EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS- Rgimen jurdico / FUNCION PUBLICA Prestacin de servicio pblico domiciliario.

Excepcin / SERVICIOS PUBLICOS - Prestacin. Concepto. Constitucin de 1991 / PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Actividades consideradas como funcin pblica / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Controversias contractuales. Jurisdiccin competente / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Responsabilidad extracontractual. Jurisdiccin competente La Sala concluye que la Constitucin de 1991 signific un gran cambio en cuanto se refiere a la concepcin de los servicios pblicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestacin, sin que ello signifique que renuncie a su condicin de director general de la economa y garante del cumplimiento de la funcin social de la propiedad. As, la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios no es considerada, de manera general, como funcin pblica, y ser necesario determinar, en cado caso concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aqullas que puede ser considerada como pblica. Retomando el asunto inicial y a manera de sntesis, la Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definicin de las denominadas "controversias contractuales", existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la jurisdiccin contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (artculo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los servicios pblicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artculos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142, ser necesario remitirse a los artculos 16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo all dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdiccin. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artculo 31del Decreto 3130 de 1968, que estableca la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento de esta jurisdiccin, al artculo 82 del C.C.A., como aqu se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aqu expuesto. En el subjudice, la controversia surge por los daos causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefnicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda al ejercicio del poder pblico; en consecuencia, la controversia que se est planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la jurisdiccin ordinaria, conforme al artculo 16 del C.P.C. Nota de Relatora: Doctrina sobre servicio pblico y funcin pblica

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicacin nmero: 50001-23-31-000-2003-0277- 01(27673)

Actor: RODRIGO VILLAMIL VIRGEZ Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora en contra del auto del 17 de febrero de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el que decidi lo siguiente: "PRIMERO: RECHAZAR de plano la presente demanda de REPARACIN DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGEZ, contra LA NACIN MINISTERIO DE COMUNICACIONES por carencia de legitimidad por pasiva." SEGUNDO: RECHAZAR la presente demanda de REPARACIN DIRECTA instaurada por RODRIGO VILLAMIL VIRGEZ, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidacin Junta Liquidadora Fiduciaria LA PREVISORA S.A., por carecer esta Corporacin de jurisdiccin para avocar el conocimiento del presente asunto.

TERCERO: EJECUTORIADA la presente Providencia, ordnese la remisin del presente asunto con sus respectivos traslados, a la Oficina Judicial para que se someta a reparto, disponindose su envo al respectivo Juez Civil del Circuito de Granada (Meta)."
ANTECEDENTES El seor Rodrigo Villamil Virgez, mediante apoderado, present demanda de reparacin directa contra la Nacin - Ministerio de Comunicaciones y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, en Liquidacin Junta Liquidadora Fiduciaria La Previsora S. A., en la que se solicit que se declara patrimonialmente responsables a las demandadas por las lesiones sufridas el 8 de octubre de 2001, en el municipio de San Juan de Arama (Meta), al enredarse el vehculo en el que se desplazaba con unos cables telefnicos de propiedad de la empresa Telecom. Como consecuencia del anterior accidente, se le diagnostic "perdida auditiva del odo izquierdo, trauma enceflico o propenso al dolor de cabeza, pues cualquier ruido o exposicin al sol lo perjudica pues le produce un dolor de cabeza permanente." Seal que el accidente se produjo por la imprevisin y negligencia de Telecom., quien no repar las redes telefnicas.

Providencia impugnada El 17 de febrero de 2004, el Tribunal rechaz la demanda. En relacin con la Nacin - Ministerio de Comunicaciones afirm que no hay legitimidad por pasiva y, respecto de Telecom., sostuvo que, por tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado, el conocimiento de las demandas presentadas en su contra, est atribuido a la jurisdiccin ordinaria. En la providencia se consider lo siguiente: "De principio se puntualiza que no es procedente admitir como parte demandada a la NACIN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES de acuerdo a las pretensiones del actor, en razn a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 149 del C.C.A. En el caso sometido a estudio se demanda en accin de reparacin directa por la totalidad de los perjuicios causados por falla en el servicio, imprevisin y negligencia de las citadas entidades, de lo cual se concluye que la presente accin se debe dirigir contra la entidad que produjo el hecho (TELECOM), y no hacerla extensiva a la NACIN MINISTERIO DE COMUNICACIONES, pues segn los hechos de la demanda no tuvo ninguna injerencia en la actividad desarrollada. (...) Como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2123 de 1992, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, se consolid como una Empresa Industrial y Comercial del Estado la cual desarrolla actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestin econmica las cuales estn sujetas a las reglas de derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria (art. 85 Ley 489 de 1998), la presente demanda habr de ventilarse ante esa jurisdiccin, quin ser la competente para dirimir el presente litigio". Recurso de apelacin El 15 de abril de 2004, la apoderada de la parte demandante apel esta providencia argumentando lo siguiente: "TELECOM es una verdadera empresa definida como Establecimiento Pblico, puesto que desarrolla una actividad comercial, que persigue beneficios lucrativos cuando realiza la prestacin de un servicio de telecomunicacin en general a la ciudadana. Ha sido doctrina de la Corte la de que los establecimientos pblicos son desmembraciones del Estado, emanaciones de un servicio pblico o de

autoridad pblica o creaciones del Estado dotadas de patrimonio y de la personalidad jurdica. Al obrar en la regulacin del servicio pblico, en nombre y representacin del Estado, sus resoluciones son, por lo tanto, acusables ante las autoridades de lo contencioso administrativo en lo pertinente y disfruta de los privilegios de la Administracin y carga con obligaciones de sta, en lo correspondiente al servicio que atiende; sus agentes son funcionarios pblicos sometidos al rgimen comn del empleado oficial y tambin en ocasiones a reglamentos especiales, por lo tanto hace parte del Estado y es rgano de la administracin en lo atinente al servicio pblico respectivo".
CONSIDERACIONES

Debe anotarse que, en la apelacin, el demandante solamente se refiere al rechazo de la demanda en relacin con Telecom; por esta razn, el anlisis se limitar a este punto planteado por el recurrente. La Sala, en otras oportunidades, se ha pronunciado sobre la falta de competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa para conocer de las demandas de reparacin directa presentadas contra las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios. Al respecto, se destaca lo siguiente, a simple ttulo de ejemplo: "Como en el presente caso se demanda a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. por una falla del servicio, la demanda debi ser presentada ante la justicia ordinaria tal como lo establece el artculo 32 de la ley 142 de 1994, ya que no encaja dentro de aquellos supuestos excepcionales que corresponde conocer a esta jurisdiccin. El artculo 32 de la ley 142 de 1994 establece que "la constitucin y los actos de todas las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado". As, conforme al pronunciamiento citado, y a otros que adoptan idntica decisin, la competencia de la jurisdiccin ordinaria para conocer las demandas por responsabilidad extracontractual presentadas contra una empresa de servicios pblicos domiciliarios se deriva del hecho de que el rgimen a ellas aplicable es el de derecho privado. Sin embargo, en los casos en que se debate la responsabilidad contractual de dichas empresas, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que el rgimen jurdico aplicable no determina la jurisdiccin competente. En ese sentido, se ha dicho: "La circunstancia segn la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirn por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdiccin administrativa para atribuirle esa funcin a la justicia ordinaria civil. Razonar as sera caer en un entinema en donde en forma mecnica se relacionara aplicacin de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicacin de normatividad pblica a justicia administrativa; esta apreciacin ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los lmites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisin que hacen las normas pblicas contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pblica de los negocios que celebren las entidades estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporneo, como antes se expuso. En consecuencia, la interpretacin acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atencin en la funcin administrativa que

desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdiccin administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, la correspondencia entre el rgimen de derecho privado y la competencia de la jurisdiccin civil o entre el rgimen de derecho pblico y la competencia de la jurisdiccin contenciosa es una concepcin superada; esta tesis, con posterioridad, ha sido reiterada por la Sal, pues es la ley la que debe determinar la competencia para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten.
Una vez establecido que el rgimen jurdico aplicable no determina la jurisdiccin competente, es necesario determinar cul es el criterio que permite hacerlo.

En materia contractual, la competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa se establece en el artculo 75 de la ley 80 de 1993; no obstante, tratndose de los servicios pblicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 prev que, en ciertos caso , no tiene aplicacin el estatuto de contratacin administrativa y, en esta medida, no tendra aplicacin el artculo 75 mencionado. En tales eventos, la competencia se deber establecer acudiendo al Cdigo de Procedimiento Civil, que, en su artculo 16, seala que los jueces del circuito son competentes para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuanta en los que sean partes las entidades pblicas all sealadas, "salvo los que correspondan a la jurisdiccin contencioso administrativa", lo cual, claro est, obliga a recurrir al artculo 82 del C.C.A., para determinar si la controversia de carcter contractual es de competencia de esta jurisdiccin. Adicionalmente, habr que verificar si no hay una norma, de carcter especial, que atribuya la competencia a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En materia extracontractual, no hay una norma expresa, como se expondr a continuacin, que determine cul es la jurisdiccin competente para conocer tales controversias. Esa es la razn para que la Sala aborde, de nuevo, el tema, partiendo de la tesis segn la cual, en virtud del art. 32 de la ley 142, las demandas presentadas contra empresas de servicios pblicos deben ser conocidas por la jurisdiccin ordinaria. La conclusin que haya de adoptarse amerita, precisamente, el siguiente anlisis: La entidad demandada es Telecom, entidad que, de acuerdo con el decreto 2123 de 1992, reviste la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado. El decreto 3130 de 1968 estableca, en su artculo 31, que la jurisdiccin competente para conocer las controversias que surgieran con ocasin de la actividad comercial e industrial de estas empresas era la ordinaria, y las que se originaran en desarrollo de funciones pblicas eran de conocimiento de la jurisdiccin de lo contencioso administrativ . Luego, a partir de este precepto no haba discusin en cuanto a la atribucin que haca, expresamente, la ley para que la jurisdiccin ordinaria conociera de las controversias de tales entidades, por regla general; solo excepcionalmente cuando la ley les hubiere confiado, de modo expreso, el ejercicio de funciones administrativas y stas hubiesen generado un conflicto, el conocimiento de este ltimo corresponda a la jurisdiccin contencioso administrativa. Esta norma fue derogada expresamente por la ley 489 de 1998, artculo 121, norma en la cual no se estableci una regla equivalente que determinara la jurisdiccin

competente para conocer las controversias en las que est involucrada una empresa industrial y comercial del Estado. Es as como el art. 85 de la ley 489 de 1998, citado por el a quo como fundamento de su decisin, determina que, salvo las excepciones establecidas en la ley, la normatividad aplicable a las actividades desarrolladas por las empresas industriales y comerciales del estado es la del derecho privad , sin establecer cul es la jurisdiccin competente para conocer las controversias que, con ocasin de aqullas, se susciten. As pues, hoy no existe una norma expresa que, como lo haca el art. 31 del Decreto 3130 de 1968, determine cul es la jurisdiccin competente para conocer las controversias que surgen de los actos o actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que impone acudir a la clusula general de competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa, establecida en el art. 82 del C.C.A., segn la cual: "La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades pblicas y de las dems personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. (...)". De acuerdo con esta disposicin, la competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo surge del hecho de que una controversia revista carcter administrativ, circunstancia que podr presentarse cuando en el proceso sea parte una entidad pblica o una persona privada que desempee funciones pblicas.
De ello se desprende que, cuando la ley se refiere a los litigios administrativos, est abandonando el criterio orgnico para definirlos; no de otra forma se podra entender que la norma exija solamente que la controversia tenga tal naturaleza, sin que importe que la misma se presente con una entidad pblica o con una persona privada que desempee funcin pblica. As, el legislador acogi un criterio material que hace menester analizar la naturaleza de la funcin que origin el litigio, funcin que debe revestir naturaleza pblica.

Luego, si bien las empresas industriales y comerciales del Estado son, de acuerdo con el art. 38 de la Ley 489, entidades pblicas, tal calificacin es insuficiente a la hora de definir la jurisdiccin competente para conocer de sus controversias; en este caso, lo que interesa es establecer si la controversia planteada entre las partes reviste carcter pblico. Esa es la tarea que debe abordar la Sala en este caso concreto, lo cual implica dilucidar, preliminarmente, si la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, particularmente el de telefona, puede ser considerada como una funcin pblica, pues de ser as, ser de conocimiento de esta jurisdiccin especializada y, de lo contrario, la jurisdiccin ordinaria sera la competente para conocer del presente proceso. Para ello, en primer lugar, la Sala har una breve resea de algunas de las tesis doctrinales que se han expuesto sobre el tema; posteriormente, se har referencia al cambio que ha sufrido la doctrina tradicional en relacin con el servicio pblico y, finalmente, se sealar la que resulte aplicable al caso concreto. 1. posiciones doctrinales La doctrina ha expuesto 3 puntos de vista diferentes, tendientes a determinar si la prestacin de los servicios pblicos puede o no ser considerada una funcin pblica. a) La prestacin de los servicios pblicos debe ser considerada como una funcin pblica. Esta primera propuesta, defendida, entre otros, por el profesor Alberto Montaa Plata, sostiene que, a partir de la Constitucin de 1991, los servicios pblicos tienen una doble dimensin: por una parte, constituyen una tpica actividad econmica y,

por otra, son inherentes a la funcin social del Estado y, por ello, implican deberes especficos que no se predican cuando se trata de otras actividades econmicas. As, la prestacin de los servicios pblicos implica el ejercicio de una funcin pblica por su vinculacin constitucional con la funcin social del Estado, y no puede ser concebida como una actividad exclusivamente empresarial. Al respecto, el autor concluye: "En este sentido, consideramos que la sola vinculacin constitucional de los servicios pblicos con la funcin social del Estado, as como la atribucin de deberes pblicos de garanta de su prestacin eficiente (art. 352 C.P.), implica el ejercicio de una funcin administrativa, a ms de una funcin exclusivamente empresarial. El hecho de que los servicios pblicos sean considerados como actividades econmicas de ninguna manera implica que el Estado pueda desconocer el inters general que se encuentra relacionado con este tipo de actividades, y las medidas que se adopten, dirigidas a su satisfaccin, que no coincidan con funciones legislativas ni judiciales, en un sentido amplio, deben ser consideradas como funcin administrativa. En este orden de ideas, cuando el Estado regula, controla o vigila est desarrollando una funcin administrativa, pero tambin cuando se gestiona su prestacin se estn desarrollando funciones de naturaleza administrativa por el vnculo existente entre estas actividades y los fines del Estado.

De acuerdo con esta posicin doctrinal, entonces, la prestacin de los servicios pblicos es, en todos los casos, el desarrollo de una funcin pblica.
b) La prestacin de los servicios pblicos es funcin pblica nicamente cuando es desarrollada por una entidad estatal. El profesor Hugo Palacios Meja, quien sustenta esta posicin, define la funcin pblica como la actividad desempeada por las autoridades, encaminada a lograr los fines del Estado. Sostiene que quienes prestan funciones administrativas se diferencian de los particulares en tanto deben buscar el bien comn, mientras que stos actan movidos por su propio inters. Al respecto, afirma: "La funcin administrativa consiste en el desempeo de ciertas actividades que la Constitucin y las leyes encargan a las autoridades, o a entidades en cuyo capital y direccin estas participan, para que las realicen con sujecin a las normas constitucionales y legales, sometindose al principio jerrquico para el bien de la comunidad, y de acuerdo con criterios peculiares entre los que cabe resaltar los de igualdad, imparcialidad y publicidad. (...) La funcin administrativa debe cumplirse con base en los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad: cuando determinada actividad, por su misma naturaleza, no puede someterse a esos principios, no puede tampoco ser parte de la funcin administrativa. Desde esa perspectiva constitucional la actividad de los comerciantes, en s misma considerada, no puede ser parte de la funcin administrativa. En efecto, repugna al precepto constitucional que una persona obrando como autoridad, y solo para maximizar utilidades, prefiera sin razn y proporcin a unas personas sobre otras al realizar sus actos o contratos; o pretenda mantener en secreto sus motivos y sus decisiones; un comerciante s puede, en cambio, adoptar tales conductas, en tanto no haya norma que se las prohba.

Las personas que cumplen funciones administrativas estn obligadas, como todos los servidores pblicos, a ponerse al servicio de la comunidad (artculo 123 de la Constitucin). El servidor pblico tiene el deber de buscar, en forma directa y deliberada, el bien comn. No existe un deber similar para los particulares; ms an, desde Adam Smith la teora econmica muestra que, en la medida en que los particulares acten dentro de la ley, mientras mejor busquen promover su inters propio mejor contribuyen a lograr el bienestar de la comunidad. De acuerdo con esta concepcin, se est en presencia de una funcin pblica cuando una autoridad desarrolla una actividad propia del Estado en bsqueda del bien de la comunidad. Los particulares, por su parte, desempean funciones pblicas, y as lo permite la Constitucin, cuando una autoridad les haya encargado de una de sus propias funciones: "Para que pueda decirse, con propiedad, que un particular cumple funciones administrativas se requiere, previamente, que una norma haya establecido que la actividad encargada al particular es una actividad administrativa; esto es, que la haya encomendado a una autoridad, o, como dicen algunos tratadistas, al referirse a los servicios pblicos, que haya sido objeto de una publicatio praevia. En la prestacin de los servicios pblicos, sostiene el mismo autor, se puede obtener un beneficio patrimonial, circunstancia que impide la aplicacin de los principios propios de la funcin administrativa e impide que tales servicios puedan ser catalogados como funcin administrativa, salvo que exista disposicin expresa. En ese sentido, manifiesta: "El concepto de servicio pblico incluye en muchos casos actividades dirigidas a proveer bienes privados, en las que puede obtenerse un beneficio patrimonial. Tales actividades se desarrollan de acuerdo con el principio de libertad de empresa que, aunque no puede considerarse opuesto a los de igualdad, imparcialidad, publicidad y jerarqua, propios de la funcin administrativa, se adelanta ms en consonancia con el de competencia. No es posible, entonces, asimilar servicio pblico con funcin administrativa sino por va excepcional, cuando una norma lo disponga de modo expreso" El Dr. Palacios Meja concluye que, para que una actividad pueda ser considerada como funcin pblica, la Constitucin o la ley deben atribuir a una autoridad el deber exclusivo de realizarla. Como tal cosa no ocurre en los servicios pblicos, a su juicio, su prestacin no puede ser considerada funcin administrativa: "Mientras la Constitucin o la ley no atribuyan a las autoridades en forma exclusiva el deber de realizar una actividad, es decir mientras no haya una publicatio praevia de esa actividad, no puede afirmarse que ella hace parte de un servicio pblico del Estado, o de la funcin administrativa. Es claro que varias normas constitucionales contienen una publicatio praevia de varias actividades: por ejemplo, de la administracin de justicia (art. 228). Tales casos son, sin embargo, excepcionales. En el artculo 365, en el segundo inciso, lejos de haber una publicatio praevia que encomiende al Estado la tarea de prestar todos los servicios pblicos, lo que existe es una regla general contraria: esto es, una habilitacin constitucional directa, inequvoca, tanto a favor del Estado, como de los particulares, para prestar los servicios pblicos. Cmo afirmar, entonces, que la prestacin de los servicios pblicos capaces de producir provecho patrimonial a los particulares y bienes privados y de adelantarse en condiciones de competencia es propia del estado colombiano,

o parte siempre de la funcin administrativa si, adems, la Constitucin no obliga a las autoridades a prestarlos y si, por el contrario, ella misma, directamente, autoriza a los particulares para que los presten?. Esa prestacin ser actividad estatal, o funcin administrativa, cuando la Constitucin o la ley la encomienden o reserven a las autoridades. Pero lo ms que hace el artculo 365 es habilitar a las autoridades para ello, en los mismos trminos que a los particulares. De modo que el particular que presta servicios pblicos que no han sido objeto de publicatio praevia, por su cuenta y riesgo, no lo hace por descentralizacin, delegacin y desconcentracin de funciones y no cumple funcin administrativa.

As las cosas, el autor sostiene que una actividad constituye funcin administrativa, como especie de la funcin pblica, cuando es atribuida de manera exclusiva al Estado y que, como los servicios pblicos no lo fueron, no pueden ser considerados como un desarrollo de dicha funcin. Esta tesis aplicada a los particulares, significa que no es posible considerar que desarrollan una funcin pblica cuando prestan un servicio pblico. Pese a lo anterior, el mismo autor afirma que, tratndose de una entidad estatal prestadora de un servicio pblico, su actividad puede ser considerada como funcin pblica, pues su actuacin siempre est encaminada a obtener fines pblicos. En efecto, seala: "Tratndose de entidades estatales, la publicatio praevia no es necesaria para que pueda afirmarse que su actividad es administrativa, porque ellas, por definicin, solo pueden obrar para obtener fines pblicos, as acten como particulares. De todo esto se concluye que las actividades que desarrollan todas las entidades descentralizadas, al ser clasificadas por la Ley 489 como entidades estatales y ubicadas, por ella, dentro de la estructura del Estado, deben ser consideradas como funciones administrativas. Al respecto, afirma: "Algunas normas (artculos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998) no dejan dudas, y obligan a tener como parte de la funcin administrativa las actividades que desarrollan todas las entidades descentralizadas, a pesar de que las actividades de algunas de ellas se someten a las reglas legales que se aplican a los particulares, esto es, no les permite obrar como autoridades.
En otras palabras, el autor termina aplicando un criterio orgnico, segn el cual es funcin pblica toda actividad que desarrolla una entidad estatal, por ese solo hecho, mientras que, en tratndose de particulares, salvo que se presente la "publicatio praevia", no se presenta el desarrollo de una funcin pblica. c) La prestacin de los servicios pblicos no constituye una funcin pblica y solamente algunas de las actividades que se llevan a cabo durante su desarrollo pueden llegar a ser calificadas de tales.

De acuerdo con esta tercera tesis, expuesta por el profesor Carlos Alberto Atehorta, la Constitucin de 1991 modific el marco constitucional de los servicios pblicos. A su juicio, la nueva normatividad busca que la prestacin de los servicios pblicos se haga en condiciones de libre competencia entre entidades oficiales, mixtas y privadas y, en consecuencia, que estn sometidas a un rgimen de igualdad, en el cual el Estado debe, adems, ejercer las funciones de regulacin, control y vigilancia. La concepcin descrita implica que la prestacin de los servicios pblicos no pueda considerarse como funcin pblica, salvo que conlleve el ejercicio de un poder inherente al Estado. En efecto, afirma: "La actuacin administrativa antes caracterizada por provenir del Estado, en la actualidad debe desentraar su verdadera especialidad y naturaleza, que se encuentra en el ejercicio de una potestad o poder que le es inherente, y es esto lo que la hace ser lo que es y no precisamente el hecho de provenir del Estado. Es precisamente, cuando los particulares que prestan servicios pblicos ejercen poderes o exorbitancias propias de la autoridad pblica cuando nos movemos en el mbito propio del derecho administrativo, esto es, cuando ejercen su posicin de dominio frente al usuario y de los servicios cuando se ejercen facultades especiales para la prestacin de los servicios, cuando se aplican polticas de contribuciones y subsidios o cuando para garantizar la prestacin de los servicios ejercen poderes exorbitantes en sus relaciones contractuales.

Para definir lo que es un poder excepcional en materia de servicios pblicos, seala lo siguiente: "Funcin estatal es la que le est encomendada al Estado que en materia de los servicios pblicos es su intervencin, planeacin, regulacin, vigilancia y control. La funcin pblica corresponde al ejercicio de una potestad o poder especial que el ordenamiento jurdico reconoce que puede ser ejercida por el Estado o por los particulares pero que siempre desarrolla una atribucin que reconoce la ley (...) Ejercer funcin pblica, es ejercer una atribucin de poder excepcional que el ordenamiento jurdico reconoce al Estado, pero que adems excepcionalmente se reconoce a los particulares. (...) No toda actuacin del proveedor de los servicios pblicos lleva implcita la funcin pblica, es slo cuando el proveedor de los servicios pblicos en desarrollo de la Ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al usuario en relacin de subordinacin cuando estamos en presencia de este tipo de actuacin".
Adicionalmente, afirma:
"La funcin pblica se diferencia de las actividades privadas, en su carcter unilateral y el alcance ejecutorio de las decisiones y se justifica en la especial circunstancia de que ella involucra el inters general o la continuidad en la prestacin de servicios a diferencia del negocio jurdico, donde es determinante la autonoma de la voluntad en las relaciones jurdicas; en el caso de la funcin pblica, sta se impone en forma unilateral y aun contrariando el

inters particular de algunos de los agentes que intervienen en las relaciones jurdicas.

(...) La prestacin del servicio pblico lleva asociado el ejercicio de potestades pblicas, pero la prestacin del servicio en s mismo no es una funcin estatal, como tampoco lo son muchas de las actividades que realizan los proveedores. Vistas las dos posturas iniciales se pudiera decir que sta es una tesis intermedia, segn la cual nicamente algunas de las actividades que se desarrollan en el marco de la prestacin de los servicios pblicos pueden ser consideradas funcin pblica. En resumen, son, al menos, tres las posibles respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la pregunta de si la prestacin de los servicios pblicos constituye el ejercicio de una funcin pblica. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artculo 365 de la Constitucin Poltica, toda la prestacin de los servicios pblicos debe ser considerada funcin pblica, por tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado social de derecho. En segundo lugar, estn quienes sostienen que, si el servicio pblico es prestado por un particular, no debe ser considerado funcin pblica, pero si la prestacin la realiza una entidad pblica, la misma adquiere tal carcter. Por ltimo, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableci el rgimen de servicios pblicos en la Constitucin de 1991, su prestacin no debe ser considerada como funcin pblica; no obstante, esta ltima posicin seala que, en su prestacin, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado s revisten tal carcter. 2. La transformacin de la doctrina tradicional del servicio pblico. De manera general, la concepcin clsica de los servicios pblicos atenda a tres criterios: el material, el orgnico y el formal. Todos ellos confluyen a estimar que la prestacin de los servicios pblicos constituye una funcin pblica, pues, en cualquiera de los casos, se trata de una actividad exclusivamente estatal que busca satisfacer necesidades de inters pblico. Sobre este punto, Julio A. Pratt expone lo siguiente: "Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina francesa: el servicio pblico como actividad (criterio material) y el servicio pblico como organizacin (criterio orgnico).
En el sentido material, el servicio pblico es una actividad que es desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un derecho excepcional, el derecho pblico, con el objeto de satisfacer las necesidades de inters pblico general en forma regular y continua.

En el sentido orgnico, ya no interesa la actividad en s, sino la organizacin estatal que por si o bajo su control, tiene por objeto el cumplimiento de una tarea de necesidad pblica en forma regular y continua, conforme a un rgimen de derecho pblico. Lo destacable en este criterio es pues la organizacin, la empresa estatal, el aparato administrativo que cumple dicha tarea regulada por un derecho especial y exorbitante, el derecho pblico. (...) Posteriormente surgir un tercer criterio, el formal, que prescinde de la organizacin y tambin de la actividad, atendiendo exclusivamente al rgimen jurdico aplicable. No hay consideracin

subjetiva (organizacin, ente estatal) ni una material (tarea o actividad cumplida) sino el sometimiento a un rgimen jurdico especfico, especial, exorbitante, derogatorio del derecho comn. Se atiende pues al conjunto de reglas y procedimientos derogatorios del derecho privado. (...) No obstante este criterio formal contribuir junto con los dos originarios, material y orgnico, a proporcionar una nocin del servicio pblico que se conocer como la nocin tradicional. Esta relaciona los tres aspectos, el subjetivo u orgnico, el material y el formal, comprendindolos en su contenido. Lgicamente que uno de ellos podra tener primaca sobre los restantes, sin que ellos llagara (sic) a implicar serias divergencias entre los sostenedores de la nocin tradicional. Esta posibilidad de poner el nfasis en uno de los tres factores es lo que da flexibilidad conceptual de la nocin tradicional o clsica del derecho francs, lo que permitir su supervivencia durante largas dcadas y adquirir el servicio pblico, as definido, su predominancia como nocin llave en el derecho administrativo galo". (Se resalta).

Para efectos de esta providencia, se dejar de lado el desarrollo que tuvo el concepto mencionado as como la crisis que padeci. Baste sealar que el desplazamiento de actividades privadas al sector pblico y, a la vez, de actividades de servicio pblico, a cargo del Estado, al sector privado, gener la crisis de la nocin del servicio pblico y, en consecuencia, la necesidad de revisar su conceptualizacin. En efecto, la doctrina lo dej bien precisado:
"La revisin, en los tiempos que corren - en que predomina una cultura de tipo comercial-, ha de ser pragmtica. Hasta ahora los servicios pblicos venan desempeando una misin sacralizadora o legitimadora de la accin del poder pblico, papel que ha sido especialmente notable en Francia y del que an pueden encontrarse muestras en la Espaa de los ochenta. Este tipo de argumentos ya no es de recibo. La eficacia, los rendimientos reales, el balance "coste-beneficio", son los criterios a aplicar en cuentas que cada vez se quieren ms claras".

Segn la doctrina, el "nuevo servicio pblico" se encuentra enmarcado en el desempeo de una actividad econmica que se desarrolla en condiciones de igualdad y con garanta de libre acceso. Sin olvidar, claro est, que los gobernantes deben asegurar que su prestacin resulte til para la sociedad para la cual el servicio ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las personas en condiciones previamente establecida. En palabras de Juan Miguel de la Cutara:
"El gran cambio en los servicios pblicos de los aos noventa consiste, en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de derecho pblico con la competencia dentro y fuera del servicio. Para ello, el abandono de la idea de la publicatio genrica y la aceptacin de que el servicio pblico encaja perfectamente en la regulacin econmica, si lo enfocamos desde la definicin de prestaciones concretas de servicio universal, es la clave del xito".

Esta nueva visin ha impregnado los ordenamientos jurdicos, en relacin con los servicios pblicos, pretendiendo, por un lado, la

garanta de la competencia y, por otro, el ejercicio de ciertas potestades administrativas, que, a pesar de ser utilizadas de manera excepciona
, aseguren la prestacin continua, eficiente y universal de los servicios pblicos. Visto este panorama doctrinal sobre el asunto, es necesario analizar la forma como el ordenamiento jurdico colombiano tiene regulado el rgimen de los servicios pblicos y, particularmente, si, de acuerdo con el mismo, su prestacin puede ser considerada como una funcin pblica. 3. La regulacin de los servicios pblicos en el ordenamiento jurdico colombiano Tanto el constituyente como el legislador colombiano consideraron que los servicios pblicos no constituyen, en principio, funcin pblic.
En efecto, la Constitucin reglament lo relacionado con los servicios pblicos en el ttulo XII que regula el rgimen econmico y la hacienda pblica, mientras que lo relativo a la funcin pblica se encuentra en el captulo II del titulo V, denominado "de la organizacin del Estado". Lo anterior permite afirmar que el Constituyente las consider como materias diferentes y, por ello, estim que deban ser reguladas en apartes distintos de la carta. Esta conclusin parece clara si se revisa el contenido de los artculos 365 y 209 de la Constitucin Poltica:

"ARTICULO 365. Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita". "ARTICULO 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley". As mismo, la Carta establece, en su artculo 150 numeral 23, que el Congreso debe "expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos", lo cual muestra, con claridad, que se trata de dos actividades diferentes, al margen de que ambas deban ser reguladas por el legislador. Por ltimo, se encuentra el artculo 3 de la Ley 489 que dispone lo siguiente: "Artculo 3. Principios de la funcin administrativa. La funcin administrativa se desarrollar conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economa, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participacin, publicidad, responsabilidad y

transparencia. Los principios anteriores se aplicarn, igualmente, en la prestacin de servicios pblicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y rgimen. Pargrafo. Los principios de la funcin administrativa debern ser tenidos en cuenta por los rganos de control y el Departamento Nacional de Planeacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343 de la Constitucin Poltica, al evaluar el desempeo de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores pblicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el inters colectivo sobre el particular".

As, los principios que rigen la funcin administrativa, como especie de la funcin pblica, se aplican tambin a la prestacin de los servicios pblicos, a condicin de que fueren compatibles con su naturaleza y rgimen; ello implica que la prestacin de los servicios pblicos no es una funcin pblica y que el legislador debe determinar, en cada caso concreto, si considera que los principios mencionados les son o no aplicables. Se puede concluir, entonces, que el constituyente y el legislador colombianos han entendido que la prestacin de los servicios pblicos no debe ser considerada como funcin pblica. Esta concepcin se explica si se tiene en cuenta que la Constitucin, apartndose de la visin clsica de los servicios pblicos, reseada atrs, estableci que la prestacin de los mismos debe ser desarrollada por entidades oficiales, mixtas y privadas, en condiciones de competencia y con la aplicacin de un rgimen de igualdad. As lo tiene reconocido esta Corporacin que, con ocasin de decidir una accin popular, se pronunci como sigue: "El modelo constitucional econmico de la Carta Poltica de 1991 est fundado en la superacin de la nocin francesa de servicio pblico, conforme a la cual ste era asimilable a una funcin pblica, para avanzar hacia una concepcin econmica segn la cual su prestacin est sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; as se deduce del artculo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Ntese que la norma es clara en sealar que Estado debe asegurar la prestacin ( no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (pblicos, privados o mixtos) en su prestacin.
Partiendo de este marco conceptual y normativo en el que entidades pblicas y privadas deben competir en condiciones de igualdad, no es posible aceptar, como lo plantea el profesor Palacios, que las entidades pblicas que prestan servicios pblicos, cuando lo hacen, ejercen una funcin pblica, mientras que las privadas desempean siempre una actividad comercia. En ese sentido, comparte la Sala el planteamiento del profesor Jaime Orlando Santofimio, quien sostiene que "[e]l decreto 01 de 1984 le otorga papel principalsimo y protagnico en la conceptualizacin de lo administrativo y del derecho administrativo al criterio material o funcional", mientras

que "la crisis del criterio orgnico proviene del nuevo estado de las cosas, las que hacen imposible sostener dogmticamente un criterio que carece de sustento positivo".
Tampoco se acomoda al ordenamiento jurdico patrio la posicin doctrinal segn la cual el hecho de que el art. 365 C.P. seale que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad del Estado social de Derecho es razn suficiente para considerarlos como funcin pblica. Esa tesis desconoce la manera en que el constituyente y el legislador concibieron el rgimen de los servicios pblicos. Debe tenerse en cuenta, al respecto, que la referencia a la finalidad del Estado, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional, atae al nfasis en la atencin que debe el Estado a ciertas actividades, como los servicios pblicos, para asegurar su prestacin de manera eficiente, as como para regular el mercado de manera tal que se concrete dicho principio.

En la Sentencia C-037 de 2003, al analizar la constitucionalidad del art. 53 de la ley 734 de 200 , la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: "Lo que est significando el Constituyente en el artculo 49 as como en el artculo 366 superiores, es un nfasis de atencin que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se explic, condiciones que se ajusten a la obtencin de dichos fines, pero sin que ello signifique la determinacin de un rgimen especfico de prestacin para dichos servicios, que permita asimilarlos a las "funciones pblicas", para los efectos que se analizan en la presente providencia". Sobre el mismo punto, la doctrina ha expresado: "La Constitucin de 1991, al hacer referencia a que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado, consagra la garanta pblica de la prestacin o provisin de servicios pblicos a todos los ciudadanos, pero en ningn momento la reserva o la titularidad (sic) de la actividad de los servicios pblicos a favor del Estado. An ms, la Constitucin lo que plasma es el principio de la prestacin de los servicios pblicos con garanta pblica; es decir, se pas de un modelo de titularidad y prestacin de los servicios pblicos directa del Estado a un modelo de aseguramiento de la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio colombiano". De acuerdo con las normas constitucionales y legales que se vienen comentando, resulta claro que la prestacin de servicios pblicos no supone el ejercicio de una funcin pblica, posicin que es reiterada por la Corte Constitucional, que, en la sentencia C - 037 de 2003 mencionada, expuso lo siguiente: "La Corte ha sealado que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de ste asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestacin, sea parcial o totalmente, como expresin de la libertad econmica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios pblicos en general (art 365 C.P.), como los que ste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicacin de "instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para "el logro de sus fines competenciales" y "el respeto de los principios que rigen la funcin administrativ , fijando en todo caso lmites a dicha intervencin.
,

4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten sealar que no resulta entonces asimilable en la Constitucin el concepto de funcin pblica con el de servicio pblico. El servicio pblico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulare. La funcin pblica se manifiesta, a travs de otros mecanismos que requieren de las potestades pblicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estad. Debe recordarse as mismo que como se desprende del artculo 365 superior, la actividad de prestacin de los servicios pblicos no es nicamente del Estado, y que bien puede ste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulacin, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370). Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones pblicas, que corresponde ejercer a los servidores pblicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los trminos ya expresados. Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitucin a la nocin de servicio pblico corresponde a la evolucin que dicha nocin ha tenido en la doctrin y que ya no corresponde a la nocin clsica de servicio pblico que implicaba la asimilacin del servicio publico con la funcin pblica y con el derecho pblic . (...) En el caso de un particular que presta un servicio pblico la Corte ha precisado que ste se encuentra sometido al rgimen especial fijado por el legislador para la prestacin del servicio pblico de que se trate, as como al control y vigilancia del Estad. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestacin del servicio pblico se encuentre sometido al rgimen disciplinario. (se resalta) En la sentencia mencionada, la Corte se pronunci especficamente sobre los servicios pblicos de salud y educacin, afirmando que ni siquiera ellos pueden ser considerados como funcin pblica. En efecto, dijo: "El particular que presta dicho servicio (educacin) si bien se encuentra sometido a la regulacin y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha sealado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una funcin pblica objeto de control disciplinario. Las empresas prestadoras de salud igualmente estn encargadas de un servicio pblico regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestacin est reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una funcin pblica. Solamente en el caso en que dicha prestacin haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habr lugar a la aplicacin en su caso de dicho rgimen y ello exclusivamente en relacin con el ejercicio de dichas potestades". As las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la prestacin de los servicios pblicos no constituye una funcin pblica. Debe tenerse en cuenta

que la parte motiva de la sentencia citada constituye su ratio decidendi, entendida como fundamento jurdico suficient, que resulta inescindible de la decisin en cuanto a la definicin de la prestacin de servicios pblicos como funcin pblica, pues la Corte condicion el contenido de la norma a que el "particular que preste un servicio pblico slo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y stas sean asignadas explcitamente por el Legislador". Luego, por regla general, la prestacin del servicio pblico no constituye funcin pblica, salvo que la ley, de manera explcita, atribuya potestades propias del Estado.

En otros trminos, y de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional, en ningn caso la prestacin de servicios pblicos puede ser considerada, en s misma, como una funcin pblica, y solamente aqullas actividades que las empresas prestadoras de servicios pblicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales. No obstante lo anterior, la Sala considera necesario hacer dos precisiones: a) En primer lugar, ni siquiera en el evento sealado en el segundo inciso del artculo 365 de la Constitucin, segn el cual el Estado, en ciertas circunstancias, puede reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, es posible considerar que, en todos los casos, se est en presencia del ejercicio de una funcin pblica. Lo anterior se deriva de lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 mencionada que, en su ratio decidendi, dijo lo siguiente: "No sobra precisar, que conforme al aparte final del artculo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestacin
exclusiva de un servicio pblico, previa la indemnizacin de las personas que en virtud de la ley que as lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legtima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisin del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestacin, o de la sola celebracin de un contrato de concesin para el efecto, tampoco ejercer una funcin pblica. Solamente en caso que la prestacin haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, sealamiento de conductas, ejercicio de coercin, expedicin de actos unilaterales, podr considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una funcin pblica. (Se resalta)

b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, en la prestacin de los servicios pblicos, se pueden ejercer potestades pblicas que, por consiguiente, constituyen funcin pblica. Ello se deriva del condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 2003, segn el cual el "particular que preste un servicio pblico slo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y stas sean asignadas explcitamente por el legislador". As lo haba reconocido esta Corporacin al expresar: "su prestacin implica en ciertos aspectos el ejercicio de una funcin administrativa, sin que importe que esa prestacin la haga una persona pblica o privada. (S-701)

En este sentido tambin se ha pronunciado la doctrina, al afirmar que, en el campo de los servicios pblicos, debe primar la libertad de competencia, pero es necesario, en ciertos aspectos, para garantizar los postulados de continuidad, eficiencia y universalidad, utilizar potestades pblicas. Al respecto, afirma:
"Espero haber dejado claro en las pginas precedentes que el servicio pblico existe por la necesidad de utilizar potestades administrativas en determinados puntos de algunos sectores econmicos. Un servicio pblico sin potestades sera un simple servicio al pblico, comercial, que, en el caso de estar organizado por una Administracin, constituira una simple manifestacin de la iniciativa pblica econmica general. Para que puedan funcionar dentro del derecho, las obligaciones que en servicio pblico se establezcan deben ser concretas como tambin deben serlo las potestades con que se organiza la excepcin al libre mercado en que el servicio pblico consiste. (...)

Dado que todas las potestades administrativas son funcionales (los Tribunales pueden enjuiciar la validez de su aplicacin en funcin de los objetivos perseguidos), su aplicabilidad vendr determinada por su necesidad para la obtencin de la prestacin concreta de que se trate e, incluso, de algunas caractersticas de tal prestacin (universalidad, continuidad, regularidad) en las circunstancias en que pretenda hacerse. "

En cuanto a tales actividades, la Sala, a manera de ejemplo, seala las siguientes que se pueden ejercer en el marco de los servicios pblicos domiciliarios: - La posibilidad de pactar clusulas exorbitantes en los contratos de prestacin de servicios pblicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (artculo 31, Ley 142 de 1994). - El derecho de las empresas al uso del espacio pblico, a la ocupacin temporal de inmuebles, a la constitucin de servidumbre y a la enajenacin forzosa de bienes a favor del servicio (artculo 33, Ley 142 de 1994). - La decisin de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (artculo 63, 152, 153, 154 y 159 Ley 142 de 1994). - La imposicin de sanciones (artculo 81, 142, 147 Ley 142 de 1994). - Las de regulacin, vigilancia y control las cuales, de acuerdo con el art. 365 C.P.C., deben ser mantenidas en cabeza del Estado y, mediante ellas, debe garantizar que el mercado funcione en condiciones de igualdad y libertad, asegurando que todas las personas tengan acceso efectivo a la prestacin de los servicios (art. 334 C.P.), la cual debe ser eficiente, continua e ininterrumpida (artculo 2 y 3, Ley 142 de 1994 En las actividades que se citan a manera de ejemplo, la empresa prestadora de servicios pblicos, sin importar su

naturaleza, ejerce potestades pblicas que se traducen en la facultad de imposicin frente a los particulares.
3. El caso concreto de los servicios pblicos domiciliarios La tesis expuesta de modo general, segn la cual la prestacin de los servicios pblicos no constituye funcin pblica, se aplica tambin en el caso especfico de los servicios pblicos domiciliarios, los cuales, a trminos de la Constitucin y de la Ley 142 de 1994, pueden ser prestados por empresas pblicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervencin del Estado, en cuanto a su regulacin, control y vigilancia. Sobre el tema, la doctrina sostiene: "De otra parte, podemos afirmar que los servicios pblicos domiciliarios hacen parte del concepto genrico de los servicios pblicos, pero no dentro de un concepto formal de funcin pblica, sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades econmicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene para regular y vigilar esos servicios. (se resalta) En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Guillermo Chahn Lizcano, quien afirma lo siguiente:
"En consecuencia, el rgimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios es el que corresponde al ejercicio de una actividad econmica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad econmica en Colombia, los artculos 333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un rgimen de libertad de empresa pero dentro de los lmites del bien comn, sujeta esta actividad a la direccin general y a la intervencin del Estado con miras al logro de los fines del Estado Social de derecho.

(...) Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios pblicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepcin de que su prestacin corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pblica, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestacin de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad econmica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulacin, vigilancia y control del Estado, pero ya no segn los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economa" (se resalta) Esta tesis es corroborada por el artculo 6 de la ley 142 de 1994, por el cual los municipios slo se encargaran de la prestacin directa de los servicios pblicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. As, el legislador pretendi mantener la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios como actividad econmica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios la obligacin prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestacin continua, eficiente y universal.

De igual manera, el art. 27 seala que las entidades pblicas que participen en el capital de las empresas de servicios pblicos no podrn otorgarles privilegios diferentes de los establecidos en la misma ley 142. Con ello, el legislador

pretendi evitar que la participacin de una entidad pblica implicara instaurar desigualdades en el campo de los servicios pblicos. Adicionalmente, el legislador previ que los servicios pblicos domiciliarios podan ser prestados por sociedades por acciones o, de manera excepcional, por empresas industriales y comerciales del Estado, lo cual permite afirmar que la ley consider que la prestacin de los servicios pblicos debe ser desarrollada como actividad econmica y no como una funcin pblica. No debe perderse de vista que la creacin de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la reforma de 1968, se realiz con el fin de que stas desarrollaran exclusivamente, actividades de naturaleza industrial y comercial. De acuerdo con el artculo 6 del Decreto 1050 de 1968, "las Empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por ley o autorizados por sta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado (...)." De acuerdo con la doctrina, "esto quiere decir que, contrariamente a lo sucedido con los establecimientos pblicos, las empresas desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del Estado, sino propias de los particulares."
Conclusin

Por todo lo dicho, la Sala concluye que la Constitucin de 1991 signific un gran cambio en cuanto se refiere a la concepcin de los servicios pblicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestacin, sin que ello signifique que renuncie a su condicin de director general de la economa y garante del cumplimiento de la funcin social de la propieda. En este sentido. Siguiendo al doctor Chan Lizcano, se reitera: "Los servicios pblicos se sustraen del esquema de administracin pblica, de funcin pblica, de servicio pblico como responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economa general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artculos 333 y 334 de la Constitucin Poltica. (...) Como la intervencin debe cumplirse en relacin con todo el proceso econmico, o como dice la Constitucin "en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados..." no hay duda que el Constituyente de 1991, estructur con relacin a los servicios pblicos domiciliarios, un esquema especfico o particular de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta vlido afirmar que en adelante, la aproximacin conceptual al tema de los servicios pblicos no puede hacerse con fundamento en la ecuacin que equipara servicio pblico a funcin pblica, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado, sometidos en su desempeo a las leyes del mercado, en donde el Estado acta (interviene) para racionalizar su prestacin en la bsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribucin equitativa de las oportunidades." (se resalta)

As, la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios no es considerada, de manera general, como funcin pblica, y ser necesario determinar, en cado caso concreto, si la actividad que dio lugar a la controversia es de aqullas que puede ser considerada como pblica. Retomando el asunto inicial y a manera de sntesis, la Sala precisa, entonces, que, en cuanto tiene que ver con la definicin de las denominadas "controversias contractuales", existen normas generales que atribuyen su conocimiento a la jurisdiccin contencioso administrativa, si su origen es un contrato estatal (artculo 75 de la Ley 80 de 1993), y existen casos especiales, como el de los servicios pblicos domiciliarios, en los que, en virtud de los artculos 19.15, 31 y 32, entre otros, de la ley 142, ser necesario remitirse a los artculos 16 del C.P.C. y 82 del C.C.A. para establecer si, de acuerdo con lo all dispuesto, la controversia es de competencia de la mencionada jurisdiccin. Tratndose de la responsabilidad extracontractual, derogado el artculo 31del Decreto 3130 de 1968, que estableca la competencia de manera clara, no existe una norma legal expresa; por ello, es menester acudir, en orden a definir los asuntos que son de conocimiento de esta jurisdiccin, al artculo 82 del C.C.A., como aqu se ha hecho, para establecer, en cada caso, si se trata de una controversia o litigio administrativo, de acuerdo con lo aqu expuesto. En el subjudice, la controversia surge por los daos causados a un particular como consecuencia falta de mantenimiento de unos cables telefnicos, por lo que no se presenta el ejercicio de una prerrogativa exorbitante del Estado que corresponda al ejercicio del poder pblico; en consecuencia, la controversia que se est planteando no es, de acuerdo con el art. 82 C.C.A., competencia de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, sino que la misma debe ser resuelta por la jurisdiccin ordinaria, conforme al artculo 16 del C.P.C. En estas condiciones, la Sala confirmar la decisin de primera instancia que decidi rechazar la demanda contra Telecom y orden el envi del expediente a la jurisdiccin ordinaria.
R E S U E L V E: CONFRMANSE los numerales segundo y tercero del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 17 de febrero de 2004. CPIESE, NOTIFQUESE, PUBLQUESE Y CMPLASE
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala