O Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC: para alm dos contenciosos, a poltica externa 1

Carlos Mrcio Bicalho Cozendey2

Desde a entrada em vigor do Entendimento relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias3 sobre Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em 1995, o Brasil tomou parte, como demandante, demandado ou terceira parte, em 100 dos 423 contenciosos iniciados na OMC at maro de 2010, atrs apenas de Estados Unidos, Unio Europia (UE) e Canad. o pas em desenvolvimento presente no maior nmero de disputas na Organizao. Esse esforo resultou em ganhos significativos em contenciosos que envolveram setores exportadores brasileiros dinmicos, como o aeronutico (Embraer X Bombardier); o siderrgico (Emenda Byrd e salvaguardas americanas sobre certos produtos siderrgicos); o de algodo (subsdios americanos cotonicultura); o de acar (subsdios exportao concedidos pela UE); o de frango salgado (reclassificao tarifria feita pela UE); o de suco de laranja (taxa de equalizao americana); e o de bananas (arbitragem sobre regime de tarifa nica europeu), entre outros. A evidncia mostra, portanto, que a poltica externa brasileira tem elegido o sistema de soluo de controvrsias da OMC como um pilar importante de sua ao na rea comercial, de forma coerente com sua tradio de privilegiar a soluo pacfica de controvrsias e o multilateralismo. Trata-se de tradio que precede o estabelecimento da OMC e vem dos primeiros tempos do GATT4. J em 1949, um Grupo de Trabalho brasileiros _______________________
1 Registro meu agradecimento aos colegas da Coordenao Geral de Contenciosos do Itamaraty: Flvio Marega, Luciano Mazza de Andrade, Bruno Guerra Carneiro Leo, Christiane Silva Aquino e Marcus Vincius da Costa Ramalho, que contriburam para a discusso das principais idias expressas no artigo, com parte da pesquisa, com comentrios e reviso. 2 Diretor do Departamento Econmico do Ministrio das Relaes Exteriores 3 Incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 1355/1994 4 O Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT na sigla em ingls) foi o acordo provisrio assinado em 1947 sob o qual se desenvolveu o sistema multilateral de comrcio at a criao da OMC em 1994. O GATT 1994, adaptado do GATT 1947, um dos acordos da OMC e estabelece as regras gerais para o comrcio de bens.

examinava os impostos

internos

para verificar sua compatibilidade com o artigo III do Acordo Geral. Quando interesses comerciais brasileiros so afetados por medidas adotadas por outros Membros da OMC, o Brasil no tem hesitado em recorrer ao sistema se essas medidas desrespeitam as regras multilaterais de comrcio. No outro sentido, o sistema fornece uma via no conflitual para a defesa contra alegaes de descumprimento dessas regras pelo pas. O sistema permite ainda que o Brasil, na posio de terceira parte interessada participe de controvrsias envolvendo outros pases. A participao como terceira parte pode decorrer tanto de um interesse comercial no tema em exame, quanto do interesse dito sistmico, ou seja, pela relevncia do tema para o funcionamento do sistema multilateral de comrcio. uma participao que permite o acompanhamento da discusso legal e a manifestao de opinio sobre o caso em exame. No uma ao isenta de conseqncias polticas. Ao contrrio, ao envolver posicionamento sobre o tema, implica em geral algum grau de apoio a uma das partes em disputa. O sistema de soluo de controvrsias da OMC fornece um canal seguro para as disputas comerciais e ajuda a evitar, dessa forma, que esses desacordos transbordem as questes especficas e contaminem outros aspectos dos relacionamentos bilaterais5. O recurso ao sistema no deixa, porm, jamais de ser um ato poltico e de ser entendido como tal. , portanto, deciso que precisa ser tomada tendo em mente o contexto global do relacionamento bilateral, o tema de que se trate, e a conjuntura multilateral. , mais do que um ato jurdico, um pleno ato de diplomacia. O presente artigo no descrever o funcionamento do sistema de soluo de controvrsias da OMC6, nem discorrer sobre os casos que envolveram o Brasil7, mas ______________________
5 Um dos poucos casos em que o Brasil esteve envolvido em que se verificou transbordamento foi o contencioso com o Canad sobre aeronaves, que afetou conversas exploratrias sobre eventual negociao de Acordo de Livre Comrcio Mercosul-Canad (Brasil como demandante nos casos DS 70, DS 71 e DS 222, Canad como demandante no caso DS 46). 6 Apresentao sucinta das diferentes fases do procedimento do sistema pode ser encontrada em ingls no stio da OMC http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm ou em portugus no stio da Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC) do Itamaraty: http://www2.mre.gov.br/cgc/mecanismo%20solu%C3%A7%C3%A3o. 7 Descrio sumria dos casos envolvendo o Brasil pode ser encontrada em http://www.mre.gov.br/index.php? option=com_content&task=view&id=1782. Para maiores informaes sobre qualquer dos contenciosos mencionados neste artigo, consultar a pgina da coordenao Geral de contenciosos do Itamaraty (CGC): http://www.mre.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=437&Itemid=351, que remete s controvrsias listadas por pas.

procurar apresentar

algumas reflexes sobre o significado do sistema, na forma que assumiu na passagem do GATT para a OMC, e sobre sua relao com a poltica externa brasileira para a rea comercial. Para alm do GATT, a OMC O sistema de soluo de controvrsias do GATT evoluiu gradualmente de forma praticamente consuetudinria a partir das poucas indicaes contidas nos seus artigos XXII e XXIII, que se revelaram, no obstante, de grande alcance, tanto do ponto de vista dos procedimentos quanto da substncia do sistema. Esto ali os elementos bsicos de um sistema em etapas (etapa bilateral de consultas, seguida de etapa multilateral) controlado pelos signatrios (na linguagem do GATT, as partes contratantes ou, quando agindo coletivamente, as PARTES CONTRATANTES, em maisculas). Ali tambm a explicitao da natureza contratual do acordo: na noo de que a violao das obrigaes poderia levar retirada de concesses para o reequilbrio de direitos e obrigaes, ou na noo de que mesmo sem violao das regras seria possvel haver casos em que poderia ser rompido esse equilbrio. Ao longo dos anos, o sistema do GATT evoluiu da preferncia pelo exame da controvrsia por grupos de trabalho compostos pelas prprias partes contratantes preferncia pela convocao de um grupo especial (panel)8 composto de trs especialistas em poltica comercial versados nas regras do GATT, que funcionasse como instncia neutra encarregada de fazer recomendaes s PARTES CONTRATANTES sobre a disputa. Essas recomendaes constituam-se de exame da medida contestada luz das regras do GATT e na solicitao de que o pas considerado faltoso colocasse sua legislao ou prtica em linha com suas obrigaes. As partes contratantes do GATT foram, assim, desenvolvendo um sistema de arbitragem sui generis, que no seguia os trmites clssicos da arbitragem do direito internacional pblico, nem da arbitragem privada. Como eram as PARTES CONTRATANTES quem aprovavam as recomendaes e desenvolveu-se a prtica de tomar as decises por consenso, era preciso que os pases envolvidos na controvrsia concordassem com o resultado da recomendao para que ela se tornasse efetiva. Os pases derrotados, em conseqncia, valiam-se amplamente da prerrogativa de bloquear ou postergar a constituio dos painis ou a adoo de seus relatrios. ______________________
8 Em funo da ampla utilizao da denominao inglesa, tem sido mais utilizada em portugus a denominao painel do que a traduo original do francs ou espanhol grupo especial. Esses termos sero utilizados indistintamente no artigo, assim como o termo painelista para designar os membros do grupo especial.

Durante a Rodada Uruguai de negociaes comerciais multilaterais 9 (19861994), entre os diversos temas negociados, o sistema de soluo de controvrsias foi codificado e reformado. Uma das modificaes centrais foi a inverso da regra do consenso (consenso negativo), ou seja, seria necessrio o consenso dos Membros (agora assim designados na OMC) no mais para aprovar a constituo de um painel ou seu relatrio, mas para rejeit-los. Uma segunda modificao decisiva foi a criao de um rgo de Apelao ao qual podem recorrer as partes na controvrsia para buscar alterar a anlise jurdica realizada pelo painel. A inverso do consenso se aplica tambm ao relatrio do rgo de Apelao. A inverso do consenso, se verdade que mantm a chancela poltica dos resultados, retira dos membros o controle do processo e de seus resultados. A existncia de um rgo de Apelao cria tendncia maior uniformizao dos resultados e ao reforo da jurisprudncia. A conjuno dos dois elementos faz com que o sistema se torne nitidamente mais jurisdicional e previsvel, com reduo (mas no eliminao) dos espaos de negociao no interior do procedimento. Os resultados mais perceptveis dessas mudanas na natureza do sistema foram o aumento significativo do nmero de casos10 e o maior respeito aos resultados dos contenciosos pelas partes envolvidas.

Jurisprudncia: para alm da teoria, a prtica Embora os grupos especiais e o rgo de Apelao no estejam obrigados a seguir as interpretaes ou o mtodo de anlise das disciplinas da OMC utilizados em casos anteriormente equacionados no mbito do sistema, sob o GATT 1947 os relatrios dos grupos especiais j se apoiavam amplamente no raciocnio jurdico desenvolvido pelos predecessores. Uma jurisprudncia pragmtica foi aos poucos estabelecendo mtodos de anlise de certos artigos chave do Acordo Geral e criando testes para avaliar as medidas contestadas luz do texto das disciplinas. __________________
9 As negociaes no GATT, e agora na OMC, tradicionalmente se realizam por rodadas de negociao que recebem na maior parte dos casos o nome da cidade ou pas em que foram realizadas ou iniciadas. 10 Entre o primeiro relatrio adotado pelas PARTES CONTRATANTES, em 24 de agosto de 1948, e o ltimo, em 30 de outubro de 1995, pouco mais de 100 painis foram concludos sob o GATT. Em contraste, quase 170 relatrios de painis ou do rgo de Apelao foram adotados pelo OSC nos 13 anos de existncia da OMC.

A criao do rgo de Apelao reforou o componente jurisprudencial do sistema. Em primeiro lugar, a permanncia no tempo de um nmero relativamente pequeno de rbitros que julgam as controvrsias em segunda instncia leva a uma maior convergncia das interpretaes, seja pela reiterada interveno do mesmo rbitro, seja pela deferncia aos colegas 11. Em segundo lugar, cria-se, na prtica, uma hierarquia de jurisprudncias, onde as manifestaes do rgo de Apelao ganham status superior. Com efeito, as tentativas de painis de reverter as metodologias e interpretaes avalizadas pelo rgo de Apelao dificilmente alcanam sucesso e, sabedores disso, os painelistas procuram seguir ou justificar-se por referncia a decises da instncia superior. Tanto nas alegaes dos membros da OMC quanto na interpretao dos relatrios dos painis, o argumento de autoridade amplamente utilizado (o rgo de Apelao j decidiu no caso X que...).

Para alm da soluo de controvrsias, a negociao O reforo da jurisprudncia leva o sistema em geral e o rgo de Apelao em particular a ter um papel crescentemente importante na conformao das regras. Ao contrrio de sistemas jurdicos nacionais com produo normativa constante, o sistema multilateral de comrcio produz normas esporadicamente, de forma concentrada em torno das Rodadas de negociao. Entre uma rodada e outra, as lacunas normativas eventualmente identificadas ou criadas pela evoluo das prticas governamentais e privadas fornecem amplo campo para interpretaes de painis e do rgo de Apelao que estendam ou, na prtica, complementem, as intenes atribudas negociao original. Em outros casos, o espao para a interveno de painis e rgo de Apelao criado pela prpria natureza consensual do processo decisrio e negociador na OMC. Como as decises so tomadas por consenso e no por votao, muitas vezes a ambigidade e a omisso so utilizadas como forma de permitir o acordo. Se, dessa forma, preserva-se maior liberdade ao legislador e ao aplicador das normas no nvel nacional, a falta de clareza aumenta, em contrapartida, o espao para ao interpretativa de painis e do rgo de Apelao. ______________________
11 O rgo de Apelao formado por 7 rbitros escolhidos pelos membros da OMC para mandatos de quatro anos preenchidos de forma escalonada, ou seja, no so todos substitudos ao mesmo tempo.

Em certos casos, a ausncia de negociao de regras especficas obriga a certa adaptao de normas criadas com preocupaes claramente diferentes. , por exemplo, o caso da utilizao do literal (g) do artigo XX, Excees Gerais12, como justificativa para adoo de medidas contrrias s regras por motivos de proteo do meio ambiente. O dispositivo, claramente concebido para permitir restries ao comrcio de recursos naturais no renovveis (notadamente minrios) em situaes de controle da oferta, tem sido uma das bases para permitir a imposio de restries comerciais para a proteo do meio ambiente, preocupao bem menos presente quando da negociao do Acordo Geral. Ainda no antigo GATT, o sistema de soluo de controvrsias j tinha impacto sobre a negociao de novas regras. Um caso claro foi o resultado da negociao do Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas a Comrcio TRIMS. Enquanto os pases em desenvolvimento em geral resistiram na Rodada Uruguai a qualquer nova disciplina nessa rea, tendo em vista a ampla utilizao de medidas de investimento como instrumento de industrializao, os pases desenvolvidos buscavam limitaes amplas para diversos tipos de medidas. Ao final, o acordo alcanado limitou-se a proibir as medidas baseadas na exigncia de desempenho de exportao e na exigncia de contedo local, proibies que traduzem interpretao de certos dispositivos dos Artigos XI e III do Acordo Geral que j haviam sido consagradas por recomendaes de painis sob o sistema de soluo de controvrsias (em particular o relatrio do caso Canad Administration of the Foreign Investment Review Act, de 1985). Com mais regras e uma dimenso jurisprudencial mais forte, o sistema da OMC tende a um padro ainda mais relevante de influncia sobre as negociaes. Se em alguns casos, o consenso pode formar-se em torno de uma interpretao consagrada pelo rgo de Apelao, facilitando a conformao de uma nova regra, a prpria fora adquirida pela jurisprudncia pode desestimular a consolidao em texto normativo, na medida em que a interpretao em questo se tenha firmado e venha sendo respeitada pelos legisladores nacionais. Em outros casos, ao contrrio, se uma interpretao consagrada no sistema de soluo de controvrsias no vem sendo respeitada, haver estmulo para que Membros interessados proponham sua consolidao normativa. Ao mesmo tempo, com o fortalecimento da jurisprudncia, a nica alternativa em caso de discordncia com uma interpretao passa a ser, na prtica, a modificao da norma que tenha dado origem interpretao contestada. , por exemplo, a origem _____________________
12 (g) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such measures are made effective in conjunction with restrictions on domestic production or consumption;

da proposta norte-americana sobre o instituto do zeroing13 nas discusses sobre o Acordo Antidumping. Nesses casos, claro que os que defendem a interpretao do rgo de Apelao utilizaro amplamente o julgamento como argumento negociador. Assim, o sistema de soluo de controvrsias passa a ser tanto fonte de iniciativas de negociao, quanto fonte de poder de barganha no contexto das negociaes. Passa, ao mesmo tempo, a entrar nos clculos do negociador a opo de no acordar uma nova regra e confiar que os resultados do sistema de soluo de controvrsias lhe sero favorveis (ou mantero resultados passados j favorveis). Sendo o sistema relativamente rpido e uniforme, a interao entre soluo de controvrsias e produo normativa tende a ser mais intensa do que nos sistemas jurdicos nacionais.

Mais normas, mais contenciosos

A expanso do escopo de temas cobertos pelas disciplinas multilaterais de comrcio recebe um primeiro grande impulso com a Rodada Tquio, nos anos 70. Nesse momento, tendo as Rodadas anteriores reduzido significativamente a proteo tarifria para bens industriais nos pases desenvolvidos, as atenes voltam-se para as medidas no tarifrias e terminam sendo negociados conjuntos de normas temticas reunidas em acordos independentes do Acordo Geral, como os Acordos Antidumping, sobre Barreiras Tcnicas, sobre Valorao Aduaneira, sobre Licenas de Importao, etc. A Rodada Uruguai ampliou novamente o escopo da legislao multilateral, _________________

13 O dumping a venda de um produto num mercado importador a preo mais baixo do que no mercado domstico do pas exportador. O pas importador, caso constate a prtica de dumping por um exportador estrangeiro e comprove que esse dumping causa dano indstria domstica, pode impor um direito antidumping s importaes em questo para corrigir a situao, aps investigao que comprove dumping, dano e relao causal entre ambos. O zeroing uma metodologia empregada para clculo da margem de dumping e consiste em desconsiderar, ou seja,zerar, as transaes em que no h dumping na importao de um produto sob investigao quando do clculo da margem de dumping, o que infla a margem de dumping calculada.

introduzindo novas regras no campo dos servios, dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comrcio e das medidas de investimento relacionadas ao comrcio, ao mesmo tempo em que expandiria as disciplinas em reas tradicionais, como subsdios ou aplicao de salvaguardas, e trouxe a agricultura e o comrcio de produtos txteis para fora do campo das excees. Essas diversas disciplinas passaram a compor, sob o guarda-chuva da OMC, um nico sistema normativo, sujeito a um mecanismo de soluo de controvrsias integrado. Na medida mesmo em que h mais regras, os parmetros a que se tm de ajustar as medidas nacionais com impacto na poltica comercial crescem em nmero e complexidade, aumentando a probabilidade de que certas medidas no estejam conformes a alguma das disciplinas e a possibilidade de que sejam questionadas luz dessas disciplinas. Assim, o vertiginoso aumento do nmero de casos de soluo de controvrsias na OMC em comparao com o GATT (vide nota 10) resulta tanto da reformulao do sistema de soluo de controvrsias, quanto da ampliao do escopo, nmero e complexidade das disciplinas.

Brasil: para alm da desconfiana, o investimento Como os demais pases em desenvolvimento, o Brasil encontrava-se na Rodada Uruguai face a duas linhas principais de atuao no que se refere s negociaes de reforma do sistema de soluo de controvrsias do GATT. A primeira tomava como ponto de partida o fato de que o sistema , em ltima instncia, garantido pelo instituto da retaliao (retirada de concesses equivalentes). Haveria, em decorrncia, uma assimetria intrnseca no sistema em decorrncia do poder retaliatrio muito superior das grandes potncias comerciais. Dessa forma, maiores automatismo e jurisdicionalizao do sistema criariam constrangimentos poderosos a eventuais descumprimentos das normas por parte dos pases de menor peso comercial, enquanto os pases maiores pouco teriam a temer. Uma segunda viso enfatizava o fato de que, justamente por deterem as potncias comerciais maior poder retaliatrio, o jogo de poder era desfavorvel aos pases em desenvolvimento. De acordo com essa viso, fortalecer o sistema de soluo de controvrsias consistiria em conter a tentao da ao unilateral por parte das potncias comerciais e em imporlhes a limitao da lei. Confiava-se em que, mesmo num sistema internacional anrquico, a deferncia s regras por parte dos mais poderosos fundamental para a manuteno dos benefcios de um regime internacional estabelecido com base em regras multilateralmente acordadas. A posio brasileira oscilou ao longo da Rodada Uruguai, mas, diante dos riscos de uma ao crescentemente ofensiva e unilateral dos EUA ao amparo da chamada Seo 301 de sua

legislao comercial, terminou por fixar-se no objetivo de construo de um sistema de soluo de controvrsias que fosse capaz de submeter a legislao comercial norte-americana a um controle multilateral. A despeito dos riscos de que sua legislao fosse escrutinada pelo sistema, os EUA consideravam essencial, para que pudessem aceitar que a Seo 301 fosse domada pelo sistema multilateral, que os aspectos de automaticidade da constituio de grupos especiais e da adoo de relatrios, bem como o desenvolvimento desimpedido da possibilidade de retaliao (por meio, por exemplo, da introduo de arbitragem para determinao do tamanho da retaliao) fossem consagrados, como no final o foram. Em negociao de que o Brasil participou diretamente, o mecanismo de retaliaes foi disciplinado no que se refere s retaliaes cruzadas (por exemplo, retaliar no comrcio de bens contra uma violao de regra de propriedade intelectual) e a prevalncia do sistema sobre a ao unilateral explicitamente afirmada14 . Uma vez concluda a negociao e modificado o sistema com a entrada em vigor do Acordo sobre a OMC, em 1995, o Brasil passou a utilizar-se decididamente de seus instrumentos. Com efeito, j no segundo caso15 suscitado na nova organizao, que deu origem ao primeiro painel da OMC e ao primeiro relatrio do rgo de Apelao, o Brasil se apresentava como demandante e alcanava sua primeira vitria no novo sistema. Ao longo da histria da OMC, o Brasil tem mantido constante confiana no mecanismo de soluo de controvrsias e tem procurado valorizlo, certo de que se trata de pea chave do sistema multilateral de comrcio. Isso significa, como demandante, utilizar o sistema em todas suas dimenses: procurar resolver o problema por meio de consultas, solicitar um painel, defender o resultado ou solicitar modificaes junto ao rgo de Apelao, realizar presses pela implementao dos resultados, solicitar painel para contestar falta de implementao de resultados, buscar autorizao para retaliar, etc. Como demandado, esgotadas as etapas de defesa, em caso de derrota, implementar os resultados. A importncia do sistema de soluo de controvrsias da OMC para o Brasil est tambm relacionada com a superao do modelo de substituio de importaes. Com o crescimento da relevncia do comrcio exterior, tanto no que diz respeito ao crescimento das exportaes e

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14 Ver artigo 23 do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da OMC 15 Caso Estados Unidos Padres para gasolina reformulada e convencional. A rigor a demanda do Brasil a quarta (DS4), mas foi unificada com a da Venezuela, a segunda a ser apresentada na vigncia da OMC (DS2).

aumento de sua participao no PIB, quanto no que se refere maior exposio da produo nacional s importaes, o sistema multilateral de comrcio torna-se estratgico. Nessa nova realidade, natural a ampliao da utilizao do sistema de soluo de controvrsias para combater restries comerciais de outros membros da OMC. Embora intensa, a atuao do Brasil no sistema de soluo de controvrsias pode ser caracterizada como responsvel. O acionamento do sistema como demandante foi, na quase totalidade dos casos, guiada pela existncia de um problema comercial concreto e queixas especficas trazidas ao governo por algum setor. Em alguns casos, sobretudo quando da participao como terceira parte, esteve presente uma dimenso sistmica, ou seja, preocupao com as conseqncias de possveis interpretaes que poderiam resultar da controvrsia e correspondente deciso de procurar participar da discusso. No houve, porm, utilizao do sistema como arma poltica, como forma de presso bilateral com outros fins ou como retaliao a controvrsia aberta pela outra parte16 . Essa ltima hiptese poderia parecer aplicar-se controvrsia recproca entre Brasil e Canad sobre aeronaves, em que cada parte abriu controvrsia contra a outra sob a alegao de concesso de subsdios ilegais. Tratava-se, entretanto, de disputa comercial com interesses concretos e especficos que constituam um conjunto interligado. Ao ser trazido para o sistema de soluo de controvrsias da OMC por uma das partes, tornou-se necessrio trat-lo em todas as dimenses nesse contexto, o que gerou demandas de parte a parte17 que percorreram todo o ciclo do sistema. Ao alcanar a fase de retaliao por falta de implementao de certos aspectos das recomendaes aprovadas pelo rgo de Apelao por ambas as partes, a controvrsia exps a dificuldade de execuo do remdio de ltima instncia previsto pelo sistema. Reequilibrar direitos e obrigaes por meio da retirada de concesses implica afetar o comrcio, reduzi-lo, o que no s vai contra os objetivos do sistema multilateral de comrcio, como fere interesses importadores estabelecidos no pas que retira as concesses. Sendo o Brasil uma potncia mdia no _________________________
16 Apenas no caso Estados Unidos Lei de Patentes dos EUA (DS224) chegou-se perto da situao de retaliao a controvrsia iniciada por outro Membro (Brasil Medidas Referentes Proteo Patentria DS199), mas os casos foram resolvidos por negociao, com a retirada das reclamaes recprocas. 17 Brasil como demandante nos casos DS 70, DS 71 e DS 222, Canad como demandante no caso DS 46.

comrcio internacional18 e a corrente de comrcio com o Canad relativamente pequena em comparao com outros parceiros comerciais19 , buscou-se, sem sucesso, a alternativa da negociao de compensaes, ou seja, outorga de concesses adicionais em pagamento pelo descumprimento normativo. Sem abdicar de seus direitos de retaliao, o Brasil procurou, assim, uma soluo que levasse a benefcios adicionais para ambas as partes. O impasse terminou por ter desdobramentos em foro externo OMC, com o convite ao Brasil para participar da reviso do Entendimento Setorial da OCDE sobre Crditos Exportao para Aeronaves Civis. Nesse contexto, com participao ativa de Brasil e Canad, o entendimento foi estendido para harmonizar as condies de competio financeira no comrcio de aeronaves de mdio porte, resolvendo alguns dos elementos principais das controvrsias levadas OMC. A atuao do Brasil em defesa de seus interesses comerciais no tem sofrido qualquer tipo de conteno em decorrncia de eventual temor em ser demandado no sistema da OMC. No h preocupao de que uma atuao muito ativa no marco do sistema pudesse atrair processos contra o pas com o objetivo de baixar-lhe o perfil, o que, de resto, no se coaduna com as caractersticas normais do sistema, fortemente pragmtico e centrado em casos em que o interesse comercial concreto a motivao principal. Dessa forma, ainda que a participao no sistema no deixe nunca de ser um ato de poltica diplomtica, e suas conseqncias tenham que ser medidas tambm a essa luz, os elementos principais levados em considerao na deciso de iniciar uma demanda tm sido a dimenso dos prejuzos comerciais e a avaliao do caso luz das regras da OMC. Por outro lado, a legislao brasileira guarda coerncia com as regras multilaterais e o Acordo da OMC tem fora de lei no ordenamento jurdico interno, o que reduz as vulnerabilidades no sistema de soluo de controvrsias e se reflete no baixo nmero de controvrsias contra o Brasil que resultaram em necessidade de modificar de alguma forma a legislao (duas medidas, questionadas em cinco controvrsias20). Na medida em que o Brasil investe no fortalecimento do sistema e mantm um perfil ativo de atuao, e em que o sistema possui uma forte dimenso de ___________________
18 Em 2006, segundo a OMC, 24 exportador, com 1,1% das exportaes mundiais, e 28 importador. 19 O Brasil exportou 2,3 bilhes de dlares ao Canad em 2006, correspondendo a 1,7 % das exportaes brasileiras e importou 1,2 bilhes (1,3%). (Fonte Secex www.desenvolvimento.gov.br, consultado em 9/12/2007)

20 Aeronaves (DS 46 ), em que foi preciso modificar o PROEX, e setor automotivo (DS51, 52, 65 e 81)

presso moral para seu funcionamento eficaz, uma retaguarda segura refora a credibilidade do pas e amplia sua capacidade de atuao no sistema. preciso, portanto, que os formuladores de medidas com impacto na poltica comercial estejam conscientes das obrigaes internacionais do Brasil e que o Itamaraty reforce seu acompanhamento das medidas governamentais que estejam relacionadas a tais obrigaes. Dos 23 casos iniciados como demandante pelo Brasil21, 9 referem-se a medidas de defesa comercial, enquanto 4 dos 14 em que o Brasil participou como demandado tambm. A proeminncia dos casos de defesa comercial est em linha com a utilizao geral do sistema, o que indica tanto que a defesa comercial se tornou o instrumento de proteo preferencial das administraes, quanto que o grau de discricionariedade permitido pelas regras nessa rea bastante amplo e as regras existentes no regulam com clareza a utilizao dos instrumentos. Nos 23 casos como demandante, o Brasil obteve ganho de causa total 11 vezes, parcial 2 vezes e o problema foi resolvido favoravelmente ao Brasil, sem que o processo alcanasse a fase de relatrio do painel, em outros 6 casos. Apenas 4 casos iniciados foram descontinuados e em nenhum caso as teses do Brasil foram totalmente rejeitadas. Como demandado (14 casos), obtevese ganho de causa total em 1 caso, parcial em 1 caso e o Brasil foi derrotado e teve que modificar substantivamente sua medida em 1 caso. Os 4 casos relativos a uma mesma medida no setor automotivo foram resolvidos por negociao de quotas de importao isentas da medida e 6 casos iniciados contra o Brasil no foram adiante e se restringiram fase de consultas. O caso restante ainda est em curso. A capacidade de participao exitosa no sistema no evidente para os pases em desenvolvimento, tendo em vista os custos da participao, que envolve razovel mobilizao de recursos humanos especializados e, em geral, contratao de auxlio externo administrao governamental como forma de complementar e refinar a anlise factual, econmica e jurdica. Nesse sentido, o Itamaraty reestruturou-se no incio da dcada com a criao de unidade dedicada participao no sistema e ampliao do nmero de diplomatas envolvidos tanto na Secretaria de Estado quanto na Misso em Genebra. Ao mesmo tempo, no hesitou em recorrer a auxlio externo oferecido por setores afetados ou contratado com recursos prprios. Finalmente, tem procurado disseminar a temtica e participar da formao de advogados e tcnicos governamentais de diversos ministrios, consciente de que a posio do Brasil se refora com um maior conhecimento das __________________
21 No incluindo o caso de bananas contra a UE, em que o Brasil participou como demandante de arbitragem ao amparo do waiver que regia as preferncias concedidas pela UE aos pases ACP.

regras da OMC por aqueles que assessoram empresas na identificao e formulao de seus interesses e pelos responsveis pela formulao e implementao da poltica comercial brasileira. O Itamaraty tem ainda procurado desenvolver atividades de assistncia tcnica a outros pases na rea das disciplinas da OMC e da soluo de controvrsias, com a realizao de cursos e seminrios com a participao de pases latino-americanos e africanos.

Para alm dos casos, o sistema O perfil ativo do Brasil no sistema trouxe, alm dos ganhos comerciais concretos, elementos de prestgio que se traduzem em maior poder de barganha no contexto da OMC e em ganhos polticos importantes. O Brasil tornou-se respeitado por sua capacidade de acionar com sucesso o sistema de soluo de controvrsias e, dessa forma, participar da conformao jurisprudencial do sistema multilateral de comrcio. O Brasil passa assim a ser reconhecido como capaz de articular seus interesses e traduzi-los em formulaes jurdicas, com impacto inegvel sobre sua influncia na negociao de novas regras. A capacidade de contestar medidas e prticas das grandes potncias, por outro lado, ressalta a independncia e refora a imagem do Brasil como ator internacional relevante. Assim, o Brasil tem podido defender a integridade dos acordos da OMC e contribudo para a prevalncia de um sistema internacional baseado em regras. Ao mesmo tempo, dispe da capacidade de utilizar o desenvolvimento jurisprudencial da normativa como opo de ao. Os ganhos jurisprudenciais resultantes, por exemplo, da soluo de controvrsias do algodo contra os EUA tm sido uma referncia bsica nas discusses sobre subsdios domsticos e sobre crditos exportao no contexto das negociaes agrcolas da Rodada Doha. Propostas de novas disciplinas so avaliadas luz das interpretaes avalizadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias, sendo por vezes prefervel no modificar as disciplinas existentes a faz-lo com risco de perder os resultados j alcanados na jurisprudncia. Recentemente o Brasil iniciou novo procedimento de soluo de controvrsias contra os EUA por ultrapassagem do limite acordado para concesso de subsdios domsticos22 . Ao lado do _______________
22 DS 365

interesse comercial decorrente do impacto dos subsdios americanos sobre os preos de produtos agrcolas exportados pelo Brasil, pesou na deciso brasileira o fato de que o Canad havia iniciado controvrsia nesse sentido e o caso necessariamente retomaria temas tratados na disputa dos subsdios ao algodo, em que o Brasil obtivera ganho de causa contra os EUA. O novo painel ter que examinar, por exemplo, a classificao dos pagamentos diretos concedidos sob a lei agrcola norte-americana, que o rgo de Apelao confirmou, no caso do algodo, no se tratarem, na forma atual, de subsdios de caixa verde23. Qualificando-se como terceira parte no caso aberto pelo Canad, o Brasil poderia opinar sobre o tema, mas no participaria de todos os debates com os rbitros do painel e do rgo de Apelao. O manejo da ferramenta jurisprudencial, portanto, recomendou, nesse caso, a participao do pas como co-demandante (a controvrsia aberta pelo Brasil seguramente ser unificada com a iniciada pelo Canad).

Para alm do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias, que perspectivas? Em paralelo s negociaes da Rodada Doha, tm prosseguido de forma discreta discusses sobre eventuais modificaes do sistema de soluo de controvrsias da OMC. A despeito da existncia de algumas propostas que implicariam mudanas importantes no sistema, inclusive quanto a sua natureza, a maioria das propostas que pareceria possuir capacidade de reunir algo prximo do consenso se limita codificao da prtica atual em reas no explicitamente definidas no atual Entendimento sobre Soluo de Controvrsias. A curto e mdio prazos no devem ser as negociaes, portanto, a fonte de tenses e tendncias decisivas para o futuro do sistema. Com pouco mais de dez anos de existncia, o sistema de soluo de controvrsias da OMC pode ser considerado um sucesso. Numerosos casos foram resolvidos sem a necessidade de alcanar a fase de painel, demonstrando que, apesar da maior jurisdicionalidade, o sistema no perdeu a capacidade de criar espaos de negociao. claro que o xito de tais negociaes se deve em boa parte percepo de que o sistema funciona e de que, portanto, diante de posio frgil luz das disciplinas multilaterais, melhor corrigir a situao de forma controlada por meio da negociao do que sujeitar-se a recomendaes cujo escopo e contedo podem ir alm do esperado. Ao mesmo tempo, presses sem base nas regras podem ser resistidas, confiando que o sistema no corroborar interesses das grandes potncias comerciais desprovidos de apoio nas normas da OMC. ___________________
23 Pelo Acordo sobre Agricultura da OMC, os subsdios de caixa verde, por serem considerados menos distorcivos ao comrcio, no esto sujeitos a limitaes de valor ou quantidade.

Os nveis de cumprimento das recomendaes resultantes dos painis e do rgo de Apelao so em geral satisfatrios, mas as percepes so menos claras apenas no que se refere aos casos que envolvem um parceiro chave no sistema multilateral, os EUA, que acumulam elevado nmero de casos de no implementao (11 ao final do primeiro semestre de 2007). Cerca de metade desses casos envolvem temas de implementao administrativa, boa parte relacionada a temas de defesa comercial, enquanto a outra metade envolve temas que requerem ao legislativa, algumas de interesse direto para o Brasil, como o caso dos subsdios ao algodo. Mesmo no caso dos EUA, porm, deve-se notar que algumas modificaes legislativas importantes, como as resultantes do caso do tratamento tributrio para Foreign Sales Corporations, movido pela Comunidade Europia, foram realizadas, ao passo que o pas tem mantido a postura de aceitar os resultados dos procedimentos de soluo de controvrsias e prometer sua implementao. Ao mesmo tempo, os EUA tm mantido o compromisso de no adotar sanes em decorrncia de divergncias comerciais sem autorizao decorrente do sistema de soluo de controvrsias da OMC, respeitando uma das barganhas centrais da Rodada Uruguai. Sendo os Estados Unidos o ator mais freqente nas controvrsias examinadas pela OMC, como demandante ou demandado24, a postura que adotem os EUA em relao ao sistema de soluo de controvrsias do organismo a mdio e longo prazos ser determinante para a manuteno de sua credibilidade. Interessante notar, entretanto, a diferena em relao outra principal potncia comercial, a Comunidade Europia, que mantm o multilateralismo como elemento estrutural de seu discurso de poltica comercial e tem procurado dar implementao mais expedita s recomendaes que lhe so desfavorveis. Criao ela prpria de um sistema de regras negociadas e gerente de um edifcio normativo interestatal, a Comisso Europia, e a Comunidade Europia em geral, vem na prevalncia do sistema multilateral de comrcio uma fonte de sua legitimidade e o fortalecimento de sua capacidade de atuao. Ao mesmo tempo, por no dispor de coeso interna similar a um Estado, a Comunidade Europia (e tambm a Unio Europia no seu alcance mais amplo) 25 utiliza melhor seus fatores de poder num ambiente regulado por regras explcitas do que num cenrio onde prevaleam os elementos anrquicos do sistema internacional. Na Unio Europia, o sistema internacional e o papel que nele possam representar os pases que a constituem so uma justificativa de sua prpria existncia. _________________
24 187 casos, 88 como demandante, 99 como demandado. 25 A Unio Europia, criada pelo Tratado de Maastricht (entrada em vigor em 1993), hoje uma entidade poltica sem personalidade jurdica internacional e formada por trs pilares: o econmico, consubstanciado na Comunidade Europia, a Poltica Externa e de Segurana Comuns, e a Cooperao Policial e Judiciria em Matria Penal.

J os EUA, onde a legitimidade fundamentalmente de base interna, as demandas locais podem contrapor-se com maior peso s obrigaes negociadas internacionalmente, enquanto os fatores de poder disponveis permitem, ao contrrio da maioria dos pases, que efetivamente se imponham. Isso ocorre mesmo quando o parceiro afetado a outra grande potncia comercial, a Comunidade Europia. Em mais de um caso, mesmo com a aplicao de retaliao no marco do sistema de soluo de controvrsias da OMC pela Comunidade Europia, manteve-se durante longo perodo a situao de descumprimento das recomendaes aprovadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias por parte dos Estados Unidos. No caso da chamada Emenda Byrd, por examplo, a CE aplica retaliao desde meados de 2005, sob a forma de elevao de nveis tarifrios de produtos de interesse exportador dos EUA, sem que tenha havido implementao completa das recomendaes aprovadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias26 . Por mais que, na arquitetura do sistema de soluo de controvrsias da OMC, a retaliao seja a garantia de ltima instncia, na prtica sua credibilidade que impulsiona seu bom funcionamento. Enquanto a retaliao de difcil aplicao e age contra a expanso do comrcio, quanto maior a credibilidade do sistema, mais difcil ignor-lo e desrespeit-lo. Apenas os EUA pareceriam dispor hoje de suficiente peso comercial e apoio interno para desafiar o sistema de forma duradoura. Um outro fator dever ter grande impacto no desenvolvimento futuro do sistema de soluo de controvrsias da OMC: a emergncia da China como potncia comercial. Uma maior participao no comrcio mundial j leva naturalmente a um maior nmero de casos como demandante ou demandado, como o demonstra a constatao de que os Membros que participaram do maior nmero de controvrsias na OMC at hoje so os EUA27 e a CE28, constituindo tambm o par mais freqente29. No caso da China, outros fatores se agregam a esse elemento estrutural. Por um lado, a China est ascendendo rapidamente condio de potncia comercial poucos anos aps sua entrada na OMC, ainda sob o efeito de regras especiais negociadas para sua adeso e sem que tenha havido tempo para sua adaptao a todos os compromissos ou um teste gradual de adequao de suas normas s regras multilaterais. Por outro lado, o pas possui um sistema econmico que _____________________
26 Pela Emenda Byrd os recursos apurados na aplicao de direitos antidumping so transferidos ao setor domstico alegadamente afetado. Aps a implementao da retaliao o Congresso norte-americano aprovou modificao da legislao que, entretanto, manteve a prtica para os casos em curso. 27 88 casos como demandante, 99 como demandado 28 76 casos como demandante, 59 como demandado 29 48 casos, sendo 31 da CE contra os EUA e 17 no sentido inverso.

ainda preserva em muitas reas as caractersticas de uma economia socialista de planejamento centralizado, ou as marcas de uma transio recente para disciplinas de economia de mercado, o que pode levar a conflitos com as normas da OMC. Ao mesmo tempo, a rapidez da emergncia chinesa pode acirrar as presses nos parceiros comerciais para levar a China ao sistema de soluo de controvrsias a fim de combater prticas vistas como fonte de vantagens desleais aos exportadores chineses ou restries indevidas aos bens e servios destinados ao mercado chins. At o momento, a China iniciou como demandante apenas dois casos (contra os EUA), enquanto foi demandada em oito, sendo trs controvrsias abertas em 2006 por CE, EUA e Canad sobre o mesmo tema (autopeas) e quatro em 2007 ( duas sobre as mesmas medidas). Os EUA iniciaram cinco dos oito casos. Em atuao estratgica, a China logrou ao fim de 2007 ver aprovada a nomeao de um nacional para o rgo de Apelao. Dessa forma, o comportamento da China em sua atuao nos procedimentos e quanto a sua postura frente s recomendaes que lhe venham a ser dirigidas, ter importante impacto sobre o funcionamento e credibilidade do sistema. O reverso da medalha que o sistema de soluo de controvrsias da OMC pode ser um importante amortecedor para as tenses criadas pela rpida expanso comercial chinesa e para os embates quase inevitveis entre EUA, CE e China. Ele tenderia a manter e ampliar, portanto, seu papel central no funcionamento do sistema multilateral de comrcio.

Para alm da reflexo, breve concluso

As reflexes acima indicam que o sistema de soluo de controvrsias da OMC tem conseguido em linhas gerais cumprir sua funo, dentro das limitaes inerentes a sistema internacional de Estados soberanos. A ultima ratio das retaliaes, sobre a qual repousa o sistema, suplantada na prtica pelo valor da credibilidade e legitimidade de que goza. Nesse sentido, a Rodada Doha dever ser menos importante para o sistema em decorrncia da negociao paralela sobre reforma do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias do que pela manuteno da importncia da OMC como centro do sistema multilateral de comrcio que sua concluso assegurar.

Com um comrcio exterior bem distribudo entre as diferentes regies geogrficas, a manuteno de um centro fortalecido face exploso de acordos preferenciais crucial para o Brasil. H um movimeno de alimentao mtua entre o sistema de soluo de controvrsias da OMC e a relevncia da prpria Organizao, que leva o Brasil a encarar o sistema como estratgico para sua poltica comercial. Nesse sentido, o Itamaraty busca, por meio da mobilizao de recursos humanos e materiais, da articulao com o setor privado, do treinamento de advogados e tcnicos de rgos governamentais e de outras iniciativas, assegurar utilizao desimpedida e participao sempre eficiente no sistema de soluo de controvrsias da OMC e disseminar o entendimento, dentro e fora do Governo, das regras multilaterais de comrcio. Ademais da importncia sistmica, porm, a soluo de controvrsias na OMC sempre uma questo comercial que envolve interesses concretos, com impactos na balana comercial e de servios ou em polticas desenvolvidas pelo pas. , portanto, necessria uma preparao atenta dos casos de que o Brasil participa e, no momento da negociao de novas disciplinas, o exame das solues propostas e das ambiguidades s vezes necessrias para gerar consensos sob a perspectiva de uma potencial soluo de controvrsias futura. H pouco e cada vez menos espao na diplomacia comercial para declaraes genricas de intenes. Em resumo, por suas repercusses nas relaes bilaterais e multilaterais do pas, por seu interrelacionamento com os processos de negociao na OMC e em acordos bilaterais e regionais, por suas conseqncias concretas sobre a poltica comercial brasileira, a participao do Brasil no sistema de soluo de controvrsias da OMC um componente crucial da poltica externa comercial brasileira.