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Magna Glosa

INTRODUCCIN AL DERECHO

Ral Donoso Gmez

Tema I : Sociedad, Normas y Derecho


Pregunta: Sobre el concepto de normas Cules son las funciones que las normas cumplen? Por qu existen?

Arnold Gehlen el hombre y las instituciones El Hombre en vista de su constitucion biolgica, no podra conservarse dentro de la naturaleza tal como esta es, sino que debe vivir de la trasformacin (de la modificacin prctica) de cualquier realidad natural con que se encuentre, gracias a su inteligencia puede modificar eficazmente el mundo exterior. Simplemente a causa de su insuficiencia orgnica. Esta hiptesis explica por qu la especie humana puede estar en todo el mundo (ms que cualquier otro animal), seala que el hombre es receptivo al mundo pero pobre de instintos (Lise Schwidetzki) en el hombre los instintos no determinan como en el animal, distintos procesos conductuales fijos. En vez de esto una multiplicidad de posibles modos de conducta. Cada sociedad (civilizacin) extrae ciertas variables y funda modelos conductuales o instituciones (aprobados por la sociedad y obligatorios para todos los individuos). Los modelos conductuales: - Liberan al hombre del exceso de decisiones - constituyen una gua para las innumerables impresiones y excitaciones que inundan al receptivo ser humano. Desde estos puntos de vista los modelos conductuales aparecen como las formas de superar tareas o circunstancias de importancia vital (la reproduccin, la defensa o la nutricin). Por otro lado aparecen como poderes estabilizadores: son las formas en que un ser inseguro e inestable por naturaleza encuentra para soportarse (algo en que puede confiar sea en si mismo o en los dems). Persiguen los objetivos de la vida y se orientan en ella hacia certezas definitivas sobre qu hacer u qu no hacer. Los modelos conductuales (instituciones) hacen posible por regla general predecir la conducta del individuo, adems afectan nuestro sentido de los valores y nuestras decisiones voluntarias. Al darnos seguridad constituye un alivio de importancia, porque esta infraestructura de hbitos internos y externos permite dedicar las energas anmicas a cosas ms elevadas dejndolas disponibles para iniciativas propiamente personales.

Con el derrumbe de los modelos conductuales se produce un retroceso a la primivitizacin y al subjetivismo ( y de la confusin de normas).

Bronislaw Malinowsky Crimen y costumbre en la sociedad salvaje Los nativos no slo tienen definidos sistemas tcnicos de pescar y complicados convenios econmicos, sino que adems disponen de una estrecha organizacin en sus equipos de trabajo, as como de una divisin fija de funciones sociales. Necesidad de coordinacin: concertar esfuerzos para una accin o empresa comn. Cada hombre debe ocupar su sitio y cumplir con la tarea que le corresponde. Ejemplo: La canoa, cada cual tiene su puesto en la canoa, su tarea asignada distinta del correspondiente ttulo. Su posicin y su ttulo vienen determinados por la accin combinada de categora, edad y habilidad personal. Descubrimos en esta ocupacin un sistema definido de divisin de funciones y un sistema rgido de obligaciones mutuas en el que se sitan lado a lado un sentido del deber y el reconocimiento de la necesidad de cooperacin ademas de la comprensin del inters propio, de los privilegios y de los beneficios. Se comercializaba el pescado obtenido por las hortalizas del otro poblado, nos hayamos denuevo ante un sistema de servicios y obligaciones mutuas basado en un convenio ya establecido entre poblados distintos. Su lado jurdico del convenio es que: es un sistema de obligaciones mutuas que obliga al pescador a pagar cuando recibe un obsequio de su compaero de tierra (hortalizas) y viceversa. Esto es motivado porque tienen que contar el uno con el otro para el suministro de alimentos. En caso de negligencia o incumplimiento , cada comunidad tiene un arma para hacer valer sus derechos: -la Reciprocidad: (egosmo inteligente) hay un sistema de prestaciones mutuas para lograr la obtencin de alimentos. Razones para que cumplan su deber: la compulsin social (mediante la vergenza y el ridculo), la ambicin y la vanidad que van asociados a la exhibicin de alimentos y riqueza (experimentan poder y un realce de su personalidad). Miedo a perder prestigio o tener una humillacin. Estos nativos saben que cualquier exceso de celo y de generosidad ser tarde o temprano debidamente recompensado.

Razn: por la permanente mutualidad que se impone entre la familia del esposo y la de la esposa. El aspecto ceremonial de las transacciones tiene una gran fuerza obligatoria. Ayuda a la cooperacin la ambicin del reconocimiento y el prestigio social. ( todo esto se piensa en comunidades pequeas y aisladas)

Thomas Hobbes Leviatn o la materia, la forma y el poder de una repblica La naturaleza nos ha hecho iguales en cuerpo y mente, si bien hay diferencias (uno ms fuerte que otro o ms sagaz de entendimiento), cuando se considera en conjunto, la diferencia no es tan importante. Si dos hombres desean la misma cosa y en modo alguno pueden disfrutarla ambos, se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin, tratan de aniquilarse o sojuzgarse(dominar,mandar) uno a otro. Existe una situacin de desconfianza mutua en las sociedades complejas, el hombre para protegerse a s mismo utiliza la anticipacin, es decir, el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, hasta que ningn otro poder sea capaz de amenazarle (busca su propia conservacin). Tres causas de discordia entre los hombres: la competencia (beneficio), la desconfianza (seguridad) y la gloria (reputacin). Si los hombres viven sin un poder comn que los atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina de guerra, existe un continuo temor y peligro de muerte violenta, y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve. Donde no hay poder comn la ley no existe: donde no hay ley no hay justicia. En dicha condicin no hay propiedad ni domicilio, slo pertenece a cada uno lo que puede tomar y slo en tanto que puede conservarlo. Cap XIV En sta condicin de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno esta gobernado por su propia razn. Cada hombre tiene derecho de hacer cualquier cosa, incluso en el cuerpo de los dems. Mientras persiste ese derecho natural de cada uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad para nadie. De aqu resulta un precepto o regla general de la razn. La ley fundamental de la razn: buscar la paz y seguirla, defendernos a nosotros mismos por todos los medios posibles. La mutua transferencia de los derechos es lo que los hombres llaman contrato El nico camino para lograr semejante poder comn, capaz de defendernos contra la invasin de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurandoles que por si propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad, que sometan sus voluntades de cada uno a la voluntad de

aquel, y sus juicios a su juicio. La multitud as unida en una persona se denomina estado, esta es la generacin de aquel gran leviatn de aquel dios mortal, al cual debemos nuestra paz y nuestra defensa.

Herbert Hart El concepto de derecho En las sociedades primitivas (simples) existe slo una estructura de reglas primarias de obligacin. Pero para que una sociedad pueda vivir nicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que tienen que estar claramente satisfechas: I)Las reglas tienen que restringir el uso libre de la violencia, el robo y el engao (para poder ciexistir en proximidad cercana los unos con los otros). II)Tienen que haber mayor nmero de individuos que aceptan las reglas que aquellos que las rechazan, para poder ejercer la presin social. Hart seala 3 defectos de la estructura social simple de reglas primarias, si bien es posible la convivencia con buen resultado con un rgimen de reglas no oficiales en condiciones de: Unidad por lazos de parentesco, sentimiento comn, creencias y ubicada en un ambiente o circunstancia estable. En cualquiera otras condiciones una forma tan simple de control social resultar defectuosa. Defectos: A)La falta de certeza: Surgirn dudas sobre cuales son las reglas, o sobre el alcance preciso de una regla determinada, no habr procedimiento alguno para solucionar esas dudas, ya sea mediante la referencia a un texto con autoridad o la opinin de un funcionario cuyas declaraciones sobre el punto estn revestidas de ella. B)Carcter esttico de las reglas: El nico modo de cambio de stas conocido por tal sociedad ser el lento proceso de crecimiento, mediante el cual lineas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en usuales y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinacin, tratados con severidad, luego toleradas para finalmente pasar inadvertidas. No habr manera de adaptar deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes eliminando las antiguas o introduciendo las nuevas. C)La insuficiencia de la presin social difusa: Siempre habr discusiones sobre si una regla admitida ha (para hacer cumplir las reglas) sido o no violada, no existe un rgano especial con facultades para determinar en forma definitiva y con autoridad, el hecho de la violacin.

El remedio para cada uno de estos 3 defectos, consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias. La introduccin de aquellas podra ser considerada un paso desde el mundo pre-jurdico al mundo jurdico. Reglas primarias: Se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer. Reglas secundarias: Especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violacin determinada de manera incontrovertible. Remedios: A)Fata de certeza ------------> Regla de reconocimiento la cual especificar alguna caracterstica o caractersticas cuya posesin por una regla sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo. Ejemplo: prctico---> positivizacin- revestida de autoridad / unificacin validez jurdica. B)Carcter esttico-----------> Reglas de cambio faculta a un individuo a introducir, modificar, eliminar reglas primarias para la conduccin de la vida del grupo. C)Insuficiencia de la presin social difusa ---> Reglas de adjudicacin identifican a los individuos (para hacer cumplir las reglas) que pueden juzgar y tambin el procedimiento a seguir. *Las normas secundarias: conceden potestades a las normas primarias.

J. Raz Las razones de las acciones. Decisiones y normas 1.-Las razones exclusionarias: Cuando razones conflictivas pesan sobre un problema, determinamos lo que debemos hacer evaluando el peso o la fuerza relativa de las razones en conflicto. Razn de primer orden ----> deseo (razones instrumentales-el placer) inters (razones prudenciales-plan de vida). Una razn de segundo orden: Es cualquier razn de actuar por una razn, o contenerse de actuar por una razn. Una razn exclusionaria: es una razn de segundo orden para contenerse de actuar por alguna razn. No afecta al equilibrio de las razones, es una razn para no tomar en cuenta otras razones. El principio general de razonamiento prctico determina que las razones exclusionarias siemrpe

prevalecen, al entrar en conflicto con razones de primer orden. Una razn exclusionaria puede entrar en conflicto con otra razn de segundo orden y ser superada por ella. Tan slo una razn exclusionaria invulnerable logra excluir. Hay dos modos en que se pueden superar las razones. Pueden ser sobresedas por razones estrictamente conflictivas o excluidas por una razn exclusionaria invulnerable. (tercera razn: puede ser cancelada) *Siempre debemos actuar de acuerdo con la razn con la razn concluyente. 2.-Decisiones: Cuatro rasgos que caracterizan las decisiones completas: a)Decidir es formarse una intencin, una decisin puede abarcar o no un acto mental de decidir. b)A las decisiones se llega como resultado de deliberaciones, aunque la palabra decisin se emplea a veces para aplicarla a una intencin formada sin deliberacin (conciencia de tentaciones en conflicto). *No toda intencin de efectuar una accin es resultado de una decisin. c)Las decisiones se toman con cierta anticipacin a la accin (normalmente). d)Las decisiones son razones, una decisin siempre es para el agente una razn para efectuar el hecho que decidi efectuar y para no tomar en cuenta nuevas razones y argumentos (1ro razones exclusionarias- 2do razones de primer orden). Se llega a una decisin cuando el agente: -llega a una conclusin sobre lo que debe hacer. -forma la creencia de que es tiempo de terminar sus deliberaciones. Una decisin es una razn exclusionaria vlida, slo si el agente se justifica al tratarla como tal. Las personas deben tener un modo de obligarse, creando intencionalmente razones para la accin. *Las promesas (razones exclusionarias y de segundo orden) pretenden aumentar la confianza y la predecibilidad en las relaciones interpersonales. *Las decisiones capacitan a las personas a resolver las cosas en su propia mente y poner fin a la deliberacin. 3.-Las normas obligatorias: Las reglas son razones para la accin, ya que hacer reglas es cambiar las razones que tiene la gente. Son normas de carcter general. Las reglas funcionan como razn excluyente. Las normas obligatorias en general desempean el mismo papel que las decisiones en el razonamiento prctico de quienes la siguen. Son consideradas, por quienes las siguen, al mismo tiempo como una razn de primer orden para efectuar el acto-norma y como una razn de segundo orden para no actuar sobre razones en conflicto (para la indecisin y para ahorrar tiempo). Todas las reglas obligatorias excluyen algunas razones en conflicto, esta es la diferencia con las

razones de primer orden.

Karl Popper Naturaleza y convencin

Hay que distinguir dos elementos distintos en el medio ambiente del hombre, su medio natural y su medio social. Una ley natural: 1)Describe una uniformidad estricta e invariable 2)Hay juicios de verdad o falsedad, de acuerdo a que si esta se cumple en la naturaleza o no. 3)Es inalterable y no admite excepciones. 4)Se halla mas all del control humano. 5)lo que es natural. Una ley normativa: 1)Pueden mandar, prohibir o permitir (expresa directivas). 2)Puede ser forzado por los hombres (implicar sanciones). 3)Es variable, se podra establecer un juicio de esta si es buena o mala, justa o injusta, aceptable o inaceptable. 4)Pueden ser infringidas. 5)Son convencionales (prescriben). 6)Tienen cualidades morales o inmorales. 7)Lo que debe ser natural. Monismo ingenuo: corresponde a la etapa en que no existe todava distincin alguna entre leyes naturales y normativas (sociedad cerrada). Naturalismo ingenuo: los hombres sienten que las reglas uniformes (naturales o convencionales) se hallan ms all de las posibilidad de toda alteracin. Convencionalismo ingenuo: tanto las uniformidades naturales como las normativas son consideradas expresin de las decisiones de dioses o demonios semejantes al hombre. Dualismo Crtico: comprende claramente la distincin entre leyes naturales y leyes normativas. Es imposible derivar normas, decisiones o propuestas, de los hechos. Pero si es posible derivar la adopcin de una norma a un hecho (sociolgico).

Hans Kelsen Causalidad e imputacin

Ciencias naturales y sociales La naturaleza es un sistema de elementos que tienen entre s una relacin de causa a efecto. principio de causalidad---->leyes de la naturaleza. La sociedad es un orden de la conducta humana, diferentes del natural. ppio de imputacin->norma La conexin de causa a efecto es independiente del acto realizado por un ser humano, pero la conexin entre un delito y una sancin legal queda establecido por un acto humano. El acto de la conducta humana, cuyo sentido es una norma, puede llevarse a trmino de distintas maneras: con un gesto, con palabras pronunciadas o escritas o a travs de la costumbre. El sentido de estos actos es una norma. Su existencia consiste en su validez. Describimos su significado diciendo que se prescribe o que se permite algo, o incluyendo ambos, diciendo que algo debe hacerse o no. Las normas admiten juicios de valor (adecuada-buena o errnea-mala). Las autoridades legales cumplen la funcin de prescribir o permitir una conducta humana y de ah hacer la ley. La ciencia jurdica es la que tiene como funcin conocer y describir la ley. El delito esta relacionado con la sancin mediante la cpula debe, a esta conexin se le llama imputacin. La sancin viene imputada por el delito, no que tiene por causa el delito. imputacin traduce un trmino alemn que quiere decir responsable (significa que puede aplicarsele una sancin en el caso que cometa un delito). *Las ciencias sociales normativas tratan de cmo debera ser la conducta humana, tales como la tica, la teologa y la jurisprudencia. No son normativas ya que no prescriben ni permiten, no dictan normas de conducta social, sino que describen las normas sociales y las relaciones por ellas establecidas. El principio de causalidad afirma que si existe A, entonces existe (o existir) B El principio de imputacin afirma que si existe A, entonces debe existir B En la causalidad, cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa y cada efecto concreto como causa de otro efecto (cadena ininterrumpida infinita). La condicin a la cual se le imputa una consecuencia no es necesariamente al mismo tiempo una consecuencia imputable a otra condicin, en una ley moral, religiosa o legal (finita). Imputar: atribuir a otro una culpa. prescribir: ordenar, determinar una cosa.

Von Wright De las normas en general El campo de significacin de norma es heterogneo y adems tiene fronteras vagas. Las normas a las que nos referiremos se ocupan de lo que debe, puede o tiene que no hacerse. Las Reglas por o normas normas determinativas matemticas.
Reglas ideales costumbres

-se caracterizan por definir o determinar una cierta actividad humana, ejemplo las reglas que determinan cmo jugar un juego . Aqu las

sirven para establecer los movimientos admitidos y, de esta manera, definen al juego mismo y a la actividad de jugarlo. Tambin podemos nombrar a las reglas de la gramtica, de la lgica y de las *las reglas de la lgica suministran un patrn por el que juzgan si la piensa correctamente o no (determinan algo).

gente

Las Directrices o normas tcnicas

-establecen los medios que han de usarse para lograr determinados fines, su formulacin tipo se efecta a travs de oraciones que tienen la siguiente estructura: a)poseen una formulacin condicional si quieres x, entonces debes hacer y b)en el antecedente se menciona el fin a alcanzar (lo que se desea), el cual est supeditado a la voluntad del destinatario de la norma. (x) c)en el consecuente se enuncia la accin que tiene o no tiene que hacerse para lograr tal fin. (y) -se puede extraer de una directriz una prescripcin (inferencia prctica)-> es autnoma (no heternoma -->normas prescriptivas) -no son igual que las normas hipotticas (prescripcin) -deben diferenciarse de las proposiciones ananksticas, las cuales son

enunciados descriptivos que afirman que determinada accin es (o no es) una condicin necesaria para lograr determinado fin. Entre ellas y las directrices habra una relacin de presuposicin dado que al enunciar una directriz se presupondra

la

verdad de la eficacia de la directriz que lo presupone.

Las Prescripciones (autoridad o a Regulaciones comporten autoridad aade una sancin


costumbre ppios morales

-son normas que tienen su fuente en la voluntad de quien las formula normativa) y pretenden influir directamente sobre la conducta de los agentes quienes van dirigidas (sujetos normativos), para que estos ltimos se del modo pretendido por la autoridad (supone superioridad de la sobre el sujeto normativo). Para la efectividad de sus normas (aunque esta no es un componente necesario de toda prescripcin-->no afecta su existencia sino su eficacia). -pueden tener un carcter de mandatos, prohibiciones o permisos. subgrupos

La Costumbre

-puede considerarse a las costumbres como hbitos sociales, es decir, son patrones de conducta para los miembros de una comunidad, la comunidad los adquiere en el curso de su historia y son mas bien impuestos a sus miembros que adquiridos por stos individualmente. -un hbito es una regularidad en la conducta de un individuo, una disposicin tendencia a hacer las cosas similares en ocasiones similares o circunstancias recurrentes. -la costumbre admite excepciones (contraria a la ley natural), no tiene (podra ser la comunidad) y no necesitan promulgacin implcitas). -se asemejan a las reglas en que determinan (quasi definen) ciertos patrones conducta o formas de vida. -se asemejan a las prescripciones en que ejercen una presin normativa sobre la conducta) sobre los miembros de una comunidad para que se esos patrones. -son normas de accin moral, tienen complicadas afinidades lgicas con los tipos principales de normas y con las nociones valorativas de bien y mal. -se relaciona con las prescripciones, como los mandamientos o leyes de Dios a hombres (concepcin teolgica). -se relaciona como norma tcnica, sobre cmo conseguir fines de una

autoridad (prescripciones de (influye ajusten a Principios otros Morales los naturaleza

peculiar. a)eudemonismo (felicidad)

b)utilitarismo (bienestar sociedad)

*las normas morales son, sui generis, conceptualmente autnomas, un grupo de de normas que se mantienen por s solas y no prescripciones de conducta en conformidad con el deseo de una autoridad moral o directrices para el logro fines morales (posicin deontolgica). -el aspecto tcnico de la moralidad se relaciona con los ideales de la vida y el hombre bueno. Ej: las promesas deben cumplirse, los nios deben honrar a sus padres, no se debe castigar al inocente. *distinguir entre los principios morales, que son normas de accin moral y los ideales morales, que establecen el patrn de hombre bueno.

Reglas Ideales los

-son reglas que determinan un patrn, un modelo o concepto. Tienen ms relacin con ser que con hacer. En general seala las vitudes caractersticas de hombres de esa clase o tipo. -la persona que tiene las propiedades de un buen x en un grado supremo le llamamos frecuentemente con un x ideal. -se relaciona como norma tcnica, acerca de los medios para un fin (esforzarse por el ideal se asemeja a la persecucin de un fin). -se relaciona con las reglas ya que definen---> un buen profesor, un acto

valiente...

Tema II : El concepto de derecho


Pregunta: (texto bobbio) Sobre el concepto de derecho Qu es el derecho?

Paolo Grossi la primera leccin de derecho Qu es el derecho? Grossi en su definicin de derecho pone nfasis en la observancia voluntaria del orden que la sociedad se da a s misma. Pluralismo jurdico: hace referencia a la coexistencia de diversos ordenes normativos de diverso origen en un mismo derecho. Rasgos esenciales del derecho: a)Humanidad: en una naturaleza fenomnica carente de hombres no existe espacio para el derecho, el cual tiene su origen, desarrollo y consolidacin (relacin intersubjetiva). b)sociabilidad: el derecho surge en la sociedad, sin embargo no todas las manifestaciones sociales son jurdicas. Cuando existe el derecho? Del ejemplo de la fila se puede desprender, para que una realidad social se transforme en una realidad jurdica, son necesarios 2 factores diferenciadores.: a) el hecho de la organizacin o mejor dicho, de la auto-organizacin. b)el hecho de la observancia espontnea de las reglas organizadas El derecho es expresin de la sociedad y no del estado, la esencia del derecho no se encuentra en los mandamientos sino en el acto de ordenar.. Ordenar tiene siempre el significado de respetar la complejidad social, la cual constituye una limitacin para la voluntad ordenante. Organizacin: es la coexistencia de sujetos (diferentes) y que estn coordinados en una perspectiva comn. El derecho como ordenamiento <observado>, en la observancia fisiolgica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un ordenamiento jurdico, no es necesaria la coaccin para mantener su estabilidad. El derecho nace antes que la regla porque el derecho ya existe en la sociedad con capacidad autoordenadora, entonces el derecho es generado por la espontaneidad de lo social, en la cual prevalece una dimensin objetiva ya que tiene su base en la totalidad y complejidad del organismo social, en la constancia de una tradicin (costumbre). Es por esto que no queda espacio para la arbitrariedad ni la superioridad. Para una mejor comprehensin, comparamos el derecho con el lenguaje: ambos tienen una plataforma comn, son necesariamente (I) intersubjetivas (tiene que haber ms de un ser humano), (II)ordenan la dimensin social del sujeto, (III)la aceptacin prevalece sobre la obligacin.

Derecho y lenguaje se diferencian que, en el orden jurdico existe una sancin, definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia. Las leyes vienen de una prctica social constante (eficaz). La vida del derecho La edad antigua el derecho romano: la experiencia cultural romana es el de haber sabido leer el mundo socio-econmico-poltico en trminos jurdicos. Aparece un novedoso personaje desde el punto de vista cultural, el gramtico del derecho, el jurista apoyado por firmes fundamentos metodolgicos, se deline una ciencia autnoma, desde entonces se poda hablar de un pensamiento jurdico---> derecho romano como derecho de cientficos. La edad media el derecho comn: tiene su origen a merced de 2 vacos, primero del vaco de la desaparicin del E romano y segundo la desaparicin de su cultura jurdica. Por ste contexto desarrolla una experiencia jurdica nueva y original. Dmedieval sin estado (obstruccionista y totalizador), el nuevo derecho fue obra de legisladores pero ms importancia en su manifestacin y consolidacin fue el juez (prctico que aplica), intrprete de la costumbre pero ms an es el notario, dispuesto a inventar formas eficaces en lo jurdico que respondan a las necesidades del momento. Pluralismo jurdico en la edad intermedia, existiendo el derecho de las autonomas locales y el ius comune que tena una proyeccin geogrfica (comn a varios lugares) y contena la sabidura del derecho romano y cannico. Los cuales interpretados por un derecho cientfico a los tiempos actuales. El derecho comn era obra de cientficos y secundariamente de jueces. Contena estatutos,costumbre local, derecho cannico, derecho feudal y estamento mercantil. La ausencia de estado permiti que la experiencia jurdica medieval se coordinara y consolidara en libertad, encontrando sis fuentes en una prctica consuetudinaria y en una gran ciencia jurdica que acoga las necesidades sociales y les otorgaba una proyeccin universal. *Derecho romano y Derecho medieval---> correspondi como fuente la doctrina de los juristas y secundariamente la costumbre junto a las decisiones judiciales. El prncipe medieval: Funcin de alta justicia y productor de pocas leyes. La edad moderna: El prncipe moderno (soberano) tiene el poder absoluto, concentra en l la produccin jurdica. El derecho de Europa se particulariz en varios E, cada uno se monopoliz y existi supremaca de la ley. Hubo una ficcin luego de la revolucin Francesa de que la ley es la expresin de la voluntad general (burgueses elitistas), lo negativo viene por la vinculacin del derecho al poder poltico. La modernidad jurdica: A) estataliz el derecho. B)juridicidad vinculada al derecho. C)el estado tena el monopolio de la ley.

La legalidad pretenda solucionar la crisis de certeza o incertidumbre y no permitir la arbitrariedad. La ciencia jurdica y los jueces ahora sometidos a servir al legislador, cuando interpretan, hacen una repeticin de la voluntad del legislador (ley). La modernidad no se dio de igual manera en toda Europa, en el continente existi el civil law que se refera al estatalismo jurdico (codificacin) y en Inglaterra funcion el commun law (el derecho es cosa de juristas, lo fijan y expresan). En Inglaterra persiste la desconfianza a la codificacin (alejada de la realidad social, enclavado e inmvil). Crisis de la modernidad XX -----> burgueses vs civilizaciones agrarias y mercantiles (colectividades agigantadas) I) se defiende el pluralismo de ordenamientos jurdicos II) desvinculacin del derecho del estado para su alianza con la globalizacin social. III) La actividad legislativa del estado es incapaz de ordenar el crecimiento socio-econmico, esto elimina la claridad y certeza de los cdigos. IV) La aparicin de una nueva fuente, la constitucin. V) Surgen normas de estructuras comunitarias internacionales. La constitucin es un conjunto orgnico normativo que contiene valores meta-jurdicos vinculado a los ciudadanos y a los rganos del estado (prima la sociedad). En la segunda mitad del siglo XX, surgen rganos supra-nacionales, con eficacia directa sobre los estados miembros (ejemplo unin europea). Por la ineptitud y lentitud de los estados y de sus rganos legislativos, se inicia la construccin de un futuro DEuropeo. Segundo, hay iniciativas privadas supra-estatales as una pluralidad se proyecta nuevamente en mltiples facetas.

Toms de Aquino suma teolgica

(clases Quinteros)

Iusnaturalismo Teolgico (siglo XIII) -Aquino distingue las siguientes clases de leyes: a) eterna: la voluntad de Dios. El hombre al ser limitado, slo puede conocer racionalmente a la ley natural. b) divina: se encuentra en los textos sagrados. Constituye parte de la ley eterna escriturada. c) humana o positiva: derivacin de la ley natural d) natural: participacin de la ley eterna en la criatura racional. Es aquella parte cognoscible de la ley eterna. Poda derivar a una ley humana o positiva a travs de 2 maneras: 1) por conclusin o deduccin: pasaba a conformar el Ius gentium (que corresponde a preceptos primarios del derecho natural. Eran universales e inmutables. Ej. Prohibicin del homicidio, pues todas las culturas prohben esta conducta).

2) por determinacin aproximativa o especificativa: pasaba a formar el Ius civile (que corresponde a preceptos secundarios que complementan a los preceptos primarios del derecho natural. Ej. A la prohibicin del homicidio, se aade ahora una pena en particular). -Exista una concepcin dual del Derecho: a) natural (justo); b) positivo (justo legal) En la Suma Teolgica, Santo Toms nos describe el iusnaturalismo teolgico: -Dios crea las cosas y personas persiguiendo un fin ltimo, por lo tanto, una cosa o persona ser buena si alcanza ese fin ltimo. -El hombre es un ser racional, por lo tanto, puede buscar el conocimiento. -Santo Toms dice que el conocimiento, los placeres y el poder NO son el fin ltimo del hombre, sino que sera alcanzar la visin de Dios. -El Derecho Natural est compuesto por Principios de moralidad y justicia: el bien debe hacerse y el mal evitarse. Estos principios seran autoevidentes a la razn humana. -El hombre siguiendo sus inclinaciones y cursos naturales alcanzara el fin ltimo. Con inclinaciones y cursos se est refiriendo a que el hombre est actuando de acuerdo con la razn. -Esta tica se puede considerar como eudomonista, es decir, que persigue la felicidad. -Prevalece el bien por sobre los actos correctos obligatorios. -Algo es inmoral porque Dios lo considera inmoral. Es decir, el orden moral no es una creacin arbitraria.*Sto. Toms rechaza la teora del mandato divino. Ej. algo es inmoral porque dios dice que es inmoral -El hombre al ser un ser libre puede escoger apartarse del plan racional de Dios, es decir, alejarse de la razn y del camino hacia el bien. -El derecho positivo debe adaptarse al natural. Y el derecho positivo derivara lgicamente del derecho natural. -Lex injusta non et lex: las normas injustas no son ley, por lo tanto, no deben ser obedecidas. -La rebelin est justificada contra el tirano que dicta normas injustas, siempre y cuando las consecuencias de esa accin sean mejores que las que resulten de tal rebelin. -El modelo de gobierno preferido por Sto. Toms es la monarqua. -La razn puede ser: a) especulativa: se orienta al conocimiento del mundo. b) prctica: se orienta a guiar las conductas del hombre. -Estos conocimientos (del derecho natural) son universales y no relativos. Crticas a la filosofa moral de Sto. Toms -La autoevidencia no permite identificar algo correcto. Es decir, muchas cosas pueden parecer evidentes y en realidad no lo son. -Algunos sostienen que Sto. Toms no es claro en la diferenciacin y relacin entre los preceptos del derecho natural (primarios y secundarios). -La voluntad el hombre siempre pretende el bien Esto se contradice con la afirmacin del libre albedro. -Falacia Naturalista: David Hume plantea que no es posible deducir normas o prescripciones a partir de descripciones. Santo Toms deriva la moral de la naturaleza humana, es decir, el ser a partir del deber ser. O dicho de otro modo, esta falacia naturalista implica que las descripciones slo nos permiten deducir descripciones.

Norberto Bobbio los presupuestos histricos El positivismo jurdico

La perspectiva histrica del positivismo jurdico. La posicin del juez respecto a la creacin del derecho antes y despus de la aplicacin del estado moderno: -La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba constituida por una pluralidad de grupos sociales, cada uno de los cuales tena su propio ordenamiento jurdico, el derecho se presentaba como un fenmeno social, como producto no del estado sino de la sociedad civil. (concepcin dualista----> Dnatural y Dpositivo). *Con la formacin del estado moderno asume una estructura monista, monopolizacin de la produccin jurdica por parte del estado -Hablamos de derecho, cuando al producirse un conflicto entre 2 sujetos, interviene un tercero (juez) estableciendo una norma (precedente) a travs de la cual se resuelve la controversia. *Ordenamiento jurdico como el conjunto de reglas utilizadas (o que tienen posibilidad de serlo) por el juez (derecho positivo). -Juez obtena la norma en el medioevo de: Dpositivo (reglas preexistentes en la sociedad) Dnatural (principios equitativos y de la razn) *En el estado moderno el juez pasa a ser un funcionario del estado, titular del poder judicial, subordinado al legislativo. El juez aplica el derecho (le quita su facultad de crear) basado slo en reglas emanadas del rgano legislativo o que puedan ser reconocidas de alguna forma por parte del estado. Las vicisitudes histricas del derecho romano: *El proceso de monopolizacin de la produccin jurdica por parte del E moderno encuentra un gran precedente en la compilacin de Justiniano (el derecho encuentra su fundamento de validez en la voluntad del prncipe) aunque el verdadero fundamento de validez del derecho romano era otro, la ratio scripta(conjunto de reglas fundadas en la razn). -En el medioevo todos los derechos estaban, por principio, subordinados al romano (ius comune) aunque poco a poco proclamaron su propia autonoma e independencia del imperio, provocando un conflicto entre ius commune y ius propium (finalmente prevalece el ius propium, aceptando el ius commune slo cuando el soberano lo permita). *El proceso de monopolizacin de la produccin jurdica est estrechamente conectado con la formacin del estado absoluto. El derecho comn es absorbido totalmente por le estatutario. Con la codificacin comienza la historia del verdadero y estricto positivismo jurdico. Common law y statute law en inglaterra: Sir Edward Coke y Thomas Hobbes El common law: es un derecho consuetudinario tipicamente anglosajn que surge directamente de las relaciones sociales y es recogido por los jueces nombrados por el rey. En una segunda fase, se convierte en un derecho de elaboracin judicial, constituido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas controversias (reglas convertidas en vinculantes).

Destatutario: o statute law

establecido por el poder soberano (1rey luego rey+parlamento)

A diferencia del derecho continental, en Inglaterra prevalece el derecho comn incluso cuando la monarqua se refuerza y de monarqua medieval se transforma en monarqua moderna. el derecho estatutario es vlido en cuanto no contradice el derecho comn. El rey, en ejercicio de la jurisdictio estaba obligado a aplicar el common law (nunca tuvo un poder ilimitado). Crtica al common law: Thomas Hobbes: -terico del poder absoluto y fundador de la primera teora del estado moderno. -niega la legitimidad del common law. -no es la sabidura, sino la autoridad, la que hace una ley. Hobbes tiene una concepcin positivista del derecho, donde se pueden desprender de su discurso 2 caractersticas: a) Formalismo: el derecho es definido slo en relacin con la autoridad que establece las normas, tiene en cuenta un elemento puramente formal. b)Imperativismo: el derecho es definido como el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohibe determinados comportamientos a sus sbditos: el D es un mandato. La concepcin positivista del derecho est estrechamente conectada a la concepcin absolutista del estado. La monopolizacin del derecho por parte del legislador en la concepcin absolutista y en la liberal Respecto a la anarqua provocada por las guerras de religin Concepcin absolutista: no exista otro poder que el del estado y que la religin sea reducida al culto (Hobbes). Concepcin liberal: el estado liberal no elimina las partes en conflicto,sino que deja que la misma contraposicin se desarrolle dentro de los lmites del ordenamiento jurdico, establecido por el estado (tolerancia religiosa). Ambos acogen la misma solucin al problema de las relaciones entre legisladores y jueces, la omnipotencia del legislador, monopolio de la produccin jurdica por parte del legislador. Las codificaciones: -son un producto de la ilustracin y de la concepcin liberal del estado. -el legislador, estableciendo normas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del poder judicial. El problema de la proteccin del ciudadano frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo

El pensamiento liberal invent 2 instrumentos constitucionales: a) la separacin de poderes: (Montesquieu) b) la representatividad: representacin poltica, el poder ejercido por todo el pueblo (indirectamente por (Rousseau) sus representantes) --->liberal-democrtica. Montesquieu: -la subordinacin de los jueces a la ley, garantiza la seguridad jurdica. -el ciudadano sabe con certeza a lo que esta sometido (ley). Beccaria: -estricta legalidad del derecho penal. -el juez no puede imponer penas ms all de las previstas por la ley y tampoco puede interpretar la norma jurdica, porque le da a la ley un sentido distinto del dado por el legislador. -teora del silogismo el juez al aplicar las leyes debe actuar como aqul que obtiene la solucin de un silogismo: haciendo esto no crea nada nuevo sino que hace explcito lo que estaba implcito en la premisa mayor (quiere un silogismo perfecto--->una analoga de la norma).

Hans Kelsen el derecho como orden coactivo A) Sancin En una regla de derecho la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo, este acto se llama sancin. En el marco del derecho estatal, la sancin se presenta bajo la forma de una pena o una ejecucin forzada. Las normas de un orden moral, no prescriben ni autorizan sanciones (respecto de los actos inmorales). Las sanciones jurdicas son actos de seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres. El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas. *la coaccin es el carcter distintivo de la norma jurdica. La ciencia jurdica puede pues, elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo (que tenga el carcter de una sancin) debe ser ejecutado cuando tal condicin se haya cumplido. Con esta labor define la estructura lgica de las reglas de derecho y tambin su contenido (indica uno de los elementos materiales de las rdenes sociales que califica como jurdicos). La regla de derecho tiene un aspecto formal de ley normativa y un contenido material especfico. *El problema jurdico por excelencia consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de

derecho respecto de las otras leyes sociales. El contenido de las leyes naturales no resulta de un examen lgico sino de observaciones empricas referidas a los fenmenos de la naturaleza. B)El derecho es otra tcnica social En cuanto a su fin, el derecho aparece como un mtodo especfico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Las normas jurdicas slo se aplican a las conductas humanas. nicamente el hombre dotado de razn y voluntad puede ser inducido por la representacin de una norma a actuar de acuerdo con sta. *Los acontecimientos exteriores al hombre no pueden figurar en una norma jurdica, salvo que estn en estrecha relacin con una conducta humana, ya sea como condicin o como consecuencia. *La obediencia al derecho est dada por la amenaza de un acto de coaccin. Aunque en muchos casos intervienen ms bien motivos religiosos o morales, el respeto a los usos, perder consideracin en su medio social o ausencia de toda tendencia a conducirse de modo contrario a derecho. El acto de coaccin visto como un mal, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa que fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio. *El derecho es una tcnica de coaccin social que tiene por finalidad mantener el orden social. C)El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza El derecho como un orden de coaccin, funcin esencial: -reglamentar el empleo de la fuerza en la relacin entre hombres (derecho como organizacin de la fuerza). -fija en qu condiciones y de que manera el individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. -establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurdicas. *Los individuos autorizados por el ordenamiento jurdico para ejecutar actos coactivos, actan en calidad de rganos de la comunidad constituida por este orden.

Hans Kelsen la teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica

I.- La teora del derecho y la filosofa de la justicia La teora pura del derecho es una teora del derecho positivo, es teora general del derecho, como teora, su nico fin es el conocimiento de su objeto. Ella consta qu es el derecho, no qu es lo que

debera ser. La jurisprudencia (ciencia particular del derecho) debe ser distinguida de la filosofa de la justicia y de la sociologa ( conocimiento de la realidad social). La teora pura del derecho (que es una ciencia) no puede resolver el problema si un derecho dado es justo o no, o de qu es aquello que constituye la justicia, porque cientficamente no pueden ser resueltos de ninguna manera. La justicia significa regulacin satisfactoria para todos, es la felicidad social. No puede haber un orden justo mientras el concepto de felicidad en el sentido colectivo (necesidades dignas de ser satisfechas, son determinadas por factores emocionales de carcter subjetivo, por lo tanto, relativo). Todo sistema de valores, especialmente un sistema moral y su idea central de justicia, es un fenmeno social y por lo tanto, se diferencia segn la naturaleza de la sociedad en la que surge, aunque haya valores generalmente aceptados siguen teniendo su carcter subjetivo y relativo. El criterio de justicia, como el criterio de verdad, no depende de la frecuencia de determinados juicios de valor o de juicios sobre la realidad. Hay muchas y muy diferentes ideas de justicia. La justificacin racional de un postulado basado en un juicio subjetivo de valor, es un auto-engao o una ideologa. Ejemplo: el derecho natural, afirma que hay un ordenamiento de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a l, absolutamente vlido y justo porque emana de la naturaleza, de la razn humana, o de la voluntad de Dios (define el contenido sin objetividad y exactitud). Justifica el derecho positivo proclamando su concordancia con el orden natural (validez). El propsito de la ciencia es explicar racionalmente la realidad. La justicia es un ideal irracional (no puede ser claramente definida, entra en contradiccin), es un problema de conflicto de intereses. *El derecho positivo, slo ste puede ser un onjeto de ciencia, slo ste es el objeto de la teora pura del derecho, que es una ciencia y no metafsica. sta ciencia busca el derecho real y posible, no el justo, en este sentido es radicalmente realista y emprica. Renuncia a justificar o condenar. *Justicia. En este sentido, significa juricidad. La aplicacin de una norma general es justa si se aplica en todos los casos en que, de acuerdo a su contenido, la norma debera ser aplicada. La justicia en este sentido, es una cualidad que se relaciona no con el contenido de un orden positivo, sino con su aplicacin. Justicia significa el mantenimiento de un orden positivo por su aplicacin consciente. Es justicia de derecho. Este es el nico sentido con el cual el concepto de justicia puede tener cabida en una ciencia del derecho. II.-Jurisprudencia normativa(deber ser) y sociolgica(es real) El derecho positivo regula la conducta humana mediante disposiciones, llamadas normas , y surgen por medio de la costumbre, como las normas del derecho consuetudinario, o son promulgadas por actos conscientes de ciertos rganos destinados a crear derecho. Las normas jurdicas pueden ser de carcter general o particular, de forma abstracta o pueden

referirse a un caso particular (sentencia de los jueces). La jurisprudencia ve al derecho como un sistema de normas generales e individuales. Los hechos son considerados en esta jurisprudencia solamente en tanto que ellos son el contenido de las normas jurdicas, ejemplo: jurisprudencia toma en conocimiento:procedimiento(prescrito por la C), acto ilcito(condicin de la sancin) y sancin (consecuencia de un acto ilcito). Solamente las normas, disposiciones que establecen cmo deben comportarse los individuos, son objeto de jurisprudencia, nunca la conducta real de los individuos. Si decimos que una norma existe, entendemos significar que una norma es vlida. La jurisprudencia considera a una norma jurdica como vlida solamente si pertenece a un orden jurdico que sea eficaz en general. Se puede dar el caso de una norma jurdica aislada pudiera ser vlida pero no eficaz en un caso concreto, porque, de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haberlo sido. La jurisprudencia considera al derecho como un conjunto de norma vlidas, es este deber ser el que est expresado en el concepto de validez como distinto de la eficacia. Las proposiciones de la jurisprudencia no son por si mismas normas, ellas no establecen ni deberes ni derechos. El jurista presenta estas normas en proposiciones que tienen un sentido puramente descriptivo, describen slo el deber de la norma jurdica. La jurisprudencia describe su objeto (el derecho) en proposiciones de deber ser. La Sociologa describe los fenmenos del derecho no en proposiciones que enuncien cmo los hombres deben comportarse bajo estas circunstancias sino-----> en proposiciones que digan cmo se comportan en realidad (conducta jurdica o antijurdica de los hombres). Estas reglas proporcionan los medios para predecir los sucesos futuros dentro de la comunidad jurdica, conducta futura que ser caracterizada como derecho. La jurisprudencia normativa versa sobre la validez del derecho. La jurisprudencia sociolgica sobre la eficacia del derecho. La jurisprudencia sociolgica presupone la jurisprudencia normativa. La sociologa del derecho no puede trazar una linea entre su objeto (el derecho) y los otros fenmenos sociales. Para el jurista la norma jurdica es el objeto de su conocimiento. El significado de las proposiciones: -jurisprudencia normativa: determina como los tribunales deben decidir de acuerdo con las normas de derecho en vigencia. -jurisprudencia sociolgica: como deciden y cmo, presuntivamente, decidirn. Las actividades de los rganos creadores de derecho, no estn limitados por normas jurdicas eficaces (solo en una pequea extensin), no pueden ser predichas con algn grado de probabilidad.

La sociologa del derecho, describe y predice la conducta real de los individuos que crean, aplican y obedecen la ley (tambin ha de explicarla causalmente).

John Finnis (clase Quinteros) -Sostiene que la teora iusnaturalista mantiene el poder explicativo del derecho actual. Recordemos que el iusnaturalismo explicaba apropiadamente el Derecho premoderno, pero al institucionalizarse el Derecho, el criterio de validez pasa a ser autnomo, ahora es el propio Derecho el que decide qu normas lo integran. Ante esto el iusnaturalismo pierde su poder explicativo, y esto porque se pierde el criterio de validez externo, que era el Derecho natural. -John Finnis pretende conectar la idea de ese viejo aforismo clsico que dice que la ley injusta no es ley con la idea de comprender las prcticas jurdicas actuales. Para explicar esto Finnis formula un concepto de Derecho: objeto cultural creado con propsitos morales. Seala que la definicin de Derecho debe ser funcional o teleolgica, es decir, que se deben tomar en cuenta los fines del Derecho, los que seran ciertos bienes comunes: bienestar material, paz, resolucin justa de controversias, etc.; y estos slo pueden ser solucionados por el Derecho. Si la definicin de Derecho no considera los fines del mismo, entonces estamos frente a una definicin incompleta. -Para alcanzar estos fines del Derecho es necesario crear esquemas de cooperacin. Pero la sociedad moderna al ser compleja no permite escoger claramente un esquema de cooperacin que nos permita realizar esos bienes. Es por ello que, por una exigencia de racionalidad prctica, se ha depositado en una autoridad el poder para determinar estos esquemas. -Finnis seala que hay que distinguir 2 significados del trmino Derecho a) significado focal: caractersticas del caso central de la expresin. b) significado secundario: a veces utilizamos las palabras para aludir a un significado secundario, y no refirindonos al caso central con todas sus caractersticas. -El punto de vista relevante del Derecho debe ser el hombre bueno, razonable, el que busca buenas razones para actuar. De lo contrario, las acciones que nos proporciona el Derecho no tendran diferencia con la situacin de amenaza en que se encuentra al ser intimidado por un asaltante. -La definicin de Derecho segn su sentido focal, sera para Finnis: un sistema de reglas establecidas por normas de competencia, por una autoridad apoyada moralmente, y que con esas normas alcanzaremos los fines del Derecho (paz, bienestar material, etc.) -Como vemos, Finnis est reconociendo el carcter institucionalizado de las normas, Finnis supera el obstculo del antiguo iusnaturalismo que no reconoca el carcter institucionalizado. -Las leyes injustas no son leyes en su sentido focal. Esto implica que estas leyes no son obligatorias jurdicamente en sentido moral. Con esta expresin Finnis se refiere a que el Derecho nos da acciones para actuar en sentido moral. -Relaciona la obligatoriedad con la razn moral, pues son razones morales las que nos motivan a aceptar los esquemas de coordinacin. -Qu consecuencias tiene esta expresin? No estamos justificados para obedecer estas normas si fueran injustas, pero s podra haber otras razones. -En la teora iusnaturalista clsica, las leyes injustas moralmente, no son obligatorias jurdicamente. (Aunque Santo Toms reconoca algunas excepciones) -En el positivismo ideolgico las leyes obligatorias jurdicamente tambin lo son moralmente, pues el Derecho por ser tal es justo. -Positivismo conceptual: aqu existe autonoma entre estos conceptos (derecho y moral), y se

distingue entre obligatoriedad jurdica y moral. -Obligatoriedad moral en sentido colateral: Cuando una accin produce un dao al bien comn. Las normas no seran obligatorias en sentido moral, sino en sentido colateral, y esto nos llevara a obedecer las normas injustas mientras no se ponga en el peligro el bien comn. -Son vlidas las normas injustas?- Para Finnis no tiene sentido negarles validez, pues hacer eso slo oscurecera el concepto, Finnis introduce otro concepto: -Obligatoriedad jurdica intrasistmica: implica que la norma sea reconocida por los tribunales, que segn el criterio del propio sistema jurdico podra ser vlida. -Hart dice que esta teora no contradice al positivismo, sino que lo estara complementando. -El positivismo slo nos da razones jurdicas para obedecer al Derecho. En cambio, Finnis introduce las razones morales. -Tambin se da una distancia entre el positivismo y la concepcin de Finnis: Finnis dice que en ciertas prcticas jurdicas concretas podemos invocar la injusticia de una norma. Hay que recordar la diferencia entre los criterios de validez de la concepcin de Finnis y la del positivismo (meramente formal). -Podemos seguir sosteniendo la tesis constitucional del Estado de Derecho? A partir del estado constitucional se hace necesario que una norma para ser vlida no contradiga los principios de la constitucin, de lo contrario sera inconstitucional. Qu implica esto para el positivismo? Sigue siendo autnomo el juicio de justicia y el de validez? Cmo determinamos que una ley est en contra de la igualdad? No es la igualdad un valor moral?-Entonces, la separacin conceptual entre Derecho y moral ya no parece explicar adecuadamente el Derecho contemporneo.

Gustavo Zagrebelsky El derecho por principios 1.-Derecho por reglas y derecho por principios De cara al significado de la separacin de la ley respecto de los derechos y de la justicia, dentro de una nocin genrica de norma hay que diferenciar lo que podra denominarse regla y de lo que podra denominarse principio. Las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (distinguir C y ley). Las constituciones, a su vez, tambin contienen reglas, ademas de principios. Diferencias entre reglas y principios: A)Principios: -desempean un papel propiamente constitucional. -poco que interpretar (generalmente contiene un significado autoevidente), ms que interpretadas a travs del anlisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos. -son a menudo expresiones un tanto banales.

-se presta adhesin por ello es importante comprender el mundo de los valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte. *nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que aprori aparecen indeterminadas. -carecen de supuesto de hecho, slo se les puede dar algn significado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto, pudiendo entender su alcance(no en abstracto). B)Reglas que objeto : -se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo ellas mismas significan. -slo a estas se le aplican variados mtodos de interpretacin jurdica que tiene por el lenguaje del legislador. -se obedece de ah la importancia de su precisin. *nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas. -al ser abstractas pueden ser observadas y aplicadas mecnica y pasivamente. 2.-Principios constitucionales y poltica Sobre el debate si los principios constitucionales podan operar en la actividad judicial. Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho, por lo tanto, no pueden ser utilizados en la operacin lgico jurdica (en particular, en la subsuncin en el supuesto de hecho), aunque luego se entendi que debera concebirse, por el contrario, en trminos polticos y atribuir su competencia a rganos comprometidos y responsables polticamente. Luego de la posguerra el estado-legislador pasa a ser del seor del derecho a el seor de la ley. 3.-Derecho positivo o derecho natural Los principios establecidos por la constitucin no son, desde luego, derecho natural. Tales principios representan el intento de positivizar la determinacin de la justicia y de los derechos humanos. Los derechos encuentran su base en la constitucin y la constitucin es, por definicin, una creacin poltica, no el simple reflejo de un orden natural, ms an, es la mxima de todas las creaciones polticas. Los principios constitucionales sobre los derechos y la justicia no se pueden confundir con la legislacin. 1)la Constitucin no es derecho natural (.). Sin embargo, () 2)la relacin entre ley () y Constitucin se aproxima a la relacin entre ley y derecho natural. -La constitucin no es derecho natural sino derecho positivo, creacin poltica (el mayor orgullo del derecho positivo, p.114). -Con todo, su relacin con la ley se aproxima a la propia del derecho natural, segn

Zagrebelsky, porque contiene principios morales abstractos y universales, semejantes a los del derecho natural, cuya aplicacin requiere un tipo de argumentacin abierta al discurso moral, semejante al modo de argumentar en derecho natural. 4.-El doble alcance normativo de los principios Cuando se habla de que el derecho constitucional se acerca al derecho natural a travs de los principios constitucionales, lo que se quiere poner de manifiesto es una semejanza funcional no contingente que hace referencia al modo ordinario de operar en la vida prctica del derecho. Segn el punto de vista tradicional del positivismo jurdico, los principios del derecho desempean una importante funcin supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurdicas ( para casos de lagunas y antinomias). Aqu, segn este punto de vista, ya no estaramos ante una interpretacin y se habra posibilitado propiamente una funcin creativa de la jusrisprudencia. Si consideramos la diferencia estructural entre principios y reglas, nos daremos cuenta de la imposibilidad de reducir el alcance de los primeros a una mera funcin accesoria de las segundas. En presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural. Aunque no se establezca expresamente, en todo principio se sobreentiende el imperativo: tomars posicin frente a la realidad conforme a lo que proclamo. El carcter prctico de la ciencia del derecho Ciencia teortica: aquellas en las que el hombre se pone en relacin con el mundo que no cambia ni es cambiable segn el inters humano. Su objetivo es el conocimiento y su razn final es poner en contacto la razn con la verdad. Ciencias prcticas: aquellas que tienen como mbito material lo que, pudiendo ser de un modo o de otro, est comprendido en el radio de la influencia de la accin humana. Su objetivo es la accin y su razn final es poner la razn en contacto con el actuar. El positivismo seala en sus premisas dualistas que: no hay conexin entre ciencia y praxis; o es ciencia y entonces al no tener nada que ver con la voluntad, no es prctica; o es voluntad y entonces al no tener nada que ver con la razn, no es ciencia. El conocimiento est animado por la razn, pero la voluntad lo est por la pasin. La ciencia del derecho positivo en un ordenamiento jurdico por principios debe considerarse una ciencia prctica, porque del ser----iluminado por los principios---- nace el deber ser. No basta una validez lgica (libros) es necesaria una validez prctica. 6.-Juris prudentia frente a scientia juris. El pluralismo de los principios. La Scientia juris (racionalidad formal) y la juris prudentia (racionalidad matemtica). La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarqua formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin.

F. Atria La irona del positivismo jurdico Neo-constitucionalismo como derecho pre-moderno Mientras el positivismo era legalista en el sentido de defender la supremaca del legislador, el neo-constitucionalismo defiende la supremaca de la constitucin. Este ltimo derecho tambin incluye normas constitucionales redactadas en trminos amplios que hacen referencia a principios morales y enfatiza que esos principios constitucionales son normas aplicables como las leyes ordinarias, que han de ser interpretadas a travs de un proceso de ponderacin y balance (sin subsuncin). Esto lleva a un pluralismo de principios y a una ciencia del derecho flexible (de interpretacin y adjudicacin). Su nfasis en el rol jurdico de los principios constitucionales, y su indiferencia hacia el valor y dignidad de la legislacin, pone en riesgo la idea de autogobierno democrtico y la idea de gobierno conforme a derecho. Algunos fundamentan la teora neo-constitucionalista en el creciente pluralismo de las sociedades contemporneas, el hecho del pluralismo hace ms importante la preservacin de la esfera de autonoma del razonamiento jurdico (Zagrebelsky). Paradigmas tratados de Ferrajoli: a)la naturaleza y estructura del derecho b)la naturaleza de la ciencia jurdica c)de la jurisdiccin Segn Ferrajoli el modelo del estado legislativo est siendo reemplazado por un modelo alternativo el del estado constitucional. a) Ahora la validez de las leyes depende ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. (criterios de justicia) b) La ciencia jurdica adquiere un papel crtico y proyectivo en relacin con su propio objeto, al punto que ahora capaz de imponer prohibiciones y obligaciones de contenido al legislador. (ciencia jurdica normativa) c)La funcin jurisdiccional es tambin reconceptualizada, porque ahora sta debe aplicar la ley slo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplicacin son siempre, por esto, tambin un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad cuando no sea posible interpretara en sentido constitucional. El derecho del Estado Constitucional de Ferrajoli no es un tercer paradigma de derecho: es el mismo viejo paradigma pre-moderno.

Para un defensor del neo-constitucionalismo como Ronald Dworkin, la constitucin no es un texto positivo, es lo que ese texto positivo significa. No pesa la letra cuando de interpretacin constitucional se trata. Lo que vale en la constitucin es el valor de justicia que se le imputa, ella no es contingente, su contenido no depende de lo que haya decidido un legislador constitucional (la justicia es un ideal local, no universal). La constitucin no es un texto positivo, el texto positivo que llamamos constitucin es un conjunto de proposiciones normativas que describen la constitucin. El positivista ha aceptado de antemano que por la introduccin de las disposiciones constitucionales el juez encargado de su aplicacin tiene discrecin. El neo-constitucionalista dice mucho ms, trata de convencer a los jueces y a la profesin jurdica que su respeto por las decisiones legislativas est fuera de lugar, que ellos deben reemplazarlo por un respeto incondicional a la constitucin. Se le critica al neo-constitucionalismo la incertidumbre de la discrecin o arbitrariedad judicial cuando el juez se enfrenta a reglas como las contenidas en la mayora de las constituciones. La funcin judicial ya no est subordinada a la legislacin pero s a su propia lectura moral de la constitucin (infalible). Segn Atria, la concepcin neo-constitucionalista de la interpretacin constitucional se caracteriza por: a)la falta de atencin a la literalidad de las disposiciones constitucionales. b)la aceptacin de la ponderacin c)la defensa de una lectura moral de las disposiciones constitucionales. Segn Atria, desde la perspectiva de una teora normativa del derecho, debe rechazarse el retorno a una forma pre-moderna de derecho que implicara el derecho neo-constitucionalista por la lesin que para el valor del auto-gobierno a travs de la legislacin democrticamente generada implica la aplicacin judicial de los principios constitucionales, dado el desacuerdo existente en nuestras sociedades pluralistas sobre el alcance y mejor comprensin de los valores que ellos expresan. A ello se agrega el riesgo de arbitrariedad e inseguridad jurdica.

Santiago nino sobre el concepto de derecho: la dificultad para definir derecho de algunos juristas, tiene su origen en la adhesion a una cierta concepcin sobre la relacin entre lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso "derecho". El ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva

tesis generales iusnaturalistas a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia umversalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos xvn y XVIII, y que fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo tico Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo Hans Kelsen y Alf Ross--->esta tesis es, en general, decididamente defendida por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lgico" estos autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Segn stos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la

expresin de estados emocionales de quienes los formulan. Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn Kelsen, en el vicio lgico de pretenderderivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos. Bentham y Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral umversalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. Es ms, estos autores sostuvieron que este principio est en consonancia con la naturaleza humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en ltima instancia, de la voluntad divina. Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirn a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se confunda su posicin con la de los iusnaturalistas). b) El positivismo ideolgico Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideolgico" y la caracteriza como la concepcin que defiende estas proposiciones: 1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El problema del positivismo jurdico). la tesis que estamos considerando no es de ndole conceptual sino que involucra una posicin ideolgica o moral. El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. En definitiva, el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Extra: Hemos dicho que los principales representantes del positivismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas

jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo que "debe ser". Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Esto per mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es "un positivista ideolgico". Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma jurdica. VI) El positivismo terico o formalismo jurdico Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo orden jurdico. Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas, consistente no presenta contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo terico", porque involucra una cierta teora acerca de la estructura de todo orden jurdico. Tambin se suele denominar tal concepcin "formalismo jurdico". El positivismo metodolgico o conceptual (por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio) Es una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho. El concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verif icables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas, tal como lo ha dicho el juez Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmacin no ser aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideolgicos; un iusnaturalista dir que si los jueces estn moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurdica; un positivista ideolgico dir, en cambio, que si una norma es una norma jurdica, los jueces estn necesariamente obligados a aplicarla.

Resumen intro 2do semestre Ral Donoso Gmez

TEMA 4: EL SISTEMA JURDICO Y LA IDENTIFICACIN DE LAS NORMAS


Hart pp.63-97

Soberano y Subdito Habito de obediencia y la continuidad del derecho -sobre la primera norma dictada por un sucesor sea derecho sin un hbito de obediencia. -obediencia: respecto a la autoridad - cumplir ordenes respaldadas coactivamente. -Hbito de obediencia: ha venido haciendo durante un tiempo considerable y es probable que se reitere aquella conducta. -Continuidad del derecho: -reglas sobre la sucesin por adelantado: a)requisitos o condiciones para ser legislador. b)modo de determinar quin lo es. Reglas que confieren potestades Reglas Sociales: -Hay crtica -Las desviaciones son aceptadas generalmente una buena razn para formularla. -Tiene un aspecto externo pero adems interno (crtica a los dems) -Pautas o criterios de comportamiento. Hbitos de grupo: -No hay crtica al desobedecer -No dan derecho (no afectan derechos ni deberes) -Aspecto externo (conducta regula uniforme) En ambas la conducta tiene que ser general Persistencia del derecho Para que el derecho por el legislador anterior sea todava derecho sin que se le obedezca normalmente. El legislador actual permite que se aplique la voluntad del soberano anterior, Expresin tcita de la voluntad del soberano. No tiene que ver con la aplicacin en los tribunales. Valida por que fue dictada por una autoridad competente. La desuetudo podr tener o afectar la validez si hay una norma que lo reconoce (contingente si un sistema jurdico lo reconoce).

Limitaciones jurdicas a la potestad legislativa No hay lmites jurdicos al poder soberano Si pueden haber lmites a su poder (ejerce la soberana) Soberano limitado --(mbito de competencia legislativa) El soberano detrs de la legislatura (jurdicamente limitada) La legislatura puede ser identificada con el soberano (reforma constitucional) En sntesis ya no se requiere solo el hbito de obediencia sino tambin una regla que atribuya potestades. Hbito de obediencia + Reglas que confiere potestad (que pueden ser limitadas o ilimitadas) a ciertos individuos que renen determinados requisitos -------- No condicin necesaria para que exista derecho

Lmites como ausencia de potestad jurdica (parte de las reglas que confieren autoridad para legislar)

*trmino clave Prctica consuetudinaria

Kelsen Dinmica Jurdica

1960, 201-214

a) Fundamento de validez de un orden normativo es, una norma fundante bsica (unidad de multiplicidad de normas) Slo una autoridad competente puede establecer normas vlidas y esa competencia slo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. La norma ltima, la suprema es presupuesta (es una norma pensada, condicin del conocimiento J.), dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de validez. Es la que autoriza al poder Constituyente originario. Tiene sentido una norma fundante si es eficaz y sus normas conforme a ella tambin. b) Segn la ndole del fundamento de validez, se sealan dos tipos diferentes de sistemas de normas (suponen la existencia de otra norma) Esttico: se relaciona con el iusnaturalismo en la derivacin por conclusin Es vlida por su contenido, se subsume lo particular en lo universal.

derivan Es considerada norma fundante bsica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente (dada por la razn)-----> insostenible por que la imposicin de normas es un acto de voluntad no de la razn. Al final tienen que recurrir a una autoridad mayor o a la costumbres Dinmico: rasgo de la modernidad, seala una validez formal/procedimental La norma fundante contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales e individuales-------> cualquier contenido puede ser derecho -------> determina qu rganos y bajo que procedimiento se producen normas. *el sistema chileno es un sistema mixto

Hart

pp.125-153

Fundamentos de un sistema jurdico Regla de reconocimiento y validez jurdica Los fundamentos de un sistema jurdico consisten en la situacin que se da cuando la mayora de un grupo social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenazas del soberano. Pero esto no es suficiente es necesario que se acepte y reconozca una regla secundaria de reconocimiento para la identificacin de reglas primaria de obligacin (ahora se puede decir que se dan los fundamentos del sistema jurdico). En un sistema jurdico moderno donde hay una variedad de fuentes del derecho, las cuales deben su estatus de derecho a la aceptacin de una regla de reconocimiento que les acuerda ese lugar independiente pero subordinado, es decir, la regla de reconocimiento se hace efectiva de manera directa en cada parte de la pirmide. En la mayor parte de los casos la regla de reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas. Respecto de la identificacin de reglas particulares, se puede apreciar un punto de vista interno y externo. El primero podra ejemplificarse como el derecho dispone que... y el segundo como en chile reconocen como derecho... El enunciado interno, es usado con naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como vlida alguna regla particular del sistema. El enunciado externo, observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento,

enuncia el hecho de que otros la aceptan. Decir que una determinada regla es vlida es reconocer que ella satisface todo los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto es una regla del sistema. Ineficacia de una regla particular (puede afectar o no su validez) no igual Inobservancia general de las reglas del sistema (puede hacer cesar el O. J.)

Entonces en el caso de un juez, su enunciado de que una regla es vlida es un enunciado interno que reconoce que la regla satisface los requisitos para identificar lo que ser considerado como derecho en su tribunal. La regla de reconocimiento que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. Contiene dos ideas de: a)Criterio Supremo: es supremo o superior si las reglas identificadas por referencia a l son reconocidas como reglas del sistema, an cuando contradigan reglas identificadas por referencias a los otros criterios. b)Regla ltima: no est subordinado a criterios de validez jurdica establecidos por otras reglas. La regla de reconocimiento es diferente a las dems normas respecto de su validez, ella no puede ser vlida o invlida, simplemente se le acepta como adecuada para ser usada de esta manera. se da por admitida (no se presupone la existencia) *La afirmacin de que una regla de reconocimiento existe, slo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser vlida y, en ese sentido, existir an cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento slo existe como una prctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho. Dificultades de la idea de una regla de reconocimiento a)dificultad de clasificacin: Es un hecho o un derecho? Punto de vista interno: derecho---> es la regla que proporciona los criterios para la identificacin de otras reglas del sistema. Punto de vista externo: hecho ---> afirma la existencia de la regla en la prctica efectiva del sistema. Complejidad y vaguedad de la afirmacin de que en un determinado pas existe un sistema jurdico Reglas primarias (a) Reglas secundarias (b) a)Las reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas. (nica que necesitan satisfacer los ciudadanos) b)Sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurdica, y sus reglas de cambio y adjudicacin, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta oficial. (satisfecha por los funcionarios del sistema)

Accatino

(ver apunte)

las normas sobre la produccin jurdica Dworkin (ver cuaderno)

el modelo de las normas

TEMA 6: LAS NORMAS JURDICAS. VARIEDAD Y ESTRUCTURA

Kelsen A) Obligaciones jurdicas sin sancin?

1960 pp.63-70

Para ser interpretada objetivamente como una norma jurdica, la norma tiene que ser el sentido subjetivo de un acto efectuado conforme con ese procedimiento adecuado a la norma fundante y tiene que estatuir un acto coactivo o estar en relacin con una norma semejante. Derecho como coaccin (distingue de otros sistemas sociales) Normas que: Permiten una conducta o facultan ------> Normas constitucionales carente del carcter de acto coactivo y normas no independientes unidas a normas que estatuyen actos coactivos

Aquellas que no establecen sancin (coactiva) ni se relacionan con una norma que la establezca, es vista como jurdicamente irrelevante Procedimiento regulado por el derecho -----> Forma jurdicamente Materia jurdica

Contenido producido a travs del procedimiento -----> Contenido jurdico jurdicamente irrelevante Por lo tanto el derecho nace y muere con el estado

B) Normas jurdicas no independientes: slo tienen sentido, junto a otra norma sancionada (coactivamente) ej: derogatorias, facultativas (dan potestades), definitorias, interpretativas

Hart

1961 pp. 34-52

el contenido de las normas jurdicas Indemnizacin ------> Sancin Distintas clases de normas jurdicas ---> (sino oscurecera el derecho o parte de sus normas) delito desigual nulo Reglas jurdicas: definitorias - confieren potestades -normas coactivas -normas con funcin social distinta

La nulidad como Sancin (Hart est en contra de esta teora, considera la nulidad como algo que no constituye sancin) La nulidad es: un mal o sancin amenazado, impuesto por el derecho a raz de la transgresin a la regla. Dos teoras: VII) se ampla el significado de sancin o mal amenazado, de modo de incluir en l la nulidad de un acto jurdico cuando en su otorgamiento no se ha cumplido con tales reglas. (dirigidas a los ciudadanos). VIII) Les niega el estatus de derecho, restringe su significado, ya que en realidad son fragmentos incompletos de reglas coercitivas, que son las nicas reglas de derecho genuinas. Kelsen: -el contenido del derecho (gua la conducta de los ciudadanos) es el antecedente, de una regla dirigida a los jueces. -ordenes condicionantes para que apliquen los funcionarios las sanciones Ej: lo que la reina en parlamento sanciona es derecho es una clusula condicionante, no reglas completas. Pasa de derecho como coaccin A Ordenes dirigidas a funcionarios para aplicar sanciones.

La deformacin como precio de la uniformidad Reglas sustantivas del derecho penal Multa (incumplimiento de un deber) desigual -Guan a los rganos que aplican las normas -Guan a los ciudadanos ordinarios impuesto

Las normas que confieren potestades son concebidas, aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen deberes, y se les valora por razones diferentes. Quienes usan una potestad para dictar medidas y rdenes dotadas de autoridad, usan estas reglas en forma de actividad, guiada por un propsito, que difiere totalmente del cumplimiento de deberes o de la sumisin al control coercitivo. Representar estas reglas como meros fragmentos de las reglas que imponen deberes es, oscurecer las caractersticas distintivas del derecho y de las actividades posibles dentro de su estructura *Las normas que confieren potestades determinan a las normas coactivas.

Guastini (7-19) el derecho como lenguaje

Ver apunte

TEMA 8.1 LA FUNCIN JUDICIAL


Joseph Raz razn prctica y normas pp.151-168 SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS Instituciones aplicadoras de normas Los sistemas institucionalizados son conjuntos de normas que o bien establecen ciertas instituciones aplicadoras de normas o bien estn internamente relacionados con ellas de determinada manera. Las instituciones aplicadoras de normas ( rganos judiciales y otros rganos) son primero y principalmente instituciones establecidas por normas y debemos dirigirnos a dichas normas para encontrar una pista para su identificacin. De los sistemas jurdicos puede decirse que todo acto llevado a cabo por un funcionario pblico que sea la realizacin de un deber o el ejercicio de un poder es generalmente considerado como un acto de aplicacin del derecho. Ej: detencin de un sospechoso por un polica o sentencia de un tribunal. Los tribunales aplican el derecho dictando sentencias que son ellas mismas normas. Todos los sistemas jurdicos regulan el uso de la fuerza y en ltima instancia descansan en la fuerza para asegurar el cumplimiento del derecho. Sin embargo no todos ellos tienen necesariamente instituciones de imposicin del derecho (no necesarias las instituciones de imposicin de normas que se ocupan de la implementacin fsica de las normas). Ej: la administracin penitenciaria o los funcionarios pblicos a los que les es ordenado derribar una casa contra la que se ha dictado una orden de demolicin imponen fsicamente el derecho. Debemos recordar que hay sistemas institucionalizados distintos de los sistemas jurdicos, Ej: una asociacin de ftbol. Aquellas instituciones de aplicacin de normas cruciales para la comprensin de los sistemas institucionalizados son las instituciones de rganos primarios(de aplicacin de normas). Los rganos primarios se ocupan de la determinacin autoritativa de las situaciones normativas de acuerdo con las normas preexistentes. Considrese los rganos judiciales, determinacin autoritativa en el sentido de que son slo ellos los que tienen el poder para hacer una determinacin autoritativa de la situacin jurdica de las personas. Los individuos particulares pueden expresar sus opiniones sobre el asunto pero no sern vinculantes. Los tribunales entonces toman decisiones vinculantes, aunque est equivocada. Ser una aplicacin vinculante de una norma significa ser vinculante incluso si es incorrecta, incluso si de hecho es una mala aplicacin de la norma. Consideramos una determinacin como vinculante slo si sta cambia los derechos y deberes de determinados individuos, es decir, son determinaciones creativas, que cambian la situacin normativa del individuo, pudiendo ser vinculantes o no, pero no pueden ser ni correctas ni

incorrectas (a diferencia de las determinaciones aplicativas que pueden ser correctas o incorrectas). Una determinacin aplicadora de normas es vinculante slo si es vinculante aunque est equivocada. rgano primario aplicador de normas: son instituciones con poder para determinar la situacin normativa de individuos concretos, a los cuales se exige que ejerzan esos poderes aplicando normas existentes, pero cuyas decisiones son vinculantes aun cuando son incorrectas. Los sistemas institucionalizados deben contener para su identificacin: 1)normas que confieran poderes a instituciones, esto es, a rganos centralizados que concentren en sus manos la autoridad para hacer determinaciones aplicativas vinculantes. 2)los tribunales y otros rganos judiciales son el ejemplo ms importante de rganos primarios, aunque otros funcionarios, tales como los de polica, pueden tambin ser rganos primarios. 3)las determinaciones aplicativas estn relacionadas de forma muy estrecha con las sentencias declarativas. De hecho la definicin sugiere que una sentencia declarativa es un componente de muchas decisiones de los tribunales. La presencia de instituciones primarias indica que el sistema normativo de que se trate proporciona una manera institucionalizada y autoritativa de resolver las disputas. Sistemas institucionalizados y sistemas de discrecin absoluta Instituciones primarias: a)proporcionan un mtodo autoritativo institucionalizado de resolver las disputas b)tienen el deber de aplicar normas existentes. Los tribunales de un sistema de discrecin absoluta no son instituciones primarias porque no se les exige que decidan sobre la base de normas especificadas. La caracterstica definitoria de este sistema no estn sujetos a estndares legislados, consuetudinarios, sino a una sola orden, han de tomar siempre la decisin que piensen que es la mejor sobre la base de todas las decisiones vlidas, es decir, han de actuar sobre la base de razones, pero la seleccin de las razones que determinen los casos est dentro del marco de la propia discrecin absoluta. Los sistemas de discrecin absoluta: a)no proporciona ninguna gua a los ciudadanos sobre la conducta que les dara derecho a una decisin a su favor si surgiera una disputa. Los sistemas institucionalizados: a)son sistemas coordinados de gua y de valoracin (valorar y juzgar la conducta), es decir, poseen su propio sistema interno de valoracin. b)constan de normas que los rganos primarios estn vinculados a aplicar y que no estn en la libertad de no tomar en consideracin siempre que encuentren indeseable su aplicacin, todas las

cosas consideradas. *pueden haber casos en que tomen en consideracin sus propias opiniones acerca de qu regla o de qu decisin es la correcta. Problemas de vaguedad, textura abierta e incompletud de todos los sistemas jurdicos. c)resuelven disputas que surgen de la aplicacin de tales normas. Sistemas institucionalizados y razones excluyentes Los rganos primarios son instituciones que deben actuar sobre la base de ciertas razones con exclusin de todas las dems, es decir, instituciones que estn sujetas a una razn excluyente para no actuar sobre la base de ciertas razones. Las normas son razones o permisiones excluyentes o estn lgicamente relacionadas con tales razones o permisiones. El juez considera su juicio como basado en una apreciacin parcial de las razones validas y como justificatorio de su accin. Los tribunales, como hemos visto, juzgan a los individuos sobre la base de las reglas jurdicas, excluyendo todas las dems consideraciones en conflicto. Se sigue de ellos que todas las reglas jurdicas son tanto razones de primer orden como razones excluyentes. Debemos distinguir entre las diferentes clases de reglas jurdicas ver apunte, son tres un sistema normativo que incluya tanto normas que guen a los individuos ordinarios como normas que establezcan instituciones para resolver las disputas que surjan de la aplicacin de las normas anteriores, esto es, un sistema basado en rganos primarios, es necesariamente un sistema excluyente. Sus normas excluyen la aplicacin de razones, estndares y normas que no pertenezcan al sistema o no sean reconocidas por l. (excluye la aplicacin de razones extrajurdicas) la caracterstica especial de las determinaciones aplicativas de los rganos primarios es que no slo excluyen todas las razones provenientes de fuera del sistema sino que excluyen tambin las reglas del propio sistema que estn en conflicto con ellas. Los sistemas institucionalizados constan de normas circundadas por un permetro de razones excluyentes que excluyen la aplicacin de todas las razones distintas de las normas del sistema y en su ncleo se encuentran determinaciones aplicativas autoritativas que excluyen todas las dems razones incluyendo otras normas del sistema.