Desarrollo de la jurisprudencia nacional e internacional relevante para comprender los alcances del Derecho a la Consulta Previa en el Per Sociedad

Peruana de Derecho Ambiental Marzo de 2012

Este documento es una sistematizacin de las decisiones y pronunciamientos ms importante sobre el Derecho de la Consulta Previa, emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Per, la Corte Constitucional de Colombia y la Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT, adems de lo incorporado en la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Tiene como finalidad ayudar a aclarar los alcances del Derecho a la Consulta Previa de acuerdo al espritu del Convenio 169 de la OIT. Cabe precisar que las disposiciones establecidas por la Corte Constitucional Colombiana no son vinculantes para el Per; sin embargo significan un importante referente jurisprudencial que puede servir de gua para la correcta interpretacin del Convenio 169 de la OIT. De igual forma, las citas a los informes de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones contienen comentarios y aclaraciones gua sobre cmo se deben interpretar las cuestiones fundamentales planteadas respecto a la aplicacin del Convenio 169 e la OIT por parte de los Estados. El debate sobre el Derecho a la Consulta Previa tiene diversas aristas, por lo que el presente documento se centra en los siguientes temas: Principios del Derecho a la Consulta Previa. Finalidad de la Consulta Previa. Titulares del Derecho a la Consulta Previa. Afectacin directa. Forma en la que debe ser llevada a cabo la consulta. Alcances de la decisin. Participacin ciudadana y Consulta Previa.

Esperamos que este documento sea de utilidad para una mejor comprensin del Derecho a la Consulta Previa y como un elemento que ayude en el debate sobre su correcta reglamentacin.

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PRINCIPIOS
Ley de Consulta Previa Ley 29785
Artculo 4. Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes: a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales. b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptndose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas. c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicin de los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboracin y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios tienen el deber de actuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocrticas. d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca adoptar, as como tomando en cuenta las circunstancias y caractersticas especiales de los pueblos indgenas u originarios involucrados. e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta. f) Ausencia de coaccin o condicionamiento. La participacin de los pueblos indgenas u originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coaccin o condicionamiento alguno. g) Informacin oportuna. Los pueblos indgenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de las entidades estatales toda la informacin que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista, debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene la obligacin de brindar esta informacin desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipacin.

Artculo 14. Proceso de dilogo intercultural

El dilogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, sus posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades pblicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta. Las opiniones expresadas en los procesos de dilogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cual contiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH

Principio de Oportunidad
() Asimismo, se debe consultar (...) de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando se surga la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar adecuada respuesta al Estado. () / (Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Prrafo 133).

Principio de Buena fe / Interculturalidad

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a trves de procesos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo (...) Por ltimo, la consulta debe tomar en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo (...) para la toma de decisiones (Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Prrafo 133).

Principio de Transparencia
() El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros (...) tengan conocimiento de los posibles riesgos. incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria (...) / (Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Prrafo 133).

Tribunal Constitucional del Per

Las caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. As, de la propia normativa el convenio se extraen las principales caractersticas de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional. Fundamento 26 de la Sentencia 022--2009/PI

Principio de Oportunidad
Otro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un

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impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta aun momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan. Fundamento 36 Sentencia 022-2009/PI

Principio de Buena fe
27. Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1)determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas. Fundamento 27 Sentencia 022-2009/PI

Principio de Flexibilidad
31. Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el artculo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una manera apropiada a las circunstancias. 32. De igual forma, el principio de flexibilidad tendra que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploracin y cuando se pretende la explotacin. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervencin ser mayor con la explotacin que con la exploracin. En tal sentido, ello tendr que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realizacin del derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. As, mientras mayor intensidad de intervencin se prevea, mayor escrutinio tendr que existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se est frente a una intervencin que en principio ser importante y de un mayor nivel de afectacin. Fundamentos 31 y 32 Sentencia 022-2009/PI

Transparencia
35. El principio de transparencia tambin es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestacin de ste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonoma. Ya se adelant que en cuanto se establezca que determinadas medidas

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pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. Tambin es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cuales van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Fundamento 35 Sentencia 022-2009/PI

Corte Constitucional de Colombia

Principio de oportunidad
*+ Importancia crucial en el tema de la consulta previa tiene la determinacin del momento en el cual debe hacerse. Al respecto, con base en el principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, ha dicho la Corte que la consulta debe ser oportuna, lo que quiere decir que debe hacerse con anterioridad a la adopcin de la medida pues, una vez tomada la misma, la participacin de la comunidades tnicas no tendra utilidad alguna en la medida en que no podran influir en el proceso decisorio. Se tratara no de un proceso de consulta sino de una mera notificacin de algo que ya ha sido decidido. Con base en esta regla general, la Sala ha fijado reglas particulares sobre el momento oportuno de hacer la consulta segn se trate de medidas administrativas, legislativas o tratados internacionales, distincin que se deriva de las diferencias entre los procedimientos que se deben llevar a cabo para adoptar estas medidas. [...]. Sin embargo, con base en los principios de buena fe y de eficacia que debe orientar la realizacin de la consulta, y con propsito de que se pueda realmente adelantar un verdadero dilogo intercultural, se puede afirmar que sta debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento internacional, por parte del Presidente de la Repblica, al Congreso de la Repblica. En efecto, antes del sometimiento del tratado al Congreso de la Repblica para su aprobacin, tienen lugar la negociacin y suscripcin de aqul, fases que configuran el ejercicio de la soberana estatal () a lo largo de la negociacin, los representantes de las Partes acuerdan unos objetivos generales por cumplir, delimitan el objeto y el alcance del tratado internacional, precisan deberes y obligaciones entre los contratantes, indican la duracin del compromiso, prevn mecanismos de solucin de controversias, deciden la inclusin de clusulas de salvaguardia, y en ltimas, redactan el clausulado. Posteriormente, suscriben o firman el texto acordado, quedando as claro el articulado del instrumento internacional () Siendo ello as, la eficacia de la consulta a las comunidades indgenas depender de si sta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el tratado internacional a la aprobacin congresional, pudiendo por tanto realizarse o bien durante la negociacin, mediante la creacin por ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la negociacin, las comunidades indgenas podrn aportar insumos a la discusin del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc.); o igualmente ser consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusin que, dado el caso, podra llevar a la necesidad de renegociar el tratado. *+. [Sentencia 187/11 prrafo 3.1.]

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Principio de Buena fe
La realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite, sino como un proceso de raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. De all que se deba proveer informacin precisa, completa y significativa a los pueblos afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus territorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por sus derechos colectivos fundamentales: "Siguiendo los lineamientos del Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrn tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecucin de buena fe comporta que [los pueblos afectados] sean informados del contenido del Programa que se adelantar en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las medidas en su hbitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales. () Y que tambin conozcan las medidas actualmente en ejecucin, con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitacin y continuacin del Programa, y estn en capacidad de discutir diferentes propuestas atinentes al mismo y tambin a formular alternativas." (Sentencia C461/08 prrafo 6.3.4, cita sentencia Sentencia SU-383 de 2003).

Principio de Flexibilidad
La manera en la que se habr de realizar cada proceso de consulta previa, habr de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indgena o afrodescendiente, a travs de un proceso preconsultivo especficamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: "el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indgenas para tomar una decisin que afecte sus intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo". Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, as lo exige: "los procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y del artculo 7 de la Carta, los procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado." A este respecto se debe tener en cuenta que una reglamentacin jurdica rgida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicacin se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitucin y en las normas internacionales aplicables. Las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se habr de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido especfico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos conexos a l, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo tnico afectado. En este sentido, la

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Corte ha recordado que las normas generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional reglamentando el tema de la consulta previa, constituyen "pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indgenas y el Estado" cuya compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto; en trminos de la Corte, "hay que advertir que esos estatutos contienen conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertacin entre las partes a partir de la definicin de algunas herramientas estructurales. Para todo caso es necesario sealar que dichas normas no pueden menoscabar la diversidad y autonoma de cualquier etnia y por tanto, no constituyen un modelo nico de acercamiento con los diferentes pueblos". Sentencia C461/08 prrafo 6.3.6

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

Principio de oportunidad
() no se puede considerar que una simple reunin informativa cumpla con las disposiciones del Convenio y que las consultas deberan realizarse antes, lo cual implica que las comunidades afectadas deberan participar lo antes posible en el proceso, incluso en la preparacin de los estudios de impacto medioambiental. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones Referencia: ILC.100/III/1A

FINALIDAD DE LA CONSULTA PREVIA

Ley de Consulta Previa
Artculo 3. Finalidad de la consulta La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a travs de un dilogo intercultural que garantice su inclusin en los procesos de toma de decisin del Estado y la adopcin de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.

Tribunal Constitucional del Per

37. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa; i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o

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administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta. 38. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado. 39. En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta. () 40. El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indgenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indgenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado. As, si bien los pueblos indgenas no pueden vetar la ejecucin de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociacin deben ser respetados de lo contrario, se estara desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta. Fundamente 37 al 40 Sentencia 022-2009/PI

Corte Constitucional de Colombia

La consulta previa no es un proceso adversaria en el que las autoridades se contraponen a los grupos tnicos; por el contrario, es una oportunidad para que los grupos tnicos afectados participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos: "el derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indgenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minoras tnicas nacionales, forzndose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo." (Sentencia C461/08 prrafo 4.3.2.)

Sobre este particular se deber tener en cuenta que los objetivos especficos del proceso de consulta previa son tres: "a). Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b). Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares. c). Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior,

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que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada." (Sentencia 461/08 prrafo 6.3.4, citando la Sentencia SU-039/97)

Porque es necesario destacar que la consulta no est prevista como simple formalismo, para mera constancia documental de que las comunidades fueron enteradas de los proyectos en preparacin. Se trata de que las comunidades comprendan el alcance de las empresas por acometerse, su mecanismo de accin, sus proyecciones en el campo ambiental, para que frente a todos esos factores puedan deducir si hay o no riesgo para el habitad (sic) donde se gesta y se desarrolla su existencia". (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa Punto 4) "La Sala, por lo menos para efectos de la suspensin provisional, no considera que cuando el artculo 6o. del 'Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes', aprobado por la Ley 21 de 1991, que es la nica norma de las aducidas que hace referencia a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas, deba interpretarse en trmino absolutos, no slo porque de la misma disposicin puede inferirse, en principio, que se trata simplemente de una finalidad, objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no necesariamente que ellas entraen un acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque el entendimiento de esas expresiones en trminos absolutos ira en contra de uno de los principios bsicos del Estado democrtico, como es el de que las autoridades legtimas estn facultadas para adoptar por s misma las decisiones que emanan de sus competencias, como es en el presente caso la atribuida al Ministerio del Medio Ambiente en el numeral 1 del artculo 52 de la Ley 99 de 1993, para otorgar 'de manera privativa' la licencia ambiental..." (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa punto 5) De este modo, es posible apreciar que del marco del Convenio 169 de la OIT surgen dos grandes conjuntos de compromisos para los Estados signatarios, el primero, referido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios del convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se ha dicho, de una manera amplia, se orienta a promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indgenas y tribales de un modo que respete la diversidad tnica y cultural, asegure los espacios de autonoma requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad, y que especficamente se refiere a su relacin con las tierras o territorios; a las condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la formacin profesional, la artesana y las industrias rurales; a salud y seguridad social; a educacin y medios de comunicacin y a contactos y cooperacin a travs de las fronteras, y el segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecucin esas medidas y que tienen como elemento central la participacin y el respeto por la diversidad y la autonoma. (Sentencia C-030/08 - Ley Forestal)

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

En relacin con el artculo 6, los amplios trabajos preparatorios sobre esta disposicin sugieren que los mandantes tripartitos quisieron reconocer: a) que las poblaciones indgenas y tribuales tienen derecho a participar en el proceso de toma de decisiones en los pases donde viven y en lo que atae a todas las cuestiones cubiertas por el Convenio revisado y que les afecten directamente;

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b) que este derecho de participacin debera ser efectivo y brindarles la oportunidad de hacerse escuchar y de influir en las decisiones adoptadas; c) que, para que tal derecho sea efectivo, debe ser respaldado por mecanismos adecuados de procedimiento instaurados a nivel nacional de acuerdo con las condiciones del pas; d) que la aplicacin de este derecho debera adaptarse a la situacin de las poblaciones indgenas y tribuales interesadas, a fin de conferirles en cada caso el mximo control posible sobre su propio desarrollo econmico, social y cultural. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones Referencia: ILC.100/III/1

TITULARES DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA

Ley de Consulta Previa
Artculo 7. Criterios de identificacin de los pueblos indgenas u originarios Para identificar a los pueblos indgenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vnculos espirituales e histricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la poblacin nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indgena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos pueden ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indgenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos.

Corte constitucional de Colombia

() Es as como, en sntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quines se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento

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"objetivo", a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dems sectores sociales, y (ii) un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestin. (Fuente: sentencia C169/02 prrafo 3.2.2. citada en la sentencia C461/08 prrafo 4.3)

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

La Comisin observa asimismo que el artculo 1 del Convenio se refiere a la descendencia y manifiesta su preocupacin por el hecho que la referencia a la descendencia directa podra tener efectos restrictivos. Observacin, CEACR 2010/81a reunin, Diciembre 2010, Publicada 16 de febrero 2011. Referencia: ILC.100/III/1

AFECTACIN DIRECTA
Ley de Consulta Previa
Artculo 9. Identificacin de medidas objeto de consulta Las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relacin directa con los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios, de modo que, de concluirse que existira una afectacin directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas. Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios pueden solicitar la aplicacin del proceso de consulta respecto a determinada medida que consideren que les afecta directamente. En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indgenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo. Agotada la va administrativa ante este rgano, cabe acudir ante los rganos jurisdiccionales competentes.

Tribunal Constitucional del Per

21. En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas, aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los

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pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas. En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta. Fundamento 21 Sentencia 022-2009/P 32. Es de resaltar que las situaciones jurdicas de ventaja y de desventaja son reconocidas a los grupos tnicos, tomando en cuenta la realidad y las concepciones que ellos guardan sobre el mundo que los rodea. As, a partir de ello, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. () Esta especial circunstancia define la manera en que se reconoci el derecho de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas. Tal autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto. Entonces, la libre autodeterminacin es la capacidad pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales. Fundamento 32 Sentencia 3343-2007-PA/TC *+ En abstracto es imposible reducir a una frmula clara y precisa cundo una medida afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas. An as, no es difcil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteracin directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas. Fundamento 25 Sentencia 00025-2009-AI 28. El Tribunal constata que la Ley 29338 no es una norma que tenga a los pueblos indgenas como nicos destinatarios. Tampoco una que regule directamente aspectos que tienen que ver con sus derechos colectivos. Dentro de la tipologa de medidas de corte legislativo a la que nos referimos en el Fundamento anterior, el Tribunal considera que la Ley 29338 pertenece al grupo de normas de alcance general que slo indirectamente podran implicar una afectacin a los pueblos indgenas. 29. Esta apreciacin vale incluso para el caso en el que la Ley 29338 hace referencia a los pueblos nativos en su contenido, como sucede con el artculo III de su Ttulo Preliminar, que establece como uno de los principios en los que se inspira la Ley, el respeto de los usos del agua por las comunidades campesinas y comunidades nativas as como su derecho de utilizar las aguas, que discurren por sus tierras, en tanto no se oponga a la ley.[...] 30. [...] A juicio del Tribunal, un precepto de esta naturaleza, aislada o sistemticamente interpretada en el contexto del Ttulo X de la Ley 29338, no ocasiona menoscabo, detrimento o perjuicio directo en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indgenas. Al contrario, cumple con la obligacin asumida por el Estado en los

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trminos del artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, que establece Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 31. Desde luego, que la Ley cuestionada no tenga por destinatarios exclusivos a los pueblos indgenas, o que ella abstractamente considerada no afecte directamente sus derechos e intereses colectivos, no quiere decir que en su aplicacin concreta puedan desencadenarse afectaciones directas o preverse que esto pueda ocurrir. Tampoco quiere decir que una desestimacin de esta demanda de inconstitucionalidad impida que tales afectaciones directas derivadas de la aplicacin de la Ley 29338, antes de ser ejecutadas, deban obligatoriamente ser consultadas a los pueblos indgenas. Fundamentos 28 a 31 Sentencia 025-2009/PI [...] Puede resultar bastante sencillo determinar que una norma como la Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N. 26505), es susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, ya que implica cambios relevantes y directos en la situacin jurdica de stos. Sin embargo, existen otro tipo de normas cuyo anlisis no resulta tan sencillo. 20. En efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los pueblos indgenas no implicara una afectacin directa a estos. Si bien, podra generar una modificacin en la situacin jurdica de los pueblos indgenas esto sera como consecuencia o efecto indirecto de la norma. Por ejemplo, la emisin de un Cdigo Civil o un Cdigo Procesal Penal si bien puede llegar a afectar a los pueblos indgenas, en principio, debe considerarse que se trata de normas que solo provocaran una afectacin indirecta, por consiguiente, estaran eximidas del proceso de consulta a los pueblos indgenas. Fundamento 19 y 20 de la Sentencia 022-2009/PI

Corte Constitucional de Colombia

Ahora bien, la delimitacin poltico administrativa actual, es solo uno de los referentes a valorar en la delimitacin de la entidad territorial indgena para efectos de su derecho a ser consultados, porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitacin no concuerda con la real ubicacin de los pueblos indgenas, aspecto que reconocido por el Constituyente al disponer en el artculo 290 constitucional la adecuacin de los lmites de las entidades territoriales(25). De manera que con miras a distinguir dentro del territorio de la Amazonia colombiana cules son las poblaciones o comunidades con conciencia e identidad cultural propia y dnde se ubican, a fin de que sean consultadas sobre el Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos, las entidades accionadas debern consultar a las autoridades de dichos pueblos y a las organizaciones que los agrupan. Y, una vez adelantada esta consulta preliminar, las autoridades encargadas del programa, considerando las situaciones planteadas por los consultados y con las ayudas tcnicas e histricas que sean del caso, podrn determinar dnde principian y terminan los territorios indgenas de la Amazonia colombiana, cules son los espacios indgenas propios y cules los compartidos, y en que lugares no se da, o nunca se ha dado presencia indgena.

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Quiere decir que, con miras a preservar la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana, tal como lo prev el artculo 7 de la Carta Poltica los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrn que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indgenas y tribales directamente, en particular los relacionados con el hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, as las tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, artculos 13 y 14 Ley 21 de 1991. A la vista de las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, bien puede consignar en sus registros la presencia de pueblos indgenas y tribales en determinadas zonas del territorio nacional, acudiendo para el efecto a sus facultades i) de adelantar y divulgar estudios e investigaciones al respecto, en coordinacin con la Direccin de Ordenamiento Jurdico y de las entidades y organizaciones conocedoras del tema, y ii) de llevar el registro de las autoridades tradicionales indgenas reconocidas por la respectiva comunidad, las asociaciones de autoridades indgenas, los consejos comunitarios y las organizaciones de base de comunidades negras Decreto 200 de 2003 artculo 16. No obstante, de las funciones de investigacin y registro asignadas a la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no se sigue que la citada direccin, sin adelantar la consulta previa respectiva, pueda dar cuenta de la presencia o ausencia de comunidades, en determinada zona del territorio nacional, en funcin de la influencia de medidas que pudieren afectar a los pueblos indgenas y tribales de la regin. Lo anterior si se considera el compromiso con la preservacin de la identidad nacional que comporta toda fijacin de lmites en zonas ocupadas por grupos tnicos, al punto que el artculo 290 de la Carta Poltica asigna al legislador el establecimiento de requisitos y procedimientos para el efecto y el artculo 329 del mismo ordenamiento destaca la participacin de autoridades indgenas en las cuestiones de delimitacin territorial, expresamente. 4.4. Como qued explicado, los pueblos indgenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotacin de recursos en su hbitat natural, consultas que habr de establecer si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras artculo 15 Ley 21 de 1991. Adems, dentro del propsito de hacer realidad el reconocimiento cultural vinculado al territorio, el instrumento internacional en mencin dispone que los Estados parte se obligan a prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, a adoptar instrumentos que impidan tales inmisiones artculo 18; y a establecer procedimientos adecuados para garantizarles a los grupos tnicos la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin, que permitan solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. En armona con la obligacin adquirida por el Estado colombiano de proteger, especialmente, los derechos de los pueblos indgenas y tribales a los recursos naturales existentes en sus tierras artculo 15 la Ley 99 de 1993 por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones, prev la participacin n de los grupos tnicos, en condiciones de igualdad, en los asuntos ambientales que los afectan(26). Efectivamente, el artculo 76 de la Ley 99, con miras a que las explotaciones de recursos naturales se adelanten

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sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de los pueblos indgenas y tribales, dispone que las decisiones sobre la materia se tomarn previa consulta a los representantes de tales comunidades, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Poltica. (SENTENCIA T-880 DE 2006 )

[...] Identificacin de las medidas legislativas y administrativas susceptibles del procedimiento de consulta previa 13. Uno de los aspectos centrales de la doctrina constitucional en materia de consulta previa es la identificacin de las medidas legislativas y administrativas que deben ser sometidas al procedimiento particular de participacin de consulta previa. Al revisar la jurisprudencia sobre la materia, se encuentran varias reglas a ese respecto, que se sintetizan del modo siguiente: 13.1. Segn lo regulado por la jurisprudencia que interpreta los contenidos normativos del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa es imperativa respecto de aquellas medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a las comunidades indgenas y afrodescendientes. Por exclusin, las polticas que afecten a las personas en condiciones de generalidad y que, a su vez, no prevean medidas que incidan directamente en las comunidades diferenciadas, son estn sujetas al deber de consulta. En estos casos la participacin de dichos pueblos debe garantizarse a travs de los mecanismos generales, a travs de instrumentos especficos, explicados en el fundamento jurdico 11. 13.2. La identificacin de las medidas que afectan directamente a las comunidades indgenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia constitucional en cada caso concreto. Sin embargo, en cada uno de ellos se observa un patrn comn, conforme al cual esta afectacin se evala en trminos de qu tanto incide la medida en la conformacin de la identidad diferenciada del pueblo tnico. En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han concluido, aunque sin ningn propsito de exhaustividad, que materias como el territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotacin de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa. Ello en el entendido que la definicin de la identidad de las comunidades diferenciadas est estrechamente vinculada con la relacin que estas tienen con la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la comprensin patrimonial y de aprovechamiento econmico, propia de la prctica social mayoritaria. A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas con la proteccin del grado de autonoma que la Constitucin reconoce a las comunidades indgenas y afrodescendientes. As, en virtud de lo regulado por los artculos 329 y 330 C.P., debern estar sometidos al trmite de consulta previa los asuntos relacionados con la conformacin, delimitacin y relaciones con las dems entidades locales de las unidades territoriales de las comunidades indgenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los territorios donde habitan las comunidades indgenas; entre ellos la explotacin de los recursos naturales en los mismos. Esto ltimo segn lo regulado por el pargrafo del artculo 330 C.P. el cual prev que dicha explotacin, cuando se realiza en los territorios indgenas, se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades diferenciadas. Por ende, en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades. [Sentencia 366/11 prrafo 13]

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Se detuvo la Corte, en la oportunidad en mencin, en la jurisprudencia constitucional en materia del derecho de participacin como garanta de efectividad y realizacin del derecho fundamental a la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas (...) y pudo concluir que as la delimitacin de las tierras comunales de los grupos tnicos no comporte el adelantamiento de proyectos concretos y, sin perjuicio de que la participacin de aquellos en las actividades de exploracin e explotac in que llegaren a adelantarse en sus territorios ancestrales se encuentra garantizada, a juicio de esta corporacin no se puede desconocer que como en la medida en que el sealamiento y delimitacin de la zona minera indgena estn llamados afectar el rgimen de explotacin del suelo y el subsuelo minero en los territorios indgenas no es indiferente la participacin de la comunidad indgena respectiva. Cabe precisar, adems, que conforme a la Ley 685 de 2001 las autoridades indgenas no solo participan en la definicin de zonas mineras, como qued explicado, (...) sino que las mismas son competentes para sealar, dentro de la zona minera indgena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y econmico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (...). La anterior prerrogativa halla s u justificacin en el arraigado vnculo existente entre los pueblos indgenas y sus territorios, del cual se deriva consecuentemente la autonoma de que gozan en relacin con tales asuntos(18). Debe recordarse, al respecto, que esta Corte, en los trminos de la Sentencia SU-383,de 2003, ya citada, orden al Gobierno Nacional, acudir al mecanismo de la consulta previa con el objeto de delimitar el mbito territorial que comprendera la Consulta previa, que mediante la providencia se orden adelantar, i) comoquiera que la concepcin territorial de los pueblos indgenas y tribales no concuerda con la visin que al respecto maneja el resto de la poblacin; ii) habida cuenta que la delimitacin de la s tierras comunales de los grupos tnicos no puede desconocer los intereses espirituales, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales; y iii) debido a que el artculo 290 de la Carta Poltica prev el asunto, al disponer que, con el cumplimiento de los requisitos y formalidades que seale la ley, se realizar el examen peridico de los lmites de las entidades territoriales y se publicar el mapa oficial de la Repblica. (Sentencia T-880 de 2006 )

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

La Comisin subraya que el derecho de consulta de los pueblos indgenas no puede limitarse exclusivamente a aquellas medidas que afectan territorios en donde existen tierras indgenas titularizadas, tal como parece deducirse de la observacin nm. 6 del Poder Ejecutivo, sino a todas aquellas medidas administrativas o legislativas que pudieren afectarles directamente, incluso cuando afectan tierras o territorios indgenas, que tradicionalmente ocupan o utilizan, independientemente de que estn titularizados o no. Observacin, CEACR 2010/81a reunin, Diciembre 2010, Publicada 16 de febrero 2011. Referencia: ILC.100/III/1

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FORMA EN LA QUE DEBE SER LLEVADA A CABO LA CONSULTA

Ley de Consulta Previa
Artculo 8. Etapas del proceso de consulta Las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa deben cumplir las siguientes etapas mnimas del proceso de consulta: a) Identificacin de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta. b) Identificacin de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados. c) Publicidad de la medida legislativa o administrativa. d) Informacin sobre la medida legislativa o administrativa. e) Evaluacin interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indgenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente. f) Proceso de dilogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indgenas u originarios. g) Decisin.

Tribunal Constitucional del Per

41. Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta: i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin. v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podr ser implementada. Para poder lograr ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indgena. Fundamento 41 Sentencia 022-2009/PI En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hbitat natural. Para ello debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso

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a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inici a la etapa de participacin propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla. Fundamento 35 Sentencia 03343-2007-AA

Corte Constitucional de Colombia

En la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trmite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto [Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en la sentencia C-461 de 2008. En el mismo sentido, la sentencia C-175 de 2009]. No tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que se le hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y que finalmente sta se manifieste, a travs de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad tnica, cultural, social y econmica. (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa) *+As, en desarrollo del mencionado principio de buena fe, la jurisprudencia constitucional ha determinado que: La consulta previa debe estar antecedida de un proceso preconsultivo, lo que significa que deber estar precedida de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo. Ello porque el Estado Colombiano deber tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y en el artculo 7 de la Carta, los procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado. La consulta se debe hacer de tal forma que la comunidad tnica tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. En otras palabras, que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraas pueda () valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que

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concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad (). De conformidad con lo anterior, la realizacin de la consulta de buena fe implica que sta no se debe abordar como un mero procedimiento formal a cumplir, ni como un trmite y por esta misma razn los mecanismos de participacin no pueden limitarse a cumplir una simple funcin informativa y no tiene el valor de consulta la simple notificacin de la medida que se quiere adoptar.*+ [Sentencia 187/11 prrafo 3.1.] 4.2.2.2.2. En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo, es preciso sealar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trmite de la consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participacin, que sean oportunos en cuanto permitan una intervencin til y con voceros suficientemente representativos, en funcin del tipo de medida a adoptar. As, por ejemplo cuando de lo que se trata es de regular la intervencin del Estado para la explotacin de recursos naturales en una determinada rea del territorio, en la cual se encuentra asentada una especfica comunidad indgena, es claro que el proceso de consulta debe adelantarse con las autoridades legtimamente constituidas de dicha comunidad, pero si de lo que se tratase, tambin por va de ejemplo, fuera de regular la manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades indgenas y tribales, sera claro tambin que la consulta que, a su vez, se requerira para ello, no podra adelantarse con cada una de las autoridades de los pueblos indgenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con representacin general de todos ellos, habra acudirse a las instancias que, de buena fe, se consideren ms adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta. (Sentencia C-030/08 - ley Forestal)

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones. Informe III (parte 1A) El Comit tripartito indic que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos apropiados a las circunstancias, a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En relacin con los procedimientos apropiados, el Comit tripartito seal que no hay un nico modelo de procedimiento apropiado y que estos procedimientos deberan tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indgenas interesados, as

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como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones Referencia: ILC.100/III/1 En relacin con la naturaleza de las consultas, de la revisin de los trabajos preparatorios en relacin con el Convenio nm. 169 y de la revisin del Convenio en los dos textos que dan fe, la Comisin concluye que la intencin de los redactores del Convenio era que la obligacin de consultar en virtud del Convenio significase que: 1. las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero dilogo entre los gobiernos y los pueblos indgenas y tribales caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo; 2. tienen que establecerse mecanismos apropiados a escala nacional y ello debe realizarse de una forma adaptada a las circunstancias; 3. tienen que llevarse a cabo consultas a travs de instituciones representativas de los pueblos indgenas y tribales en relacin con las medidas legislativas y administrativas; 4. deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas. De todo lo anterior se desprende que, las consultas pro forma o la simple informacin, no cumplirn con los requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no implican un derecho de veto 27 ni su resultado ser necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones Referencia: ILC.100/III/1

ALCANCES DE LA DECISIN
Ley de Consulta Previa
Artculo 15. Decisin La decisin final sobre la aprobacin de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisin debe estar debidamente motivada e implica una evaluacin de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indgenas u originarios durante el proceso de dilogo, as como el anlisis de las consecuencias que la adopcin de una determinada medida tendra respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

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El acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carcter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.

Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH

() Por ello, la Corte ha sostenido en otras ocasiones que, de conformidad con el artculo 21 de la Convencin, el Estado podr restringir el uso y goce del derecho a la propiedad siempre que las restricciones: a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales; d) que tengan el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica (...) un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes (..) a fin de garantizar que las restricciones impuestas (...) no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado asegure la participacin efectiva de los miembros del pueblo (...) de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante "plan de desarrollo o inversin") que se lleve a cabo dentro del territorio (...). Segundo, El Estado garantice que los miembros del pueblo se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio () a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto ambiental y social. / (Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Prrafo 127-129)

Tribunal Constitucional del Per

En todo caso, y sin perjuicio de lo expuesto, cualquier eventual conflicto que surja entre las comunidades y las polticas de Estado deber ser resuelto a travs de las reglas de la ponderacin a fin de articular los legtimos derechos comunales con los intereses nacionales en cada caso concreto, ms an cuando la titularidad de los recursos naturales corresponde al Estado. As mismo, en modo alguno puede soslayarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay ha sido enftica en sealar que: Esto no significa que siempre que estn en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indgenas, prevalezcan los ltimos por sobre los primeros ()(Considerando N 149) Fundamento 9 de la Sentencia N 0023-2009-PI/TC 24. De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio

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se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que los pueblos indgenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural. 25. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona. Fundamento 24 Y 25 Sentencia 022-2009/PI Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. La intencin es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados. Fundamento 33 Sentencia 022-2009/PI

Corte Constitucional de Colombia

Al realizar la ponderacin entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a dar adecuada proteccin al inters en preservar la diversidad tnica de la nacin, deber tenerse en cuenta que, segn lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, "slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para

salvaguardar un inters de superior jerarqua (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades tnicas. (Sentencia C461/08 prrafo 6.3.7) ...) cuando despus de un proceso de consulta previa en el que hayan sido cumplidas plenamente las diversas garantas constitucionales expuestas en esta providencia, no haya sido posible lograr un acuerdo o una concertacin con el grupo tnico afectado, las autoridades preservan la competencia para adoptar una

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decisin final sobre la realizacin del proyecto. La adopcin de esta decisin es, a su vez, un proceso sujeto a claros mandatos constitucionales; tal y como ha explicado esta Corporacin, "cuando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. // En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. (Sentencia C 461/08 prrafo 6.3.8) La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econmica de las comunidades indgenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa) Cuando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa)

Comisin de expertos en aplicacin de convenios y recomendaciones de la OIT

El prrafo 2 del artculo 15 estipula que los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de sus pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Durante la segunda fase de los trabajos preparatorios, la Oficina explic que mientras que la propuesta original que se inclua en la propuesta de conclusiones sobre esta disposicin inclua la frase recabar el consentimiento que habra exigido la obtencin del consentimiento, desde la primera discusin estaba claro que esta expresin no era aceptable para un nmero suficientemente amplio de Miembros y que por consiguiente no poda incluirse en el texto propuesto que se sometera a la Conferencia para una segunda

discusin. La Oficina sugiri otra versin del texto con la intencin de dar a entender que debera procurarse de buena fe obtener el consentimiento de los pueblos interesados antes de emprender actividades de esta ndole en sus territorios, sin prejuzgar que dichos pueblos tengan poder de veto sobre las decisiones gubernamentales. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendacioneseferencia: ILC.100/III/1A

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PARTICIPACIN CIUDADANA Y CONSULTA PREVIA

Tribunal Constitucional del Per
62. () Al respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participacin ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. As pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinin de los pueblos indgenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisin que pueda afectarles, el derecho a la participacin ciudadana hace posible la libre intervencin de las personas en el mbito poltico, econmico, social y cultural de la nacin. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este ltimo derecho en sus artculos 6, inciso b) y 7. Fundamente 62 Sentencia 05427-2009/PC

Corte Constitucional de Colombia

Se explic en la sentencia C-030/08 que esta disposicin internacional contiene distintos elementos constitutivos que deben diferenciarse claramente: "Cabe distinguir en la anterior disposicin dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Por un lado, la obligacin contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos." (Sentencia C461/8 prrafo 4.1.3) Cabe distinguir en la anterior disposicin dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Por un lado, la obligacin contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. De este modo, cuando se adopten medidas en aplicacin del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos indgenas y tribales: el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta. 4.2.1. En cuanto tiene que ver con el derecho general de participacin cabe sealar que el Convenio se orienta

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a obtener que se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de participacin que sean, al menos, equivalentes a las que estn a disposicin de otros sectores de la poblacin, en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. [...] De manera especfica ese derecho general de participacin se manifiesta, en el mbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indgenas, y tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la eleccin de sus representantes en las corporaciones de eleccin popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carcter pblico del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trmite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripcin especial indgena, porque si bien quienes all resulten elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indgenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisin y pueden constituir efectivos canales de comunicacin entre las clulas legislativas y las autoridades representativas de las comunidades indgenas y tribales. Tratndose de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es el escenario apropiado de participacin, sin perjuicio de la mayor o menor actividad que puedan desplegar, a travs de sus distintas organizaciones, en la discusin pblica de los asuntos que sean objeto de consideracin en el Congreso de la Repblica y de la gestin que dichas organizaciones puedan adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas. (Sentencia C-030/08 - Ley Forestal) A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. (Sentencia SU-039/97 - Caso U'wa)