El fundamento de la pena ha sido una tema tratada no solo por juristas, sino tambin por filosofos, psicologos, sociologos.

Los varios puntos de vista que e xpresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoraa, las teorias absolutas de la pena, las r elativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicaidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga deci rlo as9 o un medio para llegar a algn objetivo. Cada teora de la pena es una teora d el Derecho Penal, que tiene sus propias races folosficas y polticas. Cada teora de la pena, es en si misma una concepcin del Derecho Penal mismo, circu nstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio enuncisadores, de tales t eoras se percatan acabadamente.As, dentro de las teoras absolutas vemos a la concep tin Kantiana, donde la pena la pena es el resultado que se impone cada vez cu ando se comete un delito. Es la retribucin que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al dao causado por delito. En su opinion el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mism o y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece s egn las exigencias de la ley penal. Y si es as, donde quedan el respeto a las gar antas fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teoras absoluta s fueron una de las primeras acerca de la concepcin de la pena, y por ende su man era de pensar vara, puesto que histricamente, en un principio, como lo indica sta t eora, el castigo premoderno fu el que influy enh el retribicionismo de la pena. La escuela clasica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adap tados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria. Por eso, la ley penal se presenta como un imperativo categorico , una exigencia de la Justicia. Ella debe ser ariba de las concideracions utilitaria como pr oteccin de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conse guir un bien, ni en la situacin en que el se consige para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines. Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teora absoluta retribucionista . El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En est e construccin negacin de la negacin , la pena se concibe como reaccin, como un inst rumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posterio res.Se han dicho que estas teorias no atribuen a la pena ninguna utilidad so cial y el resultado es que la pena no sirve para nada . La funcin de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea reli giosa, moral o jurdica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagnicas a las teoras absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teoras Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teoras retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad significar que ello tambin no ten ga un fracaso? Por la razn del fracaso de las teoras absolutas, han nacido stas te oras, donde la pena no se justificara como una respuesta retributiva al mal co metido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se dijo mie ntras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. Ahora, Las teoras relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen gen erando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le deb era dar mayor preponderancia: la prevencin general y la prevencin especial. Cabe resaltar que al habalar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de d iferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con di scurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social d ifuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir par a buscar la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que ste ya es un tema , que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta. Las teoras de la prevencin general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en sociedad. As al Derecho puede tener en la sociedad dos efectos : U n efecto intimidatorio (la prevencin general negativa) donde se concibe a la soc iedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ci udadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevencin general positiva). Pero e

l concepto moderno de prevencin general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teora de la coaccin psicolgica . Con esta teora se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas. Asi, la pena opera como coacc in psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de l a pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena no c orresponde siempre al mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efecto intimidante. En la prevencin intimidatoria (que se llama tambin prevencin negati va ), el aspecto de confirmacin del Derecho Penal se denomina prevencin general p ositiva o integradora . La prevencin general positiva (respeto por la ley) debe se r entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de l a prevencin general. Desde mi punto de vista, la teora de la prevencin general es criticable desde e l punto de vista emprico porque no se ha demostrado que puede prevenir el de lito por el temor que puede infundir la pena. Tambin es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es tico castigar una persona p or la que puedan hacer los dems, utilizarla como ejemplo para los dems. La per sona no es un medio para lograr un fin, sino es un fin en s misma. Por otro la do, la prevencin especial a diferencia de la prevencin general que usa como suje to la colectividad, tiende a prevenir los delitos de una persona determinad a. Por eso, la prevencin especial opera en el momento de la ejecucin de la pe na y no de la conminacin legal como la prevencin especial. El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Pero las teoras de prevencin especial que parecen a simple vista que han encontrado so luciones muy buenas para los delincuentes, no explican el fundamento de la pe na. As, la prevencin especial no puede justificar por si sola el recurso a la pena. En algunas situaciones, la pena no seria necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de v olver a delinquir por ejemplo los delitos cometidos con culpa. En otros casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser re socializado. En otros casos la resocializacin puede no r esultar licita por ejemplo los delincuentes por conviccin polticos, terroristas , con quien no se debe intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento porq ue en un Estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la v oluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propong an y estn bien escritas las funciones de la prevencin especial, vemos que no se ma terializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que han de linquido , y tambin para sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiter adamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal). Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la li bertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a un a persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, ca racterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault) . Zaffaroni tambin indica: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad l a prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin esp ecial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicid io, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psic ofsico . Esta exposicin que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para que el sist ema del derecho penal subsista. Por ltimo, tenemos a las Teoras mixtas de la Penal (tambin llamadas de la Unin ), combinan los principios de las teoras absolutas con los principios de las teoras relativas. Para las teoras de la unin la pena debe cumplir en el mismo tiempo las exigen cias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til. Mostrando as dos di recciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado priorid ad a las exigencias de la justicia. Y otra segunda, de las teoras mixtas que

es la utilidad pero a diferencia de las teoras preventivas, se busca solucion es tiles que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pen a solo es legitima la pena que opere preventivamente. La segunda orientacin e s preferible desde el punto de vista de la poltica social, pero en Derecho Pe nal solo se pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su trayectoria : el momento de la amenaza, el momento de la aplicacin y la ejecucin. En el momento de la amenaza (Derecho Penal Material) el fin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos. En el momento de la aplicacin (Derecho Pro cesal Penal) (individualizacin judicial) la pena no sirve para prevencin general , sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la ejecucin (Sistema Penitencia rio), la pena sirve para resocializacin del delincuente como forma de prevencin especial. En general, y que sirva de reflexin, ninguna de estas teoras no explic an suficientemente la utilidad y en el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusin es que la pena es un mal necesario, pero se trata de una cuestin abierta, en que se busca soluciones para un Derecho Penal mas humano.