REPUBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO ADJUNTO DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

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REANUDACIN AUDIENCIA PREVISTA EN EL ARTICULO 434 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, PROCESO VERBAL PROMOVIDO POR LOS SEORES ELSA MARA LUGO AVILA Y AROLDO JOS TORRES ORTEGA CONTRA BANCO DAVIVIENDA S.A. Rad. 252-06.En Cartagena de Indias Bolvar, siendo las cuatro de la tarde (4:00 P. M.), del da catorce (14) de Diciembre del ao Dos Mil Once (2.011), el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esta ciudad se constituy en audiencia pblica, con el fin de reanudar la diligencia arriba relacionada, a efectos de proferir la sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda. Al Despacho se hicieron presentes, los cuales vienen identificados en autos. Seguidamente procede el despacho a dictar la sentencia, no observndose causal de nulidad que invalide lo actuado, en los siguientes trminos: Se trata de un proceso Verbal adelantado por los seores ELSA MARA LUGO AVILA Y AROLDO JOS TORRES ORTEGA CONTRA a travs de apoderada judicial, contra BANCO DAVIVIENDA S.A. La demanda se funda en las siguientes situaciones fcticas resumidas: Sealan los demandantes, que con ocasin a un contrato de mutuo celebrado entre ellos y el BANCO DAVIVIENDA, para la adquisicin de vivienda, suscribieron, el da 21 de julio de 1993, el pagar No. O.H. 05-02403-9, a favor de la sociedad demandada, que a la fecha de suscripcin del ttulo valor, ascenda a la suma de $10.000.000.oo., equivalentes a la cantidad de 2.161.3408 UPAC.

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Agregan

que

adems

de

comprometer

su

responsabilidad

personal, de una

garantizaron el pago de la obligacin contrada mediante la constitucin, a travs de Escritura Pblica No.3.333 del 22 de junio de 1993, folio de matrcula inmobiliaria No. 060-112534. Que la entidad financiera demandada, posteriormente abusando de su posicin dominante hizo firmar a los actores el pagar No. 0570505600000972-9, el da 18 de julio de 2001, por valor de 24.893.500.oo, equivalentes a la fecha de la firma del pagar a la cantidad de 206.701.8000 U.V.R. Que el crdito contenido en el pagar No. O.H. 05-02403-9 fue liquidado desde su otorgamiento, con una correccin monetaria afectada con la DTF en lugar de efectuarla en proporcin al IPC, conforme a lo establecido en las normas vigentes, y en especial, la sentencia de nulidad del artculo 1 de la resolucin 18 de 1995 del Consejo de Estado y la sentencia No. 383 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. Que en consecuencia de lo anterior, la entidad demandada capitaliz intereses, liquid y cobr las cuotas y todos los cargos en unidades de poder adquisitivo constante UPAC- incluyendo, adems, dentro del cobro la actualizacin diaria de los valores en pesos por concepto de correccin monetaria, cobrando de esta manera la entidad demandada un dinero en exceso, generado por el factor inconstitucional de la DTF el cual, de acuerdo con el artculo 72 de la ley 45 de 1990, stos se reputan intereses, por lo que se hace acreedora de la sancin establecida en el mentado artculo. Con apoyo de los anteriores hechos, se adujeron las siguientes hipoteca abierta sin lmite de cuanta sobre el inmueble identificado con el

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PRETENSIONES: 1.- Que se declare que la entidad financiera demandada ha cobrado a los demandantes intereses por encima de lo pactado, con relacin al crdito identificado con el pagar nmero O.H. 05-02403-9 de fecha 21 de julio de 1993, y el pagar No. 057050600000972-9, suscrito el 18 de julio de 2001. 2.- Que, adems, se declare que dicha entidad se ha hecho acreedora de las sanciones establecidas en el artculo 884 del Cdigo de Comercio, en las leyes 510 de 1999 y 45 de 1990 y que, en consecuencia, se le ordene pagar al demandante, sobre las cantidades cobradas en exceso, intereses a la misma tasa y liquidados en la misma forma en que se les cobr y liquid por la entidad demandada. EXCEPCIONES DE MRITO Por su parte el BANCO DAVIVIENDA, el da 5 de febrero de 2008, contest la demanda, oponindose tambin a las pretensiones de la misma, y proponiendo las siguientes excepciones de mrito: excepcin genrica del artculo 306, preeminencia de la ley, cobro de capital en intereses dentro del lmite legal, inexistencia del presupuesto legal para la devolucin de los intereses, va procesal errada, carcter comercial de los contratos de mutuo celebrado entre las partes, excepcin de pago.

DECISIN DE PRIMERA INSTANCIA. En audiencia celebrada el da 15 de junio de 2011, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, resolvi declarar probada la excepcin de no haberse probado el cobro excesivo de intereses y denegar las pretensiones de la demanda, argumentando que el dictamen pericial obrante en el proceso no resulta idneo para acreditar la existencia de intereses cobrados en exceso, pues este adolece de ciertos errores como por ejemplo, no toma en cuenta que

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el crdito fue reestructurado, y se depuran saldo de capital desde la fecha del desembolso del prstamo olvidando que la aplicacin retroactiva de la ley solo alude a la reliquidacin y no a las dems condiciones del crdito, las cuales deben mantenerse en el clculo de la reliquidacin, conforme a las indicaciones de la Circular 007 de 2000. Razn por la cual la parte actora no cumple con la carga probatoria sealada en el artculo 177 del C. de P.C. Decisin que fue apelada por la parte demandante. ACTUACION PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 19 de julio de 2011, este Juzgado admiti el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 15 de junio de 2011, proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena. Posteriormente, a travs de provedo emitido el da 29 de agosto de 2011, se seal el da 26 de septiembre de este mismo ao, como fecha para proferir sentencia de segunda instancia en el presente asunto. Decisin que fue recurrida mediante reposicin por la parte demandante, el da 14 de septiembre de 2011, pero este recurso fue denegado por auto del 13 de octubre de 2011. Llegada la hora y hora fecha fijadas e iniciada la audiencia se les dio traslado a las partes para que hicieran sus alegaciones. Haciendo uso de tal potestad, la parte demandante manifiesta estar en desacuerdo con la providencia de primera instancia, debido a que se encuentra probado en el proceso, los cobros en exceso en el crdito hipotecario que se demanda. Que se trata de un solo crdito y no de dos como lo hace creer la entidad demandada y fue aceptado por el a quo; la obligacin hipotecaria identificado con el nmero 050-24031 de fecha 21 de julio de 1993, por valor de $ 10.640.000.oo, que el deudor estuvo pagando segn las exigencias hechas por el banco, implicaban cobros desmesurados sin tener en cuenta las disposiciones de la Corte Constitucional, la ley 546 de

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1999, el Decreto 056 de 1990 y la Resolucin 2892 de 1990; pero para reliquidar el crdito conforme a la sentencia C-955 de 2000, que ordenaba la restructuracin del saldo insoluto de capital que vena de la obligacin, la crear la figura de un nuevo pagar No entidad bancaria lo que hizo fue

0570505600000009729, con una fecha de desembolso que nunca existi, tal como consta en el movimiento histrico del mismo banco con fecha 18 de julio de 2001, por un valor de $24.839.500.oo. Que a pesar de lo anterior, tal situacin si fue tenida en cuenta por el perito, aspecto que se puede constatar en los folios que hacen parte del dictamen, donde el perito realiz un estudio minucioso sobre el clculo de la reliquidacin del crdito, lo cual es la base principal, el verdadero servicio de la deuda (seguros, mora, correccin monetaria, intereses y amortizacin a capital); y una vez liquidado este servicio proceder a determinar cunto se sobrepas la tasa pactada y por ende los Finalmente seala la intereses cobrados. Adems de poder determinar la devolucin de los mismos y los excesos que resulten segn la ley 45 de 1990. impugnante, que el perito en el presente estudio financiero no aplic la retroactividad de la reliquidacin, ya que le dio aplicacin al decreto 856 de 1990 y la resolucin 2896 de 1990 donde se encuentran consignados los valores de la UVR, para demostrar la redenominacin y la equivalencia del valor de la UPAC en la UVR. Por lo tanto, solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y en consecuencia se declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Por su parte, la entidad demandada alega que no es cierto que la Corte Constitucional haya declarado inexequible la equivalencia del UPAC en UVR, ya que la misma fue establecida mediante un decreto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico; y la reliquidacin del presente crdito fue autorizado por la Superintendencia Bancaria. Que los prstamos fueron acordados desde un inicio conforme lo dispona y permita el ordenamiento jurdico vigente, sujeto al sistema de poder adquisitivo constante. Agrega, que el peritazgo realizado en el curso del proceso tiene notable deficiencias tal como lo enunci el juez de primera instancia, y que el perito en su afn de depurar los saldos de capital, depura los saldos desde la fecha de desembolso

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del prstamo olvidando que la aplicacin retroactiva de la ley solo alude a la reliquidacin y no a otros puntos de la relacin jurdica, y que en ningn momento el banco ha cobrado intereses por encima de la tasa mxima establecida por el Banco de la Repblica para los crditos de vivienda a partir del 1 de enero de 2000, al 13.92%; y desde agosto de 2006, al 12.97%. Habiendo expresado las partes sus alegatos de conclusin, se encuentra listo el proceso para proferir la correspondiente sentencia, lo que se procede a ello, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Para proferir sentencia se tiene en cuenta lo siguiente: El artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, bajo el epgrafe de la Necesidad de la prueba, precepta, que toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Sobre los presupuestos procesales exigidos por la ley para la validez formal y existencia del proceso (competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma, arts, 16, 44 y 75 del C. de P. Civil, al igual que los presupuestos materiales de la accin, o de la pretensin, como lo denomina algn sector de la Doctrina, en orden a que pueda fallarse de mrito (legitimacin en la causa, inters para obrar y tutela jurdica), que el juzgador debe revisar de oficio, antes de adentrarse en el estudio del objeto litigioso, hyanse estructurados a cabalidad en el presente proceso, razn por la cual no se detiene en su anlisis que sera procedente de faltar alguno de ellos. Comencemos pues, el estudio del caso puesto a nuestra consideracin. El sistema de financiacin de vivienda desde el ao 1993 hasta el ao 1999, vena siendo regido por medio del sistema UPAC, el cual inclua la figura del D.T.F., permitindose la capitalizacin de intereses, y el poderse cobrar intereses moratorios sobre cuotas no vencidas cuando se haca uso de la

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clusula aceleratoria por parte de las entidades financieras contra su deudores. Este sistema trajo consigo una perturbacin social generalizada, en lo que a la adquisicin de vivienda corresponde, cuando se haca con la mediacin del sector financiero, como prestamista, pues las condiciones negciales colocaron a los deudores en imposibilidad material de cumplir su debito prestacional, en cuanto al pago de sus cuotas, por lo escalado y desmesurado de sus alzas, y por lo oneroso en que se convirtieron dichos emprstitos para los usuarios que propendieron por la adquisicin de una vivienda. Frente a la situacin anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia

9280 de mayo 21 de 1999, declar la nulidad de la resolucin 18 de 1995, la cual estableca la D.T.F. como factor dentro del mecanismo de actualizacin denominado UPAC. De igual manera, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-700 de 1999, declar la inconstitucionalidad del decreto 663 de 1993, el cual haba establecido el sistema UPAC, por considerar que el mismo rompa el equilibrio contractual, lo cual fue ratificado por dicha corporacin mediante la sentencia C-383 de 1999, que sobre el mismo tpico sentenci: Se observa que al incluir la variacin de las tasas de inters de la economa de la determinacin del valor en pesos de la unidad de poder adquisitivo constante, se distorsiona por completo el justo mantenimiento del valor de la obligacin, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal manera que ello apareja como consecuencia el aumento patrimonial en beneficio de la entidad crediticia prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punto si a su vez los intereses de la obligacin se les capitaliza con elevacin consecuencial de la deuda liquida de nuevo en unidades de valor adquisitivo constante que, a su turno, a valor presente en UPAC para que continen produciendo nuevos intereses en forma indefinida.

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Los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto 663 de 1993, mediante la sentencia C-700 de 1999, se difirieron hasta el 20 de junio del ao 2000, sin perjuicio que inmediatamente dejara de seguirse aplicando el sistema UPAC para la fijacin y liquidacin de factores que sirven de clculo. Mediante la sentencia C-749 de 1999, la Honorable Corporacin

Constitucional consider que el sistema de capitalizacin de intereses contenidos en el decreto 663 de 1999, no poda ser empleado en la financiacin de vivienda a largo plazo, porque desbordaba la capacidad de pago de los deudores de vivienda y, adems, ser contrarios a la equidad y la justicia como fines supremos del derecho, es decir, opuestos a la vigencia de un orden justo. Hubo, entonces, la necesidad de crear unas condiciones contractuales que permitieran superar la crisis existente, fue cuando se expidi la ley 546 de 1999, nueva ley de vivienda, la cual estableci una serie de garantas para los deudores del sistema financiero, que hubieren adquirido prstamo para adquisicin de vivienda, la cual trajo consigo un nuevo sistema de actualizacin del dinero entregado en mutuo denominado U.V.R. Las sentencias C-883, C-7000 y C-747 de 1999, autorizaron a los usuarios de los crditos de vivienda individual a largo plazo, acudir a los jueces en procesos individuales, como es su derecho hacerlo, para solucionar los conflictos por los que resultare haber cancelado en demasa a las instituciones financieras, sobre el pago de las cuotas de amortizacin, sin perjuicio de lo que le corresponda a la Superintendecia Bancaria en atencin a las quejas o reclamos que presenten los deudores descontentos con sus reliquidaciones o abonos. Todo ello, con apoyo de los precedentes jurisprudenciales trazados por va constitucional. La corte Constitucional expres al respecto:

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La corte constitucional en los fallos C-383, C-700 y C-747 de 1999, as como el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de mayo de 1999, dedujeron que las cuotas pagadas por los deudores hipotecarios a las instituciones financieras desde 1993, al haberse incluido en ellas los elementos inconstitucionales de la DTF y la capitalizacin de intereses, agregndolos a la correccin monetaria, a los intereses remuneratorios y a las amortizaciones a capital (de nfima proporcin en las cuotas), excedieron en mucho, durante varios aos, los montos que han debido cancelarse, que slo eran los ltimamente enunciados, y, por lo tanto, deba procederse a la reliquidacin de los crditos para efectuar las compensaciones respectivas o hacer las devoluciones pertinentes en los eventos de pagos completos y efectuados. La Ley 546 del 23 de diciembre de 1999, se constituy en el instrumento de reglamentacin para la financiacin de vivienda individual a largo plazo; cuyo objetivo viene descrito en las mismas disposiciones, el cual vivienda. En esta ley se reemplaz la UPAC por la nueva unidad de cuenta denominada UVR; siendo los aspectos ms relevantes que en los crditos hipotecarios para adquisicin de vivienda nueva o usada, la tasa de inters remuneratoria debe ser fija durante el plazo del prstamo, que est prohibida la posibilidad de capitalizar intereses y se permite el prepago del crdito en cualquier momento; delimit los criterios generales para estos crditos. Esta normatividad, como es usanza en cuanto a la vigencia en el rgimen colombiano, en ella. Al entrar en vigencia la aludida ley, que como se ha dicho, cambi la unidad de UPAC por la de UVR, estableci un perodo de transicin, contemplando para que las obligaciones existentes a su entrada en vigencia fueran es de aplicacin a partir de su promulgacin, es decir, su imperativo es hacia el futuro, salvo las excepciones expresamente sealadas es proteger al usuario de crditos hipotecarios y al patrimonio familiar representado en

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expresadas en la nueva unidad, con su respectiva equivalencia, concedindose un trmino de tres meses para ello al Gobierno Nacional.Dentro de los beneficios que trajo consigo esta ley y para que se notase su funcin social, estableci un abono sobre los saldos vigentes a 31 de diciembre de 1999, conocido como reliquidacin del crdito.Fue as como seal en el artculo 41 num. 2 que:El establecimiento de

crdito reliquidar el saldo total de cada uno de los crditos, para cuyo efecto utilizar la UVR que para cada uno de los das comprendidos entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, publique el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, de conformidad con la metodologa establecida en el Decreto 856 de 1999; disposicin que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, al estimar que no era contraria a la distribucin de competencias entre el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco de la Repblica, en atencin a que el Ministerio de Hacienda no va a fijar la metodologa de clculo de la UVR, sino a aplicar mediante referencia temporal una metodologa sealada con anterioridad a la expedicin de la misma ley en el Decreto 856 de 1999. De otro lado en la Gaceta del Congreso 444 del 17 de noviembre de 1999 se consign: Adicional al nuevo sistema, va a existir un rgimen de transicin en donde todos los crditos vigentes van a ser recalculados. Se calcular cunto deba ser el saldo de la obligacin hoy si la correccin monetaria hubiera estado siempre atada a la inflacin, la diferencia entre el saldo actual y el saldo resultante del reclculo ser abonada por el Gobierno a la obligacin del deudor. Una vez hecho este abono, todos los crditos debern pasar a un sistema de amortizacin acorde con los lineamientos de la nueva ley. Ahora bien, el Decreto 856 de 1999 haba definido la unidad de valor real constante UVR como la unidad de medida que, en razn de la evolucin de su valor en moneda legal colombiana con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, reconoce la variacin en el poder adquisitivo de la moneda legal

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colombiana; definicin que posteriormente fue incluida en la ley 546 de 1999, artculo 3, al establecer que es La unidad de valor real (UVR) es una unidad de cuenta que refleja el poder adquisitivo de la moneda, con base exclusivamente en la variacin del ndice de precios al consumidor certificada por el DANE, reafirmndose que el nico elemento que la integra es el IPC. Con la nueva unidad de cuenta se persiguen tres objetivos: 1 evitar el riesgo de manipulacin ante una situacin, coyuntural; 2 permitir a los usuarios del sistema conocer cmo se actualizar en el tiempo el valor de sus obligaciones y, 3 garantizar la transparencia y estabilidad que requieren los participantes del nuevo sistema de financiacin. En desarrollo del mandato legal contenido en el artculo 41 del captulo del rgimen de transicin, el Ministerio de Hacienda public la Resolucin 2896 del 29 de diciembre de 1999 en la cual se publica el valor de la UVR para cada uno de los das comprendidos entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999. De otra parte, conviene precisar, que lo que para la jurisprudencia ha sido claro no lo ha sido para algunos tratadistas y especialistas del tema financiero, en especial, lo atinente al emprstito del dinero financiero para la adquisicin de vivienda a largo plazo, y concretamente a lo que tiene que ver con sus dos componentes esenciales como son: La unidad de correccin monetaria y la tasa remuneratoria. La primera propende por valor real del prstamo, y explotacin de la actividad comercial.Con el surgimiento de la Ley 546 de 1999 se presenta la intervencin estatal, consistente en fijar la frmula para determinar la UVR en que deben expresarse los crditos para financiacin de vivienda a largo plazo, as mismo cul es la tasa mxima remuneratoria que pueden convenir las partes en esta clase de contrato. mantener el la segunda, es la utilidad perseguida en la

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Es de resaltar que en los crditos obtenidos antes de la vigencia de la ley 546 de 1999, el Estado no reglamentaba la tasa remuneratoria, sino que ella era convenida a voluntad de las partes, y slo la limitaba a lo establecido para la tasa de usura; y como quiera que esta ley, como la mayora de las leyes rige hacia el futuro, no puede aplicarse a las convenciones que sobre este tpico haban convenido las partes, antes de entrar en vigencia, no ocurriendo igual con la correccin monetaria para el perodo comprendido entre 1993 y 1999 como a partir del 1 de enero de 2000, al adoptarse una metodologa que unific los crditos hipotecarios en este aspecto, desde el ao 1993 hacia el fututo. Sobre la tasa de inters, el literal b) del punto 4 de la Circular 007 de 2000, expresa lo siguiente: "b) Tasa de inters: Si el crdito estuviere en UPAC, se liquidar utilizando los mismos puntos adicionales que se tuvieren convenidos en la fecha de cada pago sobre la UVR. Por ejemplo, si un crdito se pact a correccin monetaria ms 18, y posteriormente se modific a correccin monetaria ms 16, estos puntos adicionales, 18 y 16 respectivamente, se tendrn en cuenta para efectos de la reliquidacin segn el que estuviere vigente al da de cada pago; preceptividad esta que ha sido materia de demandas de nulidad, y es por ello que nuestro Consejo de Estado ha realizado las siguientes precisiones al respecto: Se observa, entonces, que en primer lugar, se trata de una instruccin para efectos de la reliquidacin de los crditos ordenada en la ley. All la superintendencia no ha sustituido a la autoridad competente para determinar las tasas de inters. Se limit a presentar unos ejemplos relacionados con el factor de la remuneracin del crdito, indicando que los puntos adicionales a la correccin monetaria pactados entre la entidad crediticia y el usuario, deben mantenerse. Concluy la Corte Constitucional, constitucional) que la parte demandante ( de la accin

confunde el tema de la correccin monetaria con la

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remuneracin de los crditos, pretendiendo que el usuario nicamente devolviera al banco el valor prestado, actualizado con el correspondiente lPC, con lo cual se le estara liberando del pago de la tasa remuneratoria a que tienen derecho las entidades financieras en desarrollo de su actividad y que antes de la vigencia de la Ley 546 de 1999 se convena libremente entre las partes y despus de su vigencia, ha sido intervenida sealando como tarifa mxima el 13.1% nominal, anual, pagadero mes vencido, adicional a la UVR, Resolucin Externa 14 de 2000. Y citando a la Corte Constitucional en su sentencia, la cual expres: En lo referente a cada uno de los criterios enunciados en el artculo 17 acusado, se tiene lo siguiente: ... En otro aspecto, para que la norma acusada se entienda ajustada a la Constitucin, es indispensable, que segn resulta de la Sentencia C-747 de 1999, la tasa de inters remuneratorio por prstamos de vivienda, calculada sobre los saldos insolutos, no sea compuesta sino simple, y debe sumarse a los puntos de la inflacin, no multiplicarlos, pues eso significara que se la cobrara doblemente. Lo dicho es aplicable entonces al acuerdo sobre reduccin de intereses en todos los crditos vigentes y, por supuesto, en los nuevos, ya que tanto la norma del artculo 17, numeral 2, como la del 20, demandados, otorgan tratamiento uniforme en estos aspectos a todos los deudores hipotecarios de crditos para vivienda. Desde luego, las tasas de inters ya pactadas en contratos vigentes tendr que modificarse por va general con arreglo a la presente sentencia, si haban contemplado intereses superiores a los que surgirn del ejercicio de su competencia haga la Junta Directiva del Banco de la Repblica, al indicar, previa certificacin de la Superintendencia Bancaria, cul es la tasa mxima que se puede cobrar en este tipo de crdito, que ser siempre inferior a la menor o ms baja de todas las que se estn cobrando en el sistema financiero.

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En la parte resolutiva de la citada sentencia advirti la Corte Constitucional: El numeral 2 es exequible en el sentido de que la tasa de inters remuneratoria a que se refiere no incluir el valor de la inflacin, ser siempre inferior a la menor tasa real que se est cobrando en las dems operaciones crediticias en la actividad financiera, segn certificacin de la Superintendencia Bancaria y su mximo ser determinado por la Junta Directiva del Banco de la Repblica conforme lo resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208, del 1 de marzo de 2000. Una vez se comunique el presente y la Junta Directiva del Banco de la Repblica proceder a fijar la tasa mxima de inters remuneratoria, la norma legal, con el condicionamiento que precede, se aplicar de manera obligatoria e inmediata tanto a los crditos nuevos como a los ya otorgados. En cumplimiento a lo dispuesto por la Corte en la citada sentencia, la Junta Directiva del Banco de la Repblica expidi la Resolucin Externa 14 de septiembre 3 de 2000, en la cual dispuso: ART. 1Lmites mximos a las tasas de inters de crditos en UVR. La tasa de inters remuneratoria de los crditos de vivienda individual a largo plazo y de los crditos para financiar proyectos de construccin de vivienda denominados en UVR no podr exceder de 13.1 puntos porcentuales nominales anuales, pagaderos mes vencido, adicionales a la UVR. De lo anteriormente expuesto podemos sealar las siguientes conclusiones: Por mandato constitucional y legal corresponde a la Junta Directiva del Banco de la Repblica fijar las tasas de inters que deben cobrar la entidades financieras, y para el caso especfico de dar cumplimiento a la Sentencia C955 de 2000, corresponda a dicha entidad fijar la tasa mxima remuneratoria

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JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO ADJUNTO DE CARTAGENA Proceso Verbal de reduccin y prdida de intereses 15 Demandantes: ELSA MARA LUGO AVILA AROLDO JOS TORRES ORTEGA Demandado: BANCO DAVIVIENDA S.A. Sentencia de 2 Instancia Rad: 252-06

que deba tenerse en cuenta para efectos de la reliquidacin de los crditos vigentes, tal como se precis en la sentencia al decir: ...ser obligatoria para los futuros crditos y tambin para los vigentes, que si se pactaron tasas superiores, deben de inmediato reducirse a la tasa mxima que la Junta Directiva del Banco de la Repblica fije, con la necesaria repercusin en el monto de las cuotas futuras, todas las cuales estarn regidas por la norma en el sentido de que, ya disminuida la tasa de inters permanecer fija durante toda la vigencia del crdito, a no ser que las partes acuerden reducirla. En segundo lugar, si bien la Circular 007 de 2000 se expide con el fin de dar cumplimiento a la Ley 546 de 1999, debe tenerse en cuenta que a la fecha de su expedicin, enero 27 de 2000, no se haba proferido la Sentencia C-955 de julio 26 del mismo ao, en cumplimiento de la cual se expidi la Resolucin Externa 14 de septiembre 3 de 2000, en la que se fij la tasa mxima de inters remuneratorio que deba tenerse en cuenta para la reliquidacin de los crditos destinados a la financiacin de vivienda a largo plazo, contemplndose como tal un 13.92 % Descendiendo al caso concreto, tenemos, que la parte actora presenta

demanda verbal a efecto de que se declare que la entidad demandada ha cobrado intereses de plazo y de mora por encima de lo pactado desde el da 21 de julio de 1993, fecha en la cual firmara el pagar No. O.H. 05-02403-9 por la suma de 2.161.3408 unidades de poder adquisitivo constante UPAC, equivalentes a la fecha de otorgamiento del crdito a $10.000.000, y del pagar No. 0570505600000972-9 suscrito el 18 de julio de 2001; que se ha hecho acreedora a las sanciones que establece la ley en el artculo 884 del C. de Co., y las leyes 510 de 1999 y 45 de 1990; que se condene a la demandada a pagar la cantidad cobrada en exceso, intereses a la misma tasa y liquidados en la misma forma en que se les cobr y liquid por la citada entidad; que se condene al pago de una suma igual de los intereses cobrados en exceso, a la respectiva devolucin de los intereses ya cancelados precisando su aplicacin

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JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO ADJUNTO DE CARTAGENA Proceso Verbal de reduccin y prdida de intereses 16 Demandantes: ELSA MARA LUGO AVILA AROLDO JOS TORRES ORTEGA Demandado: BANCO DAVIVIENDA S.A. Sentencia de 2 Instancia Rad: 252-06

y abono a la obligacin. Pretensiones que fueron desechadas por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, al considerar que la parte demandante no alcanz a probar el cobro excesivo de intereses por la entidad bancaria demandada, ya que el dictamen pericial practicado para tales efectos adolece de varios errores. Esta decisin es reprochada por la parte actora quien afirma que el experticio invocado resulta idneo para los fines previstos. Corresponde entonces determinar, si fue acertada la decisin del a quo de declarar acreditada la excepcin de no haberse probado el cobrado excesivo de intereses o si contrario a ello, el dictamen pericial practicado por el auxiliar de la justicia, EDWIN FERNANDO BOSSA M., resulta idneo para demostrar que ha existido dentro del contrato celebrado y ejecutado entre las partes cobro en exceso de intereses, que den lugar a la devolucin de los mismos y a la sancin que ello origina, en atencin a la clase de convencin celebrada entre las mismas. Teniendo en cuenta el artculo 177 del C.P.C., deber estar acreditado en el proceso por la parte demandante, que la reliquidacin practicada por el banco acreedor al momento de la misma, no se acogi a lo consagrado en la Circular 007 de 2000, la cual estableci las pautas para dicho procedimiento, determinndose de manera especfica que la sustitucin de la U.V.R. a la UPAC en condiciones equivalentes no se hizo de acuerdo a los factores que da a da seal en el perodo respectivo la Junta Directiva del Banco de la Repblica, certificada por la Superintendencia Financiera; que los intereses cobrados en la reliquidacin estuvieron por encima de los pactados por las partes; que una vez hecha la redenominacin del crdito, esto es, de UPAC a UVR, se haya incluido en la fijacin de la UVR elementos distintos al IPC, o que los intereses remuneratorios cobrados mes a mes hayan sido cobrados en porcentaje superior a la tasa sealada por la Junta Directiva del Banco de la Repblica.En tal sentido, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en temas similares al debatido, ha afirmado que no toda

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prueba resulta suficiente para demostrar el cobro excesivo de los intereses, pues (i) la prueba nica pertinente y conducente con el debate jurdico propuesto es la demostracin clara de que en que en algunos o todos los periodos el Banco demandado liquid y cobr intereses remuneratorios mayores al tope legal que impuso la ley 546 de 1999, a partir de enero de 2000, sin entrar a discutir temas ajenos como son la reliquidacin, la redenominacin del capital en UVR, etc. ii) la parte demandante, a travs de pruebas documentales o de un peritaje rendido por un auxiliar de la justicia, debe probar que para un mes determinado, posterior a enero de 2000 y en vigencia del crdito se cobraron tasas de inters efectiva peridica mensual mayores a los topes o lmites legales del 13.92 % E.A. a partir de enero de 2000 y a partir del mes de agosto de 2006 mayores a 12.97% E.A. o que en vigencia del crdito, antes del 31 de diciembre de 1999 o con posterioridad se liquidaron y cobraron tasas de inters efectiva peridica o anual, superiores a las convenidas o pactadas1. La parte actora para demostrar los supuestos de hecho que le competen alleg junto con la demanda, un dictamen pericial suscrito por una contadora pblica, el cual fue desechado por el juez de primera instancias debido a que presenta graves deficiencias; as mismo los demandantes solicit la prctica de un dictamen pericial por un experto en finanzas cuyo objeto viene expresado en el aparte correspondiente del acpite de pruebas, el cual como bien mencionbamos, fue desarrollado por el perito economista EDWIN FERNANDO BOSSA M. En el mentado dictamen, el experto realiza un estudio financiero del crdito, con base en los datos histricos de pago de la entidad, tomando las fechas, los nmeros de da entre un periodo y otro, saldos insolutos de capital, convirtiendo los intereses corrientes que vienen expresados en UVR en pesos, determinando as los pagos netos y la correccin monetaria
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para luego

Sentencia del 10 de agosto de 2011, m.p. Claudia Yolanda Rodrguez Rodrguez, proceso verbal rad. 2011-14703 (13001310300320060044002)

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JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO ADJUNTO DE CARTAGENA Proceso Verbal de reduccin y prdida de intereses 18 Demandantes: ELSA MARA LUGO AVILA AROLDO JOS TORRES ORTEGA Demandado: BANCO DAVIVIENDA S.A. Sentencia de 2 Instancia Rad: 252-06

determinar la tasa cobrada del periodo, y adems estos, dichos valores luego los convierte en UPAC o U.V.R. A partir de la frmula anterior y de otras ms, desarrolla un anlisis del

crdito,

enunciando entre sus principales conclusiones el hecho de que la

entidad financiera demandada capitaliz intereses por la suma de $ 38.13.060, los cuales sumados a los intereses sobre los excesos y la prdida de intereses por sobre la tasa pactada, restados al saldo de capital, arrojan como resultado un saldo a favor de los demandantes por la suma de $ 21.538.714. No obstante ello, esta clula judicial se aparta de las conclusiones arribadas en el dictamen elaborado por el auxiliar de la justicia EDWIN FERNANDO BOSSA M., pues como bien lo mencion la jueza Octava Civil Municipal, en el fallo recurrido, dicho profesional incurre en ciertas deficiencias que afectan los resultados en l contenido. En primer lugar, este despacho destaca, al igual que lo hizo el a quo, que el perito al momento de realizar el experticio hizo caso omiso al hecho de que el crdito fue reestructurado por el valor de $24.893.500.oo, situacin que indefectiblemente incide en la forma en que debe elaborarse el dictamen. La parte demandante reprocha tal conclusin afirmando que en realidad se trata de un solo crdito y que existe un error en los considerandos del fallo de primera instancia habida cuenta que dicha juez asume que la obligacin del segundo pagar asciende a la suma de $124.893.500.oo, cantidad de dinero que es inexistente. Sin embargo, a pesar de estos reparos, lo cierto es que el auxiliar de la justicia omito tener en cuenta tal restructuracin, pues de una difana lectura del pagar No. 0570505600000972-9 se avizora que la obligacin reestructurada, para el 18 de julio de 2001, ascendera a la suma 206.701.8000 unidades de valor real (U.V.R), que se empezaran a pagar a partir del 18 de agosto de 2001, pero tal cifra no se ve reflejada en la columna de saldo insoluto de capital, en la fecha correspondiente ni en ninguna otra columna, por lo que evidentemente el perito no tuvo en cuenta estos ltimos aspectos, atendiendo simplemente al

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JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO ADJUNTO DE CARTAGENA Proceso Verbal de reduccin y prdida de intereses 19 Demandantes: ELSA MARA LUGO AVILA AROLDO JOS TORRES ORTEGA Demandado: BANCO DAVIVIENDA S.A. Sentencia de 2 Instancia Rad: 252-06

primer pagar suscrito, creando con ello un manto de dudas sobre la veracidad de las conclusiones arribadas. En otra arista, reprocha la recurrente, que no es cierto que el perito en el presente estudio financiero no aplic la retroactividad de la reliquidacin, ya que le dio aplicacin al decreto 856 de 1990 y la resolucin 2896 de 1990 donde se encuentran consignados los valores de la UVR, para demostrar la redenominacin y la equivalencia del valor de la UPAC en la UVR. De una lectura minuciosa del dictamen objeto de anlisis, se identifica que el perito para calcular los intereses de plazo y de mora cobrados por encima del legalmente autorizado, tiene en cuenta cualquier valor que se sume a capital, ya sea por la DTF o por capitalizacin de intereses remuneratorios, pues a su parecer estos causan excesos de intereses aunque se utilice la tasa pactada, porque los intereses capitalizados generan intereses adicionales a los que produce el capital pactado, realizando as el clculo de dichos excesos con bases en estos factores desde el origen de la obligacin, con lo cual evidentemente est incurriendo en errores al realizar una interpretacin equivocada de las sentencias proferidas por la Honorable Corte Constitucional, y de manera ms exacta la C-383 de 1999, donde se declar que a partir del ao 1999 las liquidaciones no podan estar ligadas a la DTF sino a la inflacin (IPC), pero de acuerdo a la misma sentencia este precepto es aplicable para cuotas futuras del crdito vigentes, es decir, el perito deba verificar si el BANCO DAVIVIENDA S.A. despus de la sentencia recientemente citada liquid cuotas calculadas en UPAC con base en el IPC o si por el contrario segua calculado con la DTF. Por lo que el auxiliar de la justicia al incorporar en la definicin de excesos de intereses la capitalizacin de factores por la DTF, en cuotas anteriores a la sentencia de constitucionalidad citada, est aplicando de manera retroactiva sus efectos en la medida de que antes la inclusin de tal factor financiero era legal. Respecto a la aplicacin retroactiva de los efectos de la sentencia C-383 de 1999, Nuestra Corte Suprema de Justicia Sala de casacin Civil, se pronunci

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con ponencia de Pedro Octavio Munar Cadena, en la reciente sentencia fechada 24 de enero de 2011, argumentando que En esta perspectiva, por disposicin de la sentencia comentada, todo pago realizado antes de mayo 1999, result vlido, luego no es procedente pretender restitucin alguna que derive de los aspectos fcticos y jurdicos valorados en esa determinacin. Y cmo los efectos del referido fallo tienen categora erga omnes, de suyo resulta, sin disquisiciones de ninguna ndole, la obligacin de todas las autoridades y particulares incluyendo, desde luego, a las partes y a sujetos de esta contienda judicial de acatarlas; en esa lnea, no puede aspirarse a restituciones o decisiones sentencia objeto de comentarios. () iv) Por ltimo, cumple precisar que validar la tesis del casacionista es tanto como sostener que la resolucin No. 18 de 1995, goza de unos efectos retroactivos (ex tunc), y por esa razn, su nulidad afectara plenamente los crditos antiguos; mientras que la ley sobre la cual se expidi (31 de 1992 Art. 16), no los tiene, pues, al ser declarada inexequible, la Corte Constitucional, expresamente le restringi sus efectos retroactivos y slo hacia el futuro son percibidas sus consecuencias. De contera, tendra ms efectos el acto derivado (la resolucin), que su gnesis normativa (la ley 31 de 1992), proceder que atentara contra la ms elemental lgica. (las negrillas son nuestras). No siendo suficiente lo anterior, tambin se destaca que El Honorable Tribunal Superior de Cartagena ha enunciado en su jurisprudencia, que en los proceso de reduccin y prdida de intereses el operador judicial no puede discutir si hubo o no excesos causados por el sistema UPAC por la inclusin de la DTF, en atencin a que esta eventual inclusin afectara el monto de capital insoluto, lo cual sera un tema ajeno a este tipo de procesos, ya que se debe partir del hecho cierto de que al liquidarse el crdito por mandato legal , se retrotrae la historia del mismo a su origen, como si hubiese sido otorgado en UVRs y no en UPASs, o en pesos con autorizacin de capitalizacin, por lo que en consecuencia, ese componente que afect la revalorizacin de la deuda que contraren, la

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hipotecaria, ya no hace parte del clculo de la actual UVR que sirve de fundamento para la reliquidacin y liquidacin de crdito hipotecarios otorgados antes del ao 1999.2 Por lo tanto, el perito incurre en un doble yerro al aplicar retroactivamente las disposiciones de la Corte Constitucional mal interpretando sus disposiciones, y al pretender establecer si hubo o no excesos causados por el sistema UPAC por la inclusin de la DTF, asunto que no era el objeto de la litis, ya que simplemente deba verificar si el banco demandado si en vigencia del crdito se cobraron tasas de inters efectiva peridica mensual mayores a los topes o lmites legales del 13.92 % E.A. a partir de enero de 2000 y a partir del mes de agosto de 2006 mayores a 12.97% E.A. o que en vigencia del crdito, antes del 31 de diciembre de 1999 o con posterioridad se liquidaron y cobraron tasas de inters efectiva peridica o anual, superiores a las convenidas o pactadas. No debe perderse de vista que el perito simplemente es un auxiliar de la justicia que sirve de apoyo al juez para esclarecer ciertos hechos objeto de la litis, y que el dictamen pericial no deja de ser ms que otro medio de prueba, por lo que el juez no se encuentra constreido a aceptar irreflexivamente las conclusiones de los peritos. Y por el contrario, el operador judicial debe analizar, con base en los principios que inspiran la sana crtica, el dictamen rendido, tanto en sus fundamentos como en sus conclusiones, de tal manera de que si le encuentra mrito suficiente, tomarlo como pilar angular del fallo a proferir, o en su defecto desecharlo. En tal sentido, nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia de vieja data ha sealado que Uno de los requisitos sine qua non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda ser admitido como prueba de los hechos que versa, consiste en que sea debidamente fundamentando; y que compete al juzgador apreciar con libertad esa condicin, dentro de la autonoma que le es propia3

Sentencia del 10 de agosto de 2011, m.p. Claudia Yolanda Rodrguez Rodrguez, proceso verbal rad. 2011-14703 (13001310300320060044002) 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin civil, sentencia del 9 de octubre de 1953.

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Tomando en cuenta las apreciaciones sealadas, se infiere como evidente y natural consecuencia, que este Fallador comparte sin reproche alguno la sentencia proferida por la excelsa Juez Octava Civil Municipal de Cartagena, toda vez que no se probaron los fundamentos fcticos y normativos en se con la pericia solicitada por la parte demandante, sustentaron las pretensiones de la demanda, al no resultar acreditado con certeza y a cabalidad, que la reliquidacin hecha por la entidad demandada y que los cobros realizados con posterioridad a ella se hayan efectuado contraviniendo las instrucciones de la Superintendencia Financiera; que la UVR cobrada no es la autorizada en los clculos hechos por la mencionada entidad, o que la tasa remuneratoria cobraba sobrepas los lmites convenidos por las partes, o la mxima autorizada por la normatividad aplicable a este asunto; ello debido a las notable falencias que se incurrieron en el experticio practicado. Siguiendo este orden de ideas, se resolver confirmando la sentencia proferida por la juez de primera instancia y que fue objeto del presente recurso.

EN RAZN Y MERITO DE LO EXPUESTO, EL JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA ADJUNTO, ADMINSITRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena, adiada 15 de junio de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este provedo.SEGUNDO: Condnese en costas a la parte demandante. Por secretara tsense.-

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TERCERO: Lo aqu decidido queda notificado en estrados. No siendo otro el motivo de la presente diligencia, se da por terminada y se suscribe por los que en ella intervinieron tal como aparece,. PABLO JOS LVAREZ CAEZ El Juez.-

LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE,

EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA,