REVISTA MBITO JURDICO A a? popular constitucional brasileira: aspectos hist?os, conceito e natureza jur?

?ca Resumo: O presente artigo tem por finalidade efetivar uma abordagem panormica sobre alguns aspectos gerais da ao popular constitucional brasileira, visando evidenciar alguns posicionamentos essenciais temtica. Nesse sentido, optou-se por enfatizar trs aspectos comuns a esse remdio constitucional, sendo eles: o Histrico da Ao Popular no Brasil, o conceito da ao popular e a sua natureza jurdica. Em cada um desses aspectos, buscar-se- extrair caractersticas fundamentais, que facilitem ao leitor a compreenso de to relevante ao constitucional. Palavras-chave: Ao Popular Constitucional, Histria, Conceito, Natureza Jurdica. Sumrio: 1 Consideraes iniciais; 2 Histrico da Ao Popular no Brasil; 3 Conceito de Ao Popular; 4 Natureza Jurdica; 5 Consideraes Finais; 6 Bibliografia. 1 Consideraes Iniciais A ao popular talvez seja, na histria do direito mundial, uma das mais tradicionais e consagradas aes destinadas utilizao do povo. Por outro lado, , de fato, uma das aes mais polmicas, por suas caractersticas, do Direito brasileiro. Diversas so as formalidades e posicionamentos questionveis diante desse remdio constitucional, a exemplo da legitimidade ativa e passiva, que requerem uma ateno especial da doutrina, com a finalidade de identificar os entendimentos mais coerentes e razoveis para cada situao. De todos os inmeros pontos passveis de discusso, na rbita da ao popular, o presente artigo se incumbe de, ao menos, trs, sendo eles: a histria da ao popular no Brasil, que no de to fcil compreenso o quanto aparenta; o conceito da ao popular, talvez o aspecto mais pacfico dos trs aqui abordados; e, por fim, a natureza jurdica da ao popular, aspecto dos mais controvertidos nessa ao constitucional. Esses, portanto, sero os pontos abordados no trabalho em tela, com o fito de dar uma pequena colaborao doutrina, na reflexo da ao popular constitucional brasileira. 2 Histrico da ao popular no Brasil Das oito Constituies que vigoraram no Brasil, observa-se que nem todas trouxeram em seus textos a ao popular. Sobre quais Constituies abraaram a ao popular, no h um consenso. H entendimento no sentido de que ela inexistiu nas Constituies do Imprio e da primeira repblica, de 1891, tendo encontrado seu nascimento na Carta de 1934[1]. E h posicionamento no sentido de que a Constituio do Imprio de 1824, pelo contrrio, j trazia o ncleo da ideia de ao popular, em seu artigo 157[2]. Isso porque o artigo referido estabelecia que por suborno, peita, peculato, e concusso haver contra eles ao popular, que poder ser intentada dentro de um ano, e dia pelo prprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecido na Lei. Desta forma, havia realmente uma noo germinal da ao popular, o que no seria demais entender ser a Constituio Imperial a primeira a trat-la em territrio nacional. A Constituio de 1934, seguindo a da de 1824, continua a trabalhar a ao popular, que, em seu art. 113, n 38, inserido no captulo Dos Direitos e das Garantias Individuais, prescreve que qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nullidade ou anullao dos atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios. O texto da Constituio de 1934 se caracteriza por ter uma redao sobre a ao popular muito mais ampla do que seu ascendente imperial. A lgica cronolgica segue adiante quando se observa que ela mais limitada que a Constituio de 1988, pois viabiliza a utilizao da ao popular apenas quando fosse detectada a leso ao patrimnio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios, deixando de abranger os danos ao meio ambiente. A singularidade da Carta Constitucional de 1934 observa-se com o fato de ela ter existido por apenas trs anos. No obstante, inovou ao ampliar a ao popular imperial. Apesar disso, a Constituio imposta de 1937 suprimiu a ao do seu texto[3]. Esse fato pode ser justificado em razo do perodo ditatorial por que passou o Brasil. No seria conveniente a esse regime um instrumento democrtico, eficaz no controle dos atos do Estado. A volta da ao popular se deu com a Constituio de 1946. Esta previu-a em seu art. 141, 38, em captulo denominado Dos Direitos e Das Garantias Individuais, e estabeleceu que qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade dos atos lesivos ao patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, das entidades autrquicas e das sociedades de economia mista. A nova redao pouco acresceu antiga, mas ampliou o rol dos sujeitos passivos. Assim, as entidades autrquicas e as sociedades de economia mista juntam-se Unio, aos Estados e aos Municpios como aqueles que ficaro no polo passivo da ao popular. A crtica que se pode fazer do fato de que, o novo texto, deixou de ampliar o lastro de impetrao, uma vez que no previu a possibilidade do manejo da ao popular para prevenir danos ambientais. Acresce-se s Constituies mencionadas, que abraaram a ao popular, as de 1967 e a de 1969. A Constituio de 1967 a previu, em seu art. 150, 31; a Constituio de 1969, por sua vez, assim o fez em seu art. 153, 31. Ambos os textos previram a mesma redao, que estabelece que qualquer cidado ser parte legtima para propor ao popular que vise anular atos lesivos ao patrimnio das entidades pblicas. Utilizou-se aqui a expresso entidades pblicas, diferente do texto precedente, que optou por usar as expresses Unio, Estados e Municpios, no possibilitando, assim, entidades que no sejam de natureza pblica. A atual Constituio Federal, a de 1988, tambm recepcionou a ao popular, em seu art. 5, inciso LXXIII. Em seu texto, afirma que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade que vise anular ato lesivo ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovado m-f, isento de custas judiciais e do nus de sucumbncia. Esta Constituio foi, com sobra, a que melhor aperfeioou o instrumento que a ao popular. Isso se deu porque ampliou a participao popular no que se refere aos direitos polticos da populao e tambm na fiscalizao do Poder Pblico. O salto redemocratizador constitucional, na tica de Fernando de Azevedo Alves Brito, configura-se em dois momentos: O primeiro momento notado na prpria recepo da ao popular constitucional pela Carta de 1988. Afinal, se ao popular , por sua vez natureza individual, um instrumento utilizado para propiciar uma maior participao dos cidados na fiscalizao do Poder Pblico, por exemplo, ao recepcionar esse instrumento o Legislador Constituinte deixa claro o seu interesse de fortalecer essa fiscalizao com o fito de evitar abusos cometidos pelo Poder Pblico, como os que aconteceram, por exemplo, no perodo ditatorial. O segundo momento pode ser observado no prprio texto do inciso LXXIII, do art. 5, quando diz que ficar o autor, salvo comprovado m-f, isento de custas judiciais e do nus de sucumbncia Trecho em que fica evidenciado o interesse do Constituinte em fortalecer a utilizao desse instrumento, tanto que libera o autor, desde que aja com m-f, de pagar as custas processuais e de arcar com o nus de sucumbncia[4]. Assim sendo, cristalino o interesse constitucional de viabilizar um instrumento com que o cidado pudesse exercer a proteo do patrimnio pblico e a fiscalizao do Poder Pblico. Principalmente quando se observa que o meio ambiente fora inserido no campo de impetrao, sendo a ao popular, pela primeira vez, manejada nesse sentido. A ao popular, pelo vis constitucional, encontra-se, quanto ao seu objeto (finalidade), mais dilatada, da mesma forma que incentiva o autor, uma vez que ele no est sujeito sucumbncia e s custas judiciais. Outra caracterstica o fato de que, agora, est limitada ao cidado, muito embora no tenha definido o significado do que seja cidado, razo das mais diversas escaramuas doutrinrias[5]. 3 Conceito de Ao Popular O conceito da ao popular amplamente discutido pela doutrina nacional. Hely Lopes Meirelles entende que ao popular uma ao constitucional e coletiva, que objetiva tutelar os direitos que no tenham natureza penal. Pelas palavras da autora, um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao

governo honesto. O cidado a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a Constituio da Repblica lhe outorga[6]. Jos Afonso da Silva, por outro lado, entende que a ao popular um remdio constitucional por meio do qual o cidado se legitima para exercer um poder de natureza essencialmente poltica. Para o autor, a ao popular torna-se, sobretudo, uma manifestao da soberania popular. Desta forma, seria uma garantia constitucional poltica. A ao popular torna-se meio eficaz para o cidado exercer de maneira incisiva uma fiscalizao que naturalmente feita por seus representantes parlamentares. No s isso. um meio eficaz de provocar a atividade jurisdicional e anular o ato lesivo ao patrimnio pblico ou de pessoa jurdica de que o Estado faa parte; moralidade da Administrao Pblica; ao meio ambiente; assim como ao meio-ambiente histrico e cultural. Tem, portanto, uma finalidade corretiva, o que no significa propriamente preventiva, mas possibilita que se suspenda liminarmente o ato lesivo[7]. No se pode negar que a ao popular um verdadeiro instrumento que o cidado pode manejar para controlar e fazer cessar ilegalidades comezinhas que so cometidas pela Administrao. A Constituio de 1988, em feliz acerto, tornou-se mais abrangente em relao Legislao infra, a partir do momento em que passa a incluir a moralidade administrativa e o meio ambiente como espcies autnomas tutelveis. Ademais, as outras aes coletivas, que tambm tutelam interesses difusos, como a ao civil pblica, diferenciam-se da ao aqui estudada pelo elemento subjetivo. A ao popular est vinculada, como ficou evidente, com o exerccio da soberania. O artigo 1, pargrafo nico da Constituio claro ao estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes legais ou diretamente, nos termos desta Constituio. Nas outras aes coletivas regulamentadas, os legitimados so outros, como na Lei da Ao Civil Pblica, artigo 5, e no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 82. 4 Natureza Jurdica No se pode olvidar de aqui se analisa a natureza jurdica da ao em tela. Almeida entende que a ao popular tem natureza jurdica dupla. Para ele, primeiramente, um direito constitucionalmente poltico de participao que possibilita a fiscalizao direta da Administrao Pblica. , tambm, uma garantia processual constitucional que se exerce desse direito poltico mencionado[8]. Nesse sentido, o cidado tem atuao poltica direta, como manda o artigo 1, pargrafo nico, da Magna Carta. A ao popular aspira ao exerccio pleno da cidadania e, por outro lado, atravs do judicirio, meio de efetivao do Estado Democrtico de Direito. Discute-se doutrinariamente sobre como o cidado participa na ao popular, se essa participao seria realmente direta ou, pelo contrrio, to somente indireta, em razo de o cidado atuar como reles provocador do Judicirio. O Judicirio provocado, em ltima anlise, seria aquele que exerceria a funo pblica no bojo da ao popular. A Constituio clara, como j mencionamos, quando afirma que a soberania provm do povo e este o exerce direta ou indiretamente. A ao popular, estabelecido no artigo 5, inciso LXXIII, da CF, consagrada como instrumento processual pelo qual se exerce diretamente a soberania popular[9]. No obstante a complexidade do tema, a interpretao mais correta aquela que entende ser a ao popular forma direta de participao do cidado, aqui infelizmente restrito na ideia de eleitor. A ao popular, ento, no poderia ser visualizado fora do conceito de soberania e fora do conceito de cidadania. No por acaso, o cidado quem fiscaliza e atua como um controlador que evita e corrige possveis leses ao direito. Ademais, como j dito, Gregrio Assagra de Almeida entende ser a ao popular tambm uma garantia processual constitucional. Isso se d porque um tipo de ao coletiva que est amparado no texto constitucional. A Constituio, que consagrou tal garantia, norma suprema e, como tal, garante plena realizao deste direito. Com efeito, consequncia jurdica de sua natureza que ela no seja interpretada de forma restritiva (artigo 1, CF) e que no dependa de regulamentao adicional (artigo 5, pargrafo 1, CF). Assim, a Lei n 4.717, de 1965, deve ser interpretada sob a tica constitucional, sob o risco de no recepcionado pela Carta Maior naquilo que lhe for contrrio. Poucos so os estudiosos que entendem ser a natureza jurdica da ao popular fora dos direitos polticos. Srgio Monte Alegre defende no s-la de natureza poltica[10]. Observa o autor que a ao popular no est inserida na Constituio Federal de 1988 no rol dos direitos polticos. O art. 14 apenas relaciona o plebiscito, o referendo e a iniciativa privada popular (nos incisos I,II,III), e o sufrgio universal, que ocorre mediante voto secreto, direto e igual, como sendo os ltimos meios para se exercer a soberania popular. Percebe-se, ento, que o referido artigo no contemplou a ao popular. Ademais, o captulo IV, no qual esto se encontram os direitos polticos, refora a ideia de que o constituinte originrio no defendeu esse posicionamento, pois ali a ao no dormita. Desta forma, o manejo da ao popular firma-se na ideia de exerccio da soberania popular, que o diferencia dos direitos do art. 14, estes ligados ao exerccio dos direitos polticos desta mesma soberania. Assim sendo, no poderia a ao popular ser direito poltico. Insiste o autor nesse posicionamento quando afirma que no se v sequer uma linha do art. 14 nada relativo [..] ao exerccio da funo judicial, que se realiza contenciosamente e cujos atos exprimem tambm a vontade estatal[11]. Assim, no poderia aqui se considerar a ao popular manifestao judiciria da soberania popular como direito poltico, pois caso fosse, simplesmente estaria nos direitos do art. 14. A questo, neste caso, aparenta simplicidade interpretativa. Realmente, no se v a ao popular inserido no rol dos direitos polticos. No obstante, a ao popular encontra-se inserido no art. 5, inciso LXXIII, da CF/1988. Este artigo est localizado no Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Com efeito, possvel afirmar ser a ao popular um direito fundamental. Ora, se contrrio fosse a esse entendimento, por que, ento, o legislador constituinte teria o trabalho de organiz-lo no Ttulo II? Desta forma, a concluso a que chega que a ao popular no direito poltico, e assim se posiciona o constituinte originrio. Fortalece esse entendimento o art. 225, da Constituio, com relao ao popular ambiental, pois a proteo ao meio ambiente se somou ao seu lastro de impetrao. Neste dispositivo, a Norma Maior impe a todos o dever de defender e preservar o meio-ambiente, ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Observa-se que a prtica desse dever poder ser efetivado de vrias formas: A realizao de passeatas, o agrupamento de cidados em organizaes no-governamentais de cunho ambiental, a realizao de campanhas de educao ambiental pelos cidados e, dentro de casa, atravs da ao isolada de cada indivduo[...][12] O direito de impetrar a ao popular ambiental no s direito fundamental (art. 5, inciso LXXIII), tambm um direito difuso, uma vez que a proteo ao meio-ambiente dever de cada cidado e do Poder Pblico. O dever que a CF/1988 impe a proteo do bem ambiental, no o do manejo da ao popular. Com efeito, no que toca a ao popular na defesa do meio-ambiente, o seu ajuizamento faculdade do legitimado, do cidado. Assim, por se encontrar no Ttulo II (que fala dos direitos e garantias fundamentais), mais a dimenso ambiental, a natureza jurdica da ao popular de direito subjetivo fundamental [13]. A CF/1988 reconhece o direito fundamental ao meio ambiente a qualquer um, e essa proteo jurdica subjetiva dar-se- pela ao popular. 5 Consideraes Finais Por tudo quanto exposto, reconhece-se fica patente a existncia de diversos aspectos controvertidos na temtica da ao popular constitucional brasileira. Aspectos que, necessariamente, precisam ser discutidos, visando a elucidao desse remdio constitucional, em prol do cumprimento dos seus objetivos Magnos. Certamente, diante dos aspectos abordados (histrico, conceitual e de natureza jurdica), pode-se efetivar as seguintes constataes nucleares: - a previso constitucional da ao popular no Brasil, no se deu de forma nica, instantnea e estvel, de modo que, apesar da tendncia histrica de previso constitucional dessa ao, em algumas oportunidades esse instrumento simplesmente foi extrado da redao das Catas Magnas brasileiras. Da mesma forma, a sua redao passou por diversas alteraes, somente obtendo uma composio mais elstica e ousada na Constituio vigente, no seu art. 5, LXXIII;

- o conceito da ao popular, confunde-se com o prprio instituto, bem como com a sua natureza e finalidades. Nesse sentido, no se pode negar que a ao popular um verdadeiro instrumento que o cidado pode manejar para controlar e fazer cessar ilegalidades comezinhas que so cometidas pela Administrao, tendo se tornado mais abrangente em relao Legislao infra, a partir do momento em que a CF/1988 passa a incluir a moralidade administrativa e o meio ambiente como espcies autnomas tutelveis; - a natureza jurdica da ao popular no deve limitar-se ou confundir-se com a noo de direito poltico, uma vez que, essencialmente, coaduna-se, como j afirmado, com a ideia de direito subjetivo fundamental. No mais, aqui se verificou a importncia de se debruar sobre o estudo do tema. Esforo justificado diante da importncia de discusso dos tpicos tratados, em prol da compreenso desse valioso aparato constitucional, viabilizador do exerccio potencializado da cidadania. Referncias: ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. BRITO, Fernando de Azevdo Alves. Ao Popular Ambiental: uma abordagem crtica. So Paulo: Nelpa, 2007. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 5. ed. So Paulo: Editora RT, 2003. MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 20. ed.. So Paulo: Malheiros, 1998. MONTE ALEGRE, Srgio. Ao Popular no direito poltico. Revista de Direito Administrativo. n. 189. P. 123-138. Jul-set, 1992. MORAES, Jos Luiz Baizan de. Do direito social aos interesses transindividuais: O Estado e o Direito na Ordem Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. PACHECO, Jos da Silva. O Mandado de Segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.388. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. Notas: [1] PACHECO, Jos da Silva. O Mandado de Segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.388. [2] MORAES, Jos Luiz Baizan de. Do direito social aos interesses transindividuais: O Estado e o Direito na Ordem Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p.194. [3] PACHECO, Jos da Silva. O Mandado de Segurana e outras aes constitucionais tpicas. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.388. [4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. Ao Popular Ambiental: uma abordagem crtica. So Paulo: Editora Nelpa, 2007, p.69. [5] PACHECO, Jos da Silva. O Mandado de Segurana e outras aes constitucionais. 2.ed. So Paulo: WVC, 1998, p.338. [6] MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 20. ed.. So Paulo: Malheiros, 1998, p.114. [7] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 462-463. [8] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 5. ed. So Paulo: Editora RT, 2003, p.393 e ss. [9] ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p.395. [10] MONTE ALEGRE, Srgio. Ao Popular no direito poltico. Revista de Direito Administrativo. n. 189. P. 123-138. Jul-set, 1992, passim. [11] Ibidem, p.126. [12] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. Ao Popular Amabiental: uma abordagem crtica. So Paulo: Editora Nelpa, 2007, p.91. [13] Ibidem, p.91-92.