EXTINO DO CONTRATO NA INCORPORAO IMOBILIRIA

por Cristina Castelan Minatto*

INTRODUO O Cdigo Civil, em sua parte especial, no livro I, ttulo V, que se denomina Dos contratos em geral (artigos 421 a 480), trata das regras gerais dos contratos. De incio vale destacar que havendo conflito entre algum preceito estabelecido na parte geral dos contratos com alguma regra especfica de determinado contrato, prevalecer a norma especfica. Assim, precisamos analisar as especificidades da Lei Especial que trata da Incorporao Imobiliria, quando o assunto em exame trata dessa especialidade, ou seja, precisamos verificar a Lei 4.591/64, em seus aspectos obrigacionais. O assunto nos remete a conceitos civilistas tradicionais, eis que o direito obrigacional est cingido de vrios aspectos doutrinrios incorporados memria de ilustres juristas, que nos trazem os improprios da verdade conceitualista, arreigada de formas silogistas de interpretao. A tradio do Direito Civil ptrio est eivado de conceituaes, todas dissertas a partir de renomados juristas. Assim, partimos de breve leitura de alguns destes professores, melhor dizendo mestres do ensino jurdico, para um posterior apanhado da viso contratual, em seu aspecto de desfazimento do negcio, a partir do texto de Chalhub, disponibilizado pela professora.

CUMPRIMENTO CONTRATUAL

Os contratantes, uma vez cumpridores de sua obrigaes contratuais, chegando aos seus respectivos objetivos, ou seja, tendo o contrato sido perfeitamente acabado com clusulas esgotadas em suas funes, faz com que o trmino do ajuste negocial importe em extino do contrato. Ou seja: voluntariamente, os contratantes executam o ajustado; o incorporador, a princpio, entrega as unidades imobilirias aos adquirentes, na forma do art. 44 da Lei de Incorporaes e, de outra parte, o adquirente paga o preo na forma pactuada, salvo caso de financiamento. Obviamente que as obrigaes do Incorporador so amplas, entre elas construir, regularizar a obra, inclusive junto ao registro de imveis, e entregar a obra dentro das especificaes do memorial.

DISTRATO O tradicional e saudoso professor Washington de Barros Monteiro conceituou o distrato, tambm conhecido como resilio bilateral, como sendo ...o acordo de vontade entre as partes contratantes, a fim de extinguir vnculo contratual anteriormente estabelecido.

O nosso Cdigo Civil atual, em seu artigo 472 estabeleceu que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato, assim, por exemplo, num contrato onde a lei exige instrumento pblico, desse mesmo modo dever ser efetuado o distrato. Tratando-se de incorporao imobiliria, poder haver o consenso em extinguir-se o contrato, por qualquer das intenes previstas para os contratos em geral. Isto, inclusive deve ser considerado da mesma forma em relao prestaes pagas, as quais devem ser devolvidas nos termos pactuados no contrato, observando-se a legalidade das respectivas clusulas. Resolve-se, voltando as partes, a princpio, ao status quo ante. O rompimento do vnculo contratual pela vontade de apenas uma das partes, tambm possvel, porm como exceo, sendo assim o artigo 473 do citado estatuto Civil ampara a resilio unilateral somente ...nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita , e ainda, o rompimento unilateral do contrato, exige a denncia notificada da outra parte. No caso da Incorporao Imobiliria, no h muita diferena de tratamento em relao regra geral desse diploma civil. O art. 34 da Lei de Incorporaes admite a denncia da incorporao. Ao incorporador, cabe desistir da realizao da incorporao no prazo de 180 dias, que o prazo para validade do registro do memorial de incorporao. Far, no ccaso de desistncia, a denncia, por escrito, perante o Oficial do Registro de Imveis e a cada um dos adquirentes. Com a denncia, exonera-se das obrigaes, nos termos do art. 36 da citada Lei.

CLUSULA RESOLUTIVA A expresso resolutiva tem a acepo de resolver, colocar fim, assim sendo, a clusula resolutiva prev hiptese onde poder ocorrer o trmino da relao contratual. A clusula resolutiva pode ser tcita ou expressa. A clusula resolutiva tcita tem seu fundamento na lei e alcana todos os contratos, ela prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 475, a seguir transcrito: Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Clusula resolutiva expressa a que foi inserida pelas partes no prprio contrato. O Cdigo Civil faz distino entre os efeitos da clusula resolutiva tcita e da expressa, desse modo o artigo 474 preceitua que a clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial.

EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO A exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido), prevista no Cdigo Civil nos artigos 476 e 477. O artigo 476 preceitua que nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro, exemplificando, numa compra e venda vista,

simultaneamente, o comprador deve pagar o preo e o vendedor entregar a coisa, portanto, se o comprador no pagar, o vendedor poder se recusar em entregar a coisa. O Mestre Silvio Rodrigues ao abordar o tema leciona que: Como toda exceo, trata-se de um meio de defesa processual. Enquanto a ao representa, processualmente falando, um meio de ataque, a exceo sempre um instrumento de defesa, invocado pelo ru, para paralisar a investida do autor. 12 Ainda nas palavras do Ilustre Professor: Alm de recprocas, mister que as prestaes sejam simultneas, pois, caso contrrio, sendo diferente o momento da exigibilidade, no podem as partes invocar tal defesa. 13 O artigo 477 trata da exceo nos contratos j concludos estabelecendo o que: Art. 477. Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se a prestao que lhe incumbe, at que aquela satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaze-la. H a possibilidade de o incorporador inadimplir, assim como o adquirente. Vejamos o caso do incorporador, primeiramente. O incorporador tem obrigaes fundamentais, baseadas na construo, sua averbao e individualizao, entrega das unidades e, conseqente transmisso da propriedade. Caso no cumpra suas obrigaes, parcial ou totalmente, incorrer em perdas e danos, nos termos do art. 43 da Lei de Incorporaes. Aqui, note-se o aspecto do princpio obrigacional da boa f subjetiva do incorporador, em que o adquirente tem a expectativa de que o negcio seja cumprido. No havendo motivo justo, incorrer em obrigao de indenizar, com base no art. 43, inciso II da Lei de Incorporao, tratamento que se basear na culpa contratual. Outra hiptese de dever de reparar por parte do incorporador est inserta no art. 29, pargrafo nico, que uma forma de responsabilidade indireta pelo no arquivamento do Memorial de Incorporao. Jurisprudncia Catarinense Acrdo: Apelao cvel 1999.002086-0 Relator: Des. Monteiro Rocha. Data da Deciso: 21/07/2005 EMENTA: DIREITO CIVIL. AO ORDINRIA DE RESCISO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA DE IMVEL EM CONSTRUO. PROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL. INCONFORMISMO. CARNCIA DE AO POR FALTA DE NOTIFICAO PRVIA. SUPRIMENTO POR CITAO VLIDA. INEXISTNCIA DE MORA DA CONSTRUTORA. CARNCIA AFASTADA. AUSNCIA DE INCORPORAO NO REGISTRO IMOBILIRIO. RESCISO CONTRATUAL CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENA MANTIDA. A falta de notificao prvia objetivando constituir em mora a incorporadora suprida atravs de citao vlida para o processo. motivo de resciso antecipada da compra e venda de imvel em construo, a falta de registro da incorporao do empreendimento perante o Cartrio Imobilirio. Acrdo: Apelao cvel 1998.006437-6 Relator: Jorge Schaefer Martins. Data da Deciso: 14/04/2005 EMENTA: AO DE RESCISO DE CONTRATO C/C COM INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. 1. RECURSO DA R. 1.1 NULIDADE DA

SENTENA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA NO CASO CONCRETO. Somente se poder cogitar de cerceamento de defesa, gerador de nulidade do processo havido em razo do julgamento antecipado, quando se observar que a prova coligida no era suficiente para a prestao jurisdicional, ou que provas outras pudessem ser obtidas para alterar sua concluso. AUSNCIA DE AUDINCIA DE CONCILIAO. IRRELEVNCIA. No h se falar em cerceamento de defesa devido supresso da audincia de conciliao, posto que eventual composio poderia ter sido realizada extrajudicialmente, sendo descabida a nulidade do processo neste momento processual para objetiv-la, sob pena de violao ao princpio da economia processual. 1. 2 DANOS MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMVEL. VERBA INDEVIDA NO CASO CONCRETO. Dentro do prisma da relevncia necessria da dor moral para justificar o ressarcimento da leso no patrimonial, a advertncia pretoriana no sentido de que esse tipo de reparao no pode ser banalizado a ponto de se juntar sempre ao pedido de danos materiais no caso de inadimplemento de contrato. (THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. e ampl. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 98). 2. RECURSO DOS AUTORES. 2.1 DANOS PATRIMONIAIS. COMPROVAO DAS PERDAS E DANOS AO ARGUMENTO DE QUE A SIMPLES PRIVAO DO USO E GOZO DO IMVEL REGULARMENTE PAGO, ENSEJA INDENIZAO POR LUCROS CESSANTES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA R QUE, POR SUA VEZ, D VAZO AO RESSARCIMENTO PRETENDIDO. 2.2 DANOS PATRIMONIAIS. RESCISO CONTRATUAL. DANOS EMERGENTES. DEVOLUO DOS VALORES GASTOS COM OS REGISTROS DOS CONTRATOS. ADMISSIBILIDADE. 2.3 DESPESAS PROCESSUAIS E VERBAS HONORRIAS. INTELIGNCIA DO ARTIGO 21, CAPUT, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. A segunda hiptese de resoluo por inadimplemento, tem como sujeito ativo o adquirente. Fcil de prever, o art. 389 do Cdigo Civil impe ao adquirente a responsabilidade por prejuzos no no cumprimento do negcio pactuado. A sua obrigao de fazer, que efetuar o pagamento, na forma contratada, no sendo cumprida, enseja ao incorporador a cobrana por meio de purgao da mora, resciso, ou recebimento de outra garantia especificada no instrumento negocial. A resoluo ocorrer de acordo com a forma do documento que deu origem ao negcio (tipo e forma de pacto).

RESOLUO JUDICIAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA Normalmente, na celebrao de um contrato, as partes levam em considerao as condies econmicas e sociais da poca alm de suas previsveis variaes futuras, entretanto, acontecimentos imprevisveis podem desequilibrar a relao contratual, tornando demasiadamente oneroso para alguma das partes o cumprimento das obrigaes assumidas, e concomitantemente, extremamente favorvel ao outro lado; essa em suma, a denominada teoria da impreviso, que alicera a possibilidade de resoluo do contrato por onerosidade excessiva. A resoluo do contrato por onerosidade excessiva no era prevista no Cdigo de 1916, porm, foi instituda no Cdigo Civil em vigor, em seus artigos 478, 479 e 480. O instituto da resoluo do contrato por onerosidade excessiva deve ser interpretado restritivamente, de modo que, na dvida, prevalea o princpio do pacta sunt servanda, pedra angular na estabilidade das relaes jurdicas.

O artigo 478 do Cdigo Civil estabelece que: Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que decretar retroagiro data da citao. Portanto, para se pleitear em juzo a resoluo do contrato com base na onerosidade excessiva, devem estar presentes todos os requisitos do artigo acima transcrito, os quais so: 1. Que o contrato seja de execuo continuada ou diferida. 2. Que a prestao de uma das partes se torne excessivamente onerosa, e concomitantemente, passe a ocorrer extrema vantagem para a outra. 3. Que a mudana da situao seja em funo de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. De acordo com os ensinamentos do Professor Caio Mrio da Silva Pereira: Nunca haver lugar para a aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado. 14 Aps o ajuizamento da ao, o ru poder apresentar novas regras para o contrato, de modo que seja restabelecido o equilbrio entre as partes, e dessa forma, evitar a resoluo da avena. Quando o contrato atribuir obrigaes apenas para uma das partes, se houver risco de ocorrer onerosidade excessiva, o obrigado poder pleitear em juzo a alterao do contrato.

OUTRAS FORMAS DE EXTINO

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - O contrato de promessa de compra e venda inadimplido, em especial em relao ao pagamento por parte do adquirente, poder ser resolvido judicialmente pelo seu descumprimento. Independentemente da resoluo judicial, aps notificao extrajudicial do adquirente, atravs do Oficial de Registro de Ttulos e Documentos, constituda a mora, a unidade negociada poder ir a leilo extrajudicial, desde que o contrato contemple esta possibilidade, ou pode-se executar extrajudicialmente o contrato. Neste sentido, emana o art. 63 da Lei 4.591/64 e legislaes afins (Dec 70/66 e Lei 9514/97). A venda feita a partir da Comisso de Representantes, que criada para administrar a incorporao, em especial no caso de falncia do incorporador. O leilo extrajudicial uma forma particular de venda de imvel, a qual, como j afirmado, dever estar pactuada no contrato. Em mora, o adquirente notificado tem 10 (dez) dias para purg-la, sob pena de ver o imvel ser objeto de venda em praa pblica. Cabe-nos um parnteses no sentido de observar a nomenclatura anmala utilizada pela legislao em tratar tal hasta como leilo, quando o correto praa. Em primeira praa h um valor mnimo a ser pago. No alcanado (no ofertado) ento, ser reapresentado em praa para venda a preo menor, desde que no seja preo vil. Comumente, o valor parte de 50 a 60% do primeiro valor de avaliao. Normas rotineiras so utilizadas para este tipo de venda, que deve ser observada pelo leiloeiro pblico oficial. Jurisprudncia Catarinense

Acrdo: Agravo de instrumento 2003.015320-9 Relator: Des. Monteiro Rocha. Data da Deciso: 15/04/2004 EMENTA: EDIDA CAUTELAR INOMINADA - LEI DOS CONDOMNIOS E INCORPORAES PRDIO INACABADO DESTITUIO DA INCORPORADORA - FUNDOS PARA O TRMINO DA OBRA - LEILO EXTRAJUDICIAL DE UNIDADE HABITACIONAL - CONCESSO DE LIMINAR - SUSPENSO NO JUZO A QUO - IRRESIGNAO DO CREDOR INADIMPLNCIA E NOTIFICAO DO DEVEDOR - OCORRNCIA REQUISITOS LEGAIS CUMPRIDOS - DECISO CASSADA - RECLAMO PROVIDO. Inacabado o prdio e destituda a incorporadora, a Comisso de Representantes para o trmino da obra se sub-roga em todos os direitos e obrigaes quanto aos adquirentes das unidades. A validade jurdica de leilo extrajudicial de unidade habitacional, conforme Lei n. 4.591/64, reclama inadimplncia do devedor e sua respectiva notificao para o pagamento, conforme deciso em Assemblia Geral Extraordinria, em procedimento objetivando fundos para o trmino da obra.

HIPOTECA O Decreto-lei 70, de 1966, em seus artigos 9 e 10 contempla o caso de leilo para execuo de garantia hipotecria, que parte de um leilo extrajudicial, tambm. Jurisprudncia Catarinense Acrdo: Apelao cvel 2001.016756-5 Relator: Des. Nelson Schaefer Martins. Data da Deciso: 17/06/2004 EMENTA: Embargos de terceiro. Execuo hipotecria. Compromisso de compra e venda de sala comercial. Imvel penhorado em decorrncia de hipoteca. Pagamento integral do preo do bem. Posse anterior ao ajuizamento da execuo. Boa-f do promitente-comprador caracterizada. Recurso desprovido.

ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA A Lei 9514, de 1997, em seu art. 27 prev o caso de alienao do imvel dado em garantia para cumprimento das obrigaes. Da mesma forma, previsto o leilo do imvel, com a previso legal pertinente.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA

CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporao imobiliria. 2 ed., RJ, Renovar, 2005, pp. 325 a 401.

JURISPRUDNCIA CATARINENSE, stio: www.tj.sc.gov.br, tema: jurisprudncia, consulta em data de 05/12/2005. MONTEIRO, Washington de Barros.Curso de Direito Civil 5 volume, 25. edio, SP, Saraiva, p. 45.1. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, atualizado por Fichtener, Regis. Instituies de Direito Civil, volume III, 11 edio, SP, Forense, p. 81, 123, 124, 144, 135, 167. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil volume 3, SP, Saraiva, 29. edio, p. 66, 80, 85, 87 e 94. Reproduo autorizada, somente para uso profissional. Citaes autorizadas para uso em geral. * a autora Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, Ttulos e Documentos e Pessoas Jurdicas da Comarca de Iara/SC. Especialista em Direito Imobilirio (Univali) e em Metodologia e Didtica do Ensino Superior (Unesc). Especializanda em direito Notarial e Registral pela UNISUL/LFG Contato: oficial@cartorioicara.com.br