Curso: Crimes Contra a Administrao Pblica Palestrante: Fabio Andr Guaragni Promotor de Justia com atuao no Centro de Apoio

de Crimes contra o Patrimnio Pblico entre 2002 a 2004, na Promotoria de Investigaes Criminais entre 2000 e 2002. Mestre (1998), Doutor (2002) em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Professor dos Programas de Mestrado em Direito das Faculdades Integradas Curitiba e UNIPAR. Coordenador da Ps-Graduao em Direito Criminal das Faculdades Integradas Curitiba, Professor de Escola da Magistratura do Paran e Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran. Autor de 04 livros, sendo o ltimo: Teorias da Conduta em Direito penal pela Editora Revista dos Tribunais. Tutor: Bruno Marzullo Zaroni Mestrando em Direito (UFPR) - Bacharel em Direito (UFPR). Nesse curso estudaremos os principais fundamentos sobre os crimes contra a Administrao Pblica. O desenvolvimento de tal temtica ser realizado a partir de uma perspectiva interdisciplinar. Abordaremos a funo do Direito Penal em relao proteo da Administrao Pblica e, por conseqncia, das polticas que o Estado institui para alcanar seus fins. Objetivos de Aprendizagem Conhecer os principais fundamentos sobre os crimes contra a Administrao Pblica; Compreender o tema a partir de uma perspectiva interdisciplinar; Conhecer as principais funes da Administrao Pblica no contexto da sociedade de risco; Identificar os principais tipos penais que tem como objetivo tutelar a Administrao Pblica; Compreender como os agentes pblicos e privados podem dimensionar a relevncia da Administrao Pblica e de sua tutela penal. Mapa do Curso 1. Introduo: Uma Anlise Interdisciplinar 2. Bem Jurdico e Administrao Pblica 3. Localizao dos Crimes Contra a Administrao Pblica 4. Crimes Contra a Administrao Pblica no Cdigo Penal

1. Introduo: Uma Anlise Interdisciplinar Ol! A temtica Crimes Contra a Administrao Pblica bastante polmica no mesmo? Nosso estudo dos crimes contra a Administrao Pblica ser desenvolvido, inicialmente, a partir de uma perspectiva interdisciplinar. Mas o que significa falar em uma perspectiva interdisciplinar? Vamos detalhar esta questo! A perspectiva interdisciplinar significa que, alm do Direito Penal, procuraremos estabelecer relaes com outras reas do conhecimento, mais precisamente, com a Filosofia e com a Sociologia. Veremos a seguir que essa opo metodolgica permitir-nos- ter um entendimento mais profundo e amplo do objeto de nosso estudo. Iniciando nosso tema, devemos estabelecer nossa primeira ponte interdisciplinar a contribuio da Filosofia. A contribuio da Filosofia O estabelecimento dessa primeira ponte disciplinar realmente relevante pois a filosofia contribui na medida em que oferece s pessoas uma viso ampla de tudo o que acontece, e no apenas de um recorte da realidade. A Filosofia corresponde ao estudo geral sobre a natureza de todas as coisas e suas relaes entre si; os valores, o sentido, os fatos e princpios gerais da existncia, bem como a conduta e destino do homem. A Filosofia, ao tratar da relao do homem com o conhecimento, estabelece modelos de compreenso os quais so, usualmente, chamados de paradigmas. O primeiro paradigma que nos importa examinar o teocntrico, ou seja, aquele modelo de compreenso filosfica em que Deus (teo = Deus) est no centro do pensamento humano. Em poucas palavras, o fenmeno religioso, a teoria em volta da divindade, serve como matriz para explicao do mundo. Assim, ao nos voltarmos para o Estado, percebemos que este era explicado a partir do referencial divino. O rei exercia os poderes do Estado de forma absoluta porque assim Deus pretendeu. Da mesma maneira, outros so sditos e devem obedecer por que a vontade de Deus assim quis. Esse quadro histrico que caracterizou o paradigma teocntrico sofreu fortes influxos do Iluminismo e do Renascimento. O Iluminismo foi um movimento que trouxe as luzes na Idade Mdia, onde muito do pensamento e da filosofia grega se perdeu ou foi obscurecido (as luzes se fizeram sombras) pela igreja nascente. No entanto, no Renascimento, filsofos e pensadores propuseram o renascer, ou seja, o sair da escurido medievalista e pensar em Deus como um Ser

que quer os homens como responsveis por seus prprios atos. Com a decadncia do paradigma teocntrico e a emergncia do novo paradigma, agora de carter antropocntrico, concomitante com o nascimento da cincia tal qual a concebemos hoje. O homem agora surge como realizador e produtor das suas prprias coisas. Ele deve empreender por si s. Em superao ao paradigma teocntrico, surge o paradigma antropocntrico. Nesse modelo, o homem (antropo = homem) passa a ocupar o lugar de Deus. Acreditava-se profundamente que o homem - com sua razo emancipadora poderia criar solues para todos os problemas da humanidade. O homem quer participar do poder do Estado e, dentro dessa concepo filosfica, o poder do Estado dado pelo prprio homem. Nesse quadro, devemos fazer referncia ao jusnaturalismo (doutrina jurdica) cujo discurso determinava que ns, homens e mulheres, temos alguns direitos inatos: direito vida, direito ao patrimnio e direito liberdade. Nessa ordem de idias, poderamos perguntar: Por que precisamos do Estado? Voc j pensou nisso?

Nesse momento histrico, o surgimento do Estado est relacionado com a proteo desses direitos inatos. Assim, a resposta da questo anterior pode ser respondida a partir da necessidade de se proteger o direito vida, o direito ao patrimnio e o direito liberdade. Se nesse momento estamos tratando do papel do Estado, fundamental que demos ateno s teorias que buscaram explicar o surgimento do Estado. A principal doutrina que explica a formao do Estado denominada doutrina contratualista ou teoria do contrato social. Voc se recorda da teleaula? No que consiste a doutrina contratualista? Essa doutrina recebe tal nome tendo em vista que os pensadores que a formularam supunham a existncia de um contrato social vale dizer, um contrato entre os membros da sociedade que cederiam parte de sua soberania para um ente (Estado) que, por sua vez, seria responsvel pelo controle da sociedade. Dois dos principais expoentes da doutrina contratualista so Thomas Hobbes e John Locke.

Em breve sntese, a doutrina de Hobbes explica que antes do Estado o homem vivia numa situao de extrema liberdade, entretanto no havia paz ou segurana (estado de natureza). Com a formao do Estado, os cidados passam a dispor da paz e segurana fornecidas pelo Estado, contudo abriram mo de parte de sua liberdade (autonomia) a favor do Estado (estado civil). O contrato social representa essa fico segundo a qual o povo disporia de parcela de sua liberdade e soberania em favor do Estado, cuja funo corresponderia salvaguarda da paz e da segurana. interessante aqui fazer um questionamento. Voc pde perceber a diferena da relao entre indivduo e Estado no paradigma teocntrico e no antropocntrico?

Como vimos em nossa teleaula, houve, na passagem de paradigmas, uma inverso na equao do poder. No modelo teocntrico, o indivduo existia para o Estado Absolutista; no modelo antropocntrico, ao seu turno, o Estado surge em funo do indivduo. Fixado esses pontos, devemos entender que todo esse quadro vai se alterar a partir de dois acontecimentos histricos: a Revoluo Francesa e a Independncia dos Estados Unidos da Amrica. Voc sabe dizer por que tais fatos histricos so to importantes? Ento vamos prestar ateno. Esses so acontecimentos em que se rompe o poder do monarca. Na Revoluo Francesa, a burguesia ascendente rompe com o poder do rei, ao passo que na Independncia dos Estados Unidos, os colonos obtiveram a independncia da Coroa inglesa. Ainda versando sobre o tema, importante destacar que as revolues burguesas do sculo XVIII serviram para afirmar os valores desta classe em ascendncia e que reclamava por poderes: a burguesia. Para entendermos os ideais burgueses, basta nos lembrarmos que o grande lema da Revoluo Francesa foi liberdade, fraternidade e igualdade. Contudo, como vimos em nossa teleaula, esses objetivos nunca foram verdadeiramente implementados, exceto a liberdade. Devemos resgatar que os sculos XVIII e XIX foram marcados pelo liberalismo econmico. Sendo assim, voc poderia agora explicar a repercusso dos ideais burgueses em relao economia e ao Estado?

Essa no uma pergunta fcil. Vamos tentar respond-la. Ora, no mbito econmico, a classe burguesa pretendia a afirmao do liberalismo econmico. Segundo tal concepo, a economia regular-se-ia automaticamente pelas leis de oferta e procura, como se houvesse uma mo invisvel regulando o mercado. Ao passo que, no tocante ao Estado, forjou-se o modelo do Estado Liberal, ou seja, um Estado que tinha como objetivo proteger um ncleo de liberdades e intervir minimamente na regulao social e econmica. Evidentemente, possvel vislumbrar que a falta de preocupao com a igualdade e fraternidade repercutiram perniciosamente para grande parte da populao. Ora, isso significa que para a maioria das pessoas a nica liberdade que existia era a liberdade de vender sua fora de trabalho com intuito de manter a sua sobrevivncia. Voc deve estar se questionando acerca dos ideais da igualdade e fraternidade (solidariedade). Isso nos remete s transformaes histricas do sculo XX. Vejamos a seguir quais so essas transformaes. Vrios fatores ocasionaram a alterao desse quadro de liberalismo, podemos citar: a) a formao dos Estados totalitrios que buscaram eliminar as desigualdades; b) a influncia do pensamento marxista; c) as reivindicaes das classes desfavorecidas e d) as grandes guerras mundiais. Aps as duas grandes guerras mundiais, com a destruio de muitos pases da Europa, os Estados passaram a praticar uma maior interveno na economia e no mbito social a fim de restaurar suas economias. Surgem, nesse momento, os direitos sociais, tambm denominados direitos de segunda gerao. H a superao do Estado Liberal pelo Estado Social de Direito, tendo este ltimo representativa atuao na implementao dos direitos sociais, vale dizer: direito sade, educao, segurana, entre outros direitos metaindividuais (direitos que beneficiam a coletividade em geral e no o indivduo isoladamente). O pano de fundo dessa alterao, que visa o atendimento de direitos meta-individuais, pode ser compreendido a partir da chamada filosofia da linguagem. Vamos conhecer um, pouco mais sobre esta filosofia!

A filosofia da linguagem parte do pressuposto que no possvel a ao do homem sem a ao comunicativa. O pensamento se desenvolve por meio da linguagem. Isso nos revela a alteridade, ou seja, o reconhecimento do outro e a percepo de sua importncia na medida em que a minha existncia depende do outro. Voc j parou para refletir sobre o funcionamento da ao comunicativa? Como podemos entend-la? Ora, ao comunicativa pressupe, no mnimo, e existncia de dois agentes: o emissor e o receptor. Sendo assim, ao comunicativa pressupe o reconhecimento do outro. Vamos recordar alguns pontos importantes. Tente explicar agora como os paradigmas da filosofia responderiam a seguinte pergunta: Por que o homem existe? Quais foram suas idias a respeito?

No mbito do paradigma teocntrico, poderamos dizer que o homem existe porque essa foi a vontade de Deus. J no paradigma antropocntrico, seria correto dizer que o homem existe por que dotado da razo e, por conta disso, capaz de emancipar-se e superar os obstculos inerentes vida. A filosofia da linguagem explica que o homem existe por que os outros o percebem a partir da ao comunicativa. O reconhecimento do outro traz tona a perspectiva fraterna e de solidariedade. Ao se privilegiar uma conotao solidria d-se importncia aos direitos meta-individuais, ou seja, aqueles que pertencem a toda coletividade. Tomem-se como exemplos o direito de proteo ao meio ambiente, direito proteo das relaes de consumo e o direito ao regular funcionamento do mercado financeiro. Esses direitos protegem bens que so de importncia para todos os componentes de uma sociedade. Voc deve estar se questionando sobre o que isso repercute no nosso tema de estudo. Vamos ver agora como os crimes contra a Administrao Pblica se correlacionam s digresses ora desenvolvidas. A Administrao Pblica, dentro da estrutura organizacional do Estado, responsvel pela gerncia do patrimnio pblico e pela consecuo dos fins do Estado. A existncia de crimes contra a Administrao Pblica

no visa proteger o Estado enquanto ente, o que se protege, com efeito, a sociedade enquanto real destinatria dessas atividades do Estado. A idia essencial proteger esse setor do Estado responsvel por atividades que so realizadas em funo das necessidades sociais. Ao se proteger a Administrao Publica est-se protegendo toda a sociedade. Os crimes contra a Administrao Pblica so crimes contra as atividades fins do Estado e, portanto, comprometem as polticas pblicas. Voc j parou para pensar nos vrios casos de corrupo que so diariamente noticiados nos meios de comunicao? Em que medidas esses atos de corrupo comprometem as polticas pblicas? At que ponto esses atos repercutem na nossa vida enquanto membros de uma sociedade? Quantas escolas, hospitais e bibliotecas poderiam ter sido construdos com as importncias desviadas ou subtradas dos cofres pblicos? Essas perguntas nos conduzem a importantes reflexes. Voc pde compreender que todos ns somos os destinatrios das atividades da Administrao Pblica? A ponte com a Sociologia Os crimes contra a Administrao Pblica tomam grande importncia na chamada sociedade de risco que caracteriza a segunda modernidade. Ora, para entendermos esse momento que caracteriza nossa poca (a segunda modernidade), devemos voltar-nos para o perodo anterior, a primeira modernidade, para compreender o seu processo evolutivo. A primeira modernidade - que se situa no final do sculo XIX e incio de sculo XX caracteriza-se pela extrema confiana do homem em sua capacidade intelectual e inventiva. Trata-se de um perodo de franca expanso das cincias do ser (biologia, fsica, qumica, etc.). Nesse perodo, o homem acreditava que sua capacidade inventiva geraria benefcios de vrias ordens e para todos. Acentuava-se exclusivamente o carter positivo do desenvolvimento tecnolgico. Com o passar do tempo, o homem passou a reconhecer que o desenvolvimento tecnolgico tambm tinha sua faceta negativa e que o grande projeto de felicidade e benefcios para todos jamais ocorreu. O avano tecnolgico permaneceu aqum de suas pretenses. Esse reconhecimento marca a modernidade reflexiva.

Como poderamos ento apresentar esse quadro que caracteriza a segunda modernidade ou a sociedade de risco? Ora, antes de mais nada, devemos compreender que o avano tecnolgico, ao mesmo que propiciou certos benefcios para o homem, revelou tambm uma faceta negativa. O homem passou a viver submetido a uma srie de riscos os quais, no raras vezes, so inevitveis, no mesmo? Pois bem, devemos entender que existem duas ordens de riscos: riscos advindos da natureza e riscos advindos do prprio homem. Em relao aos riscos advindos da natureza, percebese que eles foram devidamente reduzidos. Vamos aos exemplos. Hoje podemos tratar de uma srie de doenas que antigamente no seria possvel. A evoluo farmacutica, o avano das tcnicas cirrgicas e a implementeo de mtodos de preveno permitem um satisfatrio tratamento de uma grande variedade de patologias. Poderamos ainda citar a evoluo da meteorologia que permite a previso de fenmenos meteorolgicos, como chuvas, terremotos e furaces. Ao lado desses riscos, existem aqueles advindos da prpria atividade humana e que podem ser divididos em duas ordens: objetiva e subjetiva. Quanto aos riscos de ordem objetiva, podemos mencionar aqueles surgidos da evoluo tecnolgica e aqueles advindos do processo de excluso social gerado pela globalizao. Os riscos tecnolgicos surgem, em grande parte, pela insero de certas tecnologias sem testes aptos a garantir a ausncia de prejuzos para as pessoas. Os organismos geneticamente modificados so um atual exemplo disso. No sabemos os riscos que podem advir dessa nova tecnologia, no entanto so vrios os produtos a ns ofertados que so confeccionados a partir da manipulao gentica. Os riscos surgidos da globalizao correspondem excluso social gerada por esse processo. Aqueles que no se enquadram nas categorias de produtor ou consumidor de bens so excludos da participao social. Forma-se um imenso contingente de pessoas que no so necessrias ao ciclo de produo e circulao de bens.

No que diz respeito aos riscos de ordem subjetiva, convm apresentar dois mecanismos. O primeiro deles diz respeito ausncia de valores comuns. A profunda contradio de informaes veiculadas pelos veculos de comunicao em massa no permite a formao de pontos de vistas comuns e harmnicos. Isso faz derivar que os membros da sociedade no partilham os mesmos valores e, portanto, portam-se diferentemente diante de uma mesma situao. O segundo mecanismo diz respeito ao anonimato dos indivduos que gerenciam os riscos da sociedade. Por exemplo, cada um de ns necessita de energia eltrica e abastecimento de gua para viver, contudo, na hiptese de falta desses bens, no temos conhecimento dos responsveis por gerir esses setores. Essas pessoas esto gerindo riscos a que todos ns somos submetidos, sem que, no entanto, tenhamos conhecimento de quem so e possamos control-los. Pois bem, apresentada essa ordem de idias que retrata a sociedade de risco, o questionamento que devemos fazer este: qual o papel da Administrao Pblica nesse quadro?

Considerando-se que muitos dos riscos advindos da evoluo tecnolgica so inevitveis, resta a Administrao Pblica procurar minimiz-los. A Administrao Pblica vai funcionar como uma agncia reguladora desses riscos.

A Administrao Pblica, por exemplo, regula o risco ambiental, econmico e financeiro. A Administrao Pblica gere os patamares de risco e, por conseguinte, protege a sociedade. Vejamos alguns exemplos. Quando a Administrao Pblica estabelece requisitos para se abrir um estabelecimento comercial est gerindo os riscos advindos do consumo, quando impe limites para se manipular organismos geneticamente modificados est gerindo os riscos genticos, quando fixa limites para a emisso de poluentes est gerindo o risco ambiental.

Em todas as hipteses a Administrao Pblica est tutelando os direitos da coletividade. O Direito Penal passa a proteger essas polticas que o Estado desenvolve no sentido de minimizar os riscos. Hoje os crimes contra a Administrao Pblica esto setorizados nessas polticas do Estado que se voltam para conteno de patamares de risco. O papel regularizador da Administrao Pblica, com vistas a diminuir riscos, faz denotar o papel passivo do Estado. O Estado procurar reduzir os riscos simplesmente implementando polticas, contudo a realizao e obedincia acontecem no mbito privado. A tutela penal objetiva garantir que essa interveno reguladora do Estado no seja infrutfera. 2. Bem Jurdico e Administrao Pblica Todos os crimes servem para que o Estado proteja algum bem jurdico. Bem tudo aquilo que gera qualquer utilidade para o homem, independentemente de ter mensurao econmica. Bem jurdico, por sua vez, quando esta utilidade ganha tal relevncia que protegida pelo Direito. A Administrao Pblica, nessa perspectiva, pode ser considerada um bem jurdico? Voc acha que a Administrao Pblica pode ser entendida como uma utilidade? Sem dvida, a Administrao Pblica uma utilidade na medida em que por meio dela o Estado d vazo s polticas pblicas. , portanto, um bem jurdico merecedor de tutela penal. Cumpre agora, para que possamos entender adequadamente o alcance da tutela penal em relao a esse bem jurdico, tratar das perspectivas da Administrao Pblica restritiva e ampliativa, vamos conceituar a seguir estas perspectivas. A perspectiva restritiva diz respeito s atividades do Poder Executivo, vale dizer, s atividades prprias do Estado. Na perspectiva ampliativa, abrange-se o Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, inclusive entidades paraestatais e o terceiro setor (compreendido como entidades privadas sem fins lucrativos). Alm disso, podemos tratar a Administrao Pblica numa perspectiva objetiva e subjetiva. Em relao primeira, a Administrao Pblica vista a partir de sua funo, das atividades estatais. Na segundo perspectiva, acentua-se posio do sujeito que realiza a atividade. Vamos a mais uma de nossas perguntas. Com base em qual dessas perspectivas voc acha que o Direito Penal atua? O Direito Penal atua numa perspectiva ampliativa e

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objetiva. Preste ateno em um aspecto muito importante. Muitos entendem que o bem jurdico protegido pelo Direito Penal tem sempre uma conotao patrimonial. Nos crimes contra a Administrao Pblica nem sempre o bem jurdico envolvido ter uma expresso patrimonial. Para entendermos melhor, vamos aos nossos exemplos. O artigo 89 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93) incrimina o agente que deixa de utilizar o processo licitatrio quando assim exigido por lei. Independentemente de haver ou no prejuzo econmico, h a ocorrncia de crime. Vejamos o teor dessa disposio:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.

Isso nos permite concluir que tal crime no visa proteger a prejuzo econmico que poder advir da ausncia de processo licitatrio, mas sim a probidade dos agentes, o decoro e a transparncia da Administrao Pblica. Uma questo para voc pensar. Ao ver os diversos escndalos envolvendo corrupo (lembre-se que muitos deles caracterizam crimes contra a Administrao Pblica), qual sua impresso sobre o Estado, sobre os agentes pblicos e sobre a prpria Administrao Pblica? Feito isso, vamos raciocinar. Quais seriam as possveis conseqncias de um crime contra a Administrao Pblica? Como voc pode deduzir, os malefcios sero de diversas ordens, de modo que podemos, de forma exemplificativa, enumerar alguns: Depauperao do patrimnio pblico; Comprometimento da eficincia de atuao dos Poderes do Estado; Gerao de falsos conceitos de Administrao, de agente pblico e de impunidade; Descrdito em relao aos ocupantes de funes pblicas; Enriquecimento ilcito de autoridades e particulares em detrimento da qualidade, economia e eficincia dos servios pblicos; Inverso de prioridades pblicas pelo trfico de influncias; Ampliao das desigualdades sociais;

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Aumento da dvida pblica, com o desequilbrio entre receitas e despesas.

3. Localizao dos Crimes Contra a Administrao Pblica E ento como est o seu entendimento at aqui? Caso tenha dvidas retome o contedo, no deixe para depois! Iremos agora proceder a uma indicao sumria das principais normas que tratam de crimes contra a Administrao Pblica.

Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848/40) O Cdigo Penal possui um setor especial que trata dos crimes contra a Administrao Pblica (Ttulo XI) que, por sua vez, se subdivide em: a) crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica (artigos 312 a 327); b) crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica (artigos 328 a 337-A); c) crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica Estrangeira (artigos 337-B a 337-D); d) crimes contra a Administrao da Justia (artigos 338 a 358); e) crimes contra as Finanas Pblicas (artigos 359-A a 359-H). Crimes de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65) Trata-se de lei criada para punir abusos de pequeno potencial, de menor comoo social. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado (artigo 3): a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. Segundo o artigo 4 dessa Lei, constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a

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ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Crimes praticados por prefeitos (Decreto n. 201/67) O prefeito - chefe do Poder Executivo na esfera municipal - pode cometer trs ordens de delitos: a) Crimes funcionais ou de responsabilidade imprprios (artigo 1 do Decreto n. 201/67); b) Infraes poltico-administrativas ou crimes de responsabilidade prprios (artigo 1 do Decreto n. 201/67) e c) Crimes comuns contra a Administrao Pblica (artigos 312 a 327 do Cdigo Penal). Crimes previstos na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/93) Tratam-se de crimes atinentes ao processo licitatrio. Conveno da ONU contra a corrupo (Decreto n. 5.687/ 06) Trata-se de uma conveno das Naes Unidas que objetiva o combate e a preveno da corrupo internalizada pelo Decreto n. 5687 e que contm disposies relacionadas com a criminalizao da corrupo dos funcionrios pblicos. Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92) A Lei de Improbidade Administrativa veio aperfeioar o controle administrativo, na medida em que possibilita ao Ministrio Pblico e pessoa jurdica lesada a impetrao de ao civil referente improbidade administrativa e defesa do patrimnio pblico. Tambm permite o aperfeioamento do controle interno, na medida em que possibilita a qualquer cidado o requerimento para instaurao de procedimento administrativo que apure improbidade (artigo 14). Permite tambm que o MP requisite autoridade administrativa a instaurao do procedimento administrativo. O artigo 37, 4., da Constituio Federal estabelece que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas na lei. A Lei de Improbidade Administrativa regulamente o mencionado dispositivo constitucional. At 1988, o objeto tutelado era to s o enriquecimento ilcito do agente pblico. Depois da Constituio de 1988, passou-se tutelar a probidade administrativa. O ato de improbidade pode importar no enriquecimento ilcito (artigo 9), na causa de prejuzo ao errio (art. 10) e atentar contra os princpios da Administrao Pblica (art.

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11). 4. Crimes Contra a Administrao Pblica no Cdigo Penal Como pudemos perceber, h uma variedade de instrumentos normativos tutelando penalmente a Administrao Pblica. Contudo, vamos privilegiar aqui algumas das disposies mais relevantes do Cdigo Penal, vamos l!

Crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica Os crimes dos artigos 312 a 326 s podem ser cometidos por funcionrios pblicos. Tratam-se de crimes prprios, ou seja, aqueles que exigem uma qualidade especial do sujeito ativo (aquele que comete o crime). Contudo, vale a pena mencionar que os particulares podem responder por esses crimes praticados por funcionrio pblico na qualidade de partcipe. Prescreve o artigo 29 do Cdigo Penal que: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Isso ocorre por que as circunstncias pessoais se comunicam se forem elementares do tipo. A descrio do tipo criminoso exige, em algumas situaes, qualidades do sujeito ativo. Vamos ao nosso exemplo. No crime de peculato a qualidade de funcionrio pblico elementar do tipo. Essa circunstncia comunica-se ao particular que atue como coautor ou partcipe do delito, em face do que dispe o artigo 30 do Cdigo Penal.

Funcionrio pblico Voc saberia dizer quem deve ser considerado funcionrio pblico para fins penais? Existem duas possibilidades: uma que parte da condio objetiva e outra da subjetiva. Segundo a primeira, funcionrio pblico aquele que tem vnculo com o Estado. Por seu turno, a segunda vertente, entende que funcionrio pblico aquele que exerce atividade pblica, sem ter vnculo necessariamente. Pois bem, para o Cdigo Penal, considera-se funcionrio pblico aquele que realiza atividade pblica. De acordo com o art. 327 do Cdigo Penal: Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. O pargrafo primeiro dispe quem so os funcionrios pblicos, por equiparao. So eles: quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal e quem

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trabalha para empresa, prestadora de servio, contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Entidade paraestatal entendida, majoritariamente, como a administrao indireta autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao pblica. Segundo Luiz Regis Prado (2004, p. 641), funcionrio pblico pode ser definido como: Agente que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, cargo ou funo pblica. Em relao equiparao, vejamos a explicao (REGIS PRADO, 2004, p. 641): Agente que ocupa cargo, emprego ou funo em entidades parestatais (autarquias, empresas pblicas ou de economia mista) ou trabalha para empresa prestadora de servio contrata ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica (art. 327, 1.). Por isso vimos em nossa teleaula que mdicos credenciados do SUS e mesrios convocados para as eleies podem ser equiparados a funcionrios pblicos para fins da lei penal. A seguir, trataremos de alguns tipos penais especficos. Peculato (artigo 312)
Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

Existem trs tipos de peculato: peculato apropriao, peculato furto e peculato culposo. No peculato apropriao o tipo objetivo corresponde ao ato de apropriar-se ou desviar bem mvel ou qualquer outro valor, pblico ou particular, de que o agente detenha posse em razo do cargo (artigo 312, caput). No segundo caso temos o furto de qualquer bem mvel ou valor pblico ou particular, que se encontra sob a guarda do Estado,

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ou participao na subtrao executada por outrem, aproveitando-se da facilidade propiciada pela condio de funcionrio (artigo 312, 1).

Podemos exemplificar com a hiptese do funcionrio da prefeitura que, ao observar que o tesoureiro deixou o cofre aberto, subtrai certa importncia em dinheiro.

Em relao ao peculato culposo, o sujeito ativo o funcionrio pblico, havendo concurso no intencional na ao dolosa de outrem. Trata-se de conduta que d causa, por culpa, a que outrem (funcionrio pblico ou particular) pratique as demais modalidades de estelionato ou crime patrimonial contra bem ou qualquer valor pblico ou particular, que se encontre sob sua posse (artigo 312, 2). Outro aspecto a ser destacado: no necessria a deteno fsica do bem, basta, para a consumao do crime, que se tenha sua gesto ou disponibilidade jurdica. Insero de dados falsos em sistema de informaes (artigo 313-A)
Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Tal crime consiste em inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Quanto ao bem jurdico, objetiva-se preservar o patrimnio pblico e garantir o respeito probidade administrativa. Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informao (artigo 313-B)
Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.

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Aqui o interesse volta-se para preservar o normal funcionamento da Administrao Pblica, especialmente o seu patrimnio e o do administrado, bem como assegurar o prestgio que deve gravitar em torno dos atos daquela. A lei penal pretende proibir o funcionrio pblico de modificar ou alterar sistema de informao ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente. Emprego irregular de verbas pblicas (artigo 315)
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena deteno, de uma a trs meses e multa.

O bem jurdico tutelado a regularidade administrativa, no que diz respeito aplicao de verbas ou rendas pblicas, que no pode permanecer ao alvedrio do funcionrio pblico. O tipo penal busca incriminar condutas que objetivem dar s verbas ou rendas pblicas destinao diversa daquele estabelecida pela lei oramentria ou lei especial. Entendimento jurisprudencial a respeito:
Visa o preceito penal contido no art. 315 do CP a impedir o arbtrio administrativo no tocante discriminao de verbas, rendas e respectivas aplicaes, sem a qual haveria a anarquia nas finanas pblicas, no cogitando do prejuzo resultante de seu emprego irregular. (RT n. 259/299).

Concusso (artigo 316)

Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

No crime de concusso o legislador procurou tutelar o normal funcionamento e o prestgio da Administrao Pblica, objetivando resguardar a obedincia ao dever de probidade. O tipo objetivo consiste no ato de o funcionrio exigir, para si ou para outrem, em razo da funo, vantagem indevida. O crime de concusso diferente do crime de corrupo passiva. A diferena est no ncleo do tipo. A concusso tem por conduta exigir; um querer imperativo, que traz consigo uma ameaa, ainda que implcita. A corrupo passiva tem por conduta solicitar, receber, aceitar promessa. A concusso uma extorso praticada por funcionrio pblico em razo da funo. Entendimento jurisprudencial a respeito:
Lesa o servio pblico federal quem, contratado pela Previdncia Social para prestar atendimento hospitalar ou laboratorial, exige dos segurados pagamento adicional. O responsvel pelo estabelecimento hospitalar ou laboratorial conveniado com a Previdncia Social incide no crime de concusso se exigir dos segurados pagamento adicional pelos servios a que se obrigou. (TRF da 4 Regio 1/ 02/94). O crime definido no art. 316 do CP tem como ncleo do tipo o

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verbo "exigir". de ver-se, no entanto, que a exigncia da vantagem tanto pode ser direta como indireta, no se fazendo mister a promessa de mal determinado. Basta o temor genrico que autoridade inspira, desde que influa na manifestao volitiva do sujeito passivo. (RT n. 452/338 e n. 585/311).

Corrupo passiva (artigo 317)

Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena recluso de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

O bem jurdico tutelado o normal funcionamento, transparncia e prestgio da Administrao Pblica, objetivando resguardar a obedincia ao dever de probidade. Na corrupo passiva no h ameaa, nem constrangimento. A conduta tpica consiste em solicitar (pedir) ou receber vantagem indevida ou aceitar tal promessa de vantagem, para si ou para outrem, em razo da funo pblica.

Por exemplo: Se uma seguradora oferece dinheiro para os policiais que encontrarem determinados carros. H crime de corrupo passiva, pois eles j ganham para fazer isso.

Entendimento jurisprudencial a respeito:

Comete o delito de corrupo passiva aquele que, exercendo funo de destaque em empresa concessionria de servio pblico, solicita e recebe de fornecedores da mesma favores para o pagamento de seus crditos. (TJSP El Relator Mendes Frana RT n. 403/104). (Idem: TJSP AC n. 93.631 Relator Accio Rebouas). A corrupo passiva exige para a sua configurao a prtica de atos de ofcio, dando ensejo ao recebimento de vantagem indevida. E, por ato de ofcio, consoante uniforme jurisprudncia, se entende somente aquele pertinente funo especfica do funcionrio. (TJSP AC Relator Cantidiano de Almeida RT n. 390/100). A corrupo passiva somente se perfaz quando fica demonstrado, mesmo por meio de indcios, que o funcionrio procurou alienar ato de ofcio.(TFR AC Relator Jesus Costa Lima DJU de 16/12/82, p. 13.063).

Prevaricao (artigo 319)

Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

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O bem jurdico tutelado o normal funcionamento da Administrao Pblica, no que tange consecuo dos seus fins. A conduta tpica consiste em retardar ou deixar de praticar ato de ofcio indevidamente ou pratic-lo contra a expressa disposio legal. A satisfao do interesse ou sentimento pessoal o que diferencia a prevaricao da concusso e da corrupo. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo. Se for caso de vantagem indevida, o crime o de concusso ou corrupo passiva. Se for caso de sentimento pessoal, o crime o de prevaricao. A prevaricao crime subsidirio a vantagem indevida pode caber na prevaricao. Aqui deve se entender sentimento pessoal como sentimentos de amor, dio, raiva, vingana, amizade, inimizade. Crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica Como vimos, o Cdigo Penal depois de tratar daqueles crimes que exigem para sua prtica a conduta de funcionrios pblicos, descreve os crimes contra a Administrao Pblica cometidos por particulares, vejamos como se delineiam estes crimes. Desobedincia (artigo 330)
Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico. Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

Pretende-se tutelar a Administrao Pblica, seu prestgio, sua autoridade, com o objetivo especial de assegurar a garantia de potestade estatal. Comete-se o crime ao desobedecer (no cumprir, no atender) uma ordem legal (um mandamento, uma determinao, e no um pedido ou uma solicitao) de funcionrio pblico. Este deve ser competente para proferir a ordem. Para que o crime se configure, necessrio que o destinatrio tenha o dever jurdico de cumprir a ordem. Entendimento jurisprudencial a respeito:
Pratica o delito de desobedincia o agressor que, solicitado pela autoridade a lhe entregar a arma usada, nega-se a faz-lo. (TACRIM-SP AC Relator Ricardo Couto JUTACRIM 14/267). Para que se configure o delito de desobedincia, indispensvel a existncia de ordem legal, expedida por autoridade competente, em forma regular e contra pessoa determinada. Dele no se h de cogitar, portanto, sequer em tese, se a ordem que se diz desobedecida no foi dirigida ao acusado, e sim autoridade policial. (TACRIM-SP HC Relator Erclio Sampaio RT n. 591/342).

Desacato (artigo 331)

Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Novamente, visa-se resguardar a Administrao Pblica, tutelando-se, por conseguinte, sua autoridade e o prestgio dos funcionrios pblicos perante a

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comunidade, j que atuam como longa manus do pode estatal. Desacatar significa ofender, humilhar, desprestigiar. O desacato pode ser praticado de qualquer forma (palavras, gestos), exceto por carta, pois exigida a presena do funcionrio. O crime deve atingir a funo que ele exerce e no sua pessoa. A conduta tpica consiste em desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela. Exemplos jurisprudenciais:
O crime de desacato se configura por qualquer palavra que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio pblico. (TACRIM-SP AC Relator Manoel Pedro RT n. 369/277). A ofensa constitutiva do desacato qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhao, desprestgio ou irreverncia ao funcionrio. a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatrias ou caluniosas, vias de fato, agresso fsica, ameaas, gestos obscenos, gritos agudos etc. (TAMG AC Relator Sylvio Lemos RT n. 409/427).

Trfico de influncia (artigo 332)

Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.

O bem jurdico em questo a honorabilidade e prestgio da Administrao Pblica junto comunidade, j que a conduta do agente a expe ao descrdito ante aos cidados. A conduta tpica consiste em solicitar, exigir, cobrar ou obter para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio de funo. Exemplos retirados da jurisprudncia:
Acusado que solicita determinada importncia para dar a funcionrio pblico e "aliviar" a situao da vtima no inqurito policial contra ela instaurado Condenao decretada Inteligncia do art. 332 do CP Na explorao de prestgio, o agente atribui-se persuasivamente a exerc-la em favor do interessado perante a Administrao Pblica, em troca de obteno de vantagem ou promessa de vantagem para si prprio ou para outrem, como preo da mediao. (TJSP AC Relator Rocha Lima RT n. 519/319). Explorao de prestgio Desconhecimento da identidade do funcionrio influenciado Delito no reconhecido No se pode cogitar de crime de explorao de prestgio quando no se sabe junto a que funcionrio o agente pretextava influir na

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obteno de vantagem para terceiro. (TACRIM-SP AC Relator Edmond Acar JUTACRIM 27/108).

Corrupo ativa (artigo 333)

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.

Objetiva-se proteger o prestgio da Administrao Pblica e seu normal funcionamento. A conduta tpica consiste em oferecer (apresentar, propor alguma coisa para ser aceita.) ou prometer (obrigar-se a fazer ou no fazer alguma coisa) vantagem indevida (pode ser qualquer uma, econmica, sexual etc.) ao funcionrio pblico, visando prtica de ato de ofcio, seu retardamento ou omisso. Esse crime configura um caso de exceo teoria monista, segundo a qual todos os que contriburem para um crime respondero por esse mesmo crime. Se o funcionrio pblico solicita vantagem indevida e o particular no a entrega, configura-se o crime de corrupo passiva. Ainda que o particular entregue o que foi solicitado pelo funcionrio pblico, no haver o crime em estudo, pois o tipo do artigo 333 refere-se apenas a oferecer ou prometer vantagem indevida. Nos casos de o particular oferecer e o funcionrio receber ou o particular prometer e o funcionrio aceitar promessa, h corrupo ativa e corrupo passiva. Se o particular oferecer vantagem indevida e o funcionrio no aceitar, s h crime de corrupo ativa. No crime de corrupo ativa o particular tem a iniciativa de corromper o funcionrio pblico. Algumas posies jurisprudncias:
Delito caracterizado Ru que, encaminhado presena do delegado de polcia, quando no Distrito Policial, ofereceu importncia em dinheiro a investigador, a fim de impedir a apurao de sua ilcita atividade. (TJSP AC Relator Goulart Sobrinho RJTJSP 19/440-441). Doutrinariamente indicam-se como ncleos do crime de corrupo ativa o oferecer e o prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, nos termos do art. 333 do CP. Mas que isso ocorra sem nenhuma sugesto ou captao de vontade por parte do funcionrio. (TJBA AC Relator Ivan Brando RT 589/395). A corrupo ativa consiste em oferecer ou prometer

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vantagem indevida a funcionrio pblico para determin-lo a omitir ato de ofcio. A lei no distingue se a oferta ou promessa se faz por sugesto ou solicitao do funcionrio. (TJSP HC Relator Dante Busana RT n. 684/316).

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Material Complementar FAZZIO JNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 4. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3 ed. So Paulo: RT, 2004, v. 4. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais, Processuais e de Responsabilidade Fiscal. So Paulo: Atlas, 2002. www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo6.htm www.mj.gov.br/sal/conv_Vperiodo.htm www.onu-brasil.org.br/doc_contra_corrup.php www.presidencia.gov.br/cgu/conv_onu_corrupcao/conv_onu1.htm

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