universo de personas que pueden verse compendidas como autoras de los delitos contra la Administracin Pblica. En la reunin plenaria se presentaron dos tendencias claramente definidas: 1. Para la primera, la norma constitucional ha derogado la disposicin del Cdigo Penal que permita incluir a los trabajadores de empresas del Estado o sociedades de economa mixta como sujetos susceptibles de incurrir en la comisin de delitos contra la administracin pblica. Asimismo el que las empresas en referencia presten servicios pblicos no hace posible por mandato constitucional que se les considere de tal manera. 2. No existe colisin entre la Constitucin Poltica del Estado y las disposiciones del Cdigo Penal, puesto que el artculo 40 de la Constitucin fija los alcances de la carrera administrativa con fines distintos a los que corresponden al derecho penal. El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la Ponencia de la Quinta Comisin defendida por el Seor Vocal Superior Flores Vega, la ponencia complementaria presentada por la Sexta Comisin, representada por el Seor Vocal Superior Atarama Lonzoy, las objeciones orales de los Seores Vocales Superiores Alarcn del Portal y Caldern Castillo; odas las intervenciones de los Seores Vocales Superiores, Cavero Nalvarte, Astoquilca Medrano, y Snchez Espinoza, precedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales planteadas, obtenindose el siguiente resultado: 31 magistrados a favor de la tesis que restringe los efectos del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado a fines previsionales y administrativos, y 23 magistrados a favor de la tesis contraria, que consideraba que el mencionado artculo contena una prohibicin directamente aplicable al mbito del Derecho Penal, por lo que el Pleno Jurisdiccional, por mayora calificada, adopt la ponencia oral objetora. II. CONSIDERACIONES PRIMERA.- La prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado promulgada en el ao de 1993 est incorporada en un contexto normativo destinado a regular los alcances de la carrera administrativa del sector pblico. Sus alcances estn restringidos a ese campo y, en consecuencia, no puede asignrsele inmediatamente efectos sobre el mbito de personas pasibles de cometer delitos contra la administracin pblica. SEGUNDA.- La relacin de personas que pueden ser responsabilizadas por delitos contra la administracin resulta de una decisin legislativa adoptada en atencin a los principios de legalidad y lesividad, entre otros. Ella no puede verse limitada por ms lmites que los que corresponden a la naturaleza de los bienes jurdicos protegidos por mandato de la Constitucin. Las disposiciones de derecho administrativo y previsional

slo son aplicables al mbito penal en la medida que corresponda a sus diferentes naturalezas. TERCERA.- En consecuencia, no puede asumirse, en modo alguno, que el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado contenga una prohibicin que contradiga directamente el texto actual o anterior del artculo 425 del Cdigo Penal. III. ACUERDA Declarar que la prohibicin contenida en el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado tiene alcances directos exclusivamente en el mbito del derecho administrativo y previsional. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Fue decisin del Pleno Jurisdiccional no acoger el siguiente motivo: Si bien la intensin del legislador pudo ser restringir los alcances de esta disposicin a materias administrativas y previsionales, su texto expreso y su condicin de norma rectora del ordenamiento legal, deroga parte del texto original del inciso tercero del artculo acotado, en lo pertinente a Empresas del Estado o Sociedades de Economa Mixta, subsistiendo la vigencia respecto a los organismos sostenidos por el Estado, que no colisiona con el texto constitucional. %%%%%%%%%%%%

TEMA N 5: PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PARA DELITOS CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS 5.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN La Comisin organizadora del pleno ha identificado un problema referido al cmputo del plazo de prescripcin en aquellos casos en los que resulta de aplicacin, de manera conjunta, la pena de multa con otra privativa de la libertad no mayor de dos aos. Se han identificado una serie de resoluciones que cuentan el plazo de prescripcin en funcin de la mxima pena privativa de la libertad aplicable, y otras que, considerando que en el caso de penas conjuntas los plazos corren de manera independiente, cuenta uno y otro por separado. PROBLEMAS Nuevamente nos movemos en el terreno de las consecuencias jurdicas del delito. Esta vez importa establecer cules son los criterios que deben orientar la solucin de los casos no regulados, o regulados deficitariamente en el rgimen de prescripcin. Como se sabe, la prescripcin del delito afecta la posibilidad de hacer valer el ius puniendi estatal. El sistema requiere un uso racional de las atribuciones de perseguir el delito, tal que se garantice el principio de necesidad de pena en trminos preventivo generales: no tiene objeto perseguir delitos luego que ha transcurrido tanto tiempo que no es posible lograr los objetivos de reforzamiento de la vigencia del derecho que se persiguen con la conminacin penal. Pues bien, si este es el marco general de la doctrina sobre la prescripcin queda saber qu debe hacerse en los casos en que el Cdigo Penal sanciona determinada conducta disponiendo que se imponga una sancin compleja compuesta por dos penas conjuntas. La prescripcin de la pena ms grave debe determinar el abandono de la persecucin penal, atendiendo a que ya no es posible integrar la pena conjunta establecida en la ley? debe considerarse, al contrario, que mientras uno de los dos extremos de la pena conjunta puede aplicarse, debe perseguirse la conducta? qu puede decirse desde el principio de necesidad de pena en estos casos? El debate sobre estos puntos puede abordarse a travs de las siguientes preguntas: 1. Cul es el rgimen de prescripcin que debe aplicarse a los casos de penas conjuntas?, debe considerarse que una es accesoria de la otra?, debe considerarse que ambas son principales?, corresponde proceder igual si las penas son conjuntas que si son alternativas? por qu? 2. Cul es la fuente legal que ampara ese rgimen?

3. En caso de penas conjuntas, cuando el delito aparece conminado con una pena privativa de la libertad no mayor a dos aos y han pasado, desde el hecho, tres aos, debe imponerse la pena de multa o inhabilitacin que queda vigente o debe declararse prescrita la accin porque una de las penas conminadas ya ha prescrito?

4. Pueden computarse los plazos de prescripcin de manera independiente o deben serlo de manera conjunta? En este ltimo caso la prescripcin debe computarse a partir del plazo mayor o del que corresponda a la pena privativa de libertad, aunque sea menor? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Sentencia del 13 de agosto de 1996, dictada por el 5to Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en la causa 296-92, que en un caso de lesiones culposas afirma que "... en los delitos que merezcan otras penas diferentes a la pena privativa de la libertad, como lo es el ilcito instruido, debe considerarse el plazo de prescripcin de ambas de manera independiente". Sentencia del 24 de mayo de 1996

"es menester resaltar que estando el injusto atribuido sancionado con la ms grave pena como es la privativa de la libertad, y a la vez con la pena menos gravosa como es la multa, segn el catlogo de penas establecidas en el artculo veintiocho del Cdigo acotado, hay que concluir que la multa en el caso materia de anlisis se transforma o funciona como accesoria, y as lo sostiene Quintero Olivares (Derecho Penal Parte General. Editorial Marcial Pons, mil novecientos noventids, pgina seiscientos cincuenticuatro) y ms claramente Bramont Arias (Cdigo Penal Anotado. Editorial San Marcos. Mil novecientos noventicinco, pgina doscientos uno) cuando seala que "el carcter principal o accesorio de las penas no depende de su naturaleza, sino de la forma cmo las conmina la ley", despus seala que tratndose de la imposicin de pena conjunta, esta implica "la obligacin de irrogar, adems de la principal, una accesoria (por ejemplo, pena privativa de la libertad y multa, en las lesiones menos graves, artculo ciento veintids)"; que siendo ello as, la multa en el caso concreto se encuentra conminada como pena accesoria y en consecuencia sigue la suerte de la pena principal que es la privativa de la libertad; puesto que aceptar la tesis inversa sera violentar el principio de la racionalidad que informa al derecho penal... que... han transcurrido ms de tres aos, por lo que la accin penal se ha extinguido...". Ejecutoria Suprema de 17 de febrero de 1993, recada en la Consulta 1757-91 de la Sala Penal de la Corte Suprema. Citada por Prado Saldarriaga, Vctor, en "Todo sobre el Cdigo Penal", Lima, IDEMSA 1996, jurisprudencia relacionada al artculo 83 del Cdigo Penal. "Si el tiempo transcurrido desde el momento de comisin del delito excede a la mitad adicionada del mximo de pena privativa de libertad conminada para el hecho punible, es de declarar la prescripcin extraordinaria de la accin penal. Que, en consecuencia, tratndose del delito previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal, cometido en 1977, cabe afirmar que ha operado la mencionada causal de extincin de la accin penal". 5.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. RUBIO ZEVALLOS ANTECEDENTES

Se han tenido a la vista los problemas especiales sobre el rgimen de prescripcin de las penas a aplicarse a los casos de penas conjuntas y alternativas en nuestra legislacin penal, en virtud a que la misma no ha previsto una solucin a los supuestos de las penas conjuntas y alternativas. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: Como quiera que el Cdigo Penal no ha dado solucin a la problemtica expuesta, resulta necesario establecer criterios rectores para las distintas situaciones derivadas de su aplicacin cotidiana. En este sentido, se propone dar un tratamiento diferenciado a las penas conjuntas de las alternativas, a efecto que las soluciones a proponerse sean tambin distintas. Segundo: En lo que se refiere a la prescripcin de las penas conjuntas, se parte de la premisa que por su naturaleza, las penas que tienen tal calidad deben necesariamente ser aplicadas ambas, as se desprende del uso de la conjuncin "y", cuando el Cdigo se refiere a este tipo de penas. Tercero: No obstante lo expuesto, entendemos que las penas conforme al artculo 28 del Cdigo Penal estn diseadas y ordenadas en funcin a la gravedad de las mismas, esto es, en atencin a la mayor o menor afectacin a los derechos del condenado. En este sentido debe entenderse que la pena enunciada en primer lugar es necesariamente la de naturaleza ms grave, por tanto, es respecto de esta pena que debe computarse el trmino de prescripcin, permitiendo un equilibrio entre el inters del encausado y el inters persecutorio del Estado. Cuarto: En lo que concierne a la prescripcin de penas alternativas, se entiende que cualquiera de las mismas puede ser aplicada, conforme se deduce de la conjuncin "o", usada al momento de establecer las penas a aplicarse. En este orden de ideas se entiende que el plazo de prescripcin a tomarse en cuenta es necesariamente el de ms larga duracin, toda vez que, como se ha dicho, cualquiera de las penas puede ser aplicada. Quinto: En cuanto a la problemtica referida a la renunciabilidad de la prescripcin de la accin por el procesado, se estima que tal derecho reconocido en el artculo 91 del Cdigo Penal debe ejercerse sin perjuicio de la potestad del rgano jurisdiccional de declarar de oficio la prescripcin de la accin; sin embargo, si el encausado efecta renuncia de este derecho, se entiende que se somete a la decisin jurisdiccional, sea esta absolutoria o condenatoria, y los operadores jurisdiccionales ya no podrn declararla de oficio posteriormente. Concordante con lo sealado, en caso que se apele una resolucin que declara la prescripcin de oficio, el rgano jerrquicamente superior revocar en caso que la impugnacin se sustente en la renuncia del derecho de prescripcin efectuado oportunamente por el procesado y anular si la citada impugnacin no se sustenta en tal renuncia, disponiendo que el juzgador de primera instancia, previo a emitir nueva resolucin, ponga el asunto en conocimiento del procesado para que exprese lo que mejor convenga a sus intereses. ACUERDO PROPUESTO Primero: En el caso de penas conjuntas, el plazo de prescripcin a tenerse en cuenta debe ser el previsto para la primera pena, es decir, para la de naturaleza ms grave.

Segundo: En caso de penas alternativas, el plazo de prescripcin a tenerse en cuenta debe ser el mayor posible. Tercero: La renunciabilidad del derecho prescriptorio se ejerce sin perjuicio de la facultad del rgano jurisdiccional a declarar de oficio tal instituto, dejndose igualmente establecido que el derecho del procesado a renunciar a la prescripcin prima sobre la facultad del operador del derecho respecto a este tema. Cuarto: El derecho del encausado a la renuncia de la prescripcin resulta viable siempre que lo solicite de manera expresa y una vez que tal manifestacin de voluntad se produzca la accin penal subsiste as hubiera vencido el trmino prescriptorio, debiendo el rgano jurisdiccional adoptar la decisin que corresponda. 5.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. PRADO SALDARRIAGA ANTECEDENTES La mocin planteada por la Segunda Comisin establece que la prescripcin de la accin penal en el caso de delitos que contienen como sancin penas conminadas conjuntas debe declararse en funcin exclusiva de la pena ms grave, calificando como tal a la pena privativa de la libertad. En mayora, la Primera Comisin objeta dicha interpretacin, proponiendo, en cambio, que en el supuesto de penas conjuntas los plazos de prescripcin sean apreciados de modo integrado compulsando los que correspondan a cada una de las penas aplicables al delito, mantenindose por tanto expedita la accin penal en la medida en que alguno de tales plazos no haya llegado a su trmino. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: El Cdigo Penal de 1991 modific los plazos de prescripcin de la accin penal con relacin al esquema que regulaba el Cdigo derogado de 1924. Es as que siguiendo las orientaciones del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (artculos 102 y 107) y las del Cdigo Penal colombiano de 1980 (artculo 80), el Cdigo estableci dos plazos rectores que tomaban en cuenta la naturaleza de la pena conminada para el delito cometido. Es as que en el caso de penas conminadas privativas de libertad el trmino de prescripcin de la accin penal sera el mximo cuantitativo de este tipo de pena prevista en la ley. Y para el caso de penas conminadas no privativas de libertad el plazo ordinario de prescripcin sera siempre de tres aos. Segundo: Este es el marco de referencia general que opera sin problemas en cuanto se trate de delitos que solamente poseen una pena conminada, como ocurre con el homicidio (artculo 163). Sin embargo, dicho modelo requiere una revisin cuando se trata de delitos sujetos a penas conminadas conjuntas como el caso de la receptacin patrimonial (artculo 194), la violacin de correspondencia (artculo 161) o la falsedad documental (artculo 427). Tercero: En el supuesto de penas conjuntas todas son aplicables al hecho sub judice de modo concurrente, pero con la autonoma de sanciones principales. De all que en algunos casos los plazos de prescripcin que corresponden a penas conjuntas privativas de libertad y no privativas de libertad (multa, inhabilitacin, prestacin de servicios a la

comunidad o limitacin de das libres) no coincidan en la extensin de su trmino. En muchas ocasiones, como en el supuesto del artculo 161, el trmino de prescripcin que corresponde a la pena no privativa de libertad es ms extenso que el que deriva de la pena privativa de libertad conminada. Y esta ltima situacin se da, sobre todo, por una omisin del legislador que no incorpor un prrafo in fine que acompaaba en el Cdigo Penal Tipo y en el Cdigo Penal colombiano a la prescripcin derivada de penas privativas de libertad, estableciendo un mnimo de cinco aos que coincide con el trmino de la prescripcin en casos de penas no privativas de libertad y que era tambin de cinco aos. Con ello, pues, en el supuesto de penas conjuntas de privacin de libertad o multa o inhabilitacin siempre el plazo de prescripcin concluira en un mismo trmino temporal. Segn el texto del ar-tculo 80 del Cdigo Penal colombiano "La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley si fuera privativa de libertad, pero, en ningn caso, ser inferior a cinco aos.../ En los delitos que tengan sealada otra clase de pena, la accin prescribir en cinco aos". Cuarto: En consecuencia, la prescripcin en caso de penas conjuntas no depende exclusivamente de la pena privativa de la libertad, por ser cualitativamente ms gravosa, ya que no se trata de debatir la aplicacin de una sancin, sino nicamente de establecer la vigencia o extincin de la accin penal incoada. Ms aun, si atendemos, nuevamente, al hecho de que las penas que integran una sancin conminada conjunta son autnomas en su naturaleza y efectos, y slo por razones de prevencin general se aplican de modo concurrente al autor o partcipe de un slo delito. Quinto: Al atender pues, al plazo de prescripcin de las penas privativas de libertad de modo exclusivo y, por ende, excluyente, se estara desintegrando el sentido concurrente del concepto de penas conjuntas, y restando el mayor desvalor que la ley penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o ms penas, y que debe proyectarse tambin a sus opciones temporales de persecucin. PROPUESTA DE ACUERDO En los delitos sancionados con penas conminadas conjuntas, la prescripcin de la accin penal opera de modo integrado en atencin a todos los plazos que autnomamente derivan de cada una de las sanciones conminadas concurrentes. 5.4. COMUNICACIN DEL Sr. V.S. DEMETRIO RAMREZ DESCALZI

CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: En el caso de penas alternativas, en nuestro Cdigo Penal vigente no existe disposicin expresa para fijar el trmino de prescripcin de la accin penal. Si no est contemplada dicha disposicin, se presenta una laguna. En aplicacin del principio de favorabilidad al reo, es legal y jurdicamente posible, por extensin analgica, integrar esa laguna atendiendo al plazo ms corto de prescripcin contenido en las penas conminadas del delito. Segundo: Existe por lo menos un antecedente expresamente sealado en nuestra jurisprudencia que permite resolver los problemas de aplicacin de los trminos de prescripcin en funcin al principio de favorabilidad. Se trata de los casos en los que, por el principio de favorabilidad, se tiene que aplicar el Cdigo Penal 1924 a hechos que all

estaban conminados con penas alternativas de penitenciaria o prisin. En estos casos, es jurisprudencia uniforme que debe computarse la prescripcin acudiendo al plazo de prescripcin de la pena de prisin, que es el ms corto, no obstante no estar taxativamente contemplado en dicho cuerpo legal una solucin para tal problema. Tercero: Esta posicin que busca fundar al caso la aplicacin del principio de favorabilidad al reo tambin se encuentra contemplada implcitamente en la ponencia de la Segunda Comisin, respecto de la prescripcin en los delitos sancionados con penas conjuntas, en los que se considera prescrita la accin penal en el plazo de prescripcin de la pena de naturaleza ms grave. ACUERDO PROPUESTO En los casos de los delitos sancionados con penas alternativas, se deben prescribir con los del plazo de prescripcin ms corto por ser ms favorable al procesado. 5.5. COMUNICACIN DEL SEXTO GRUPO Y DE LA MINORA EN EL PRIMER GRUPO Cuando se trate de penas conjuntas debe prevalecer para los efectos de determinar la prescripcin, la que por su naturaleza resulta de mayor gravedad por ejemplo es ms grave una pena privativa de libertad respecto a una pecuniaria. Sin embargo, estimamos que en el caso de que se trate de penas alternativas se debe aplicar el mismo criterio. 5.6. COMUNICACIN DE LA QUINTA COMISIN

Las penas conjuntas, alternativas o accesorias, deben seguir para los efectos del cmputo de la prescripcin, la pena de naturaleza ms grave, ello apelando al criterio de razonabilidad, pues nos preguntamos si vale la pena continuar persiguiendo a un sujeto para aplicarle una pena de inhabilitacin o de multa, cuando la que realmente hubiera merecido se ha extinguido por prescripcin. De otro lado considera respecto a la renuncia de la prescripcin que no se requiere notificacin al procesado de su derecho para hacerlo conforme al art. 91 del Cdigo Penal porque la propia norma al constituir una ley que por su naturaleza es de conocimiento pblico; caso contrario sera redundar en un trmite inoficioso que evitara la descarga procesal. 5.7. COMUNICACIN DEL Sr. V.S. JER CISNEROS

Que, en el caso que se trate de penas alternativas, la accin penal prescribe tambin alternativamente teniendo en cuenta que si la accin penal ha prescrito por una de las penas, sta ya no se aplica en la sentencia quedando nicamente vigente aquella otra pena que no ha prescrito, la cual debe ser aplicada en la sentencia. 5.8. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V.S.

Caldern El caso de las penas complejas se ha planteado tambin en la doctrina espaola, pero all la solucin parece ser la inversa a la que se recomienda en la ponencia de la Segunda Comisin. Srs. Cano, Ponte y Ramrez. Sr. V.S. Salas Se debe estar al tiempo de duracin de la pena privativa de libertad, considerada como ms grave. Sr. V.S. Jer En caso de penas conjuntas debe prevalecer el trmino que permita perseguir el delito por el mayor tiempo posible. Sr. V.S. Castaeda Para los efectos de la prescripcin en caso de penas conjuntas se debe tomar en cuenta el plazo ms largo. Los alcances de la prescripcin deben interpretarse de manera restrictiva: una sancin ms compleja debe tener un margen de prescripcin ms extenso que el de las penas simples, en atencin al mayor desvalor contenido en ellas. Sr. V.S. Ramrez Cuando existen problemas de integracin jurdica o problemas de interpretacin, como en este caso, debe estarse a lo que sea ms favorable al procesado. Desde el mismo punto de vista, en el caso de penas alternativas se debe estar al plazo ms corto de las alternativas. Sr. V.S. Ramos Solicita que se tome nota que hay un tema que no se ha planteado: la suspensin de la prescripcin por mandato de la ley de contumacia. 5.9. ACUERDO PLENARIO SOBRE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PARA DELITOS CONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL ACUERDO PLENARIO N 5/97 En Arequipa, a los quince das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Las penas s pueden ser distinguidas por su gravedad. Vs. Gmez, Ss.

Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTES Es materia de reunin en Pleno Jurisdiccional la determinacin de las reglas que deban emplearse para fijar el plazo de prescripcin que corresponde a los casos de penas conminadas conjuntas y alternativas. Al iniciar la plenaria se plantearon dos tendencias jurisprudenciales: 1. La que considera que debe darse un tratamiento diferenciado a ambos casos: si se trata de penas conjuntas, la prescripcin debe fijarse atendiendo a la pena conminada ms grave, segn el orden establecido por el artculo 28 del Cdigo Penal. En cambio, si se trata de penas alternativas, la prescripcin debe fijarse atendiendo al plazo ms largo que a ellas corresponda. 2. La que sostiene que, en caso de penas complejas (conjuntas o alternativas) la prescripcin debe establecerse atendiendo de manera integral a los plazos concurrentes en la sancin. Para esta posicin las penas complejas deben ser consideradas ms graves que las equivalentes penas simples en las que se establece una sola sancin, por tanto, en algunos casos, podr ser la pena conjunta a la privativa de la libertad la que determine el plazo de prescripcin aplicable al caso. El Pleno Jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia en mayora de la Comisin N 2 defendida por el Seor Vocal Superior Rubio Zevallos, la objecin en mayora sustentada por el seor Vocal Superior Prado Saldarriaga en representacin de la Comisin N 1, y odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Caldern Castillo, Cano Surez, Salas Arenas, Gmez Baca, Aponte Durango, Jer Cisneros, Castaeda Snchez, Ramrez Descalzi y Ramos Zambrano, procedi a la votacin referida a las propuestas presentadas, obtenindose los siguientes resultados: PRIMERO. Por mayora simple de 42 contra 24 votos, el pleno adopt la posicin de la Comisin N 2, que considera que, en el caso de penas conjuntas el trmino de prescripcin debe determinarse en funcin a la pena ms grave, y que la gravedad de las penas debe fijarse segn el orden de prelacin establecido por el artculo 28 del Cdigo Penal. SEGUNDO. Por mayora simple de 31 contra 30 votos, el pleno adopt el acuerdo producido entre las Comisiones N 1 y N 2, que consideraron que en el caso de las penas alternativas el trmino de prescripcin deber fijarse atendiendo al plazo ms largo contenido en la sancin conminada. II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. Que el Cdigo Penal de 1991 no ha establecido el modo en que deba fijarse el trmino de prescripcin de la accin penal para los delitos cuya sancin integra copulativamente una pena privativa de la libertad no mayor de dos aos con una pena de multa, prestacin de servicios comunitarios o limitacin de das libres. SEGUNDA. Que, por disposicin del artculo 80 prrafo quinto del Cdigo Penal, el trmino ordinario de prescripcin de la accin penal para los delitos conminados con penas de multa, prestacin de servicios comunitarios y limitacin de das libres es de tres aos, mientras que, por disposicin del primer prrafo del mismo artculo, el trmino ordinario de prescripcin de los delitos conminados con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos es de dos aos. TERCERA. Que, por tanto, cuando se trata de fijar el plazo de prescripcin de la accin penal para delitos conminados con penas conjuntas, debe optarse entre aplicar el trmino correspondiente a la pena privativa de libertad, equivalente a dos aos o el que corresponde a las penas de multa, prestacin de servicios comunitarios o limitacin de das libres, equivalente a tres aos. CUARTA. Que, por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben necesariamente ser aplicables a la vez, lo que se desprende del uso que en ellas se hace de la conjuncin "y". QUINTA. Que en caso que uno de los elementos que integran la pena conjunta haya prescrito, la aplicacin simultnea de ambas deviene en jurdicamente imposible. SEXTA. Que, adems, por disposicin del artculo 28 del Cdigo Penal debe entenderse que el sistema de penas vigente est diseado y ordenado de manera jerrquica en atencin a la diferente gravedad que cada una de ellas importa. SPTIMA. Que en el caso de las penas conjuntas, se enuncia en primer lugar la pena que prevalece en el orden de prestacin fijado por el artculo 28 del Cdigo Penal, y que en consecuencia, esta pena debe considerarse como la ms grave de la sancin conminada. OCTAVA. Que determinar el trmino de prescripcin de la accin penal para delitos conminados con penas conjuntas atendiendo al elemento ms grave integrado en la sancin, permite lograr un punto de equilibrio entre los derechos del encausado y los intereses del Estado en la persecucin del delito. NOVENA. Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas corresponder al juzgador establecer, al momento de imponer la condena, cul de las penas posibles corresponde a la responsabilidad del agente. DCIMA. Que, en consecuencia, en el caso de penas alternativas es imperativo considerar prescrita la accin penal slo cuando ninguna de las penas conminadas posibles sea susceptible de imposicin. DCIMO PRIMERA. Que, por esta razn, en el caso de penas alternativas el trmino de prescripcin de la accin debe establecerse en funcin al plazo ms largo que corresponda a las penas concurrentes a la sancin.

III. ACUERDA PRIMERO: Que el trmino de prescripcin de la accin para los delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo que corresponda al elemento ms grave integrado a la sancin, que en su caso ser la pena privativa de la libertad, incluso aunque sta sea no mayor a dos aos. SEGUNDO: Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas la accin penal slo debe considerarse prescrita cuando se haya cumplido el plazo ms largo que resulte de las penas susceptibles de imposicin. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayora: PRIMERO. Que, en favor de determinar el plazo de prescripcin de la accin penal para delitos conminados con penas complejas atendiendo a la sancin ntegramente considerada, se ha expuesto lo siguiente: en el caso de penas conjuntas y alternativas no existen razones para hacer un tratamiento diferenciado. Todos los elementos integrantes de las penas complejas, sean conjuntas o alternativas son aplicables de modo concurrente al caso sub iudice, con la autonoma de las sanciones principales. Las penas en cuestin deben considerarse autnomas en su naturaleza y efectos. Slo por razones de prevencin general se deben aplicar de modo concurrente al autor o partcipe de un slo delito. En consecuencia, fijar el plazo de prescripcin de la accin atendiendo a una sola de las penas integradas (conjunta o alternativamente) equivaldra a desintegrar el sentido concurrente de la sancin fijada para el delito. Adems, por esta va, se estara restando el mayor desvalor que la ley penal ha otorgado a los delitos sancionados con dos o ms penas, desvalor que debe proyectarse tambin a las posibilidades temporales de persecucin. SEGUNDO. Que, en favor de resolver los problemas de fijacin del trmino de prescripcin atendiendo al principio de favorabilidad, se ha expuesto lo siguiente: no existe en nuestra legislacin una disposicin expresa que establezca cmo debe computarse el plazo de prescripcin de la accin penal en los casos de delitos conminados con penas alternativas. En consecuencia existe un vaco legal que debe ser integrado atendiendo a los principios generales del derecho, en especial, el de favorabilidad, estableciendo en la primera parte del artculo 139.11 de la Constitucin Poltica del Estado y 6 del Cdigo Penal vigente, que permiten resolver por esta va los problemas de aplicacin de la ley en el tiempo referidos a la prescripcin de la accin penal. En atencin al principio de favorabilidad, deber estar siempre al trmino de prescripcin de la accin que resulte ms corto. TERCERO. Que, en favor de aplicar, en todos los casos, el trmino que corresponda a la pena ms grave, se ha expuesto lo siguiente: siendo penas de distinta naturaleza, no paralelas y fijadas alternativamente, no hay razn para mantener un tratamiento diferenciado al que corresponde a las penas conjuntas. %%%%%%%%%%

TEMA N 6: EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO 6.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN La Comisin organizadora ha encontrado casos en los que se ha rechazado excepciones de naturaleza de accin planteadas sobre elementos subjetivos del tipo afirmando que ste es un asunto que slo puede ser aclarado en la sentencia de fondo. PROBLEMA El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 establece la posibilidad de discutir, por va de excepcin, la presencia de impedimentos para el ejercicio de la accin que no hayan sido apreciados al momento de dictarse el auto de apertura. El artculo 5 del Cdigo no tiene una redaccin afortunada para presentar los impedimentos procesales. De su texto resulta que cada impedimento a ser discutido debe plantearse por una va separada. Sin embargo, todos ellos hacen referencia a un solo concepto: la justiciabilidad penal o perseguibilidad o posibilidad de procesar por va penal la conducta, frmula que aparece incorrectamente mencionada en el prrafo que se refiere al carcter extra penal del hecho materia de proceso. Reordenando el confuso texto del artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales podramos decir que procede deducir la excepcin cuando pueda discutirse si el hecho es o no justificable penalmente, es decir, cuando pueda discutirse si concurre o no un impedimento procesal que deba neutralizar a la accin. Uno de los impedimentos procesales ser el carcter extra penal del hecho denunciado, que ser el objeto de la llamada excepcin de naturaleza de accin. Ahora bien, qu es lo que se discute cuando se alega que el hecho denunciado no constituye delito? Queda claro que entrar en este supuesto todos los casos de ausencia de tipicidad objetiva, es decir, todos aquellos casos en que el Fiscal propone al proceso un hecho que no rene todos los requisitos de las figuras delictivas del Cdigo Penal. Est, sin embargo, abierta la discusin acerca de un tema que ha provocado no poca polmica: qu ocurre si alega, por esta va, una cuestin referida a la antijuridicidad de la conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad de la misma o la presencia de una excusa legal absolutoria? Junto a este tema hay uno tambin complejo. Qu ocurre cuando el inculpado deduce la excepcin alegando que el hecho denunciado no se refiere a una conducta dolosa sino a una culposa o incluso a una conducta realizada sin conocimiento o sin voluntad de infringir la ley penal? Esto es un asunto que pueda ser discutido por va de excepcin? Importa un juicio sobre el valor probatorio de los recaudos de la denuncia? Corresponde a un tema que slo puede ser resuelto durante el juicio?

Mientras predomin en nuestro medio la teora causalista del delito estos temas tenan una respuesta sumamente simple: el dolo y la culpabilidad eran elementos del delito referidos a la esfera subjetiva de la conducta, y por ello, al juicio de culpabilidad. La excepcin de naturaleza de accin slo deba referirse a los elementos objetivos contenidos en la descripcin contenida en el tipo, de modo que el juicio sobre el dolo no poda ser alcanzado por va de las defensas previas. Actualmente esta respuesta puede ser considerada en tela de juicio desde el momento en que parecen predominar en la doctrina diversas posiciones basadas en la escuela finalista, que parte de reconocer la presencia de elementos subjetivos incluso dentro del tipo (dolo e imprudencia). En base a este esquema, es posible discutir si debe perseguirse penalmente una conducta involuntaria o una realizada sin conocimiento suficiente sobre los aspectos principales del hecho. Claro que aun hay que mantener fijos los lmites procesales de las defensas previas: ni siquiera considerando posible deducir excepciones basadas en los elementos subjetivos del tipo es posible dar entrada, en el juicio sobre impedimentos procesales, a cuestiones probatorias, que slo tiene recepcin en el juicio cautelar y en el juicio de fondo (juicio de culpabilidad). Los problemas citados pueden abordarse a partir de las siguientes interrogantes: 1. Puede considerar la ausencia de dolo un asunto de previo y especial pronunciamiento por va de la excepcin de naturaleza de accin? En qu casos? 2. En juicio sobre el dolo, por va de excepcin supone siempre un juicio anticipado sobre la prueba de cargo? 3. Al tramitarse una excepcin puede analizarse la prueba de cargo acompaada en la denuncia? 4. Qu ocurre si alega, por esta va, una cuestin referida a la antijuridicidad de la conducta, a la ausencia de las condiciones de culpabilidad de la misma o a la presencia de una excusa legal absolutoria? 5. Si en un proceso sumario se deduce una excepcin despus de recibida la acusacin, debe formarse un incidente o se puede resolver el asunto en la sentencia? Si en el proceso ordinario se deduce una excepcin en fase intermedia, despus de recibida la acusacin debe formarse un incidente, resolverse directamente en el auto de enjuiciamiento o diferirse para la sentencia? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Auto de vista del 17 de setiembre de 1997 en la causa 1281-97 seguida ante la Sexta Sala Penal de Lima. "que la ausencia de dolo en la conducta de los procesados se manifiesta, tal como se ha probado en los considerandos glosados y se encuentra corroborada con las declaraciones instructivas de los querellados". Resoluciones que consideran que el juicio sobre el dolo corresponde al juicio de culpabilidad, que corresponde hacer a la sentencia y no "a priori", por va de la excepcin:

Resolucin del 19 de marzo de 1997 (conforme con el dictamen 314-971FSP/MP) Resolucin del 23 de abril de 1997 Ejecutoria Suprema del 23 de julio de 1997 Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 1995 Voto singular, en la anterior resolucin, del Vocal Sivina:

"que los tipos penales describen la conducta calificada como hecho o infraccin punible tanto en su aspecto objetivo como en su aspecto subjetivo, estando compuesto en el caso de los delitos dolosos el aspecto subjetivo por el dolo, esto es, la conciencia y voluntad del agente de cometer dicho hecho punible, sin cuya verificacin no puede establecerse que una conducta determinada constituye delito". Resolucin de la Sexta Sala Penal de Lima del 9 de julio de 1997 en la causa 3630-97 "el procesado deduce excepcin de naturaleza de accin con fecha posterior a dicha acusacin, por lo que cabe en el presente proceso, por razones de economa y celeridad procesal, la aplicacin extensiva del artculo doscientos setentiuno del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que habindose emitido el decreto de fojas cuarenta, conforme a ley, procede confirmar la resolucin de fojas cuarentids...". 6.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR LA Sra. V.S. ZAVALA VALLADARES CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primero: El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales establece que procede la excepcin de naturaleza de accin en dos supuestos: a) cuando el hecho denunciado no constituye delito, y b) cuando no es justificable penalmente. Segundo: Respecto al primer supuesto es de observar que nuestro ordenamiento penal sustantivo asume la estructura finalista del delito, en virtud de la cual el dolo aparece regulado como elemento subjetivo del tipo penal. En tal virtud, la manifiesta ausencia de dolo en la conducta del imputado debe dar lugar a que se declare fundada la excepcin de naturaleza de accin. Tercero: En el segundo supuesto, se supone una conducta que es tpica, pero concurren circunstancias que estn referidas a su antijuridicidad, a la ausencia de culpabilidad o a la presencia de excusas legales absolutorias. Por tales razones, debe ampararse la excepcin de naturaleza de accin, ya que dicha conducta no es justificable penalmente, quedando expedito el derecho del afectado a recurrir a la va extra penal. Cuarto: Existe jurisprudencia que desestima la excepcin de naturaleza de accin planteada en estos casos estimando que el dolo no constituye elemento subjetivo del tipo.

Ello debe ser explicado asumiendo que ella se inspira en una concepcin causalista para la que el dolo y la culpa eran elementos vinculados a la culpabilidad. Quinto: No es amparable la excepcin si la conducta no rene los requisitos del tipo penal invocado en la denuncia, pero s los de otro ilcito no citado por el Fiscal pero sancionado en el Cdigo sustantivo como delito. En este caso el hecho tiene contenido penal. Por consiguiente, previa ampliacin de la denuncia fiscal deber ampliarse tambin el auto que abre instruccin. Lo expuesto no contraviene el principio de legalidad previsto en el artculo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin Poltica del estado, concordante con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, por cuanto el hecho no denunciado si est previsto como delito en la ley penal. Por lo dems, de ampararse la excepcin planteada en estas condiciones se dejara en la impunidad una conducta efectivamente ilcita, ya que, declarada fundada la excepcin, operara en su favor el principio del non bis in idem. Sexto: Si en un proceso sumario se deduce una excepcin despus de recibida la acusacin, entonces es recomendable que no se forme un incidente, sino tramitar el asunto directamente en el principal, con conocimiento de los sujetos procesales, resolvindose en la sentencia, en virtud de los principios de celeridad y economa procesal. Para estos fines, entonces, corresponde aplicar, por analoga, lo dispuesto por el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales. Tampoco es pertinente formar incidente si, en el proceso ordinario, se deduce la excepcin despus de emitida la acusacin. En este caso debe remitirse lo actuado al Fiscal Superior para que emita pronunciamiento, con conocimiento de los dems sujetos procesales. Con lo dictaminado debe resolverse la excepcin y dictarse el auto de enjuiciamiento si fuere el caso. 6.3. PONENCIA OBJETORA PRESENTADA POR LA TERCERA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. FLORES VEGA. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primera: Si la ausencia de dolo se demuestra durante el desarrollo de la etapa de instruccin, entonces ello debe ser declarado en la sentencia que ponga fin a la causa. Segunda: Si se deduce la excepcin despus de recibida la acusacin se debe formar incidente, sea cual sea la modalidad del procedimiento seguido. 6.3. PONENCIA EN MINORA PREPARADA EN LA QUINTA COMISIN

CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primera: Es procedente declarar fundada la excepcin de naturaleza de accin planteada contra la accin penal incoada si el hecho no rene los elementos configurativos del tipo penal en que se ampara la denuncia o en caso que stos sean insuficientes, en aras del principio de legalidad contenido en el artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece que nadie sea procesado ni condenado por

acto u omisin que al tiempo de cometerse no est tipificado expresa e inequvocamente en la ley penal. En estas condiciones, declarar infundada la excepcin dara lugar a continuar la secuela del proceso con el costo que ello implica, en trminos de celeridad, economa procesal y perjuicios sociales, para, finalmente, absolver al imputado. Segunda: Tambin debe declararse fundada la excepcin planteada en el caso en que el hecho no sea constitutivo del delito denunciado por el Fiscal, pero s de otro que no ha sido invocado al hacerse ejercicio de la accin penal. Debe resaltarse que el archivo definitivo ordenado como consecuencia de haberse declarado fundada la excepcin de naturaleza de accin en este supuesto no tendra la fuerza de la cosa juzgada, ya que en este caso no hubo juzgamiento y en consecuencia no es de aplicacin el principio del non bis in idem. Por lo mismo, tampoco se favorecera la impunidad con una decisin distinta, ya que la accin penal se encontrar expedita para ser ejercida de acuerdo a la tipicidad que s corresponda al hecho. ACUERDO PROPUESTO La excepcin de naturaleza de accin de declararse fundada incluso si el hecho denunciado constituye un delito distinto al denunciado por el Fiscal, remitindose en este caso copias al Ministerio Pblico para que se denuncie el hecho segn corresponda. 6.4. COMUNICACIN DE LA SEXTA COMISIN

La Sexta Comisin concuerda con la ponencia de la Quinta Comisin respecto a la necesidad de declarar fundada la excepcin en los casos en cuestin previa remisin de los autos al Ministerio Pblico para los fines correspondientes. La Comisin tambin coincide con la ponencia de la Quinta Comisin en lo dems que contiene. 6.5. COMUNICACIN DE LA CUARTA COMISIN

La Cuarta Comisin comparte las conclusiones de la Quinta Comisin. Complementariamente, consideramos que la excepcin de naturaleza de accin, llamada tambin de improcedencia de la accin debe declararse fundada ante la ausencia material del hecho denunciado. 6.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V.S. Prado El dolo es un componente base del tipo subjetivo y puede fundar una excepcin de naturaleza de accin. Adems, debe considerarse fundada una excepcin de naturaleza de accin si estn presentes los elementos que anulan la tipicidad del hecho o los elementos subjetivos especiales.

Sr. V.S. Talavera Adems hay que definir las condiciones en que puede emplearse el segundo supuesto del artculo 5, que se refiere a los casos en que el hecho no es justificable penalmente. Tambin hay que resolver el caso en que se denuncia varios hechos: procede declarar fundada la excepcin por una de ellas? Sr. V.S. Lecaros Si de la denuncia tenemos que no existe dolo, no hay problema, se debe declarar fundada la excepcin. Pero si la ausencia de dolo proviene de la probanza, entonces no se puede declarar fundada la excepcin, ya que el juicio probatorio corresponde a la sentencia y no a los actos de instruccin. Sr. V.S. Quintanilla El juicio sobre los elementos subjetivos del tipo en va de excepcin debe admitirse tanto en casos referidos a conductas dolosas como en casos referidos a conductas culposas. 6.7. ACUERDO SOBRE LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL

ACUERDO PLENARIO N 6/97 En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTES Son materia de Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial relativos a la excepcin de naturaleza de accin que se resumen en los temas de discusin siguientes: 1. La ausencia de dolo como causal de excepcin de naturaleza de accin.

2. Las cuestiones referidas a causales de justificacin, o de inculpabilidad, o la excusa legal absolutoria pueden ser objeto de una excepcin de naturaleza de accin. 3. El caso de una conducta que no rene los elementos constitutivos del tipo penal materia de procesamiento, pero s los de otro tipo, y su relevancia en orden a la formulacin de la excepcin de naturaleza de accin.

4. El trmite de la excepcin de naturaleza de accin deducida en proceso sumario despus de emitida la acusacin fiscal. 5. La tramitacin de la excepcin de naturaleza de accin deducida en la fase intermedia, despus de emitida la acusacin fiscal y antes de iniciarse la audiencia. En la reunin plenaria, se presentaron dos tendencias claramente definidas: Primera, que admite la ausencia de dolo como causa o motivo para amparar la excepcin de naturaleza de accin, as como la configuracin de las causas de justificacin, inculpabilidad y el supuesto de la excusa legal absolutoria, pero no admite la viabilidad de la excepcin de naturaleza de accin para casos de hechos imputados que adolecen de atipicidad relativa y que a la vez constituyen otro tipo penal, as como niega la formacin del cuaderno incidental cuando el fiscal tanto en el proceso sumario como ordinario ha emitido acusacin. Segunda, que sostiene que la ausencia de dolo slo se puede establecer en el momento de emitir la decisin jurisdiccional que ponga fin al proceso. El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N 5 defendida por la Seora Vocal Superior Zavala Valladares, la objecin sustentada por el Seor Vocal Superior Flores Vega en representacin de la Comisin N 3, odas las intervenciones de los Seores Vocales Superiores Prado Saldarriaga, Talavera Elguera, Lecaros Cornejo y Quintanilla Quispe, procedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales planteadas, obtenindose el siguiente resultado: 58 votos a favor de la ponencia de la Comisin N 5 y 01 voto para la tendencia que orientaba a la objecin, de modo tal que por mayora abrumadora se asumen las posiciones contenidas en la ponencia, haciendo suyas el Pleno Jurisdiccional los fundamentos de la indicada comisin de trabajo, con las consideraciones agregadas por los intervinientes. II. CONSIDERACIONES PRIMERA. El Cdigo Penal asume la estructura de la teora finalista, en virtud de la cual el dolo aparece como elemento del tipo. SEGUNDA. Al establecer el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales que la excepcin de naturaleza de accin procede cuando el hecho denunciado no constituye delito, permite considerar como causa para su procedencia la ausencia de dolo y de otros elementos subjetivos distintos del dolo. La ausencia de estos elementos determina la exclusin de la tipicidad de la conducta. TERCERA. Conforme al artculo 14 del Cdigo Penal el error de tipo invencible, sea que recaiga sobre los elementos descriptivos o normativos del tipo penal, excluye el dolo, por lo que debe ampararse la excepcin de naturaleza de accin basada en estas consideraciones. CUARTA. No procede la excepcin de naturaleza de accin si el hecho objeto del proceso, a pesar de no reunir los elementos constitutivos del tipo penal fijado en el auto apertorio de instruccin, es susceptible de subsuncin de otra figura delictiva. Este criterio no contraviene el principio de legalidad previsto en el literal d) del inciso 24 del

artculo 2 de la Constitucin, ya que el hecho se encuentra taxativamente previsto en la ley como infraccin punible. QUINTA. En el proceso sumario, luego de recibida la acusacin del Fiscal Provincial no se debe formar cuaderno incidental de la excepcin deducida, sino que el escrito de excepcin debe ser agregado al principal, con conocimiento de los sujetos procesales y resolverse en la sentencia, en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesal, as como por aplicacin extensiva de la facultad conferida al rgano jurisdiccional por el artculo 271 del Cdigo de Procedimientos Penales. SEXTA. En el proceso ordinario, cuando se deduce una excepcin luego de recibida la acusacin del Fiscal Superior, no es pertinente formar cuaderno aparte, sino que el escrito de excepcin se debe remitir al Fiscal con el principal para su pronunciamiento, con conocimiento de los dems sujetos procesales, y con lo dictaminado resolverse la excepcin. III. ACUERDA PRIMERO: La ausencia de dolo o de otros elementos subjetivos distintos del dolo es una causa para declarar fundada una excepcin de naturaleza de accin. SEGUNDO: Cuando el hecho en s constituye delito, su errnea calificacin no debe dar lugar a la procedencia de una excepcin de naturaleza de accin. TERCERO: No debe formarse cuaderno incidental cuando en un proceso penal sumario se deduce la excepcin despus de recibida la acusacin del Fiscal Provincial, se debe resolver con la sentencia. CUARTO: Cuando la excepcin de naturaleza de accin se deduce en la etapa intermedia del proceso penal ordinario, despus de recibida la Acusacin del Fiscal Superior, no cabe formar cuaderno aparte. En este caso la excepcin debe resolverse en el principal, previo dictamen fiscal. %%%%%%%%

TEMA N 7: CONCURSO REAL RETROSPECTIVO 7.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN El concurso real retrospectivo implica que el agente, autor de dos o ms delitos, fue inicialmente condenado por uno de ellos, descubrindose despus los dems, lo que motiva un juzgamiento posterior. El texto original del artculo 51 del Cdigo Penal de 1991 estableca que, en esos casos, el agente deba ser sometido a nuevo proceso, en el cual la pena a aplicar quedaba sujeta a la posibilidad de una refundicin. La Ley N 26832 cambi las consecuencias jurdicas del concurso real retrospectivo, estableciendo que si el delito recientemente descubierto merece una pena inferior a la impuesta, la causa deber ser sobreseda; y, si el delito recin descubierto merece una pena superior a la impuesta, el agente ser sometido a un nuevo proceso y se le impondr la nueva pena correspondiente. La reforma del artculo 51 del Cdigo Penal plantea diversas interrogantes tales como: 1. Qu se hace en los casos en que el hecho punible anterior a la sentencia recin descubierto est conminado con una pena mxima igual a la que ha sido impuesta en la condena? 2. Qu pena debe tomarse en cuenta para definir la mayor o menor gravedad de la sancin por el delito descubierto? El criterio de apreciacin debe tomar en cuenta la pena abstracta conminada en el tipo penal o la pena concreta impuesta en la sentencia? 3. En la sentencia, el juzgador podra aplicar una pena concreta menor a la impuesta en la primera sentencia? 4. Qu sucede en los supuestos en que el delito recin descubierto ha quedado en grado de tentativa, o el agente ha participado como cmplice secundario, o si le es aplicable algn eximente incompleto? 5. Alcanza el sobreseimiento que se resuelva a los coimputados del condenado?

6. Qu consecuencias tiene el sobreseimiento establecido por el artculo 51 del Cdigo Penal sobre la pretensin reparatoria de la parte civil de cara a lo dispuesto en el artculo 100 del Cdigo Penal de 1991? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Sentencias del 6 y 21 de octubre de 1997, que consideran que, si el hecho punible recin descubierto resulta siendo de igual naturaleza al que ha sido materia de la imposicin de una sancin penal y merecedor a una pena inferior a la impuesta en la condena, debe sobreseerse la causa.

7.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEGUNDA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V.S. CHVEZ ZAPATER ANTECEDENTES El texto antiguo del artculo 51 del Cdigo Penal estableca la refundicin de penas para los casos en que el condenado era sometido a un nuevo proceso por hechos anteriores a aquellos materia de condena. La Ley 26832 ha venido a modificar las consecuencias jurdicas del concurso real retrospectivo, estableciendo que si el delito recientemente descubierto mereciere una pena inferior a la ya impuesta, la causa debe ser sobreseida, y si el delito recientemente descubierto mereciere una pena superior a la ya impuesta, el agente ser sometido a nuevo proceso en el que se le impondr la pena respectiva. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primera: Cuando el hecho punible recin descubierto anterior a la sentencia est conminado con una pena mxima igual a la que ya ha sido impuesta en dicha resolucin, debe optarse por el sobreseimiento de la causa, puesto que no merecera la pena que el Estado contine con su pretensin punitiva para imponer una sancin igual a la ya impuesta. Segunda: La pena que debe tomarse en cuenta para definir la mayor o menor gravedad de la sancin por el delito descubierto es la pena conminada en la ley, puesto que lo contrario obligara al juzgador a hacer una prognosis que podra resultar caprichosa, arbitraria y lo obligara a prejuzgar. Adems, el juzgador puede siempre aplicar una pena menor a la contenida en la sentencia ya impuesta merituando las circunstancias, criterios y principios para la determinacin y medicin de la pena a que se refieren los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal, adems de cualquier circunstancias atenuante. Tercera: Igual situacin se presenta cuando el agente ha participado como cmplice secundario, o le es aplicable algn eximente incompleto o el delito ha quedado en grado de tentativa. Cuarto: El sobreseimiento puede alcanzar a los otros coimputados, siempre y cuando ellos se encontraran en igual situacin jurdica, esto es, haber sido condenados a pena superior. Quinto: El sobreseer la accin penal por el simple mrito de una condena anterior implica asumir que el sujeto es culpable del delito descubierto, atentando contra el principio de presuncin de inocencia consagrado en el inciso 24 literal e) del artculo 2 de nuestra Carta Magna. Sexto: El sobreseimiento establecido por el artculo 51 del Cdigo Penal conlleva una grave consecuencia para el agraviado que se vera imposibilitado a recibir la reparacin civil en la va penal e igualmente quedara imposibilitado de accionar en la va civil, pues conforme a lo dispuesto por el artculo 100 del Cdigo Penal la accin civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la accin penal.

Stimo: Cuando el artculo 51 hace alusin al descubrimiento de otro hecho incurre en una redaccin ambigua, puesto que no precisa si se refiere a la fecha en que algn ente estatal, como la Polcia Nacional o el Ministerio Pblico tomaron conocimiento del mismo o al momento en que el Juez Penal se entera y descubre el ilcito. ACUERDO PROPUESTO El artculo 51 del Cdigo Penal modificado por la Ley 26832 debe reformularse, especialmente en el extremo que dispone el sobreseimiento de las causas, privando a los agraviados del resarcimiento a que tendran derecho por el injusto que han sufrido, as como del derecho de todo ciudadano a ser considerado inocente mientras no se pruebe lo contrario. Adems, la norma debe aclarar cul es el momento de descubrimiento del hecho que importa para los fines que persigue. 7.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIN. TEXTO PREPARADO POR EL Sr. V.S. VCTOR PRADO SALDARRIAGA Y PRESENTADO POR EL Sr. V.S. PONTE DURANGO ANTECEDENTES La aplicacin de los efectos procesales que plantea el artculo 51 del Cdigo Penal ha suscitado una reaccin jurisprudencial negativa, por generar un estado de indefensin en el agraviado. Asimismo, ha motivado criterios contrapuestos en torno a la determinacin de la pena que rige para la consideracin del sobreseimiento o procesamiento del delito descubierto con posterioridad a la primera sentencia. CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primera: La Ley 26832 modific el texto original del artculo 51 con la finalidad de evitar el juzgamiento posterior de delitos en concurso real descubiertos con posterioridad a la primera sentencia. El argumento del legislador para promover tal modificacin fue lo innecesario de un juzgamiento posterior que aplicara una pena menor a la ya impuesta en un proceso precedente, situacin que podra provocar riesgos de fuga del imputado, a la vez que incrementaba la sobrecarga procesal. Siendo esta la ratio legis, resulta evidente que la intensin normativa no fue perjudicar la capacidad de accin resarcitoria de la vctima, pero lamentablemente, por sus imprecisiones y vacos la nueva redaccin del artculo 51 plantea riesgos reales de conculcacin de la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho el afectado por hecho delictivo. En tal sentido, pues, corresponde al rgano jurisdiccional neutralizar, desde una perspectiva constitucional y legal, la eventualidad de tales alcances perjudiciales para la vctima. Al respecto, conviene tomar en cuenta las normas pertinentes del Cdigo Civil y del Cdigo Penal que legitima el derecho a resarcimiento del afectado por un hecho ilcito daoso. Segunda: Por lo dems, el artculo 51, al referirse a penas menores o mayores a las que alude el artculo 51 se refieren a la pena conminada o legal que corresponde al delito descubierto con posterioridad a la primera sentencia. Ello en razn a que la norma expresamente menciona en sus dos prrafos a la pena que merece el hecho punible y no a la aplicable de modo probable o concreto al autor del delito posteriormente descubierto. Siendo as, resulta factible que en atencin a las particularidades de realizacin del ilcito (tentativa) o al grado de participacin del autor (cmplice secundario), la pena concreta

por el delito juzgado posteriormente sea menor que la aplicada en la sentencia precedente. Tercera: Tratndose de una circunstancia particular y especfica, la de haber sido sentenciado por un hecho precedente, el sobreseimiento consecuente en estos casos no alcanza a otros autores o partcipes del delito descubierto posteriormente, tal como se desprende de lo dispuesto por el artculo 26 del Cdigo Penal. ACUERDO PROPUESTO Primera: En el desarrollo jurisprudencial del artculo 51 del Cdigo Penal debe tutelarse el derecho de la vctima a ejercitar una accin reparatoria. Segunda: Debe considerarse como base de operatividad de los efectos procesales del artculo 51 las penas conminadas para los delitos descubiertos posteriormente. Tercera: El sobreseimiento previsto en el artculo 51 del Cdigo Penal slo alcanza al autor o partcipe respecto al cual se den los presupuestos requeridos para dicho efecto procesal. Por consiguiente otros autores o partcipes que no estn en la condicin requerida debern de seguir sujetos a la accin penal incoada por el delito posteriormente descubierto. Cuarta: En el caso de que la pena conminada para el delito descubierto fuere igual a la pena impuesta en la sentencia precedente no cabe sobreseimiento, debiendo procesarse tal ilcito con arreglo a lo previsto en el artculo 4 de la Ley 10124. 7.4. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Srs. Cano y Lecaros Al establecer la gravedad de las penas a que se refiere el artculo 51 debe tomarse en cuenta la pena concreta y no la abstracta. El sentido de ambas ponencias sobre el particular puede generar casos de trato inequitativo. Por ejemplo, si fuera aplicable al caso una eximente imperfectas que modificara la prognosis habra, sin embargo, que continuar con el proceso, mientras que el imputado que haya actuado fuera del mbito de tales eximentes imperfectas se vera beneficiado por el sobreseimiento. Srs. Alarcn, Cano y Salas La accin civil no se afecta por el sobreseimiento penal, y por tanto, no se originan objeciones de constitucionalidad. Esta posicin fue aprobada por aclamacin. Sr. V.S. Lecaros En favor de no admitir el sobreseimiento por penas iguales. Vv. Ss. Vv. Ss.

Sr. V.S. Cano Debemos atender al caso concreto. Existen casos de penas conminadas iguales que se diferenciarn al momento de fijar la pena concreta. Se trata, por ejemplo, del caso de delitos realizados slo en grado de tentativa, o de imputados por complicidad secundaria. En ese caso debe considerarse procedente el sobreseimiento. Sr. V.S. Salas En caso de penas iguales se debe ir a proceso a fin de establecer la pena concreta que corresponda imponer. Sr. V. S. Lecaros No deben sobreseerse las causas que, al momento de dictarse la sentencia, ya estn abiertas, sino slo aquellas que, a ese momento, se encuentren en fase de investigacin policial o fiscal. Sr. Vv. Ss. Cano y Salas Debe sobreseerse cualquier caso posterior basado en un hecho anterior a la sentencia, estn en fase policial o judicial. Sr. V. S. Lorenzi El artculo 51 supone que se haya iniciado instruccin por el segundo hecho, de lo contrario no tendra sentido que la consecuencia prevista sea el sobreseimiento. 7.5. ACUERDO RETROSPECTIVO PLENARIO SOBRE CONCURSO REAL

I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL ACUERDO PLENARIO N 7/97 En Arequipa, a los diecisis das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisieteCME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTES Son materia del Pleno Jurisdiccional los problemas vinculados al concurso real retrospectivo regulado por el artculo 51 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 26832. Al inicio de la sesin plenaria se presentaron las siguientes tendencias jurisprudenciales:

Primer Tema: 1. Para decidir la aplicacin del artculo 51 del Cdigo Penal debe compararse la condena impuesta con la pena abstracta conminada en el tipo penal materia del segundo proceso. 2. Para decidir la aplicacin del artculo 51 del Cdigo Penal debe compararse la condena impuesta con la pena concreta que correspondera imponer al imputado en el nuevo proceso. Segundo Tema: El juicio de comparacin entre las penas en cuestin debe atenderse tanto a las eximentes incompletas como a las atenuantes derivadas, por ejemplo, de la tentativa, de la complicidad en segundo grado y otras. Tercer Tema: 1. El sobreseimiento ordenado en aplicacin del artculo 51 del Cdigo Penal provoca la extincin de la accin civil. 2. El sobreseimiento ordenado en aplicacin del artculo 51 del Cdigo Penal no exitingue los derechos civiles del agraviado, quien podr demandar ante la va civil debiendo entenderse que en el transcurso del proceso se ha suspendido el plazo de prescripcin civil aplicable al caso. Cuarto Tema: 1. Si la pena del delito recin descubierto es igual a la aplicada en la sentencia no puede sobreseerse la causa, en cuyo caso continuar el procedimiento, y en su caso, se aplicar el artculo 24 de la Ley 10124. 2. S i la pena del delito recin descubierto es igual a la aplicada en la sentencia debe sobreseerse la causa. Quinto Tema: 1. El artculo 51 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 26832, es inconstitucional. 2. El artculo 51 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 23832 no es inconstitucional. El Pleno Jurisdiccional, luego de escuchar la ponencia de la Segunda Comisin, defendida por el Seor Vocal Superior Chvez Zapater, y la ponencia objetora sustentada por el Seor Vocal Superior Ponte Durango, en representacin de la Primera Comisin, as como las intervenciones de los Seores Vocales Superiores Cano Surez, Lecaros Cornejo, Alarcn del Portal, Salas Arenas, Lorenzi Goycochea, Castaeda Snchez y Rojas Zoloeta, procedi a la votacin de cada una de las tendencias jurisprudenciales, cuyo resultado fue como sigue:

a) En lo que respecta al primero de los temas en discusin, se aprob por 38 contra 27 votos la tendencia segn la cual debe tenerse en cuentas la pena conminada en el tipo penal. b) En cuanto al segundo tema, se aprob por unanimidad la tendencia segn la cual debe tomarse en cuenta las eximentes incompletas y las atenuantes especiales. c) Respecto al tercer tema se aprob por unanimidad la tendencia segn la cual debe entenderse que el sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil demandar en la va civil al beneficiado. El representante de la Segunda Comisin retir su ponencia sobre este punto. d) En lo que se refiere al cuarto tema, se aprob por 30 contra 24 votos la tendencia segn la cual, en caso de pena igual, no debe sobreseerse el nuevo proceso. e) En lo atinente al quinto tema, el pleno, salvo un voto, consider que la mencionada disposicin no es inconstitucional. II. CONSIDERACIONES PRIMERA. El concurso real retrospectivo, en rigor, constituye un supuesto de concurso real: pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de delitos. Se presenta, segn lo dispuesto en el artculo 51 del Cdigo Penal, cuando despus de la sentencia condenatoria se descubre otro hecho punible, materia de nuevo proceso penal, cometido antes de ella por el mismo condenado, hecho que es de igual o de distinta naturaleza pero merece una pena inferior. SEGUNDA. Para efectos de determinar el marco de comparacin de las penas de los delitos objeto de la condena anterior y del recin descubierto, se debe tomar en consideracin la pena abstracta, incluyendo por cierto los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales, tales como tentativa y complicidad en segundo grado. En efecto, el artculo 51 del Cdigo Penal expresamente consigna que el hecho punible recientemente descubierto debe merecer una pena inferior a la impuesta. La norma no hace referencia a la pena aplicable de modo probable o concreto al autor del delito posteriormente descubierto. Por lo dems, no sera dable exigir al juzgador que realice una prognosis de sancin que podra resultar equivocada. TERCERA. El artculo 51 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 26832 solamente dispone el sobreseimiento de la causa por el delito recin descubierto cuando ste merezca una pena inferior a la impuesta. Por tanto, si el indicado hecho punible merece una pena igual a la impuesta en la sentencia, debe proseguir con la causa, y, en su caso, aplicar la Ley 10124. CUARTA. El sobreseimiento por razones de concurso real retrospectivo no extingue la accin civil derivada del delito. Si existe parte civil constuida en el proceso recin descubierto, ste tiene expedito su derecho para iniciar la correspondiente demanda en sede civil, debiendo estimarse que mientras se encontraba en trmite el proceso penal se haba suspendido el plazo prescriptorio establecido por el Cdigo Civil.

QUINTA. Finalmente, el artculo 51 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 26832 no vulnera norma constitucional alguna. No se afecta el derecho a la presuncin de inocencia porque precisamente la consecuencia jurdica prevista es el sobreseimiento, esto es, el archivo definitivo del proceso. Tampoco se lesiona el inters de la parte civil porque las acciones reparatoria, resarcitoria e indemnizatoria subsisten al sobreseimiento y pueden ser hechas valer por la va civil. Tratndose de una causa personal de sobreseimiento, tampoco puede entenderse que se vulnera el principio de igualdad ante la ley y, especficamente, la esfera jurdica de los coimputados. III. ACUERDA PRIMERO. Para efectuar la comparacin entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recin descubierto cometido antes de ella debe estarse a la pena conminada legalmente, sin perjuicio de tener presente los supuestos de eximentes incompletos y atenuaciones especiales. SEGUNDO. El sobreseimiento por concurso real retrospectivo no impide a la parte civil interponer una demanda en sede civil. En estos casos no se computa el tiempo de duracin del proceso penal por cuanto ha operado una causal de suspensin de la prescripcin de la accin civil. TERCERO. En caso que el delito recin descubierto mereciera una pena igual a la impuesta en la sentencia condenatoria no puede sobreseerse el proceso. En este supuesto la causa debe proseguir y, en su oportunidad se aplicar, de ser el caso, lo dispuesto en la Ley 10124. CUARTO. La Ley 26832, que modific el artculo 51 del Cdigo Penal no es inconstitucional, ya que no afecta el principio del debido proceso, el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho a la presuncin de inocencia ni el derecho a la igualdad ante la ley. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Los tres temas objeto de discrepancia, referidos a la pena que debe tomarse en cuenta para decidir la procedencia del sobreseimiento por concurso real retrospectivo, a si es posible sobreseer la causa si la pena que merece el delito recin descubierto es igual a la pena impuesta en el fallo condenatorio y a la constitucionalidad Ley 26832, tienen el siguiente texto %%%%%%%%%%%

TEMA N 8: PODERES DEL RGANO SUPERIOR EN LA APELACIN 8.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN La Comisin organizadora ha identificado diversos fallos que revelan desacuerdos sobre los poderes que tiene el rgano jurisdiccional superior, en el caso de procedimientos sumarios, al momento de resolver una causa venida en apelacin. Los problemas son, en este caso, de diversa ndole, y estn vinculados a dos problemas fundamentales: (a) los alcances del recurso de apelacin, donde se discute si el fija (sic) de manera los trminos en que puede pronunciarse el superior o slo provoca una elevacin de la causa que podr, a partir de entonces, ser conocida in toto y (b) los principios que deban tenerse en cuenta al momento de hacer un segundo juicio sobre las cuestiones de hecho resueltas en la sentencia de vista. No parece haber problemas cuando la apelacin, sin discutir los hechos probados, cuestiona su calificacin legal. Ocurre esto cuando, por va de apelacin, el Fiscal solicita que se revoque el extremo de la sentencia en el que el a quo absolvi al acusado considerando cierto hecho como eximente, pidiendo que se le considere slo como eximente imperfecta. Tampoco parece haber demasiados problemas si al apelar se solicita que se enmiende una sentencia en la que se consider un concurso aparente donde el Fiscal ve un concurso real. En estos casos la discusin discurre por causas estrictamente jurdicas que pueden, bien, fundar un segundo fallo sobre la causa. Ms complejos son los problemas que se vinculan a la impugnacin basada en una distinta valoracin probatoria. En estos casos el Fiscal solicita que se considere probado un hecho que el a quo ha excluido de su juicio histrico. En el derecho comparado estos problemas han provocado amplios debates. Existen propuestas que, a partir de una concepcin sumamente estricta al principio de inmediacin, aconsejan restringir cualquier posibilidad de que el a quem realice un segundo juicio de valoracin probatoria sin haber estado presente al momento en que se actuaron las diligencias que fundan la sentencia. Se alega, en este caso, que la segunda sentencia estara basada en una valoracin construida sobre prueba escrita, y no sobre prueba actuada en condiciones de oralidad y publicidad, que son las nicas que favorecen una verdadera contradiccin entre las partes. En contra, se sostiene que el a quem puede entrar en este segundo juicio porque, desde el punto de vista de la igualdad de armas, debe reconocerse a la parte persecutora el derecho a perseguir la revocacin de sentencias que pueden contener problemas jurdicos relevantes, y que, en todo caso, la pluralidad de instancias se constituye en una va fundamental para la uniformizacin y desarrollo de la jurisprudencia. En nuestro caso, estos asuntos conducen al siguiente tipo de situaciones: 1. Puede el a quem, en mrito de la apelacin del fiscal, condenar directamente al acusado absuelto?

2. Si la sentencia ha sido condenatoria y el procesado se ha conformado con ella pero el Fiscal apela, pidiendo una pena ms alta, puede la Sala absolver al condenado? 3. En el caso anterior, puede la Sala elevar la pena por encima de la solicitada por el fiscal? 4. Si la sentencia ha sido condenatoria y slo apela el procesado pidiendo su absolucin, puede la Sala elevar la pena impuesta? 5. Si la sentencia ha sido absolutoria y ha apelado slo la parte civil por lo que toca a la reparacin puede la Sala condenar al absuelto para, a consecuencia de ello, ordenar el pago de la reparacin? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Sentencias del 15 de julio de 1993, que eleva directamente la pena impuesta por el a quo, sin identificar al apelante. Sentencia del 19 de junio de 1997, que condena al absuelto.

Voto singular del Vocal Hermoza Astete, por- que, en el caso anterior, se declare nula la sentencia, ordenndose adems ampliar la instruccin para que realicen ciertas diligencias complementarias. 8.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR LA SRA. VOCAL SUPERIOR SAQUICURAY SNCHEZ CONSIDERACIONES PROPUESTAS Primera: Las normas procesales son de orden pblico y de estricto cumplimiento. Segunda: Las normas especficas que regulan el procedimiento sumario estn contenidas en el Decreto Legislativo 124, el mismo que establece que en lo dems que corresponda son de aplicacin las normas establecidas para el procedimiento ordinario. Tercero: Siendo as, de acuerdo al vigente ordenamiento legal, la Sala Penal Superior en estos casos, si bien no tiene facultads idnticas a las que corresponden a la Corte Suprema al tramitar el recurso extraordinario de nulidad, tiene poderes que deben ser interpretados como semejantes. Cuarto: El principio de interdiccin de la reformatio in peius expresa la dimensin garantista del proceso, aunque an no tiene vigencia normativa explcita. Quinto: En estos trminos, el a quem puede aumentar la pena en los trminos expresamente previstos por el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, esto es, "cuando se haya aplicado al delito una pena que no le corresponde por su naturaleza o por las circunstancias de su comisin". Complementariamente, por disposicin del artculo 299 del mismo cuerpo de leyes, el a quem puede tambin "anular todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el mismo u otro juez instructor, o declarar slo la nulidad de la sentencia". Resulta aplicable, adems, el artculo 301 del Cdigo, segn el

cual "en caso de sentencia absolutoria, slo se puede declarar la nulidad y ordenar nueva instruccin...". Por tanto, cuando se trate de una sentencia absolutoria, el a quem solamente puede declarar la nulidad de la misma, a efecto que otro juez dicte nueva sentencia, o mandar ampliar el proceso por un tiempo prudencial, para lo cual deber indicar las diligencias que deben actuarse en el plazo sealado. Sexto: Finalmente, saludamos que la Sala Penal de la Corte Suprema haya establecido que el artculo 299 del Cdigo de Procedimientos Penales permite declarar la nulidad parcial de una resolucin, dejando a salvo el extremo de la misma dictado conforme a derecho. ACUERDO PROPUESTO Primero: En va de apelacin, el superior en grado no puede condenar al absuelto, siendo de aplicacin lo dispuesto por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales. Segundo: Si la sentencia ha sido condenatoria, el superior en grado puede elevar la pena, dentro de los lmites impuestos por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales. Tercero: Si la sentencia absolutoria alcanza a todos los procesados y el Fiscal apela slo en lo que se refiere a uno de ellos, la Sala puede, no obstante, declarar la nulidad del proceso por lo que se refiere a todos ellos, dentro del marco definido por el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales en concordancia con el 299 del mismo cuerpo de leyes. 8.3. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES Sr. V. S. Lorenzi Ni siquiera la Suprema puede reformar en contra del recurrente, mucho menos el a quem ante un recurso de apelacin. Sra. V. S. Cayo Cuando el representante del Ministerio Pblico no apela y slo apela el sentenciado, en ese caso la Sala no tiene la facultad de agravar la condena, porque hacerlo constituira una restriccin del derecho a la defensa, una sustitucin al titular de la accin penal, que es el Ministerio Pblico, y un contraincentivo para el ejercicio de recursos. Sr. V. S. Salas Estamos discutiendo slo un problema de simetra penal. La Sala no va a imponer una pena que no est impuesta, sino slo va a modificar la pena que se impuso errneamente y slo dentro del marco del artculo 300, que fija condiciones muy precisas a la reforma.

Sr. V. S. Cano La reformatio in peius no est reconocida en nuestro derecho positivo.

Sr. V. Supr. Gonzales Las facultades de la Corte Suprema para reformar la pena se vinculan slo a casos de errores de fundamentacin, falta de logicidad o correspondencia con los hechos materia de enjuiciamiento. Slo en esos trminos puede admitirse la reforma a que hace referencia la ponencia. Sr. V. S. Alberca Slo si el Fiscal impugna puede pasarse a evaluar la pena, y slo en los trminos del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales. Sr. V. S. Pariona Sr. V. S. Salas Permitir que la Sala revise las sentencias contra el impugnante puede tener consecuencias favorables para desestimular la actividad de litigantes temerarios. Sra. V. S. Martnez La solucin esta emparentada con otro; el caso en que slo uno de los absueltos apele y se revise en contra de todos. Sr. V. S. Gmez La aplicacin de revisiones de condena encuadradas en el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales tiene pleno recibo en la prctica jurisprudencial. 8.4. ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS PODERES DEL RGANO SUPERIOR EN LA APELACIN I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL ACUERDO PLENARIO N 8/97 En Arequipa, a los diecisis das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisieteCME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: La Sala tiene poderes de revisin en contra del impugnante.

I. ANTECEDENTES Es materia de reunin en Pleno Jurisdiccional la determinacin de los poderes que corresponda reconocer al superior jerrquico en la apelacin. Durante la plenaria se aprob por aclamacin las siguientes tendencias jurisprudenciales: 1. La que considera que, en aplicacin del artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, no se puede condenar al absuelto en va de apelacin: slo puede declararse la nulidad de la sentencia o de la instruccin y ordenarse nuevo juicio oral. 2. La que considera que la Sala est facultada para elevar la pena impuesta si el recurso ha sido interpuesto por el Fiscal, pero slo en los trminos del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, que limitan esta posibilidad a casos de incongruencia entre el juicio histrico y jurdico contenido en la sentencia y el quantum o modalidad de la pena impuesta. 3. La que considera que la Sala puede absolver al condenado incluso si l no ha impugnado la sentencia condenatoria y la que considera que la Sala puede absolver a todos los condenados incluso si slo uno de ellos impugn la sentencia. 4. La que considera que la Sala puede declarar la nulidad de la sentencia, incluso por completo y aunque el Fiscal slo haya impugnado la condena impuesta contra uno de los absueltos. Se debati, sin embargo, si vista la causa el Superior en grado poda elevar la pena impuesta incluso cuando la apelacin slo haba sido interpuesta por el condenado. Respecto a este punto se presentaron tres tendencias jurisprudenciales: 1. La primera, que sostena que el Superior jerrquico no puede, en ningn caso, elevar la pena en contra del apelante. 2. La que sostena que el Superior jerrquico slo puede elevar la pena en caso de errores de congruencia producidos en la propia resolucin venida en apelacin. 3. La que sostena que el Superior jerrquico poda modificar la pena impuesta, incluso en contra del apelante a su criterio. El Pleno Jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia en mayora de la Sexta Comisin defendida por la Seora Vocal Superior Saquicuray Snchez, y odas las intervenciones de los Seores Vocales Superiores Lorenzi Goycochea, Cayo Rivera Schereiber, Salas Arenas, Cano Surez, Alberca Pozo, Pariona Pastrana, Martnez Marav y Gmez Velsquez, adems de la ilustracin del Seor Vocal Supremo Gonzles Lpez, procedi a la votacin referida a las propuestas presentadas, aprobndose por una mayora absoluta de 49 votos la segunda tendencia, que consideraba que el Superior en Grado slo puede modificar la sentencia en contra del apelante cuando ella contenga los errores de congruencia a que se refiere el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales:

II. CONSIDERACIONES PRIMERA. No existen disposiciones que determinen de manera expresa los poderes que corresponden a la Sala Penal al momento de resolver la apelacin interpuesta contra una resolucin judicial dictada en primera instancia por un Juez Penal. Sin embargo, corresponde considerar aplicable al caso, por analoga, los artculos 299, 300 y 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, en lo que corresponda. SEGUNDA. El principio de interdiccin de la reformatio in peius constituye una de las manifestaciones ms importantes del garantismo procesal. En consecuencia, aunque no tenga en nuestra legislacin un reconocimiento explcito y literal, debe ser empleado como marco de referencia conceptual imprescindible a la hora de interpretar las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Penales. TERCERA. En aplicacin de los artculos 299 y 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe considerarse prohibido que, en va de apelacin, se condene directamente al procesado que ha sido absuelto por una sentencia dictada por primera instancia por un Juez Penal. Corresponde, en el caso, decretar la nulidad de la instruccin o de la sentencia, segn corresponda, y reponer la causa al estado consecuente a fin de obtener un nuevo juicio de culpabilidad. CUARTA. El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales permite que la Sala revisora eleve la pena impuesta al condenado, incluso si es l quien ha interpuesto, de manera exclusiva, el recurso impugnativo. Sin embargo, en aplicacin del texto literal del mismo artculo, tal elevacin slo puede considerarse procedente en caso que la sentencia de vista muestre una clara incongruencia entre las consideraciones de hechos y de derecho que contiene y el quantum o modalidad de la pena impuesta. Correctamente interpretado, el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales no permite que la resolucin impugnada sea reformada libremente en contra del impugnante. Ni siquiera al amparo de l puede considerarse que el Superior en Grado est autorizado a realizar un nuevo juicio histrico sobre los hechos del proceso, ni a modificar libremente la condena impuesta en perjuicio del procesado. QUINTA. Tambin es aplicable al caso el principio reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema que permite que, al resolver el recurso impugnatorio, la Sala determine la nulidad parcial de la resolucin de vista, manteniendo el fallo en los extremos que no resulten afectados por el vicio observado. III. ACUERDA PRIMERO: En aplicacin del artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales, no se puede condenar al absuelto en va de apelacin: slo puede declararse la nulidad de la sentencia o de la instruccin y ordenarse nuevo juicio oral. SEGUNDO. La Sala est facultada para elevar la pena impuesta si el recurso ha sido interpuesto por el Fiscal, pero slo en los trminos del artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, que limitan esta posibilidad a casos de incongruencia entre el juicio histrico y jurdico contenido en la sentencia y el quantum o modalidad de la pena impuesta.

TERCERO: La Sala puede absolver al condenado incluso si l no ha impugnado la sentencia condenatoria. Adems, la Sala puede absolver a todos los condenados incluso si slo uno de ellos impugn la sentencia. CUARTO. La que considera que la Sala puede declarar la nulidad de la sentencia, incluso por completo y aunque el fiscal slo haya impugnado la condena impuesta contra uno de los absueltos. QUINTO. En todo caso, el Superior jerrquico slo puede elevar la pena impuesta en caso de errores de congruencia producidos en la propia resolucin venida en apelacin. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayora: PRIMERO. Que un sistema de apelaciones abierto, que permitiera que las Salas Penales pudieran, segn su criterio, incluso modificar las resoluciones en contra de los procesados fuera de los casos previstos en el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales, podra funcionar como un eficiente desincentivo de recursos temerarios. SEGUNDO. Que los derechos a la defensa y al debido proceso obligan a prohibir que el Superior en Grado pueda modificar la sentencia impuesta al apelante exclusivo, incluso en el caso en que se aprecien errores de congruencia entre las consideraciones expuestas y la pena impuesta. %%%%%%%%%%%%%

TEMA N 9: PODERES JURISDICCIONALES EN LA TRAMITACIN DE SOLICITUDES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS 9.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN Se ha identificado criterios respecto al modo de resolver casos en que el expediente penitenciario del solicitante contenga informes contradictorios sobre su conducta. En este caso se trata de establecer el margen de apreciacin judicial que corresponda reconocer ante incidentes que pueden presentarse al momento de tramitar las solicitudes de beneficios penitenciarios. Habitualmente, la prctica procesal ha creado una rutina bsicamente formal en el procedimiento de concesin de los beneficios penitenciarios. Por lo general las decisiones en estos casos suelen adoptarse como si dependieran exclusivamente del recuento de los recaudos que trae al solicitud. Si ellos estn completos, se declara procedente la concesin del beneficio sin ms trmite. Si ellos estn incompletos, entonces el beneficio debe ser denegado. Este modo de proceder ha tenido, en nuestra historia reciente, consecuencias funestas. Antes de que se comenzara a promulgar las leyes que han prohibido el otorgamiento de beneficios a los condenados por cierta clase de delitos (terrorismo, casos graves de narcotrficos, robo agravado y secuestro), llegaron a presentarse incidentes de importancia a consecuencia de decisiones que, por ejemplo, concedieron libertad condicional a personas que haban sido condenadas por terrorismo al amparo del decreto legislativo 046. Ya en esa ocasin se plante la necesidad de dar entrada en la legislacin a criterios preventivo especiales que permitieran a los jueces hacer una evaluacin propia sobre la posibilidad de conceder o no los beneficios penitenciarios solicitados. Lejos de estos debates, el legislador nacional ha adoptado un criterio tcnicamente cuestionable: los condenados por cierto tipo de delitos, estn en la condicin en la que estn, no pueden acogerse a los beneficios en referencia. El problema principal que esto genera es que uno de los delitos en cuestin es el robo agravado, figura de enorme importancia en los ndices de criminalidad. No existe una doctrina jurisprudencial desarrollada sobre este tema. En direccin a ella, pueden plantearse las siguientes interrogantes: 1. Cules son los criterios que deben emplearse al momento de enfrentar solicitudes de beneficios con informes sicolgico y social contradictorios? Basta con constatar que las opiniones no son uniformes para denegar el beneficio? Podra concederse el beneficio aunque ambos informes recomendaran su denegatoria? Puede negarse el beneficio aunque ambos informes recomienden su concesin? En qu casos? Cules son las normas jurdicas que apoyan las respuestas a estas cuestiones?

2. Desde el punto de vista procesal, debe notificarse al agraviado sobre la solicitud de beneficios? Puede recibirse informes de las partes? Puede desarrollarse actividad probatoria? Sobre qu aspectos del pedido? REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES Resolucin de vista del 30 de junio de 1997, dictada en la causal 1652-97-A, segn la cual, "El tratamiento es el elemento esencial del sistema penitenciario... conforme aparece del informe evaluativo del Consejo Tcnico Penitenciario, debiendo continuar ste por haber asistido espordicamente a las terapias de comportamiento... de otro lado, no se puede hacer prevalecer el informe social frente a los dems informes conforme lo ha decidido el juez inferior, sino que para conceder un beneficio todos los informes deben ser favorables, pues es la nica forma de establecer que el rematado ha alcanzado el objetivo de la readaptacin a la sociedad". Resolucin del quince de diciembre de 1997, dictada en la causa 362-91, que deniega el beneficio solicitado estimando que los informes recabados no dan suficiente cuenta del nivel de peligrosidad que representa el solicitante, ni del defecto preventivo especial positivo que se haya cumplido con el internamiento sufrido. Voto singular del Seor Vocal Superior Lagos Abril en la resolucin anterior, segn el cual, dadas las condiciones en que se cumple el internamiento, urge conceder el beneficio siempre que, a pesar de insuficiencia formales, se pueda establecer el cumplimiento objetivo de los mnimos fijados en la ley para la concesin del beneficio. 9.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA COMISIN ORGANIZADORA. TEXTO SUSTENTADO POR EL SEOR VOCAL SUPERIOR NEYRA FLORES ANTECEDENTES. En la aplicacin de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional contemplados en el Cdigo de Ejecucin Penal, se advierten problemas que llevan a los rganos jurisdiccionales a resoluciones cuyo sentido dispositivo es contrapuesto, como en los siguientes casos: 1. El juez debe sustentar su decisin para conceder o no el beneficio penitenciario solicitado slo en el mrito de los requisitos exigidos por los artculos 49 y 54 del Cdigo de Ejecucin Penal, especialmente en el Informe sobre el grado de readaptacin del interno, de acuerdo a la evaluacin del Consejo Tcnico Penitenciario? 2. Debe notificarse al agraviado sobre la solicitud de beneficio penitenciario?

3. En la tramitacin de la solicitud de beneficio penitenciario puede desarrollarse actividad probatoria? De ser as, en qu aspectos del pedido? CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primera. Como quiera que la pretensin de la parte civil dentro del proceso penal es fundamentalmente resarcitoria y no de persecucin penal, la misma que se asigna al Ministerio Pblico, razn por la que no le est permitido en el juicio efectuar cuestionamientos respecto a la pena impuesto, menos entonces tendr legitimidad procesal para intervenir en el expediente de beneficio penitenciario de semilibertad o liberacin condicional, que precisamente se refiere a la ejecucin de la pena privativa de libertad. La excepcin radica en el supuesto contemplado en el artculo 48 del Cdigo de Ejecucin Penal: "...en los casos del artculo 46 la semi libertad podr concederse cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparacin civil y de la multa, en el caso del interno insolvente la correspondiente fianza ...", as como en el artculo 53 del CEP para los efectos de la liberacin condicional; por lo tanto, para conceder los beneficios antes citados, se exige que el interno haya pagado previamente el ntegro de la reparacin civil, de modo tal que si se concediera cualquiera de los dos beneficios sin que se haya cancelado el monto de la reparacin civil, la parte civil estara legitimada para recurrir por tal motivo. Segunda. El Magistrado para otorgar un beneficio penitenciario debe de rodearse de todos los elementos tcnicos que le permitan conceder ste, sobre la base del criterio preventivo especial, que le lleven al convencimiento de que dicha medida permitir al sentenciado reinsertarse a la sociedad, no volviendo a cometer nuevo delito; en consecuencia, si la Autoridad Jurisdiccional considera que el informe tcnico no es suficientemente claro, contradictorio o deficiente, se encuentra en la facultad de solicitar una ampliacin o aclaracin del mismo, pudiendo citar a los miembros del Consejo Tcnico Penitenciario a fin de que puedan sustentar sus conclusiones, o sealar los mecanismos por los cuales han arribado a stas. La oportunidad para realizar dicha actividad probatoria, sera luego de recibido el expediente tcnico y antes de remitirlo al despacho del Representante del Ministerio Pblico, el plazo debe ser perentorio y sumarsimo. Tercera. La prohibicin para otorgar beneficios penitenciarios contemplada en el artculo 2 de la Ley N 26630 se refiere exclusivamente a las figuras delictivas previstas en la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal que contempla el delito de robo agravado en sus agravantes especficas, el mismo que se reprime con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos o con cadena perpetua, segn sea el caso. Respecto de la primera parte que contiene las agravantes genricas del robo agravado, las cuales se encuentran sancionadas con pena privativa de libertad no menor de 10 aos ni mayor de 20 aos, la prohibicin antes aludida no le resulta aplicable puesto que la Ley N 26630 seala en forma expresa que esta limitacin recae sobre las formas agravadas del numeral 189 del Cdigo Penal, toda vez que textualmente en comentario seala: "No se conceder libertad provisional, libertad condicional, semi libertad a los procesales y sentenciados ... por la comisin de los delitos previstos en los artculos 152 y 189 del Cdigo Penal, en su forma agravada, modificados por el artculo 1 de la presente ley". PROPUESTA DE ACUERDO

Primero. El juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional puede sustentar su decisin en todos los elementos tcnico-penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciacin lgicocrtica e integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario. Segundo. La solicitud de beneficio penitenciario slo debe notificarse al agraviado en los supuestos del artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal, ya que esta norma exige en determinados delitos que se cancele el ntegro de la reparacin civil. Tercero. La actividad probatoria en la tramitacin de los beneficios penitenciarios de semi libertad y liberacin condicional es admisible, bajo los principios de pertinencia, relevancia y necesariedad, y debern actuarse antes de ser remitido el expedientillo al Fiscal Provincial, siendo el plazo de carcter perentorio y sumarsimo. Cuarto. No es aplicable la prohibicin de beneficios penitenciarios contenidos en el artculo 2 de la Ley N 26630 a los agravantes genricos del delito de Robo agravado previstos en la primera parte del artculo 189 del C.P., cuya penalidad es no menor de 10 aos ni mayor de 20 aos. 9.2. ACUERDO PLENARIO SOBRE LOS PODERES DEL RGANO SUPERIOR EN LA APELACIN I PLENO JURISDICCIONAL PENAL NACIONAL ACUERDO PLENARIO N 9/97 En Arequipa, a los diecisis das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisieteCME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario: I. ANTECEDENTES Es materia de reunin en Pleno Jurisdiccional la determinacin de los poderes que corresponda reconocer al juez de la causa al tramitar solicitudes de beneficios penitenciarios. En la que se presentaron dos tendencias jurisprudenciales: 1. La que sostena que, dada la brevedad del plazo concedido en la ley para analizar las solicitudes de beneficios penitenciarios, y la ausencia de una prescripcin legal autoritaria, no es posible disponer la realizacin de diligencias probatorias en sede judicial.

2. La que sostena que, an dentro del plazo fijado por ley, es posible realizar actividad probatoria complementaria a fin de resolver con arreglo a derecho las solicitudes de beneficios penitenciarios. De otro lado, el pleno jurisdiccional, por unanimidad, estim que las prohibiciones establecidas en la Ley 26630 estn circunscritas exclusivamente a las modalidades especialmente agravadas del delito de robo agravado. El Pleno Jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisin organizadora, defendida por el Seor Vocal Superior Neyra Flores, y odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Vsquez, Crdova Ramos, Daz La Torre, Castaeda Snchez, Quintanilla Quispe, Caldern Castillo, Lorenzi Goycochea, Cavero Nalvarte, Alarcn del Portal, Ponte Durango, procedi a la votacin referida a las propuestas presentadas, aprobndose por una mayora de 37 votos la segunda tendencia, que consideraba posible que, dentro del trmino fijado por la ley para la tramitacin del beneficio, se actuaran, por excepcin, algunas diligencias probatorias: II. CONSIDERACIONES PRIMERA. Como quiera que la pretensin de la parte civil dentro del proceso penal es fundamentalmente resarcitoria y no de persecucin penal, la misma que se asigna al Ministerio Pblico, razn por la que no le est permitido en el juicio efectuar cuestionamientos respecto a la pena impuesta, menos entonces tendr legitimidad procesal para intervenir en el expediente de beneficio penitenciario de semilibertad o liberacin condicional, que precisamente se refiere a la ejecucin de la pena privativa de libertad. SEGUNDA. La excepcin radica en el supuesto contemplado en el artculo 48 del Cdigo de Ejecucin Penal: "... en los casos del artculo 46 la semilibertad podr concederse cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparacin civil y de la multa, en el caso del interno insolvente la correspondiente fianza...", as como en el artculo 53 del CEP para los efectos de la liberacin condicional; por lo tanto, para conceder los beneficios antes citados, se exige que el interno haya pagado previamente el ntegro de la reparacin civil, de modo tal que si se concediera cualquiera de los dos beneficios sin que se haya cancelado el monto de la reparacin civil, la parte civil estara legitimada para recurrir por tal motivo. TERCERA. El magistrado para otorgar un beneficio penitenciario debe de rodearse de todos los elementos tcnicos que le permitan conceder ste, sobre la base del criterio preventivo especial, que le lleven al convencimiento de que dicha medida permitir al sentenciado reinsertarse a la sociedad, no volviendo a cometer nuevo delito; en consecuencia, si la Autoridad Jurisdiccional considera que el informe tcnico no es suficientemente claro, contradictorio o deficiente, se encuentra en la facultad de solicitar una ampliacin o aclaracin del mismo, pudiendo citar a los miembros del Consejo Tcnico Penitenciario a fin de que puedan sustentar sus conclusiones, o sealar los mecanismos por los cuales han arribado a stas.

La oportunidad para realizar dicha actividad probatoria, sera luego de recibido el expediente tcnico y antes de remitirlo al despacho del Representante del Ministerio Pblico, el plazo debe ser perentorio y sumarsimo. CUARTA. La prohibicin para otorgar beneficios penitenciarios contemplada en el artculo 2 de la Ley N 26630 se refiere exclusivamente a las figuras delictivas previstas en la segunda parte del artculo 189 del Cdigo Penal que contempla el delito de robo agravado en sus agravantes especficas, el mismo que se reprime con pena no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos o con cadena perpetua, segn sea el caso. Respecto de la primera parte que contiene las agravantes genricas del robo agravado, las cuales se encuentran sancionadas con pena privativa de libertad no menor de 10 aos ni mayor de 20 aos, la prohibicin antes aludida no le resulta aplicable puesto que la Ley N 26630 seala en forma expresa que esta limitacin recae sobre las formas agravadas del numeral 189 del Cdigo Penal, toda vez que textualmente en comentario seala: "No se conceder libertad provisional, libertad condicional, semi libertad a los procesales y sentenciados... por la comisin de los delitos previstos en los artculos 152 y 189 del Cdigo Penal, en su forma agravada, modificados por el artculo 1 de la presente ley". III. ACUERDO PLENARIO PRIMERO. El juez para conceder o denegar los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional puede sustentar su decisin en todos los elementos tcnico-penitenciarios, en los aportados por el peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, los que deben ser objeto de una apreciacin lgicocrtica e integral, en base a los principios rectores que orientan el sistema y tratamiento penitenciario. SEGUNDO. La solicitud de beneficio penitenciario slo debe notificarse al agraviado en los supuestos del artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal, ya que esta norma exige en determinados delitos que se cancele el ntegro de la reparacin civil. TERCERO. La actividad probatoria en la tramitacin de los beneficios penitenciarios de semi-libertad y liberacin condicional es admisible, bajo los principios de pertinencia, relevancia y necesariedad, y debern actuarse antes de ser remitido el expedientillo al Fiscal Provisional, siendo el plazo de carcter perentorio y sumarsimo. CUARTO. No es aplicable la prohibicin de beneficios penitenciarios contenidos en el artculo 2 de la Ley N 26630 a los agravantes genricos del delito de Robo agravado previstos en la primera parte del artculo 189 de C.P., cuya penalidad es no menor de 10 aos ni mayor de 20 aos. IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayora: NICO. No es posible, que el juez que conoce de la solicitud de beneficios penitenciarios pueda realizar actividad probatoria complementaria, respecto de la documentacin acompaada por la autoridad penitenciaria. No slo el Cdigo de

Ejecucin Penal no reconoce esta posibilidad, sino que su actuacin vulnerara el carcter sumarsimo de los procedimientos de ejecucin penal. Lima, 15 de enero de 1998, COMISIN DE MAGISTRADOS DEL PLENO JURISDICCIONAL PENAL. %%%%%%%%%%%%%