Derecho Comercial-Modulo II - 2008

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Derecho Comercial Derecho ComercialDerecho ComercialDerecho ComercialDerecho ComercialDerecho ComercialMdulo 2 Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2Carrera: Abogaca Carrera: AbogacaCarrera: AbogacaCarrera: AbogacaCarrera: AbogacaCarrera: AbogacaAutor: Dra. Mara R Autor: Dra. Mara RAutor: Dra. Mara RAutor: Dra. Mara RAutor: Dra. Mara RAutor: Dra. Mara Rosa Ayala de Y osa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yosa Ayala de Yaez aezaezaezaezaezP PPPPProfesor: Dr rofesor: Drrofesor: Drrofesor: Drrofesor: Drrofesor: Dr. R . R. R. R. R. Ral Etcheverr al Etcheverral Etcheverral Etcheverral Etcheverral Etcheverry yyyyyCurso: 3 Ao Curso: 3 AoCurso: 3 AoCurso: 3 AoCurso: 3 AoCurso: 3 AoAo: 2008 Ao: 2008Ao: 2008Ao: 2008Ao: 2008Ao: 2008Salta SaltaSaltaSaltaSaltaSalta
2 Indice General
UNIDAD VIII
8.1.- Teora General de los Contratos Comer
ciales-Generalidades.................................. 9 8.2.- Convencin y Contrato ......................... 10 8.3.- Capacidad ............................................. 11 8.4.- Consentimiento ..................................... 20 8.5.- Contratos Preparatorios........................ 24 8.6.- Formas Contractuales .......................... 30 8.7.- Prueba .................................................. 30 8.8.- Resolucin ............................................ 36 8.9.- Interpretacin ........................................ 41 8.10.- Reglas de Interpretacin de los Contra
tos ............................................................. 46
UNIDAD IX 9.1.- Compraventa Mercantil......................... 53 9.2.- Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 del Cdigo Civil). ............................................ 67 9.3.- Efectos del Contrato(25) ....................... 67 9.4.- Requisitos de la Eviccin (principio general) ............................................................ 75 UNIDAD X
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10.1.- El Rgimen de Transferencia de Fondo de Comercio (Ley 11.867) ........................ 95 10.2.- Mandato ............................................ 100 10.3.- Comisin o Consignacin ................. 116 UNIDAD XI 11.1.- Mutuo Comercial............................... 133 11.2.- Depsito ............................................ 148 11.3.- Contrato de Garage .......................... 162 11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad..... 168 11.5.- Contrato de Fianza ........................... 173 11.6.- Contrato de Prenda Comercial ......... 177
UNIDAD XII
12.1.- Contrato de Transporte..................... 193
UNIDAD XIII 13.1.- El Seguro .......................................... 219 13.2.- Infraseguro........................................ 232 13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1)...... 232 13.4.- Pluralidad de Seguros ...................... 232 13.5.- Seguro por Cuenta Ajena ................. 233 13.6.- Sancin. Caducidad.......................... 246 13.7.- Agentes de Seguro ........................... 246 13.8.- Prescripcin en el Contrato de Seguro ............................................... 248 13.9.- Seguro de Vida: Prescripcin de la Accin ..................................................... 253 13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo .... 255 UNIDAD XIV 14.1.- Obligacin del Asegurador ............... 263 14.2.- Efectos y Extincin del Contrato de Seguro .................................................... 268 14.3.- Extincin del Contrato....................... 270 14.4.- Seguro Flotante o de Abono ............. 273 14.5.- Seguro de Incendio........................... 274 14.6.- Seguros Agrcolas ............................ 278 14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil ...... 279 14.8.- Seguro de Transporte ....................... 283 14.9.- Seguro de Robo................................ 284 14.10.- Seguros de Personas ..................... 284 14.11.- Seguro de Accidentes Personales.. 285 14.12.- Seguros sobre la Vida .................... 286 14.13.- Beneficiario en el Seguro
de Personal ............................................ 288 14.14.- Seguro Colectivo ............................ 289 14.15.- Reaseguro ...................................... 290
UNIDAD XV
15.1.- Contratos Innominados (Atpicos) .... 299 15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising) .......................................... 305 15.3.- Los Derechos Industriales y Comerciales ........................................... 312 15.4.- Marcas y Designaciones (Ley 22.362/81) ...................................... 316 15.5.- Transferencia de Tecnologa del Exterior (Ley 22.426/81) ...................................... 319 15.6.- Factoring ........................................... 320 15.7.- Underwriting ...................................... 325 15.8.- Ahorro Previo .................................... 327 15.9.- Contratos Informticos...................... 330 15.10.- Tarjeta de Crdito ........................... 332 15.11.- El Derecho de la Distribucin
Comercial ............................................... 337 15.12.- Contrato de Agencia ....................... 337 15.13.- Contrato de Distribucin ................. 339 15.14.- Contratos de Concesin Comercial ............................................... 343 15.15.- Concesin para la Venta de Automotores ........................................... 344 15.16.- Contratos de Colaboracin Empresaria (Agrupamiento de colaboracin; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture) ......................................... 349 15.17.- De las Agrupaciones de Colaboracin (Agrupacin de Colaboracin Empresaria) ............................................ 349 15.18.- Contrato de Leasing ....................... 355
Diagrma de Contenido General - Mdulo

UNIDAD VIII
Teora General de los Contratos Comerciales
UNIDAD IX
Compraventa Mercantil UNIDAD X
El Rgimen de Transferencia de Fondo de Comercio
UNIDAD XI
Mutuo Comercial UNIDAD XII
Contrato de Transporte UNIDAD XIII
El Seguro UNIDAD XIV
Obligacin de Asegurador
UNIDAD XV
Contratos Innominados(Atpicos)
6 Rgimenpacto comisorioexpresocondicin resolutoriaimplcitaEfecto retroactivoInejecucin parcial Acreedor en moraCaso fortuito ofuerza mayorCulpa del acreedorRenunciaResolucinOpcin
del contratantecumplidorInterpretacinDaos y perjuiciosVa JudicialVoluntario para obtenerresolucinPruebaInstrumentos PblicosNotas y rectificaciones decorredoresCorrespondencia telegrfica yepistolarConfesin y testigosInstrumento privadosFirma a ruego, impresin digitalBlancos, raspaduras oenmiendasFecha ciertaPluralidad de ejemplosLibros de comercio y facturas "ad solemnitaten" "ad probationem" FormasContractuales contractualista normativa mixta preliminarnormativode coordinacin tipopor adhesin acondiciones generalesTeora ContratosPreparatoriosInterpretacin Conceptooferta y aceptacinteora extremasdel conocimientointermediasplazos Menores autorizadosMenores emancipadosde edadpor matrimonioConsentimientoIncapacidad para contraerIncapaces absolutosmenores impberespersonas por nacerdementessordomudosausentes declarados enjuicioinhabilitadosmenores adultosCapacidadConvenciny Contrato FigurasContractualesSociedadesDerecho cambiarioSegurosDerecho bancarioDerecho concursalDerecho martimo y areo Anlisis de las conductasPresuncin de que los actoscomerciales no son gratuitosConsideracin de usos ycostumbres imperantesFavor debitoriosReglas deInterpretacin InterpretacinConcepto Mtodosgramatical exegtico Gny dogmtico De ley y voluntad el contrato y contrato Diagrama Conceptual - Unidad VIIITeora Generalde los ContratosComerciales Opcin del contratantecumplidorInterpretacinDaos y perjuiciosVa JudicialVoluntario para obtenerresolucinPruebaInstrumentos PblicosNotas y rectificaciones decorredoresCorrespondencia telegrfica yepistolarConfesin y testigosInstrumento privadosFirma a ruego, impresin digitalBlancos, raspaduras oenmiendasFecha ciertaPluralidad de ejemplosLibros de comercio y facturas "ad solemnitaten" "ad probationem" FormasContractuales contractualista normativa mixta preliminarnormativode coordinacin tipopor adhesin acondiciones generalesTeora ContratosPreparatoriosInterpretacin Conceptooferta y aceptacinteora extremasdel conocimientointermediasplazos Menores autorizadosMenores emancipadosde edadpor matrimonioConsentimientoIncapacidad para contraerIncapaces absolutosmenores impberespersonas por nacerdementessordomudosausentes declarados enjuicioinhabilitadosmenores adultosCapacidadConvenciny Contrato FigurasContractualesSociedadesDerecho cambiarioSegurosDerecho bancarioDerecho concursalDerecho martimo y areo Anlisis de las conductasPresuncin de que los actoscomerciales no son gratuitosConsideracin de usos ycostumbres imperantesFavor debitoriosReglas deInterpretacin InterpretacinConcepto Mtodosgramatical exegtico Gny dogmtico De ley y voluntad el contrato y contrato Diagrama Conceptual - Unidad VIIITeora Generalde los ContratosComerciales 8 Carrera: Carrera:Carrera:Carrera:Carrera:Carrera: Abogaca Curso: Curso:Curso:Curso:Curso:Curso: 3 Ao Materia: Materia:Materia:Materia:Materia:Materia: Derecho Comercial Autor:
Autor:Autor:Autor:Autor:Autor: Dra. Maria Rosa Ayala de Yaez Profesor: Profesor:Profesor:Profesor:Profesor:Profesor: Dr. Ral Etcheverry Ao Acadmico: Ao Acadmico:Ao Acadmico:Ao Acadmico:Ao Acadmico: Ao Acadmico: 2008 UNIDAD VIII Gua de Estudio 8.1.-Teora General de los Contratos Comerciales-Generalidades.
Las figuras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por cuanto, al ir regulando una realidad distinta, debe apoyarse en diferentes instrumentos (no olvidemos que las formas contractuales son meros instrumentos, mecanismos que se utilizan para la realizacin de negocios). Al decir de Mosa (en su obra "Historia del Derecho Mercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan bajo la renovada energa de los mercantilistas, mientras la ciencia civilstica sigue la lnea menos palpitante".
Ya en las Ordenanzas que precedieron a los Cdigos vemos figuras contractuales mercantiles. Hoy, adquiere tanta fuerza la actividad mercantil, mucho gracias a la actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles" o de ciertas modalidades de contratacin que exceden el marco de la teora contractualista civil y que iguala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como son: a.-Las sociedades b.-El derecho cambiario c.-Seguros d.-El derecho bancario e.-El derecho concursal f.-El derecho martimo y areo. Sabemos que el primer cdigo privado del pas fue el Cdigo Comercial, puesto que el civil fue sancionado recin en setiembre de 1.869 (ley 340). Hasta la reforma de 1.889 se regulaba, entre otras cosas, las obligaciones y contratos en general y luego los contratos de comercio. La teora de los hechos y actos jurdicos del derecho comn sirve de base al derecho comercial. Precisando algunos conceptos diremos que: Obligaciones: Son deberes impuestos por el derecho susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" algo, una persona a favor de otra. 9
Es decir, es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denomina

do deudor, debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acree
dor. Toda la teora general de las obligaciones es aplicable al derecho comercial en forma subsidiaria, al no poseer un sistema general especfico, vuelve al derecho comn a travs de lo dispuesto por el artculo 207 del Cdigo de Comercio (El derecho civil, en cuanto no est modificado por este cdigo es aplicable a la materia y negocios mercantiles). En principio, una obligacin comercial no difiere de la civil pero, si comparamos una compraventa comercial con una compraventa civil vemos que existe una diferencia notable, tanto en la actitud de las partes como en la objetivacin del contrato. En tanto el contrato civil se rodea de estrictas formalidades que se acentan en materia inmobiliaria, el derecho comercial facilita la multiplicacin de la misma operacin hasta llegar a la repeticin masiva de ella. El vendedor civil dar ms importancia a las formas para proteger su crdito, en tanto que su equivalente comercial tendr puesta su mira en la colocacin de su produccin o de su stock para su mayor circulacin de su capital en giro. Las instituciones del derecho comercial tienden a esa rpida negociacin, por eso el derecho ha tenido que crear normas especificas de categora como lo viene haciendo desde la Edad Media. A partir de 1.889 se quitan del Cdigo de Comercio las reglas generales referentes a "esas materias" del artculo 207, no existen desde entonces, obligaciones mercantiles como institucin estructurada en el ordenamiento positivo, sino SITUACIONES JURIDICAS frente a las cuales, un ordenamiento especfico: el mercantil. Corrige todas o algunas reglas bsicas del orden civil codificado o crea otras absolutamente nuevas. El derecho comn es el que se ocupa, pues de la Teora General de las Obligaciones. Las instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen remodeladas en todo o parte y adems encontramos instituciones nuevas, absolutamente mercantiles. Desde la Edad Media se desarrollan instituciones jurdicas relativamente nuevas tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba. 8.2.- Convencin y Contrato Jurdicamente se distingue la convencin del contrato, la primera es mas amplia, constituye el gnero y la segunda la especie. De todos modos no hay acuerdo en la doctrina para determinar cundo hay convencin y cundo contrato. 10
Convencin y Contrato
a.-Savigny: para este autor la convencin recibe el nombre de contrato cuando entra en el campo del derecho, o sea, cuando
produce consecuencias jurdicas. Por ello define al contrato como un acuerdo de muchas personas sobre una manifestacin de voluntad destinada a regir sus relaciones jurdicas. Para este autor ambos trminos son intercambiables. b.-Para otra parte de la doctrina, el contrato es una convencin creadora de obligaciones; si no crea obligaciones hay convencin y no contrato, por ejemplo la novacin, la transaccin, la dacin en pago, la renuncia aceptada, etc... c.-Para una tercera opinin el acuerdo de voluntades constituye contrato no slo cuando crea sino cuando modifica o extingue obligaciones; pero nicamente en lo que respecta a los derechos creditorios (lo que excluye a las convenciones relativas a las relaciones de familia y derechos reales). El Cdigo Civil ha seguido la concepcin de Savigny (artculo 1.137). Gmez Leo se agrupa dentro de la concepcin enumerada como b) indicando que no obsta para ello el precepto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, en tanto ste no deja de ser un mero precepto doctrinal (que segn el propio codificador en la nota al artculo 495, en rigor no debi figurar en el Cdigo). 8.3.- Capacidad Para obligarse vlidamente se requiere tener capacidad para ello; aquellos sujetos que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de deberes jurdicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos subjetivos o contraer deberes jurdicos, no pueden celebrar contratos. Mientras las incapacidades de derechos son siempre relativas (argumento de los artculos 53 y 103 del Cdigo Civil), las segundas pueden ser absolutas o relativas, segn los casos. Incapacidad para contratar. Los incapaces para contratar se enumeran en el artculo 1.160 del Cdigo Civil, agregando a rengln seguido que ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l, o sin tener por ley su representacin; pues, en tal caso, el contrato es de ningn valor (artculo 1.161 del Cdigo Civil), supuesto que adems de tratarse de una verdadera falta de legitimacin para contratar y no de una incapacidad (segn Lpez de Zavala y Gmez Leo) no es absoluto, pues no rige en diversos supuestos particulares (por ejemplo en la gestin de negocios ajenos, o cuando se ha creado una apariencia jurdica de representacin voluntaria, o en el caso del heredero aparente). 11
a.- Incapaces absolutos
a.1.-Personas por nacer: estos sujetos de derecho tienen una incapacidad de hecho absoluta, (artculo 54 inciso 1) dada su propia naturaleza, y cuentan con una capacidad de derecho restringida por la ley, de la adquisicin de bienes por donacin o herencia (artculo 64). La doctrina civilstica est de acuerdo en que tal limitacin no es taxativa, por lo que se debe entender que
puede adquirir bienes por legado o por cargo impuesto a tercero, y an de derechos emergentes de estipulaciones efectuados por otro, como sera el caso de un seguro constituido en su beneficio. Todo ello, bajo la condicin de que efectivamente nazca con vida, slo a partir de lo cual, adquirirn dichos derechos irrevocables. Se debe entender que las persona por nacer (al igual que los dems incapaces absolutos que menciona el artculo 55) gozan de capacidad jurdica o de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes siempre que no rija alguna norma limitativa de tal capacidad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurdicos-, cuando aquellos representantes hayan obrado dentro de los lmites de sus facultades. De otro modo, el patrimonio adquirido por la persona por nacer quedara inmovilizado, con el consiguiente perjuicio que producira la paralizacin de su explotacin. Por consiguiente, las personas por nacer gozan de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes, cuando no exista expresa prohibicin al respecto y cuando tales representantes acten dentro de los lmites de sus facultades. a.2.-Menores impberes: Distingue el Cdigo Civil entre menores impberes y menores adultos, calificando a los primeros, como quienes no hayan cumplido los catorce aos y a los segundos a quienes habiendo cumplido los catorce aos no hubieran llegado a los veintiuno. Los menores impberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tanto, no pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos menores impberes, por excepcin pueden, en materia contractual: I.-Con autorizacin paterna, ejercer oficio, profesin o industria lcita desde los doce aos (exigindose que hayan completado su instruccin mnima obligatoria).
II.-Contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tuvieren urgente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorizacin paterna. III.-Concertar los llamados "pequeos contratos", como las compras ventas al contado de pequeo monto, la adquisicin de pasajes en los medios de transporte que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espectculos a los cuales concurren, o los gastos para comer y beber en kioscos, bares y confiteras, etc. La jurisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impberes no pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero s para continuarlos cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (L.L. 111-864). 12
a.3.-Dementes: Los dementes genricamente son declarados absolutamente incapaces (artculo 54 inciso 3 del Cdigo Civil) sin distinguir entre aquellos dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no sometidos a interdiccin. Cabe tener presente que: -El insano sometido a curatela carece de capacidad an cuando el contrato se haya podido otorgar en intervalo lcido. Luego de la reforma de la 17.711 se agreg a la norma del 474, aunque estableca que este principio se aplicaba
fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela un segundo prrafo en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer valer contra el contratante de buena fe y a ttulo oneroso, si la demencia no ha sido notoria al otorgarse el contrato del que se trate. Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea oponible, debe probar que el acto fue a ttulo oneroso y que la demencia no era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, ella se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe del tercero contratante, para lo cual le bastar probar que conoca la demencia del interdicto. -En principio los contratos anteriores a la declaracin de demencia son vlidos, pero podrn ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del interdicto si se acreditare que la demencia exista al tiempo de otorgamiento del acto, cuya nulidad se solicita y que ella era pblica y notoria. Si la demencia no era pblica en el momento del otorgamiento del contrato, deber probarse que el contrato era a ttulo oneroso y que el contratante tena conocimiento de la enfermedad mental (artculo 473 del Cdigo Civil 2 prrafo). -Los contratos que el enfermo mental sometido a juicio de insania realice antes de la declaracin de interdiccin, en cuya oportunidad se le nombra un curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condicin resolutoria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdiccin sern nulos; si el pedido de insania es rechazado, sern plenamente vlidos en virtud de la condicin resolutoria operada. -Si la accin por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el insano se la interpone luego de fallecido ste, se requiere como prueba que la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que fluya, por ejemplo, de clusulas absurdas, redaccin incoherente, etc. Tal prueba calificada resultar innecesaria si se demuestra, por ejemplo, que quien contrat con el fallecido saba de la enfermedad de ste, actuando de mala fe. 13
Actividad N 1 a.-Cmo se pueden sintetizar las diferencias fundamentales entre las figuras contractuales mercantiles y las del derecho civil? b.-Complete, llenando los espacios en blanco: -Para ........................ la convencin recibe el nombre de contrato cuando produce
........................................
-Otra postura sostiene que el ....................... es una convencin ...................................
-Una tercera opinin el contrato constituye un .......................... no slo creando,
sino ................................. obligaciones.
c.-Una persona por nacer puede adquirir bienes por intermedio de representante?
d.-Son vlidos los contratos efectuados antes de la declaracin de demencia? 14
a.4.- Sordomudos Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad absoluta de hecho. Estos sujetos tienen, en materia contractual, un rgimen similar al de los dementes (arg. artculos 54 inciso 4 y 1.160 del Cdigo Civil). a.5.- Ausentes declarados en juicio En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situacin en dos casos distintos: a.1.-Procede la designacin de un curador de los bienes cuando stos lo exigieren y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin dejar noticias ni haber instituido apoderado con facultades suficientes o, tenindolas, no las desempeare convenientemente o ya hubieran caducado. El ausente, donde se halle, puede celebrar vlidamente contratos, sin perjuicio que su actuacin negocial no podr afectar los derechos de terceros amparados por los artculos 28, 29 y 30 de la Ley 14.394. a.2.-El segundo supuesto es cuando, habindose citado por edictos por el trmino de ley, el presunto ausente no compareciere, odo que sea el defensor, se declarar la ausencia y se designar curador no slo de los bienes sino tambin a la persona del ausente. Esta es una situacin similar a la del incapaz absoluto de hecho. a.6.- Inhabilitados El nuevo artculo 152 bis del Cdigo Civil acogi la institucin de la inhabilitacin mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminucin de su discernimiento, de modo que perturban su proceder frente al prjimo, frente a s mismo o a su patrimonio. Integran esta categora: -Prdigos -Ebrios consuetudinarios y toxicmanos. -Semialineados. El rgimen general de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena del sujeto. No puede realizar actos de disposicin y slo puede realizar actos de administracin que, expresamente, no limite la sentencia que dispuso la inhabilitacin. La persona nombrada por el Juez como curador no tiene el carcter de representante del incapaz pues no lo reemplaza en la realizacin de los actos vedados sino que le presta su asistencia.
Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho para contratar y en todo caso, de lo que hagan, sin la asistencia del curador, el acto ser nulo de nulidad relativa (rige en la especie respecto a los contratantes de buena fe y a ttulo oneroso las mismas pautas dadas respecto a los dementes cuando la demen
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cia no es pblica y notoria. Todo ello salvo el caso en que el enfermo al celebrar el contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de drogas, pues en tal caso, habra nulidad por falta de discernimiento; o el supuesto de prodigalidad cuando pueda demandarse la nulidad del contrato por lesin subjetiva o por infringir la regla moral. a.7.- Menores adultos: Antes de la Reforma la regla general era la incapacidad para los menores adultos, y slo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos para los cuales estaban facultados. Con la nueva redaccin del artculo 128 2 prrafo del Cdigo Civil, a la regla general de que careciendo de capacidad de hecho los contratos que celebren por s son nulos, de nulidad relativa, trae dos excepciones a la situacin de incapacidad genrica que tiene el menor adulto en nuestro derecho, otorgndosele capacidad para contratar su relacin de empleo y en caso de que haya obtenido ttulo profesional habilitante. -Capacidad laboral: El menor que ha cumplido 18 aos se le otorga en el 128 2 prrafo capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorizacin de los padres o tutor y an contra la voluntad de aquellos. La Ley de Contrato de Trabajo tambin otorga capacidad laboral a los menores de 18 aos que hayan cumplido 14 aos que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, estableciendo una presuncin de la emancipacin que ampla la norma del artculo 283 del Cdigo Civil. -Capacidad profesional: La segunda parte del mismo artculo se refiere al menor que obtiene ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin autorizndolo para ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin paterna o del tutor. El menor que no ha cumplido los 18 aos y obtenga ttulo habilitante, en consecuencia, puede ejercer por cuenta propia su profesin celebrando contrato de locacin de obra, por ejemplo, pero para celebrar contrato de trabajo necesita el consentimiento de sus padres. Menores emancipados Sabido es que con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil luego de la Reforma de la 17.711, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a los 21 aos (artculo 127 del Cdigo Civil) mediante la obtencin de la emancipacin que, como sabemos, puede ser por habilitacin de edad o bien por emancipacin. * Habilitacin de edad: Tambin llamada emancipacin dativa. (artculo 131 prrafo 2 y 3 del Cdigo Civil). Puede ser concedida judicial o extrajudicialmente al menor que ha cumplido los 18 aos de edad. En el primero de los supuestos la
peticin se formaliza ante el juez del domicilio quien, previa informacin sumaria 16
con la declaracin de dos testigos y vista al Ministerio Pupilar (que no es parte en el procedimiento) dicta sentencia otorgando la emancipacin, sentencia que se registra en el Registro Civil para su oponibilidad a terceros. En caso de optarse por la va extrajudicial, quienes ejercen la patria potestad otorgan la emancipacin por escritura pblica que tambin se inscribe en el Registro Civil para oponibilidad a terceros. La habilitacin de edad (sea judicial o extrajudicial) puede ser revocada (por ejemplo cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de mantener esa situacin). Del pedido de revocacin se le corre vista al menor emancipado que todava conserva su capacidad y aptitud para estar en juicio, y dictada la sentencia por el Juez que admita la revocacin, se inscribe la misma en el Registro Civil volviendo el menor a su situacin anterior de incapacidad. * Emancipacin por matrimonio: (Artculo 131 prrafo 1 del Cdigo Civil, 132 y 133). Si el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipacin es anulado, la emancipacin obtenida es de ningn valor desde el da en que la sentencia, declarando la nulidad pase en autoridad de cosa juzgada; ello sin perjuicio de que, en caso de que exista un cnyuge de buena fe que ignorase la causal de la nulidad, la emancipacin que l obtuvo subsistir respecto a l, independientemente de que haya o no tenido hijos de la unin. La regla general es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos los actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipacin obtenida, con independencia de que el menor enviude o se divorcie. Si el menor se casa sin autorizacin paterna o judicial se le niega la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiere por ttulo gratuito, reconocindosele derecho a la posesin y goce de ellos. Los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes pero no pueden, ni con autorizacin judicial: -Aprobar cuentas a sus tutores ni darles finiquito. -Hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito. -Afianzar obligaciones (se entiende incluida la prohibicin de constitucin de pren
da o hipoteca por deudas de terceros). Menores autorizados El Cdigo de Comercio, como dijimos en mdulos anteriores, contempla la posibilidad de que los menores que han cumplido 18 aos ejerzan el comercio, capacitndoseles para realizar toda clase de actos y contratos necesarios para llevar a cabo su profesin mercantil an cuando continan siendo incapaces para la vida civil.
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a.8.- Religiosos profesos: Tienen incapacidad jurdica o de derecho para contratar los religiosos profesos de uno u otro sexo, salvo la realizacin de compras de bienes muebles con dinero de contado, (artculo 1.160 del Cdigo Civil). En el mismo artculo se deja a salvo las compras realizadas para el convento u orden a la que pertenecen pero ello, en rigor, no es una excepcin, puesto que la compra es para la orden a la que pertenecen. Segn el Codex Iuris Cannonici (tenido en cuenta por Vlez Sarsfield al redactar ambos Cdigos, Civil y Comercial) religioso profeso es el que pertenece a una orden religiosa y luego de realizar votos solemnes de castidad, obediencia y pobreza. De ello surge que los dems religiosos que no encuadran en esta categora tienen capacidad para contratar y seran, por ejemplo: los clrigos seculares, los religiosos que emitan votos simples, los que viviesen en congregaciones religiosas que son institutos a "imitacin" de las rdenes en los cuales los tres votos se prestan en forma simple, curas prrocos, obispos diocesanos y cardenales, los ministros de rdenes no catlicas. Todos ellos, sin embargo, a pesar de tener capacidad para realizar actos y contratos comerciales, tienen prohibido ejercer el comercio -como lo sealramos en el mdulo respectivo- por incompatibilidad de estado, de carcter absoluto y subjetivo.
a.9.- Fallidos: Los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan a la masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores. a.10.- Penados: Los penados con reclusin o prisin de tres o ms aos, segn el artculo 12 del Cdigo Penal sufren una interdiccin legal mientras dure la pena y son incapaces de hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, razn por la cual se les nombra un curador. (Tiene por fundamento no slo la proteccin del penado sino tambin la de su familia, y su rgimen es similar al de los dementes y los sordomudos). 18
Actividad N 2 a.- A travs de ejemplos especifique la capacidad para contratos de: -Sordomudos. -Menores adultos con capacidad laboral. -Menores emancipados. -Menores autorizados. -Religiosos. 19
8.4.- Consentimiento
Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de voluntad de cada una de las partes contratantes. Es un elemento esencial para la existencia del contrato, pero no basta que las partes tengan voluntad de contratar sino que tiene que haber una exteriorizacin de esa voluntad en las formas o modos que admite la ley. El consentimiento debe ser manifiesto o declarado tcita o expresamente. Expreso cuando es verbal, por escrito o por signos inequvocos. Tcito cuando resulte de los actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la ley exija una manifestacin expresa de la voluntad o que las partes hayan acordado, que no sern obligatorias sus estipulaciones sino despus de cumplir ciertas formalidades.
Para que el contrato produzca efectos jurdicos la voluntad de cada una de las partes contratantes debe estar informada por discernimiento, intencin y libertad. Vician el consentimiento el error, el dolo, el engao, y la violencia o la intimidacin. 8.4.1.- Oferta y Aceptacin El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa de la negociacin mediante la oferta para celebrar el negocio y la otra parte mediante la aceptacin. Cuando la aceptacin coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento, con lo cual se perfecciona el contrato. 8.4.2.- Oferta Es la declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante. Debe reunir las siguientes condiciones: * Ser concreta y precisa (contener todos los elementos esenciales del futuro contrato). * Hacerse a persona determinada o determinable (si bien en algunos supuestos como el remate pblico o las obligaciones al portador o promesa de recompensa, se puede hacer a persona incierta o indeterminada -oferta al pblico-). 20
8.4.3.- Aceptacin
Es como lo oferta, una declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al ofertante, que requiere: * Intencin de obligarse en quien la manifiesta (sino slo implicara una invitacin a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo). * Ser expresada por la misma persona a quien se dirigi la oferta y a la misma persona que la formul. * Coincidir con la oferta en todas sus partes, pues de lo contrario slo tendra carcter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser aceptada por el primitivo ofertante. 8.4.4.- Contratos entre ausentes: (por correspondencia postal o
telegrfica). Veamos las teoras al respecto: Teoras extremas: a.-De la declaracin (llamada tambin de agnicin) es extrema y segn ella, el acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes estn conformes, aunque ignoren cada uno de ellos la conformidad del otro; o sea, desde que el destinatario de la oferta expresa o declara su aceptacin. Se le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptacin. b.-Del conocimiento o informacin (llamada tambin de recognicin), segn la cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento de la conformidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptacin haya llegado a conocimiento del ofertante. Se le objeta que, de tomrsela en trminos absolutos nunca se llegara al acuerdo de voluntades, puesto que el aceptante debera informarse, a su vez, del conocimiento del ofertante y as sucesivamente. Teoras intermedias c.-De la emisin o expedicin por la cual el contrato queda perfecto desde que el aceptante emite la aceptacin expidindola. Por ejemplo, entregando la carta en la oficina de correos. Tiene la ventaja de que este sistema facilita la prueba del momento en que se perfecciona la aceptacin que jurdicamente existe, desde que se acepta pero, desde el punto de vista prctico, es superior a la indicada en a). d.-De la recepcin se aproxima a la teora de la informacin pero prescinde del elemento subjetivo del conocimiento de la aceptacin por el ofertante, y toma en cuenta tan slo el momento en que ste recibe la carta o telegrama. 21
En cuanto al Cdigo Civil -aplicable a la materia mercantil ante el silencio que al respecto guarda nuestro Cdigo de Comercio- se ha seguido un criterio mixto estableciendo un principio general en el artculo 1.154, segn la teora de la expedicin, y contempla en los artculos 1.149, 1.150 y 1.155 situaciones especiales que resuelve con criterio prctico adoptando en algunos casos la teora de la informacin y en otros la de la expedicin. En consecuencia, el criterio a seguir ser, tomar como principio general el artculo 1.154 para todos los casos no previstos especficamente y en los casos expresamente legislados deber estarse a las disposiciones claras y precisas de la ley, se aparten o no del principio general. 8.4.5.- Plazo para la aceptacin No establecindose en la ley un plazo para la aceptacin en los contratos por correspondencia, corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artculo 1.151 del Cdigo Civil donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin dilatacin, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado, tratase de una cuestin de hecho que los jueces resolvern en cada caso en razn de las
particularidades. 22
Actividad N 3 a.-Elabore lon siguientes conceptos: a.- Consentimiento b.- Oferta c.- Aceptacin
b.-Complete el siguiente cuadro sobre las teoras que se expiden sobre contratos entre ausentes, y remarque cul es adoptada como principio gral. por nuestro Cdigo. CONTRATO ENTRE AUSENTES Teora Ejemplo Crtica 23
8.5.- Contratos Preparatorios
Son contratos preparatorios aquellos negocios jurdicos patrimoniales que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia, carecen de una funcin autnoma, pues se realizan en previsin de la formacin de otros contratos. 8.5.1.- Contrato preliminar Hay contrato preliminar, precontrato o antecontrato cuando dos o ms personas se obligan a concluir en un tiempo futuro otro contrato que en la actualidad, no desean concretar, sea porque no pueden o porque no quieren. Tienen por objeto una obligacin de hacer, esto es, de realizar en el futuro un contrato que -por lo general-, se designa como contrato definitivo o de segundo grado, cuyos elementos esenciales estn suficientemente definidos en el contrato preliminar.
Resulta provisional el vnculo jurdico que origina el contrato preliminar puesto que, tal vnculo desaparece o se extingue con la conclusin del contrato definitivo o de segundo grado. Si la parte se negare a concretar el contrato definitivo, tratndose de una obligacin de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecucin especifica de la prestacin insatisfecha quedando slo la indemnizacin por daos y perjuicios. 8.5.2.- Contrato normativo Hay contrato normativo cuando dos o ms personas, teniendo en vista
que en el futuro pueden constituir entre ellas relaciones jurdicas plurales, determinan la disciplina por la cual quedarn regidas (o normadas) cuando tales relaciones jurdicas, efectivamente, se constituyan.
Surgen estos matices: * Las partes no quedan obligadas sino que se acuerdan que las relaciones jurdicas futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarn regidas por lo acordado en el contrato normativo. * Este no se agota o extingue por los sucesivos actos o contratos que se concreten en el futuro y queden comprendidos en l. 24
* Tales actos y contratos pueden ser homogneos o heterogneos respecto de ellos el contrato normativo slo tiene la funcin de unificacin de su rgimen y su coordinacin, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminaresque se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos. * El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a diferencia del contrato preliminar que es un "pactum contrahendi", de all que en ste ltimo existe una accin para exigir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se resuelva en daos y perjuicios, lo que no existe en el primero. * A pesar de que el contrato normativo tiene carcter preventivo (pues las partes lo realizan para asegurarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados negocios stos tendrn que quedar sujetos a determinadas reglas), estos contratos son definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos por las relaciones jurdicas emergentes de los actos y contratos que las partes lleven a cabo y reconozcan en ellos su referente. * El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el contrato normativo se refiere a relaciones jurdicas que ambos contratantes pueden, en el futuro, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con terceros, y en el bilateral entre ellas mismas. 8.5.3.- Contrato de coordinacin Se entiende por tal, a aqul que por constituir una categora no perteneciente a ningn tipo contractual en especial, cuenta con algunos caracteres de los contratos preliminares y con algunos de los contratos normativos, en cuanto tienen la funcin de unificar y coordinar futuros contratos que habrn de someterse a l y cuya fuerza es obligatoria, al menos para una de las partes. * El contrato normativo es obligatorio para ambas partes pero puede darse el caso que lo sea slo para una de ellas. * Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordinados o unificados por el de coordinacin o inicial. * Su funcin esencial es establecer el modo como se realiza la formacin de los contratos sucesivos que lo tienen como referente, as como las clusulas y los efectos de los contratos constitutivos de relaciones jurdicas que se concreten en forma sucesiva. * La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituir el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares previstas, an cuando este contrato contenga convenios ulteriores o que se hallen en conexin con la continuidad de la relacin pues no tienen nada en comn
con sus elementos particulares. * El contrato de coordinacin predispone operaciones y negocios de tipo homogneo o heterogneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurdicos entre las partes de una misma manera. 25
* La formacin sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al contrato de coordinacin no extinguen a ste, que sigue vigente hasta el lmite de cantidad o de tiempo previsto en l. * No se lo debe identificar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho precedentemente, por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinacin son intermitentes. * Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la resolucin de ste y con ella desaparece la obligacin de formar las relaciones jurdicas sucesivas, sin embargo, siguen siendo vlidas las ya constituidas, como cumplimiento del contrato de coordinacin que las tienen como referente; el incumplimiento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas, realizadas a la luz del contrato de coordinacin, no pasa del mbito de tales relaciones jurdicas; queda subsistente el contrato de coordinacin con todas las obligaciones que de l emanan. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinacin, procede la resolucin de ste. 8.5.4.- Contrato-tipo Se lo caracteriza como aqul de contenido fijo mediante el cual se establecen relaciones jurdicas de masa, o en serie, predeterminndose su objeto. La doctrina est acorde en negarles categora dogmtica autnoma, son nada ms que modalidades particulares surgidas con motivo de fenmenos econmicos de la empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar, estandarizando la contratacin originada por el comercio de masas. En doctrina se considera a los contratos-tipo como una especie de los normativos. Si bien ambos suministran un esquema regulador de las futuras conductas negociales de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en abstracto, el contrato tipo es l mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen que agregar nada ms que su firma para el otorgamiento del contrato. De todos modos, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesin, puesto que en stos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redactado o no lo celebra; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la prctica, puede proponerle condiciones particulares. 26
8.5.5.- Contrato por adhesin a condiciones generales
Se da un predominio absoluto a la voluntad de una de las partes contratantes que acta como voluntad unilateral y dicta su ley, no ya a un slo individuo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula por anticipado unilateralmente, salvo adhesin de quienes deseen aceptar su "lex contractus" y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por s mismo. Esta nueva realidad econmica relacionada con la reduccin o racionalizacin de los costos de la produccin de cosas de consumo masivo que permita una agresiva y competente comercializacin en la plaza que abarca, ha producido consecuencias jurdicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la "standarizacin del contrato" como instrumento jurdico para asegurar la rapidez y seguridad de las transacciones, mediante la contratacin por adhesin, a condiciones generales que la empresa predispone en forma unilateral. Se plantean los autores la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin pronuncindose de modo diverso -lo que muchas veces est relacionado con el ordenamiento jurdico vigente en el pas que se trate puesto que el tratamiento integral de la problemtica de los contratos por adhesin plantea una realidad distinta segn los distintos ordenamientos positivos- distinguindose las siguientes teoras al respecto: A.-Teora contractualista: sostiene que las condiciones generales slo producen efectos jurdicos cuando adquieren la categora de las contractus, es decir, cuando en el caso concreto, el predisponente efecta la oferta y el aceptante la acepta. Antes de ser propuestas y aceptadas las condiciones generales son simple hecho interno de la empresa. B.-Teora normativa: las condiciones generales son derecho objetivo creado por la propia realidad econmica, no por los rganos constitucionales de produccin de las normas jurdicas, diferencindose en que aquellas slo tienen eficacia mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una manifestacin de voluntad de las partes interesadas en la relacin negocial concreta de que se trate. C.-Teoras mixtas: algunos autores entienden que tienen categora de normas jurdicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la administracin estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual. Otros autores entienden que son de naturaleza y fuerza normativa desde un punto de vista sociolgico, mientras que desde el punto de vista jurdico formal pertenecen al derecho contractual creado por las partes. Garrigues distingue entre las condiciones generales de los contratos que tienen naturaleza contractual y asigna a las condiciones generales de la contratacin, la naturaleza de fuente objetiva de derecho, por cuanto quedan los clientes sometidos a 27
stas, aunque las desconozcan mereciendo el calificativo de un verdadero uso mercantil normativo. 8.5.6.- Interpretacin Las clusulas ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra
de la parte que las predispuso. Prevalecen las clusulas insertadas expresamente por los contratantes al formulario en caso de que stas entrarn en colisin con otras contenidas en l, porque stas son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante. En caso de que se incluyan clusulas excluyentes de responsabilidad o limitativas de ella, que impidan oponer excepciones o causales de caducidad, o de renuncia anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al Juez interpretar el contrato en un sentido moderador de tales clusulas. 28
Actividad N 4 a.- A qu se llaman contratos preparatorios? b.- A travs de ejemplos explique los casos de contratos: -preliminares -normativos -de coordinacin 29
8.6.- Formas Contractuales
Son el conjunto de requisitos extrnsecos mediante los cuales se exterioriza la voluntad de cada una de las partes que constituyen el consentimiento contractual. Son "ad solemnitatem" las requeridas para la validez del acto de modo, que si no son satisfechas el acto es nulo porque en tales casos, las formas constituyen la sustancia. Son "ad probationem" cuando son requisitos o solemnidades que la ley determina para la prueba de los actos, pero que en caso de faltar no afectan su validez. Igual que en materia civil el principio es la libertad de las formas, salvo aquellos contratos para los cuales rigen determinadas solemnidades. 8.7.- Prueba An cuando el Cdigo de Comercio enumera algunos medios de prueba, se ha entendido que dicha norma resulta innecesaria en razn de que el Cdigo Civil dispone en su artculo 1.190, las pruebas admisibles en los contratos civiles (aplicable a la materia comercial por lo dispuesto en los artculos I del Ttulo Preliminar y 207 del Cdigo Comercial). El artculo 208 del Cdigo de Comercio se entiende en doctrina que es slo enumerativo o enunciativo.
El rgimen de prueba de los contratos comerciales se completa con los artculos 209, 210, 211, 212, 214 y las normas referentes a la prueba de los libros de comercio (artculos 63 y subsiguientes) y de la publicidad registral respecto de terceros (artculos 36 y subsiguientes). Todo lo cual se complementa con la regulacin de los medios de prueba que trae la legislacin provincial de cada Provincia sin que se considere que el Cdigo de Comercio invada las autonomas locales, ya que se limita a enunciar los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamentacin a las leyes procesales locales. 30
8.7.1.- Instrumentos pblicos
Segn el artculo 208 inciso 1 del Cdigo de Comercio los contratos comerciales pueden ser probados por instrumentos pblicos aplicndose en esta materia todo el rgimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Cdigo Civil en sus artculos 979 a 1.011. 8.7.2.- Notas de corredores y certificaciones extradas de sus libros El artculo 979 del Cdigo Civil dispone la inclusin de sus asientos entre los instrumentos pblicos en "los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio". Pero ste cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos comerciales pueden justificarse por las normas de los corredores y por los certificados extrados de sus libros (artculo 208 inciso 2 mencionndoselos separadamente de los instrumentos pblicos a los que se refiere en el inciso anterior). En consecuencia, su fuerza probatoria deber ser determinada por el Juez conforme con las circunstancias del caso. Los corredores tienen el "derecho-deber" de otorgar certificados de las operaciones asentadas en sus registros. Derecho porque estn facultados y deber por cuanto no se pueden negar a otorgarlos. Deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro (fecha de la operacin, nmero de orden, circunstancias y condiciones registradas que puedan servir para el esclarecimiento del negocio). Slo pueden extender las certificaciones a las partes contratantes y no a quienes no revistan tal carcter, en virtud de la imposicin de guardar el secreto profesional. 8.7.3.- Instrumentos privados Es aqul que ha sido otorgado sin intervencin de escribano o de oficial pblico (artculo 1.012 a 1.036 del Cdigo Civil establecen su rgimen). En materia comercial existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales, como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y contiene la cantidad, calidad, peso y medida de la mercadera vendida con el precio unitario y total, que en caso de no establecerse plazo de pago, se presume que es al contado y si no es observada dentro de los 10 das de recibida por el comprador, implica tcita aceptacin. O el remito que enva el vendedor al comprador detallando la mercadera
que le enva y en el cual, ste, por s o por dependiente, deber dejar constancia del 31
recibo de la mercadera, a partir de cuyo momento rigen los plazos para reclamacin de vicios ocultos y aparentes. 8.7.4.- Firma a ruego, impresin digital La doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigo a ruego o en nombre del contratante, no constituye por s mismo plena prueba del contrato comercial al que se refiere, sino que el inciso 3 del artculo 208 slo autoriza a tener por probado el contrato, si el documento firmado a ruego est unido a otros elementos probatorios. El documento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio siempre que se acredite que se di autorizacin para firmar a ruego, para lo cual valen todos los medios probatorios. Gmez Leo dice que en tal situacin se dara un mandato del contratante hacia el firmante en cuyo caso se deber probar la autenticidad de la firma puesta por el tercero. La impresin digital resulta ineficaz como prueba de los contratos y obligaciones comerciales: porque su utilizacin supone -desde un punto de vista lgico- que quien la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el texto del contrato a tenor del cual se obliga. Adems es un medio inseguro puesto que se puede hacer estampar al pie de un contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconsciencia total o parcial y an muerto. Tan slo le concedemos el carcter de indicio, ms o menos grave segn las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba por escrito. 8.7.5.- Blancos, raspaduras o enmiendas Segn el artculo 211 del Cdigo de Comercio no sern admisibles los documentos de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contratantes bajo su firma (exceptase el caso en que se ofreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propsito por la parte interesada en la nulidad del contrato). Los trminos del artculo deben ser interpretados restrictivamente dado el carcter excepcional. No incluyen las testaduras ni los agregados entre lneas que, si no son salvados no tienen valor alguno pero no invalidan el contrato en que figuran. Los trminos "no sern admisibles los documentos de los contratos" se refieren a su admisin como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus clusulas, no a su valor como elementos de juicio para acreditar la existencia del contrato entre las partes o como prueba indiciaria. 32
La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento,

bajo las firmas de las partes. Si es al final del documento basta la firma de ste, si va como clusula adicional debe ir firmada por ambas partes. 8.7.6.- Fecha cierta Segn el Cdigo Civil los instrumentos privados, an despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o presentado en cualquier reparticin pblica si quedar all archivado o se transcribiere en algn registro, o se reconociere ante escribano y dos testigos que lo firmaren, o bien que cualquiera de las partes o testigos fallecieren. Salvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial, con excepcin de situaciones excepcionales como el caso de prenda comercial. Ello debe ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la fecha cierta de documento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente por los libros de comercio. 8.7.7.- Pluralidad de ejemplares A diferencia del Cdigo Civil el Cdigo de Comercio no exige la pluralidad de ejemplares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se debe considerar vlido aqul que sea hecho en un slo ejemplar. 8.7.8.- Correspondencia telegrfica y epistolar Segn el artculo 214 del Cdigo de Comercio la correspondencia telegrfica se rige por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebracin de los contratos y dems actos jurdicos. El artculo 1.036 del Cdigo Civil dispone que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que tal norma resulta de aplicacin a la materia comercial y por lo tanto, no corresponde admitir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibicin radica en el secreto y la confidencialidad de las partes masivas, se debe entender que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en juicio, podr admitrselas como medio probatorio de los contratos y obligaciones comerciales, y que su eficacia probatoria depender, en definitiva, de la interpretacin que de ellas haga el juez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 33
8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas
Segn el inciso 5 del artculo 208 del Cdigo de Comercio los contratos y obligaciones comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y facturas aceptadas (respecto a los libros de comercio nos remitimos al mdulo 1 y facturas a lo dicho ut supra). 8.7.10.- Confesin y testigos Al respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que estudian tales medios de prueba. Basta agregar que sta prueba slo resultar admisible en
los casos en que expresamente el Cdigo de Comercio lo permita: locacin de servicios, mandato y contratos cuyo valor no exceda del importe establecido en el inciso 1 del artculo 209 del Cdigo de Comercio (totalmente desvalorizado an con la reforma del 1.968 que determin que los doscientos pesos fuertes pasaban a ser $10.000 m/n. Dicha desactualizacin debe ser enmendada en forma urgente). Tratndose de asuntos de mayor cuanta, la prueba testimonial slo ser posible si existiere principio de prueba por escrito. 34
Actividad N 5 a.- Elija 2 medios de prueba y explquelos. b.- Cundo se considera como prueba la fecha cierta de un documento o contrato. c.- Respecto a la pluralidad de ejemplares, es un requisito de validez contractual?
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8.8.- Resolucin
El primitivo artculo 216 del Cdigo de Comercio dispona que en los contratos comerciales, la condicin resolutoria se entenda, implcitamente comprendida, en todos los contratos bilaterales o sinalagmticos, para el caso en que una de las partes no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera hechos ya realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producan en cuanto a ellos, las obligaciones del contrato. Siendo implcita la condicin el contrato no se resolva ipso jure, como cuando se haba pactado la condicin resolutoria; pudindose optar entre la posibilidad de forzar a la otra a la ejecucin de la convencin, cuando fuera posible, o pedir la restitucin con daos y perjuicios. La resolucin se la deba reclamar judicialmente, y segn los casos, podan los tribunales conceder un plazo determinado. Si exista -bajo tal rgimen- condicin resolutoria expresa no se requera la intervencin judicial para que el contrato quedara resuelto; si en cambio, la condicin resolutoria estaba implcita, era menester una sentencia que as lo declarara. El decreto-ley 4.777/63 dispuso: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas los efectos correspondientes". "No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior de quince das, salvo que los usos o
un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios". Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin, se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiere demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. 36
Del texto surge que ha adoptado una buena solucin: condicin resolutoria implcita y resolucin "ipso jure" por el slo vencimiento del plazo que el acreedor debe fijar al deudor para el cumplimiento de la prestacin (plazo no menor de 15 das) salvo, que el uso o un pacto expreso establecieran otro menor. La referida intimacin an cuando la ley nada diga- se entiende que debe hacerse bajo apercibimiento de resolucin, en trminos no sacramentales pero inequvocos. El rgimen es: a.-Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para que produzca la resolucin del contrato, con efecto desde que se comunica al incumplidor. b.-Condicin resolutoria implcita: basta la sola voluntad de la parte interesada tambin, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquella) pero no menor de 15 das, (salvo que los usos o pacto expreso determinarn uno menor) para que cumpla su prestacin y si ello no ocurre, el slo vencimiento del plazo resuelve automticamente el contrato. Queda eliminada as toda intervencin judicial obligatoria (lo que haba sido criticado por la doctrina). 8.8.1.- Efecto retroactivo Prestaciones cumplidas: La resolucin tiene efecto retroactivo, salvo en lo que respecta a las prestaciones ya cumplidas que quedan firmes. El artculo 216 prrafo 1 se refiere a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo (arrendamientos, locacin de servicios, suministros peridicos de cosas) pero no a la ejecucin de los hechos que constituyen la contraprestacin de la obligacin incumplida, como por ejemplo la entrega de las cosas cuyo precio no pagado determina la resolucin de la compraventa, cosas que, como es lgico, deben ser devueltas al vendedor, lo contrario implicara tornar ineficaz la condicin resolutoria. 8.8.2.- Inejecucin parcial Si bien el artculo referenciado se refiere al "incumplimiento" sin discriminaciones de ninguna especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vigencia del contrato y su cumplimiento antes que su resolucin, entiende la doctrina que la inejecucin
parcial da derecho a la resolucin slo cuando de haberla previsto la parte contraria no habra celebrado el contrato (en principio quedan excluidas las obligaciones accesorias salvo cuando puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal o disminuyeran su utilidad o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestin de hecho librada a la apreciacin judicial). 37
8.8.3.- Acreedor en mora
Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber cumplido u ofrecido hacerlo (artculo 1.201 del Cdigo Civil), carecer de este derecho si ha incurrido en mora. La resolucin del contrato no afecta a los terceros. 8.8.4.- Caso fortuito o fuerza mayor La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor no obsta a la resolucin del contrato. La razn es siempre la misma: constituyendo su obligacin la contraprestacin de la quedo incumplida, debe quedar liberada de ella, cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumpli. Por otra parte, el artculo 216 habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni excepciones de ninguna especie. El caso fortuito o de fuerza mayor slo tendr, en este supuesto, la virtud de eximir al incumplidor de toda responsabilidad por los daos y perjuicios. Segn los casos las obligaciones de ambas partes quedarn extinguidas y se producir la cancelacin del contrato por virtud de las disposiciones del Cdigo Civil sin recurrir al artculo 216 referenciado, cuando medie imposibilidad de cumplimiento por ejemplo, si la obligacin es dar cosa cierta y sta perece por caso fortuito o fuerza mayor, y en el caso de obligaciones de otro gnero, cuyo cumplimiento se torne imposible por el mismo motivo. 8.8.5.- Culpa del acreedor Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le est vedado ampararse en la norma del artculo 216 del Cdigo de Comercio, porque lo contrario implicara dejar en sus manos la validez y eficacia de un acto bilateral. 8.8.6.- Renuncia La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolucin del contrato es vlida, ya que es un derecho establecido a favor del acreedor, al cual siempre queda la opcin para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnizacin. De igual modo es posible, a fortiori, la renuncia expresa o tcita posterior al incumplimiento.
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8.8.7.- Opcin del contratante cumplidor
El texto actual resuelve expresamente esta cuestin aceptando que la resolucin puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin; debindose entender que la norma regula lo relativo a la opcin tanto en los casos de clusula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implcito. 8.8.8.- Interpretacin Se trate de clusula expresa o de condicin implcita la interpretacin de los hechos determinantes de la resolucin en caso de ser llevados a la justicia, debe ser restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y de buena fe. 8.8.9.- Daos y perjuicios La indemnizacin por daos y perjuicios tiene siempre carcter subsidiario por lo cual, para la procedencia de la respectiva accin es indispensable que se exija, previa o simultneamente, el cumplimiento o se manifieste la voluntad de resolver el contrato. Si el contrato se rescinde de comn acuerdo por las partes no procede la accin por daos y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido. 8.8.10.- Va judicial voluntaria para obtener la resolucin La admisin de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolucin del contrato no excluye la accin judicial voluntaria con la misma finalidad. El acreedor puede o no optar por la facultad que la ley le otorga para declarar resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle ms, en razn de las circunstancias, deducir accin por resolucin (tal como determinaba, en forma imperativa, el texto derogado). Para la resolucin judicial ser de aplicacin las conclusiones de la jurisprudencia anteriores a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitucin previa en mora. 39
Actividad N 6 a.-Sintetice lo resuelto por la reforma del Dec-Ley 4.777 sobre el pacto comisorio y relacinelo con el art. 216 del Cd. de Comercio anterior a la reforma. b.-Qu se entiende por efecto retroactivo? c.-El incumplimiento por caso fortuito obsta a la resolucin del contrato? d.-Cul es el procedimiento exigido para la indemnizacin por daos y perjuicios?
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8.9.- Interpretacin
Interpretar significa explicar o aclarar el sentido o significado de alguna cosa (en acepcin vulgar). Entrando en el terreno jurdico y relacionando el vocablo "interpretar" con la hermenutica jurdica, diremos que sta: Es la disciplina jurdica que tiene por objeto el estudio la sistematizacin de los principios, las concepciones y los mtodos interpretativos es decir que la interpretacin es la aplicacin de la hermenutica, pues sta descubre y fija los principios que rigen a aquella. Se entiende por concepcin interpretativa a aqul punto de vista intelectual que informa a un determinado mtodo interpretativo, suministrndole su sentido filosfico, orientndolo y determinando su mbito, lmites y modalidades. Las dos concepciones principales son: intelectualismo y voluntarismo. El intelectualismo que comprende a los mtodos gramaticales, exegtico, dogmtico y de libre investigacin cientfica, entiende que la tarea del intrprete es conocer el texto que tiene frente a s -legal o convencional- y que su acto de conocimiento se agota all. El voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento, afirma que la tarea no se detiene all sino que ella se integra por un acto de voluntad, es decir que junto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del intrprete. 8.9.1.- Mtodo de interpretacin Los mtodos tradicionales de la concepcin intelectualista son: a.-Mtodo gramatical: es el ms antiguo. La directiva es atenerse a las palabras contenidas en el texto a interpretar (se buscan sinnimos, se analizan etimolgicamente las palabras, se recurre a textos paralelos). Se critica a este mtodo (que fue utilizado con preferencia por los glosadores) porque toma a las palabras como hechos en quien las us y se ignora que ellas son parte de un contexto ms general que a su vez integra un orden estructurado, coherente y ms general que es el orden jurdico. b.-Mtodo exegtico: nace con la codificacin y recibe su influencia. Hay que conocer el texto para conocer su significado jurdico y, en caso de necesidad, remontarse a la intencin del autor del texto a interpretar, que es donde se hallar su verdadero sentido. (La tarea de la bsqueda se realiza sobre las discusiones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc.). Junto al anlisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la inten
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cin anmica del autor del texto a interpretar por lo que se lo califica como "empirismo psicolgico". c.-Mtodo dogmtico: es el primero que estudia los textos a analizar o interpretar
no como simples hechos sino como significaciones lgicas integrantes de un sistema coordinado y ms general: el ordenamiento jurdico. De all que la escuela que lo utiliz es la creadora de las grandes teoras jurdicas que se elaboraron sobre la base de las clebres "construcciones", siendo estos procesos racionales de comparacin, abstraccin y generalizacin que encuentran soluciones cientficas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo lgico", ya que da primaca al pensamiento sobre la experiencia. Entiende que el texto interpretado se ha independizado de la fuente que le di origen contando con una significacin propia y sa es la meta del intrprete. d.-Mtodo de Gny: tambin llamado de libre investigacin cientfica: dio un paso decisivo en la tarea interpretativa afirmado en la consideracin especfica de la interpretacin de la ley que sta no es la nica fuente del derecho donde hay que indagar, aunque s, la primera y ms importante. Si no existe ley ser necesario ir a las fuentes: la costumbre, la autoridad, la tradicin o lo que es lo mismo, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando un problema jurdico no encuentra solucin a las mencionadas fuentes, Gny aconseja echar mano a la libre investigacin cientfica donde distingue dos elementos: racionales (principios de justicia, equidad, igualdad, orden, etc.) y objetivos (que emanan de la naturaleza positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los principios morales, religiosos, ticos, etc.). 8.9.2.- Interpretacin de la ley y del contrato Habida cuenta de lo expuesto y lo dispuesto por el artculo 1.197 del Cdigo Civil en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los mtodos de interpretacin expuestos que pertenecen a la doctrina general del derecho pueden ser utilizados en la interpretacin de esa ley en pequeo, que es el contrato. De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transferir esquemticamente los resultados de la interpretacin de las leyes a la interpretacin de los negocios jurdicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la sancin de la ley se independizan de ella, mientras que en los negocios jurdicos los hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial consideracin a algunos casos especiales, por ejemplo contratos por adhesin, contratos-tipo, contratos a ttulo gratuito, etc. El fundamento de proponer el uso de los mtodos de interpretacin de la ley para los contratos en trminos generales, y sin perjuicio de las sealadas situaciones especiales radica en que el contrato, como fenmeno cultural que es, a la vez que fenmeno jurdico, est integrado por la expresin textual que lo explcita y por la voluntad o conducta humana que la integra. 42
En la voluntad hemos de distinguir dos fenmenos sucesivos: uno primero, que se nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creacin y un segundo momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecucin del negocio jurdico. El intrprete deber efectuar su funcin gnoseolgica con ambos elementos, significacin lgica y conducta, para aprender el significado cultural que encierra esa declaracin comn (consentimiento) que slo es, en definitiva, lo acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones y responsabilidades.
En definitiva, con otras palabras, TANTO AL INTERPRETAR LA LEY COMO EL CONTRATO, EL INTERPRETE NO PUEDE DESENTENDERSE DE EFECTUAR VALORACIONES ETICAS, SOCIALES, ECONOMICAS, A FIN DE COMPRENDER LA CONDUCTA VIVIDA Y VIVIDA EN EL TEXTO SOMETIDO A SU CONSIDERACION, por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad jurdicamente organizada. 8.9.3.- La voluntad y el contrato Voluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza algo. Dentro del mbito jurdico tal expresin no difiere sustancialmente del concepto del precedentemente, as decimos: principio de autonoma de voluntad, declaracin de voluntad, voluntad real, voluntad declarada, acto voluntario, etc. En este orden de ideas un acto jurdico importa por s, una declaracin de voluntad emanada de una o ms personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada. Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido est efectuando una suerte de interpretacin jurdica ya que dicha declaracin, por ser voluntaria y tener por finalidad el establecimiento de relaciones jurdicas entre quienes la produjeron, es un acto jurdico. Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a reglar declaraciones patrimoniales -derechos, obligaciones, responsabilidades- podemos afirmar que estamos en el campo contractual. 8.9.4.- Voluntad comn El consentimiento, elemento que contribuye a la formacin del contrato, es considerado como la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada una de las partes contratantes, y a la conjuncin de ellas se la puede designar como "voluntad comn" (trminos utilizados por el codificador en el artculo 1.137 del Cdigo Civil). 43
8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada
-Doctrina clsica: (subjetiva) teora de la voluntad real o de la voluntad interna, o teora volitiva, se asienta en el dogVoluntad real y ma de la autonoma de la voluntad. -Doctrina moderna u objetiva: o teora de la declaracin, o de la voluntad declarada. voluntad declarada La primera, la clsica, dirige su atencin a descubrir la verdadera intencin de lo querido por las partes (pues si la voluntad concordada fue la que dio origen al negocio
contractual, es esa comn intencin a la cual debe atenerse el intrprete). La moderna, en oposicin a la anterior, trata de objetivizar la declaracin de voluntad como conjuncin de las voluntades unilaterales y en caso de existir una disociacin entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen sta ltima. Ello porque el juez o el intrprete tan slo ve los hechos comprobados, no intenta indagar y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes litigantes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser concordantes. 8.9.6.- La voluntad en nuestro derecho positivo Nuestro codificador, an en pleno siglo XIX liberal e individualista, llevo a un buen puerto el balance de ambas teoras enunciadas, dando fuerza legal a lo declarado por las partes a fin de afianzar el trfico jurdico, a la vez que dio categora jurgena a la voluntad en cuanto la jerarquiz como creadora de derechos, obligaciones y responsabilidades.
El codificador, a pesar de la definicin que introdujo en el artculo 944 del Cdigo Civil no enrol en ninguna de las teoras con exclusividad, pues habiendo dado preponderancia a la voluntad como creadora de actos jurdicos, no dej de legislar casos en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, preservando de ese modo la apariencia jurdica, que tutela la seguridad en el quehacer jurdico y la buena fe en los contratos. 44
Actividad N 7 a.-Explique el concepto de interpretacin. b.-Elija el mtodo de interpretacin que le parezca adecuado. Justifique su eleccin.
c.-Relacione los conceptos de voluntad y contrato. 45
8.10.- Reglas de Interpretacin de los Contratos
Enunciamos pautas o reglas para efectuar el acto de conocimiento por comprensin que es la interpretacin, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan determinar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes contratantes. * La buena fe: La buena fe es un principio superior y general de todo ordenamiento social jurdicamente organizado que en la jerarqua de los valores jurdicos, se lo debe ubicar como valor fundamental. Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o creacin como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena fe-lealtad, y an ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes por divergencias en los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de l, pues dicha convencin
debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio de buena fe. Por ello, la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en mate
ria contractual. En nuestro derecho, despus de la reforma introducida por la ley 17.711 al Cdigo Civil tenemos que el artculo 1.198 expresa que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (aplicable a la materia comercial por va del artculo I ttulo preliminar y del artculo 207 del Cdigo de Comercio). * Buscar la intencin comn de las partes: el objeto de la interpretacin es complejo, integrado por la expresin textual que lo explcita y por la voluntad humana que lo vivifica. Tal voluntad es regulativa y est formada por voluntades unilaterales de cada uno de los contratantes. Se debe entender, pues, que la intencin comn de ellos ser -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo ms importante que deber tener en cuenta el intrprete. Este, sea el juez o las partes, deber efectuar su actividad de bsqueda dentro de la voluntad comn declarada, mediante la cual, el contrato ha surgido a la vida, pero si este dato objetivo, independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurdico, el intrprete deber dirigir su atencin a la voluntad o conducta jurgena que le dio vida, y aqu aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse como "voluntad comn" y por "intencin individual" de cada una de las partes. "Intencin comn" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exteriormente sus objetivos, sus aspiraciones, al concluir el negocio, dejando de lado lo que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo. Ello 46
as, porque la buena fe exige que prevalezca la intencin comn (artculo 218 inciso 1 del Cdigo de Comercio) en tanto y en cuanto sea mediante la declaracin, aunque en sta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas. * Considerar los trminos utilizados segn el uso comn: segn el artculo 217 del Cdigo de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas con el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Una de las partes no puede pretender asignar a las expresiones utilizadas un valor diverso del comn, salvo que al hacerlo hubiera dejado establecido el uso particularizado que le pretendi atribuir. Empero, habr de darse relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a su declaracin, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesionara la buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intencin en las tratativas previas por ambas partes y si slo por una deficiente expresin literal no se hubiera exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circunstancia (bien entendido que esto es la excepcin que justifica la regla y que tiene su fundamento en que el sentido que algunas de las partes ha querido dar a su declaracin integra la voluntad jurgena o regulativa, y como tal se la considera, pues la otra parte, por hiptesis, tiene conocimiento del significado atribudo a las
palabras de la declaracin. * Considerar las palabras utilizadas como integrantes de un contexto general y nico: Regla acogida por el inciso 2 del artculo 218 del Cdigo de Comercio pues, no sera razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su interpretacin, de modo que sobre la base de una determinada clusula se pueda contradecir, desvirtundolo, el sentido de todo el contrato en su contexto. El contrato es un todo, producto de la voluntad comn declarada por las partes, en el cual la clusula dudosa o ambigua debe ser axiolgicamente relacionada con las otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado. * Principio de conservacin del contrato: Esta regla, contenida en el inciso 3 del artculo 218, se la llama "principio del mximo significado til". Tiene su fundamento en que se debe presumir que las partes, en la generalidad de los casos, persiguen un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento jurdico-legal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que desean que se cumplan. La aplicacin de ella, adems de efectuarse ante la circunstancia de una clusula ambigua o poco clara, debe realizarse tambin respecto de todo el contrato, pues lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante todo, el fin econmico que persigue el negocio jurdico de que se trata y para ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba. Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos enunciando, (segn el orden de prelacin dado) debe entenderse que las partes al obligarse lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el mximo efecto til o principio de conservacin del contrato. 47
* Atendiendo al significado que ms convenga a la naturaleza del contrato: con esta regla se trata de preservar la voluntad comn pues, usando de ella el juez efectuar una interpretacin "razonable" produciendo una sentencia que como norma individualizadora ser justa para el caso particular y concreto para el cual se dict. La jurisprudencia reiteradamente ha hecho aplicacin de esta directiva, con especial resguardo de la interpretacin contractual ajustando sus resoluciones a la naturaleza de los contratos. * Anlisis de la conducta de las partes: no slo se debe analizar la conducta posterior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la interpretacin los hechos previos, simultneos y sobrevivientes al contrato. Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las negociaciones previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotar cmo se gener la voluntad reguladora o normativa. Este anlisis de la actuacin de las partes contratantes desde un ngulo subjetivo habr que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable sealar que la carga de expresarse con claridad, en esa expresin literal que exprese el consentimiento corresponde a aquel que la formul pues por ms que la conducta de las partes sea en un determinado sentido si ella no lleg a exteriorizarse en forma adecuado no podr ser tenida en cuenta dado que la interpretacin debe apoyarse no en la intencin supuesta sino en la intencin manifiesta de los contratantes.
* Presuncin de que los actos comerciales no son gratuitos: esta regla debe ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete se halle frente a un acto de comercio, sea objetivo, sea subjetivo, o sea unilateralmente comercial. * Consideracin de los usos y costumbres imperantes: segn el inciso 6 del artculo 218 del Cdigo de Comercio "el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". De este modo se pone coto a la posible pretensin unilateral de alguno de los contratantes que atribuya a su declaracin de voluntad un alcance insospechado, antojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es comn en el trfico jurdico. Esa pretensin o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta pues implica el riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones. * Favor debitoris: segn el ltimo inciso del artculo 218 del Cdigo de Comercio cuando el intrprete no ha podido desentraar con las directivas anteriores lo que las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberacin del obligado. 48
Esta norma interpretativa final podr cambiar de lugar en el orden de prelacin cuando haya que interpretar contratos de adhesin, o contratos-tipo, o a ttulo gratuito, dadas sus caractersticas peculiares. NOTA: El ltimo punto de la unidad VIII debe estudiarse del Mdulo 3 de Contratos. 49
Actividad N 8 a.- Elabore un cuadro sinptico con las reglas de interpretacin de los contratos. 50
Diagrama Conceptual - Unidad IX
Copmraventa Mercantil
Generalidades GeneralidadesGeneralidades Obligaciones del vendedor Definicin Requsitos esencialesNota de los corredores Vicios ocultos Caracteres Capacidades e IncapacidadesInstrumentos privados
Derechos del vendedor tipos Consentimiento Libros de comercio y facturas consensual cosa aceptadas bilateral precio Confesin y testigos oneroso objeto fin del contrato conmutativono es formal
52 UNIDAD IX UNIDAD IX 9.1.- Compraventa Mercantil
9.1.1.- Generalidades
La compraventa es el tpico acto de intermediacin en el cambio que permite vincular a los productores con los consumidores, ya que el comerciante compra productos al primero, para revenderlos a los segundos, anudando as dos eslabones de la cadena que forma la circulacin de los bienes y la riqueza, que naturalmente se hallan separados.
La compraventa, tpico negocio de intermediacin, es por ello, el modo natural de ejercer el comercio. Los trminos compra y venta estn existencialmente unidos, de modo tal que no puede haber compra si no hay venta, son dos caras de una misma moneda, en materia mercantil ms an, pues se compra una mercadera para revenderla, como sostiene el artculo 8, inciso 1 y 2, y el artculo 450 del Cdigo de Comercio. 9.1.2.- Definicin El artculo 1.323 del Cdigo Civil, define a la compraventa civil, "cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a
recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero". El artculo 450 del Cdigo de Comercio, define a la compraventa mercantil: "es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso". 9.1.3.- Diferencia entre ambas definiciones * "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedor puede entregar la cosa, cuando es dueo y la tiene en su poder, o hacerla adquirir (se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que pertenece a aqul; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantil es vlida (artculo 453-1 prrafo del Cdigo de Comercio). 53
* "Un precio convenido" o sea que el precio puede ser convenido y determinado por un tercero (artculo 459 del Cdigo de Comercio), quin acta como mandatario. * "Para revenderla o alquilar su uso", relacionamos con el artculo 8 inciso 1 con la intencin de lucrar con su enajenacin.(1) 9.1.4.- Consecuencias a.-Si no se estipul plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener a disposicin del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al contrato. b.-Si no se fij fecha de pago, el comprador goza de 10 das. c.-La prescripcin es de 2 aos y no de 1 ao como es la compraventa civil. 9.1.5.- Caracteres a.-Tpico (o nominado): Porque el Cdigo de Comercio lo designa bajo un nombre especial. No ser ste, contrato si le falta algn requisito especial. b.-Consensual: Ya que queda perfeccionado por el slo consentimiento de las partes, a partir de la cual estas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y el comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o al contado, lo que pasa es que la etapa de formacin (consentimiento) y de ejecucin (tradicin) se realizan simultneamente. (2) c.-Bilateral (o sinalagmtico): Ya que las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio convenido. 1.-"Es comercial la compraventa de cosas muebles cuando la contraparte reviste carcter de comerciante y la operacin en cuestin corresponde al giro del negocio". (ED 97-234; L.L. 1.979-B-455; E.D. 82-560). "Tratndose de la compraventa entre un comerciante y otro que no lo es, la ley aplicable es la mercantil. Por lo tanto, rige el artculo 453 del Cdigo de Comercio". (L.L. 1.984-C-168). "Es comercial la compraventa realizada entre un sociedad comercial dedicada a la fabricacin de jabn y un adquirente que compra con intencin de revender". (Juris 9-1). "Si se trata de una compraventa mercantil para el comprador el acto estar siempre regido por la ley mercantil". (SC Salta L.L. 43-130) "porque las compraventas llamadas mixtas deben regirse por la ley comercial" (L.L.
73-389). "La compraventa de mercaderas para lucrar con su enajenacin es por esencial acto de comercio. Difiere de la compraventa civil en cuanto a su perfeccionamiento, efectos, pruebas y en lo que se relaciona con la competencia" (L.L. 55-433). 2.-"La compraventa es un contrato consensual, por lo que produce sus efectos propios desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento" (E.D. 34-276) no siendo necesario que se instrumente en doble ejemplar" (E.D. 36-462). "El contrato de compraventa es consensual y no requiere de formas solemnes, pudiendo probarse por todos los medios de prueba" (L.L. 66-420; J.A. 1.953-II-91). "La compraventa se perfecciona desde que las partes manifiestan su consentimiento por tratarse de un tpico contrato consensual sin que el hecho de ser trmino haga variar esa situacin" (E.D. 22-934; E.D. 20-101). 54
d.-Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sino por una prestacin que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contrato bilateral es oneroso por tal razn. e.-Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepcin puede ser aleatorio, cuando las ventajas econmicas quedan sometidas a un riesgo mayor o menor (1.332 del Cdigo Civil). (3) f.-No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los medios de prueba. 9.1.6.- Requisitos esenciales 1.- Comunes a todos los contratos (Capacidades) a.- Principio General 1.-En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidad para obligarse. 2.-La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin. 3.-No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo que ellas son de interpretacin restrictiva. b.- Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes) 1.-Las personas por nacer. 2.-Los menores impberes. 3.-Los dementes. 4.-Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 5.-Los inhabilitados.
6.-Los penados. 7.-Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen expresa autorizacin para ejercer comercio, o autorizacin tcita en sociedades de hecho con los padres. 9.1.7.- Incapacidad de derecho 1.-Los esposos entre s (excepto compra en remate pblico). La incapacidad es una prohibicin para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.(4) 3.-"El contrato de compraventa es claramente conmutativo, y en l debe haber equilibrio prestacional" (E.D. 91538).
4.-"Ni la nulidad por impedimento de ligamen imputada al matrimonio ni la sola circunstancia de que los contrayentes se domiciliaban en nuestro pas al tiempo de dicho matrimonio permiten convalidar una compraventa entre esposos" (L.L. 104-472 con nota de J.A.Mazzinghi). 55
2.-Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pblica. Produce nulidad relativa, ya que el menor al llegar a la mayora de edad puede confirmarla. (5) 3.-Albaceas, sobre bienes de la herencia a su cargo.(6) 4.-Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus comitentes. Salvo expresa aprobacin del mandante, pues la norma no est destinada a salvaguardar el orden pblico, sino solamente el inters privado.( 7) 5.-Empleados pblicos: de los bienes del Estado, a cuya administracin o venta estuvieran a cargo. No los puede comprar, por s ni por interpsita persona. Si un funcionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, por ejemplo. 6.-Jueces y auxiliares de justicia: ni por pblica subasta, comprar bienes en litigio, ante el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y tico.(8) 7.-Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdiccin y del Estado. Nulidad absoluta.(9) 8.-Religiosos profesos: slo pueden comprar bienes muebles al contado o para sus conventos. La nulidad es relativa. "La norma del artculo 1.358 del Cdigo Civil se funda: a.-En la necesidad de evitar que pueda perturbarse el orden matrimonial por conflictos entre esposos. b.-Prevenir que se pudiera alterar el rgimen patrimonial del matrimonio en perjuicio de terceros que han
contratado con alguno de los cnyuges.
c.-El temor de que la influencia que pudiera tener el marido sobre la esposa funcionara como fuente de enriquecimiento" C.J. 134-1.118; 1.982-C-117). "... no puede tener lugar entre marido y mujer el contrato de compraventa aunque hubiera separacin judicial de los bienes de ellos. An cuando la cuestin resulte dudosa, se debe interpretar que dicha prohibicin no rige cuando los esposos estn divorciados" (E.D. 98-468). 5.-"Si bien el padre es administrador de los bienes del hijo menor, no puede celebrar contratos con ellos, salvo el caso del artculo 1.805 del Cdigo Civil o de liberalidades realizadas en su favor" (E.D. 57-630). "Los padres no pueden en ninguna forma vender bienes suyos a los hijos que estn bajo su patria potestad, ni an con autorizacin judicial e intervencin del representante ad hoc del menor" (J. San Juan 1.961-I-127). Si bien se admiti que el padre compre en subasta judicial los bienes que tiene en condominio, en estado de indivisin hereditaria, con sus hijos bajo patria potestad (J.A. 26-1.233). 6.-"Es nula la compra realizada en subasta dentro de la sucesin cuando el albacea es el adquirente de los bienes juntamente con algunos herederos" (J.A. 48-286). "La nulidad que origina la compra efectuada por el albacea en infraccin del artculo 1.361 inciso 3 del Cdigo Civil es de carcter absoluto y declarable de oficio" (L.L. 4-11). 7.-"Las prohibiciones de los artculos 1.361, 1.918 y 1.513 del Cdigo Civil comprenden toda clase de mandato sea convencional, legal o judicial, por cuanto la prohibicin se funda en razones de orden moral" (L.L. 74-199). 8.-"La prohibicin que establece el artculo 1.361 inciso 6 del Cdigo Civil slo se refiere a los bienes sobre los cuales existen o hayan existido en el litigio pretensiones contrarias a las partes" (L.L. 28-202). "La nulidad de los actos de compraventa prohibidos por el artculo 1.361 inciso 6 del Cdigo Civil es de carcter relativo" (L.L. 28-202; J.A. 1.945-II-777). 9.-"No es nula la compra que la esposa del gobernador hizo por interpsita persona y con fondos gananciales, de un bien ejecutado por el fisco provincial, pues la enunciacin de inhabilidades que hace el artculo 1.361 del Cdigo Civil es taxativa. Tampoco cabe la nulidad por aplicacin del artculo 953 del Cdigo Civil pues el objeto del acto -la adquisicin del dominio- no padece inmoralidad intrnseca" (L.L. 95-480). 56
Actividad N 9 a.-Analice una definicin de compraventa identificando los elementos que la componen.
b.-Elabore ejemplos de compraventa comercial. c.-En un cuadro sinptico describa los requisitos esenciales de todo contrato. 57
9.1.8.- Consentimiento
El recproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectos fundamentales: a.-La cosa.
b.-El precio. c.-El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendi que adquiere la propie
dad de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precio convenido. Si hubo error y entendi otra cosa, el acto est viciado de error esencial, sobre la naturaleza del acto jurdico y por ende, no produce efecto jurdico.(10) 9.1.9.- Ofertas al pblico La encontramos en catlogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cules seran algunos principios: a.-Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las ha hecho. b.-Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma autntica o un facsmil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatario indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptacin. Caso de una vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitacin a contratar, suelen poner los comerciantes letreros como: "vidriera en preparacin", "vendido", etc. (11) 10.-"El consentimiento en los contratos de compraventa ofrece fases sucesivas: la deliberacin interna de comprar o vender, la manifestacin externa de esa voluntad y la conformidad de esa manifestacin" (L.L. 57650). La voluntad de comprar y la voluntad de vender, manifestadas aisladamente no dan nacimiento al contrato porque resulta necesario, adems, que haya acuerdo sobre la operacin, es decir, que exista consentimiento y que ste se haya manifestado libremente por las partes (L.L. 99-826). "El primer elemento de la compraventa es el consentimiento esto es, acuerdo de voluntades acerca de la decisin de vender y comprar. La "oferta" o "propuesta" es, pues, en esencia, una exteriorizacin de la declaracin de voluntad unilateral y recepticia que debe ser autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato" (L.L. 1.979-A-404). "La falta de consentimiento sobre la cosa vendida hace inexistente el contrato de compraventa entendindose que es por falta de objeto (voto del Dr. Llambas en minora), o la coincidencia de voluntades que impide la formacin del contrato si existe error, obstculo, u obstativo o impropio" (E.D. 26-664). 11.-"La promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga al promitente desde que se acepta, porque si bien se hace a persona indeterminada, con la aceptacin se individualiza aquellas llenndose el requisito exigido por el artculo 1.148 del Cdigo Civil" (L.L. 71-190). 58
9.1.10.- Algunos casos de aceptacin de la oferta(12) a.-Recepcin de la cosa y pago del precio, por el comprador. b.-Retiro de la mercadera por el comprador y aceptacin de la factura correspondiente.
c.-Firma del comprador de la nota de pedido. d.-Aceptacin por carta o telegrama en la cual se detalla calidad de la mercadera, precio y lugar de entrega.
e.-Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderas ofrecidas por la empresa. f.-Firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en la cual se detallan las caractersticas del vehculo usado que se toma a cuenta de precio, etc. 9.1.11.- La cosa(13) a.-Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con excepcin de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razn de las mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador ha establecido que slo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metlica, ttulos de fondos pblicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la electricidad, patentes de invencin, marcas de fbricas, etc). 451 del Cdigo de Comercio. b.-Bienes inmateriales: Se rige por la cesin de derechos. (14) 12.-"La jurisprudencia ha considerado aceptada la oferta (concretada la aceptacin de la oferta) y que por consiguiente existe contrato de compraventa cuando: -Se extendi una "factura pro forma" si en ella sea justa el precio final de la cosa y el pago de la sea (L.L. 105-937). -Se acept el precio fijado, la compradora retir la mercadera y acept la factura (L.L. 95-168). -Existe nota de venta al contado con determinacin de la mercadera vendida, cantidad y precio, con la cual se entreg la mercadera que fue recibida con la sola salvedad de revisarla". (L.L. 54-633). 13.-"Es un principio esencial reconocido que la compraventa mercantil slo puede versar sobre cosas muebles" (L.L. 1.980-D-187). "Quedan comprendidos en el concepto de cosa mueble y, por consiguiente se ha declarado mercantil la compraventa de: billetes de lotera (Rep. E.D. 5-124), acciones (J.A. 1.967-VI-180), ttulos que representan inmuebles (L.L. 156-741), fondos de comercio (D.J.B.A. 54-93), marcas de fbrica y derechos de propiedad intelectual (J.A. 1.946-III-480), electricidad (L.L. 84-401), Plizas de empeo (J.A. 3-296). 14.-"En los artculos 1.435 a 1.437 del Cdigo Civil se ha establecido que segn la cesin sea a ttulo oneroso o gratuito, le sern aplicables las reglas de la compraventa de la permuta o de la donacin" (J.A. 69-403). "Son aplicables las reglas de la compraventa en caso de cesin parcial de un derecho, pues el concesionario se constituye en cotitular del cedente" (L.L. 17-51). 59
c.-Inmuebles (15). Nuestra legislacin excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles accesorios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que no tiene ninguna razn de ser en el derecho moderno. d.-Objeto para consumo (16) No es comercial porque falta el espritu de lucro o especulacin en el adquirente. Recordar el artculo 5 del Cdigo de Comercio en que las compras y ventas realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario. Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, se presume "iure et de iure" que obr en la compra con nimo de revender y por ende se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Cdigo
de Comercio). e.-Objetos agrcola-ganaderos (17) No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con una explotacin en forma de empresa (artculo 8 inciso 5 del Cdigo de Comercio). De otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si el adquirente lo hace para especular con la reventa posterior. f.-Frutos civiles No es comercial ya que no se hace para especular.
g.-Cosas ajenas (18) Debemos distinguir bien dos situaciones: Venta de cosa ajena. Promesa de venta de cosa ajena. 1.-Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Cdigo Civil, aqu la venta es vlida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho, se produce recin con la tradicin. 15.-"La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho" (L.L. 94-253). "No se desconoce que "de iure conditio" la adquisicin y enajenacin de inmuebles escapa del mbito de la materia mercantil, aunque se trate de una disposicin reida con la realidad econmica contempornea" (L.L. 150-483). La jurisprudencia le otorga naturaleza civil: aunque la venta la realice una sociedad annima (L.L. 77-605), o una SRL (J.A. 1.975-93) o cuando se efecte con propsito de especulacin o profesionalmente en forma de empresa (J.A. 1.969-I-672). 16.-"No es comercial la compraventa de cosa mueble si la adquisicin fue para uso o consumo personal del adquirente" (L.L.11-172). El nimo de lucro debe existir al momento de celebrar el contrato sin que importe que existiendo tal nimo, el comprador luego reserva la cosa para s, o a la inversa, si no teniendo nimo de lucro o especulacin, luego la revenda a mayor precio. En el primer caso habr compraventa mercantil, en el segundo no (E.D.83442).
17.-"La explotacin de tambos, campos, cras y las ventas de animales y sus productos, tanto stos como aquellos, no es materia regida por el Cdigo de Comercio, sino por el Civil" (RSF 21-7). Lo propio fue considerado con relacin a la fabricacin de carbn de los propios montos y la extraccin de lea para su venta (J.A.3-585, J.A.12-688) y, en general, en las actividades e tractivas (J.A. 1980-III-72). "La venta de productos de las cosechas o ganado es naturalmente civil, pero si se someten a un proceso de transformacin o refinamiento previo, tienen naturaleza comercial (J.A. 1945-IV-324). 18.-"La regla de que la venta de cosa ajena es nula no se aplica cuando la traslacin de la propiedad deja de ser actual e inmediata, ya que en esta hiptesis se entiende que el vendedor se obliga a adquirir o transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida" (J.A.1952+I-414). "Es nula la venta de cosa mueble ajena, carcter que el comprador conoca" (L.L.48-500). "El vendedor, an cuando hubiera procedido de buena fe, al anularse la compraventa de cosa ajena debe los daos y perjuicios producidos" (J.A. 1957-I-7). 60
En el comercio es comn la venta de cosas, que uno no es dueo an, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente es de buena fe, la obligacin del vendedor es entregarle la cosa o que el dueo se la entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueo no se la entrega al comprador, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador (artculo 453 del Cdigo de Comercio). Pero si el comprador sabe que la cosa vendida es ajena, la compraventa es nula. 2.-Promesa de venta de cosa ajena: Es vlida (453 del Cdigo de Comercio), en tal caso el vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador, son pena de daos y perjuicios. h.-Venta de cosa futura (19) El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la formacin del contrato, ste es sin ningn efecto (1.328 del Cdigo Civil), lo mismo si la cosa no ha existido o no existir, en estos casos la convencin ser nula por falta de un requisito especfico. Pero ser vlido con la condicin suspensiva "de que llegue a existir". Naturaleza Jurdica: Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo de voluntades, pero si la cosa no llega a existir no producir ningn efecto. i.-Ventas aleatorias (20) Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en todo o en parte. Tambin de una cosa existente, pero sujetas a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del Cdigo Civil). 1.-Venta de la esperanza El Comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llega no puede pedir devolucin del precio pues el comprador asumi el riesgo, de all la diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura. 19.-"Para configurarse el contrato de compraventa no es necesario que la cosa vendida exista al momento de perfeccionarse el contrato, pues puede tratarse de cosa futura -art. 1.327 C.C.-, lo cual es corriente respecto de cosas que deben ser fabricadas" (L.L. 101-96). "En la zona gris que separa la compraventa de cosa futura de la locacin de obra, ninguna tipificacin apriorstica es posible. Slo el anlisis de cada caso particular permite sostener uno u otro encuadre (RED 15-177). 20.-"Constituye venta aleatoria la de una cosecha futura y el contrato es vlido aunque la ganancia del comprador resulte elevada" (L.L. 94-457). 61
Actividad N 10 a.-Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos esenciales. b.-Busque un aviso publicitario y en base a l, analice las ofertas al pblico. c.-Elabore un cuadro resumen de las caractersticas de las cosas que pueden ser
vendidas. d.-Qu se entiende por venta de la esperanza? 62
9.1.12.- Determinacin de la cosa (21) El Cdigo Civil dice que las cosas deben ser determinadas o susceptibles de determinacin (artculo 1.170). La cosa ser determinada cuando sea cierta. a.-Se han suministrado los datos suficientes para su precisa individualizacin. b.-Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado su especie y cantidad, si no se fij cantidad, ser necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un tercero, si ste no quisiese o no pudiese, lo podr hacer el Juez por s, o por medio de peritos. c.-Cuando la venta sea de una especie designada. Ejemplo: vendo todos los tractores que estn en ese depsito. En cambio, hay indeterminacin de la cosa, y por tanto la venta no es vlida: a.-Cuando las partes no determinasen la cosa y no dieran datos para determinarlas (1.338 del Cdigo Civil). b.-Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una parte de ellos. 9.1.13.- Precio en dinero (22) a.-Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque no lo diga el artculo 450 del Cdigo de Comercio. Si debe entregar una cosa ser trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dlares, sera una permuta (artculo 617 del Cdigo Civil). Pero el rgimen legal es el mismo. Si se paga con un cheque es "dacin en pago" ya que tendr efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre poner el recibo que se pag con cheque N del Banco tal. b.-Precio determinado o determinable (23) 21.-"Las cosas objeto de los contratos y, especialmente de la compraventa, deben ser determinadas o por lo menos determinables (arts. 1170 y 1333 C.C.), lo cual exige que se designe con toda exactitud, o por lo menos que se proporcionen los datos o elementos necesarios para individualizarlas" (E.D. 62-165). "La compraventa de una cosa cuya cualidad est fijada en las condiciones de un presupuesto, debe considerrsela celebrada por una "calidad conocida" (L.L. 25-250). 22.-"Es un elemento esencial del contrato de compra que el precio debe ser cierto y consistir en una suma de dinero" (L.L. 1979-A-250). "El pago efectuado con cheques no constituye propiamente un pago (E.D.38-493, L.L.1984-B-321) y el deudor no puede obligar al acreedor a recibirlo en pago de lo que se debe, slo tendr efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo (L.L.111-920; L.L. 110-772; L.L. 105-533) porque la obligacin de dinero se extingue por la entrega de la cantidad de dinero debida (L.L. 100-61). Lo propio se ha sentenciado cuando se pretende pagar con ttulos de crdito (E.D.63-575) papeles de comercio (E.D.61-552) o pagars (E.D.24436).
23.-"El requisito de precio cierto debe considerarse extensible a la compraventa mercantil" (L.L.25-250).
"La compraventa requiere precio convenido (L.L. 1979-B-55) no convinindose precio falta uno de los requisitos esenciales sin el cual no existe el contrato (J.A. L958-III-135). "En la compraventa comercial el precio puede ser fijado por un tercero" (L.L. 1979-B-55). "Cuando no exista precio convenido sobre la mquina comprada se ha de estar a lo que fija el perito" (L.L. 64-42) lo mismo en caso que se trate de artculos cotizables en plazo (J.A. 8-290). 63
La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o determinable, ello es la nica manera de que las partes tengan certidumbre suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello: 1.-Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pa
gar (en dinero curso legal) sino sera una obligacin de dar cantidades de cosas. 2.-Cuando se deje su determinacin al arbitrio de un tercero: aqu se entiende que la venta est sujeta a una condicin suspensiva, si el tercero no determina el precio, faltar uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto no habr contrato. El tercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner un mximo y un mnimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surja del balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulacin). c.-Cuando la determinacin lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta: Ejemplo: el 90% del precio que pag la tonelada de sal el da 15 del mes pasado.
d.-Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Cdigo Civil). Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha en que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijar un perito, o sino el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precio que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el da 20 de agosto para la tonelada de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sera: compro un automvil segn "precio de lista el 20 de agosto". e.-Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijacin previa del precio (458 del Cdigo de Comercio). Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el da y lugar de la entrega. Esta regla fija una presuncin "iure et de jure". 9.1.14.- Precio Serio Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contrato ser nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artculo 954 del Cdigo Civil. 9.1.15.- Forma y Prueba (24) El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de las formas.
24.-"Negado el contrato de compraventa mercantil y la entrega de la mercadera, el vendedor debe ajustar su prueba a los arts. 208 y 209 C.Comercial (J.A. 60-593). "El contrato de compraventa no requiere formas solemnes y puede ser probado por todos los medios de prueba" (L.L. 66-420) incluso verbalmente, sin perjuicio sobre lo dispuesto para la prueba (L.L. 120-284; L.L. 128-227). 64
Modo de probar: (Artculo 208 del Cdigo de Comercio). Negado el contrato de compraventa y la entrega de mercadera. Por todos los medios de prueba. 65
Actividad N 11 a.-En qu consiste la determinacin del precio? b.-El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios?
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9.2.- Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 del Cdigo Civil).
1.-Notas de los corredores Y por los certificados extrados de los libros de comercio. Su fuerza probatoria deber ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y segn se trate de prueba, en favor o en contra, del corredor o en pleito entre las partes contratantes. 2.-Instrumentos privados Bsicamente es la factura, el remito y el recibo. Tambin correspondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc. 3.-Libros de comercio y facturas aceptadas La factura es aceptada si el comprador dejara pasar 10 das sin observarla (artculo 474 del Cdigo de Comercio). Tambin si tiene firma, o sello con fecha indicadora. Las facturas y los remitos (prueban la remisin o entrega de la mercadera) constituye la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato. 4.-Confesin y Testigos Testigos, por suma mayor de A 200 se necesita principio de prueba por escrito. 9.3.- Efectos del Contrato(25) Siendo el contrato de compraventa mercantil un tpico negocio obligatorio, pone a cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato
una serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero hay tambin otros deberes y obligaciones secundarias. 1.- Obligaciones del vendedor (26) a.- Entregar la cosa enajenada -Transferencia del dominio: La tradicin es necesaria en nuestro derecho para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entonces l no adquiere sobre ella ningn derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 del Cdigo Civil). Hay tradicin cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Cdigo Civil), es decir que se requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la cosa y del comprador que la recibe. 25.-"La entrega de la cosa y el pago del precio slo son efectos del contrato de compraventa aunque constituyen su finalidad primordial, y la entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfeccin del contrato en s mismo" (E.D.48-335). 26.-"La entrega de la cosa y el pago del precio son los efectos y finalidades primordiales del contrato de compraventa. La entrega de la cosa es indispensable para que el comprador adquiera su dominio, pero no es necesaria para la perfeccin del contrato mismo" (E.D.48-355). 67
-Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. A falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse la venta. De lo contrario en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de la obligacin de entrega. Por ello la expresin "poner la cosa a disposicin del comprador" se refiere a los tres casos expresados ms arriba. (27) -Tradicin real o simblica (28) Tradicin deriva del latn "tradere", entregar; por ello nuestro derecho manifiesta que hay tradicin: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Cdigo Civil). La tradicin puede llevarse a cabo en forma real o simblica, o mediante la entrega del ttulo o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo admitan (461 del Cdigo de Comercio). 9.3.1.- Supuestos legislados de tradicin simblica a.-Entrega de las llaves del almacn, o caja donde est la cosa vendida: Lgicamente siempre que los efectos se encuentren all, lo puede hacer por medio de un representante o an por correo. b.-Poner el comprador su marcas en los efectos comprados, con el consentimiento del vendedor. Con esto demuestra que tom posesin efectiva sobre la mercadera comprada.
c.-Entrega y recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador. El vendedor la poseer a ttulo de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si se destruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad
sobre el vendedor. d.-Clusula "por cuenta" puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto el conocimiento como la carta de porte son ttulos de crditos representativos de los efectos a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamente transmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradicin a los efectos del artculo 2.388 del Cdigo Civil. Si las mercaderas vendidas se encuentran en depsitos fiscales (aduana), habindose entregado certificado y warrant, se aplica el rgimen particular. 27.-"Poner la cosa a disposicin del comprador equivale a situarla en el lugar pactado al efecto. La manifestacin de que est a disposicin del comprador es insuficiente" (L.L. 19-621). "En el contrato de compraventa de una casa prefabricada, el terreno desganado no tiene otro significado que el de determinar el lugar de entrega de la cosa mueble adquirida" (L.L. 70-535). 28.-"Si bien la tradicin en nuestro derecho positivo puede ser real o simblica, lo que realmente interesa es la posibilidad cierta de que el comprador pueda disponer de las cosas como dueo, de ejercer sobre ellos los derechos que le confiere la compra, de extraer de la cosa adquirida las utilidades que ella debe suministrarle, de poner, en suma la cosa en poder y posesin del comprador" (RED 15-161). "Cuando el Cdigo Civil alude a la tradicin simblica por la entrega de los documentos, en los trminos del Cdigo de Comercio, se refiere a las cosas muebles que no estn presentes con lo que se ha mejorado la redaccin de Freytas que habla de cosas ausentes. Pero ausentes o presentes, quiere decir existentes, nunca futuras" (L.L.). 68
e.-Asentar en el libro de la oficina pblica, la mercadera a favor del comprador, con el acuerdo del vendedor. f.-Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradicin del ganado se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito) que resulta de la remisin del documento al frigorfico de destino que adquiri la hacienda. Hay tradicin simblica de la mercadera depositada en la aduana, cuando la transferencia de la mercadera se anota en los libros de aquel organismo. b.- Gastos de la entrega (29) Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisin de la propiedad de la cosa vendida no se produce mientras no haya tradicin, son a cargo del vendedor los gastos del peso, medida, acarreo y entrega (460 1 prrafo del Cdigo de Comercio y 1.415 del Cdigo Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulacin contraria- son a cargo del vendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradicin. c.- Plazo de entrega (30) Si no se estipul plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio (dice la ley supletoria: el vendedor deber poner a disposicin del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realizacin del contrato (464 del Cdigo de Comercio). Es el plazo legal. En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tcito. Tambin ver qu dicen los usos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recin luego aplicar el plazo legal.
El comprador a su vez, gozar de diez das para pagar el precio pero no podr exigir la entrega de la cosa si no pag el precio (este plazo legal funciona cuando las partes no lo convinieron expresa o tcitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate. La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: "entrega a principio de mes, a mediados de mes y fines del mes" es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30. 29.-"No habiendo pacto en particular se presume a cargo del vendedor los gastos de acarreo para entregar las cosas, as como las cargas de las cosas muebles" (J.A. 35-1411). "Los gastos de conservacin son a cargo del vendedor hasta que el comprador tome posesin de la cosa vendida" (E.D.24-61). "El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador" (DJBA 1954-XLI, 194). 30.-"En la interpretacin del art. 467 C.Comercial la doctrina admite que el plazo estipulado en los contratos mercantiles puede ser normal o especial" (L.L. 2-784). "Cuando se emplean las expresiones "principios", "mediados" "fines", del mes tal, significa hacer una divisin tripartita del 1 al 10, del 10 al 20, y del 20 al 30 para significar que el da preciso debe estar comprendido dentro de esos perodos y no deben excederlos" (L.L. 46-26). "La clusula que fija un mes determinado como fecha estimativa de entrega, significa que la entrega no debe ser posterior al mes indicado" (L.L. 100-705). "Slo la compraventa comercial cuando carece de plazo tiene el efecto de hacer exigible la obligacin a las 24 hs. de su nacimiento por imperio del art. 464 C.Com., mientras que en la compraventa civil y en la comisin, la falta de plazo en la obligacin slo da derecho al acreedor a hacerla fijar por el juez" (J.A.1956-I-261). "El art. 464 C.Com. slo determina el momento en que el vendedor deber poner a disposicin del comprador la cosa vendida" (L.L. 101-558). 69
Actividad N 12 a.- En qu consiste la determinacin del precio? b.- El precio vil y irrisorio son iguales? Esos precios son serios?
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d.- Incumplimiento (31) Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podr el comprador pedir la rescisin o exigir su cumplimiento con daos y perjuicios, o pedir autorizacin para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos (467 del Cdigo de Comercio). En este ltimo caso, es un juicio sumario y rpido; tambin puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por precio mayor. e.- Prdida o deterioro de la cosa (artculo 467 del Cdigo de Comercio). (32) f.- Entregas parciales (33) Cuando el comprador compr "por junto", no puede ser obligado a recibir una porcin bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Cdigo de
Comercio, 673 y 742 del Cdigo Civil). 31.-"Tanto el art. 1204 C.C. luego de la reforma por ley 17.711, cuanto el 216 C.Com. prevn tres formas de la resolucin del contrato, dos de las cuales -por ej. el pacto comisorio legal o tcito y el pacto comisorio expreso-permiten llegar a este resultado extrajudicialmente y por la sola voluntad del acreedor; la otra forma es la judicial por medio de la demanda" (Rep. E.D. 16-257). "Una vez vencido el trmino fijado para la entrega de la mercadera, el vendedor debe intimar al comprador hacindole saber que la mercadera est a su disposicin, pero si guarda silencio, no tienen derecho a imputar al comprador responsabilidad alguna, porque es obligacin fundamental poner a disposicin la cosa vendida o, en su defecto, consignarla o colocar en mora al comprador" (L.L. 79-621). "Producida la resolucin, ambas partes deben devolverse lo que han recibido en virtud de la compraventa resuelta, pues los pagos realizados resultan carentes de causa" (E.D.66-629). "Si quien ha comprado estaba obligado a pagar el resto del precio slo contra la entrega de la cosa, no era menester que depositara dicha cantidad en ocasin de demandar la resolucin de la compraventa ya que a quien ha cumplido se equipara el que todava no est obligado a cumplir" (E.D.68-475). 32.-"La situacin legal que contempla el art. 467, 2 prrafo C.Com. es la posicin del vendedor, eximindole de responsabilidad en caso de prdida de los efectos vendidos (referida a venta de cosas determinadas puesto que el gnero nunca perece (art. 1421 CC.-) y antes de su entrega, consagrado un principio de derecho comn (art. 578 C.C.) ya que el dominio de las cosas no se adquiere sino por la tradicin, y que los peligros, aumentos o desmejoras corren por cuenta del propietario" (L.L. 90-441). "El hecho posterior e indebido de un tercero, impeditivo del cumplimiento del contrato por parte del vendedor, constituye un caso fortuito o de fuerza mayor que hace viable la rescisin de la compraventa sin obligacin de indemnizar daos y perjuicios" (Boletn Judicial Mendoza 1945-43-9). 33.-"La falta parcial de la entrega de las mercaderas adquiridas no autoriza al comprador a no pagar las efectivamente recibidas si no las rechaz en oportunidad de su entrega" (Rep. E.D. 7-262). "El comprador que adquiere mercaderas de cuatro categoras distintas, las que deber pagar en proporcin a la calidad de ellas, no puede oponerse a las entregas parciales; pertenecientes a las diversas categoras" (DJBA 1954-XLI, 231). "La compraventa de mercaderas a entregar fraccionadamente en determinadas pocas, si bien es un contrato nico, comprende en trminos generales tantas compraventas como entregas" (L.L. 58-729 con resea de jurisprudencia). 71
g.- Prueba de la entrega (34) Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de compraventa mercantil (474 del Cdigo de Comercio). La prueba de testigos ser vlida si existe principio de prueba por escrito. h.- Deber de conservacin y custodia (35) A partir del momento que concluy el contrato, el vendedor tanto antes de la tradicin simblica o luego de ella, en este ltimo caso como depositario, pues ya no tiene la cosa como propietario, la tendr como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si la cosa se deteriora podr el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de deterioro. i.- Entregar una cosa (36) Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor
o este la enajena o la consume . Artculo 471 del Cdigo de Comercio. En su defecto pagar al comprador el valor del objeto vendido ms el lucro que le poda haber proporcionado. 34.-"Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de compraventa mercantil -art. 474 C.Com. (L.L. 1985-A-607). "Demostrada la relacin mercantil entre el actor-vendedor y el demandado-comprador, basta que el recibo de recepcin de las mercaderas haya sido formado por el encargado del establecimiento es el punto de destino" (E.D. 61-550). La causstica jurisprendial ha considerado acreditada la entrega de la cosa enajenada: -Si ella resulta de la pericia de contabilidad practicada en los libros del acto, llevados en forma (GF 159-43). -Cuando surge de los informes del ferrocarril de que la mercadera fue retirada por encargado del comprador (J.A. 53-222). -Cuando el comprador, al absolver posiciones, se limita a afirmar que no son de su firma las boletas que aparecen suscritas por otro en su nombre sin negar la representacin que invoca al firmante (GF 160-135). 35.-"La obligacin del vendedor de entregar los muebles enajenados en buen estado se extiende hasta que la mercadera hubo de ser recibida por el adquirente en el lugar de entrega" (L.L. 81-287). "El promitente vendedor est obligado a subsanar todos los inconvenientes y realizar todos los actos necesarios, para la trasmisin de la propiedad de la cosa vendida" (Juris 8-30). 36.-"Mientras no se hace la tradicin de la cosa, y si la cosa se pierde por su culpa, responde por los daos y perjuicios sufridos por el adquirente, salvo que ste se halle constitudo en mora, en cuyo caso los riesgos se desplazan" (J.A. 1956-IV-510). "El vendedor, responsable por los daos y perjuicios causados por su enajenacin, debe responder ante el comprador por el resarcimiento de la diferencia entre el precio debido y el pacto para la reventa de la mercadera" (L.L. 10-303; L.L. 33-433; L.L. 63-763; L.L.72-641). "El vendedor debe indemnizar los daos y perjuicios derivados de la resolucin del contrato por no haber entregado oportunamente la cosa al comprador consistente en la diferencia del precio convenido y el corriente en la plaza a la poca en que la entrega debi efectuarse" (L.L. 80-664). 72
j.- Hacer depsito judicial (37) De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin hacer oposicin o pedir su depsito judicial "por cuenta de quien perteneciere" con notificacin del depsito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisin del contrato de compraventa (470 del Cdigo de Comercio). Es una presuncin "iuris tantum". El vendedor tiene a su cargo la prueba. k.- Responder por vicios de la cosa (38) 1.-Vicios aparentes: Cuando el comprador recibi la mercadera "en fardos" que impiden su examen tendr 3 das inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde la entrega efectiva y no desde la entrega simblica y la reclamacin debe ser hecha antes de usarse la cosa. 2.-Vicios ocultos (39) Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazo para reclamar no puede superar como mximo los 6 meses, es decir, que puede ser de un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese trmino queda el vendedor libre de toda responsabilidad.
Requisitos: a.-Que los vicios sean ocultos. b.-Que existan el momento de la adquisicin.
37.-"El art. 470 C.Com. exige necesariamente una actividad del vendedor, si no quiere que se presuma el consentimiento de la rescisin que produce el rechazo de la cosa por parte del comprador" (J.A. 70-164). "Tal presuncin es slo iuris tantum y puede ser destruda si el vendedor explica y prueba que la devolucin de los efectos se debe a otra causa" (J.A. 36-540). "La notificacin de la demanda por consignacin juridicial de la cosa cierta puede ser considerada sustitutiva de la intimacin judicial para recibir la cosa, y la indicacin del lugar en que se halla, ponerla a disposicin del Juzgado" (L.L. 46-286). 38.-"El art. 472 C. Com. se refiere a los vicios o defectos de la mercaderas que pueden ser verificados por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento" (J.A. 23-1042). "El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas "aparente", y "oculto" o "redhibitorio", implica una cuestin de hecho, y que como tal queda sujeta en cada que en la prctica se presentan excluye la posibilidad de que la ley contemple todas las hiptesis mediante norma ms o menos expresas" (J.A. 1950-II-630). "No procede la accin redhibitoria por vicios aparentes" (L.L.97-702). 39.-"La materia de los vicios redhibitorios est regida por los arts. 2164 a 2181 del C. Civil y el Cdigo de Comercio le dedica los art. 472, 473 y 476; la teora general est dada por los principios del Cdigo Civil rigiendo el C. Com. las situaciones especiales y propias de las operaciones mercantiles" (Boletn Judicial de el Chaco 1963-III-42). "Son requisitos para exista responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios: a) que sean ocultos; b) que existan al momento de la adquisicin; c) que sean de tal importancia que hagan impropia la cosa para su destino" (J.A. 71-579). "Quien ejerce la accin quanti minoris no necesita demostrar que el vicio hace impropia la cosa para su destino, sino exclusivamente probar la disminucin de su valor en los trminos requeridos por la ley" (SCBA, AS1957-V-408). 73
c.-Que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su destino, o que disminuyan su uso al extremo de no haberla adquirido o haba dado menos por ella. Las partes puede restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios siempre que no haya dolo por parte del enajenante, o que lo conoca cuando lo vendi, pues la ley no puede amparar el dolo del vendedor. Pero la sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no pueda ser considerado oculto (un mecnico compra un camin). Opcin: -Devolver la cosa, mediante la accin redhibitoria o rescisoria. -Exigir que se disminuya el precio, por medio de la accin estimatoria o "quianti minoris". Una accin excluye a la obra. El plazo legal slo puede empezar a correr despus de vencido el trmino de duracin de la garanta, pues la clusula de garanta importa suspender el plazo de subsistencia de la accin, a menos que hubiera pacto en contrario.
l.- Responder por la eviccin de la cosa comprada Es toda especie de prdida, turbacin o perjuicio que sufra quien adquiri la cosa).(40) Como el Cdigo de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas del Cdigo Civil. 1.-El vendedor tiene la obligacin de responder por eviccin cuando exista una turbacin o prdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presin en la cosa, siempre que la causa sea anterior o contempornea a la adquisicin (2.091 y 2.105 del Cdigo Civil). Cuando nada se estipul en el contrato se aplica esta norma, pues las partes pueden disminuir y an suprimirla, siempre que no haya mala fe por parte del vendedor. 2.-La accin la tiene el adquirente y sus sucesores a ttulo universal y singular. 3.-Se cita de eviccin al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencido en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizar al comprador por todos los daos y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 del Cdigo Civil) como tambin los gastos del juicio, pero para ello debe citar de eviccin al vendedor. Si el vendedor conoca el peligro de la eviccin cuando vendi la cosa debe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las superfluas). 4.-Si la eviccin es parcial el comprador puede optar por una indemnizacin proporcional a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato. 40.-"La palabra "eviccin" lo expresa el codificador en su nota al art. 2089 C.C. abarca, en especie, toda especie de prdida, turbacin o perjuicio que sufra quien adquiri la cosa" (L.L. 23-940). "La citacin de eviccin no es una demanda contra el citado, slo es un aviso que le formula en tiempo y con los requisitos legales a fin de que tome intervencin en la causa si as lo desea" (L.L. 60-956 con resea jurisprudencial). 74
9.4.- Requisitos de la Eviccin (principio general)
a.-Que la adquisicin sea a ttulo oneroso. b.-Turbacin del derecho del: uso, propiedad, goce o posesin. c.-Buena fe, es necesario que el adquirente ignore el peligro de la eviccin. d.-Causa anterior o concomitente. e.-Como es un requisito esencial del contrato, puede ser modificado por las par
tes. f.-Es cuando el vendedor responde no slo por sus actos sino tambin por los de sus antecesores de los cuales es sucesor a ttulo singular. Jurisprudencia: Frente al reconocimiento que la cosa vendida era hurtada, la responsabilidad del vendedor resulta evidente sin que pueda variar la conclusin al hecho de su buena fe. La responsabilidad subsiste, los traspasos sucesivos no borran el origen ilcito, aunque con ese propsito el adquirente transfiera la cosa en una venta pblica o en cosas donde se venden cosas semejantes (2.169 del Cdigo Civil).
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Actividad N 13 a.- Elabore ejemplos de incumplimiento. b.- Qu efectos produce la eviccin de la cosa comprada?. c.- Explique por lo menos 2 requisitos de la eviccin.
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ll.- Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido(41) Si el vendedor no la expide espontneamente, el comprador puede exigir el otorgamiento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, detallando de manera precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos, plazo, lugar de entrega y de pago. Si no declara el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (iuris tantum). Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibe la mercadera, salvo que se haya enviado con la mercadera el remito, documento que ser firmado o colocado un sello con fecha y la expresin: "Recibido". En la factura se suele colocar un sello "pagado". Tener bien presente que en muchos casos la factura constituye la nica prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada y cumple con los requisitos de ley, podr ser utilizada como ttulo ejecutivo para el cobro de lo adecuado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepcin) y no la observa en 10 das es factura aceptada a tenor del artculo 208, inciso j del Cdigo de Comercio. 2.- Derechos del Vendedor 1.-Exigir el pago del precio convenido (42) En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Cdigo Civil). a.-Oportunidad del pago La obligacin de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluido el contrato, con prescindencia de la tradicin de la cosa y el comprador deber pagar el precio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deber seguir los usos y costumbres del lugar donde se celebr el contrato, en defecto de ello la compra se la reputar hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra 41.-"Las facturas son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de compraventa mercantil (art. 474 C.Com)" (L.L. 1985-A-607) establecindose en ellas las condiciones y modalidades de la operacin. "No estipulndose plazo en forma expresa, la compraventa mercantil se reputa efectuada al contado" (E.D. 41-62; sin embargo, en defecto del plazo convencional debe aplicarse el plazo que fuese de uso local. Si el
comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmacin" (E.D. 60-354). "La factura constituye uno de los medios de prueba de los negocios mercantiles -art. 208 C.Com. inc. 5-; pero, por s sola -est o no firmada por el emisor, no comprueba el pago del precio de las mercaderas o servicios a que se refiere" (E.D. 43-145). 42.-"Si en las facturas no se contempl plazo para el pago, cabe estar a la solucin que prev el art. 474 C.Com. interpretada con los alcances de las directivas que marca el art. 464 del mismo cuerpo legal" (L.L. 1983-D291). El comprador no puede resistir pagar el precio si ha recibido el objeto y no lo restituye por inadecuado con lo pactado porque el dbito del precio es esencial al contrato mismo". (L.L. 1984-B-448). "La falta de pago de precio supone la aplicacin de los dispuesto en el art. 464 C.Com. 2 prrafo". (L.L. 1985B566). 77
entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradicin hasta que el comprador realice efectivamente el pago (1.424 del Cdigo Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quien afirma algo) debe probar su afirmacin. En las compras manuales, la entrega del precio de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada. Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho saber que tiene a su disposicin lo vendido. Hay un plazo legal: 10 das (464 del Cdigo de Comercio). b.-Lugar del pago (43) En principio rige al lugar convenido (1.197 del Cdigo Civil), de lo contrario se debe distinguir: a.-La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa). b.-La venta fue a crdito o por aplicacin de los usos comerciales se
concede algn trmino para el pago, este debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424 del Cdigo Civil). 2.- Privilegio del vendedor (44) a.-Diferencia con el Cdigo Civil (primaca de la ley comercial). Mientras los efectos estn en poder del vendedor, aunque sea por va de depsito (465 del Cdigo de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del comprador (3.893 del Cdigo Civil). b.-Extensin del privilegio Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no as los gastos judiciales ni las indemnizaciones a su favor. c.-Derecho de Retencin (464 del Cdigo de Comercio, 1.418 y 1.428 del Cdigo Civil). 3.- Solicitar la resolucin o cumplimiento del contrato En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podr pedir la
resolucin del contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de l. La resolucin podr pedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podr solicitar el cumplimiento cuando 43.-"El art. 1.424 C.C. dispone que el comprador debe pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la poca determinados en el contrato. Por descontado que si no hay clusula contraria, es mediante el acuerdo de voluntades que se puede mudar de lugar" (E.D.91-164). "Del juego armnico de los arts. 747 y 1.424 C.C. surge que en materia de compraventa a crdito, en defecto de previsin contractual en contrario, el precio debe ser pagado en el domicilio del comprador" (E.D. 24-712) Si de ninguna de las facturas surge el lugar del pago y las mercaderas fueron entregadas en el domicilio del deudor, debemos atenernos a lo preceptuado por el art. 747 por el cual el domicilio de pago es el del deudor" (E.D. 71-233). 44.-"En material comercial el privilegio del vendedor slo se ejerce mientras la cosa vendida permanezca en poder del vendedor" (L.L. 84-517). "La falta de pago del saldo del precio legtima el privilegio del vendedor" (L.L. 99-823). 78
se hubiese demandado la resolucin (216 del Cdigo de Comercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnizacin por los daos y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Cdigo Civil). Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolucin del 216 del Cdigo de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a la declaracin de la quiebra del comprador. 4.-Reivindicar las cosas enajenadas En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias: a.- Condiciones de procedencia -Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesin efectiva de la cosa enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo slo tradicin simblica). -Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido.
-Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quiere reivindicar con anterioridad a la declaracin de quiebra (artculo 143 inciso 3, ley 19.551). b.-Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada
En principio, si un tercero adquiri derechos reales sobre la cosa, antes de la declaracin de quiebra, la reivindicacin no procede. 3.- Obligaciones del Comprador a.- Pagar el precio Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma convenidos en el contrato
(1.197 y 1.424 del Cdigo Civil). El plazo convencional puede ser expreso y de la intencin presunta de las partes no resulta uno implcito, habr que estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hay plazo convencional o usual, se aplica el legal que es de 10 das desde que el vendedor pone la cosa a su disposicin (464 del Cdigo de Comercio). La mora es automtica (509 del Cdigo Civil). La jurisprudencia ha dicho que: No estipulndose un plazo en forma expresa en una compraventa mercantil, sta se reputa efectuada al contado, sin embargo el comprador debe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmacin. La falta de pago del precio supone la aplicacin de lo dispuesto, en el segundo prrafo del artculo 464 del Cdigo de Comercio (10 das). b.-Recibir la cosa comprada El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defecto de estipulacin y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horas siguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451 Cdigo de Comercio). 79
Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadera el vendedor debe exigir la recepcin para conservar las acciones que tiene en su favor. Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadera, debe devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo a disposicin del vendedor. Si el vendedor no deposit judicialmente la parte de la mercadera vendida, que le fue devuelta por la compradora, notificndole tal depsito, se debe presumir que ha consentido en la rescisin parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com.. c.-Gastos de recibo No mediando estipulacin en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo de la cosa comprada, as como los de transporte de ella una vez que ha sido entregada o puesta a disposicin del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil). Jurisprudencia: El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador.
4.- Derechos del Comprador a.-Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias)(45) 1.-Cuando la cosa que se le pretende entregar fue distinta de la prevista en el contrato. 2.-Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus accesorios. 3.-Son de especie o calidad diversa de las estipuladas. 4.-El vendedor quiere entregar las cosas por cantidades aisladas cuando
la venta fue "por junto". 5.-Si no entrega la cosa al vendedor, el comprador puede optar, entre solicitar la resolucin del contrato o exigir la entrega de la cosa. Segn la Jurisprudencia: "El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenido en garanta conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si este no se ha producido". b.-Examinar los efectos comprados Si lo recibi en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podr el comprador disponer de tres das inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, o vicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas estn intactos y que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder. 45.-"La enumeracin de las causas que autorizan a suspender el pago del precio contenidas en el art. 1.425 C.C. no es taxativa, pues pueden darse otras situaciones que justifiquen esa prudente actitud" (L.L. 1979-B-615) "como ocurre en los casos en que la contraparte haya cado en insolvencia o cesacin de pagos, u otras circunstancias que amenacen romper la interdependencia de las obligaciones" (E.D.21-508). "Para proceder de ese modo no bastan las simples suposiciones temores, quimricos o meras suposiciones o sospechas (L.L. 37-772) sino que debe tener motivos serios, basados en hechos objetivos (E.D. 23-330) o pruebas de que un tercero tiene sobre la cosa vencida un derecho real que es una amenaza de eviccin, o al menos la apariencia seria de un tal derecho" (E.D. 22-868). 80
c.-Negarse a recibir la cosa comprada Si la cosa no rene las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos. d.-Optar por exigir la resolucin o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pacto comisorio). (46) 5.- Arras. Diferencia con la compraventa mercantil (47) En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras o sea en garanta del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde slo la suma entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibi las arras debe restituirlas con otra suma igual. Sin otra responsabilidad. Aqu las arras constituyen una pena. En materia comercial, la ley le atribuye una funcin distinta, tal como lo expresa el art. 475 C.Com.; aqu las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debe quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precio y en signo de ratificacin del contrato o sea tiene carcter confirmatorio. Por consiguiente la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnizacin por los daos y perjuicios que l le ocasione, deduccin hecha de la suma recibida como sea. Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolucin de la sea doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente.
46.-"Corresponde declarar la rescisin del contrato por culpa del comprador si ste se neg a recibir y pagar las mercaderas en el acto de entrega, exigiendo previamente se extrajeran muestras a efectos de establecer que se trataba de la convenida, cuando en el boleto se pact que tales muestras deban ser extradas inmediatamente despus de ser recibidas y no se justific que hubiera motivos valederos para poner en duda la calidad del producto" (GF 182-146). 47.-"En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolucin de la sea doblada, como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente, siendo el art. 475 C.Com., elocuente sobre el particular: la sea adquiere, entonces, el carcter de confirmatoria" (L.L. 1979-C-311; L.L. 1978-D-656). 81
Actividad N 14 a.-Enumere las obligaciones y derechos del vendedor. b.-Enumere los derechos y obligaciones del comprador. c.-En qu consiste la obligacin de recibir la cosa comprada? d.-Cules son las condiciones de procedencia de la reivindicacin de la cosa
enajenada? 82
6.- Modalidades de la compraventa a.-Venta "ad qustum". Venta a prueba. Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias. -Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla. Bsico: Se trata de productos que no estn a la vista ni pueden ser clasificadas por una calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reserva de examinarlos y rescindir libremente el contrato si los gneros no son de su gusto es una condicin resolutoria implcita. Si pasa los 3 das y el comprador no contest luego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.(48) -Venta a prueba: Aqu el comprador, mediante una clusula expresa, se reserva el derecho de probar los gneros comprados. La prueba de la existencia de la estipulacin expresa queda a cargo de la parte que la invoque.(49) b.-Venta de cosas de calidad determinada Tal determinacin puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de una CALIDAD conocida de las cosas segn los usos del comercio.
1.-Venta sobre muestra (50)
Se exhibe una muestra, es muy comn en el agente de viaje, lleva ejemplar de la muestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para comparar cuando reciba la mercadera. Es un contrato puro, sin condicin, pues que sea o no igual a la muestra ya es tema de la ejecucin del contrato, del cumplimiento de la obligacin. 48.-"La reserva de prueba en los contratos de compraventa juega para la compra de bienes no tenidos en vista ni clasificados segn calidad conocida, es decir, que para que juegue la reserva de prueba deben darse acumulativamente kis dis extremos fcticos: a) cosa no tenida a la vista; b) falta en ella de calidad conocida" (RED 11.-182). "En las ventas a examen del comprador el acto debe ser considerado concludo cuando el destinatario dispone de la cosa en forma propia de dueo" (L.L.92-618). 49.-"La venta sujeta a ensayo o prueba comienza con la entrega de la cosa, y si bien se presume hecha bajo condicin cumplida esta, los efectos de la obligacin se retraen al da en que se contrajo" (GP31-129). "Si se ha adquirido una cosa de calidad determinada y conocida no se aplica el art. 455 C.Com., si no se reserv o se acord la prueba previa de la mercadera. La Solucin no vara porque esa mercadera est en envases hermticamente cerrados, sin rotular, ni individualizar: queda en esta hiptesis el remedio del art. 472 C.Com." (L.L. 36-540). "La consecuencia inmediata de la venta con clusula expresa "a satisfaccin del comprador" es que no hay venta si la condicin no se cumple" (Cba. CJ X-364). 50.-"La compraventa comercial sobre muestras se rige por los arts. 456 y 476 C.Com." (L.L. 48-148). "Hay que distinguir la venta con sujecin a muestra, y los tratos con reserva de formalizar el contrato si la prueba de la muestra resulta favorable" (L.L. 59-168). "Se ha declarado que se cumpli con esta modalidad del contrato de compraventa si la mercadera es idntica en calidad, aunque difieren los colores o los dibujos, o cuando presentan leves diferencias de tamao que no gravitan en el destino de la cosa y no causan perjuicio (L.L. 4-1019; J.A. 12-405). 83
2.-Venta sobre calidad conocida (51) Segn los usos y costumbre. En caso de impugnacin, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, no requiere juicio ordinario, se tramita como mera constatacin a hechos. Es materia procesal. c.-Venta por junto en bloque (52) Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en pocas u ocasiones distintas (468 C.Com.). Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisin, de universalidad de hecho, funciona como una unidad por el precio unitario convenido.
d.-Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locacin. (53) Es una venta a plazo, estipulndose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas se le retira el bien. Para evitar objeciones de carcter legal se suele tambin efectuar la compraventa bajo la apariencia de un contrato
de locacin (locacin con promesa de venta), la cosa se entrega en alquiler con el compromiso del locador de transferir la propiedad al locatario despus de pagado cierto nmero de cuotas o la totalidad de ellas, si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolucin de la cosa. Importa una condicin suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia del dominio de la cosa objeto de l. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el mercado. Ventas Internacionales Se entiende aqu, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la plaza donde estn a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa.
51.-"La supuesta falta de identidad entre la mercadera adquirida y la entregada, en razn de no reunir las caractersticas propias de la calidad convenida, no justifica el desconocimiento de la existencia del contrato de compraventa" (J.A. 1951-IV-512). 52.-"Segn el art. 468 C.Com. el comprador que ha contratado por junto una cantidad determinada de efectos, aunque sea por distintos precios pero sin designacin de efectos o lotes que deban ser entregados en distintas pocas, no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa de entregarle posteriormente las restantes. Sin embargo, si espontneamente conviniere en recibir una parte, queda irrevocablemente consumada la venta en cuanto a los efectos que recibi" (E.D. 91-388). 53.-"Es vlida la venta a plazo pues el adquirente goza y usa de la cosa postergndose la trasmisin de la propiedad hasta tanto se cumpla con el pago de las cuotas establecidas, esta modalidad libremente pactada no viola la autonoma de la voluntad de las partes" (ED53-482). 84
a.- Relativas a las mercaderas 1.- Clusula C.I.F. (54) Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo, seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:
1.-Costo de la mercadera; 2.-El valor del seguro; y 3.-Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.
As el vendedor toma la obligacin de contratar por cuenta del comprador el seguro, contratar con el transportista y colocar las mercaderas sobre el buque, vagn o camin segn corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye en s la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como "el conocimiento" o la carta de porte (por ferrocarril) es el ttulo representativo de las mercaderas, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situacin es la siguiente: el adquirente es el dueo de la mercadera, pero carece de tenencia, que pertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razn no puede disponer de ellas y nicamente adquirir
tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como consecuencia de ello es que las mercaderas viajan por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las prdidas o deterioros que ellas sufran, correspondindole la indemnizacin del seguro y poseyendo accin resarcitoria contra el transportador y terceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento, la pliza de seguro, facturas de las mercaderas, recibo del pago del flete, y si se convino, tambin el certificado de calidad. De all se deduce que el embarque de los efectos, es tradicin simblica, lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradicin real y efectiva recin se produce, cuando desembarcadas las mercaderas, con el conocimiento en su poder. La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al comprador desde el momento del embarque. Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma con los riesgos, no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercadera.
54.-"La clusula FIB, por su trascendencia jurdica, no es admisible que la supla una enunciacin que no exprese claramente su concepto" (L.L.2-188). "La entrega de los documentos equivale a la entrega de la mercadera" (L.L. 1-450). "La venta CIF importa, en esencia, que la trasferencia del dominio de la cosa vendida tiene lugar en el momento en que el vendedor entrega al comprador la documentacin pertinente, constituda por el conocimiento y restantes documentos de embarque que como ttulo representativo de la mercadera le atribuyen al adquirente su posesin y disposicin en su condicin de verdadero dueo" (L.L. 46-286). 85
Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquen los efectos, pero en general se adopta la clusula "pago contra entrega de documentos" (el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en un banco percibiendo as inmediatamente el precio de la mercadera).
1.- Obligaciones del Vendedor a.- Cantidad de las mercaderas (55) La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidad fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo: alrededor de 15.000 toneladas ms o menos, lo que faculta al vendedor para aumentar o disminuir por ejemplo se conviene ms o menos 10%. b.- Calidad de las mercaderas (56) Este es el tema ms delicado y que produce el mayor nmero de litigios, ya que el comprador querr saber y ver bien si la mercadera que le enva el vendedor son de la calidad convenida. Si la operacin se hizo con la clusula "pago contra entrega de documento" el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir la mercadera, paga y luego tendr la accin contra el vendedor si la mercadera no es de la calidad convenida. Para allanar esta situacin, los usos han consagrado el certificado de calidad.
c.- Embarque (57) El vendedor se obliga a cargar la mercadera en el puerto indicado en el contrato y en el plazo convenido. d.- Transporte (58) El vendedor debe embarcar en un navo adecuado al tipo de mercadera. e.- Seguro (59) El vendedor est obligado a asegurar la mercadera embarcada por cuenta del comprador, en una compaa de buena reputacin (regla 13,I, de Varsovia).
55.-"En la venta CIF el comprador corre, entre otros, con los riesgos de prdida total o parcial de la mercadera por acontecimientos martimos de naufragio, incendio, tempestad u otros siniestros, as como con las diferencias de peso por normas propia de la travesa si se hace sobre peso entregado, y ser a cargo del vendedor cuando no se pruebe esta circunstancia" (L.L.101-461). 56.-"La clusula CIF no impide rechazar las mercaderas por deficiencias en su calidad, mxime cuando los contratantes subordinaron la fuerza legal del contrato a la calidad convenida sobre muestras" (L.L.4-1020). 57.-"Cabe considerar como lugar de entrega de la mercadera el de su embarque, si nada se pact con el comprador, ah hizo revisarla, recibi el conocimiento de embarque y pag parte del precio" (L.L. 33-421). "En la compraventa CIF las obligaciones del vendedor terminan con la puesta de la mercadera estipulada a disposicin del comprador a bordo del barco de transporte en el punto de embarque" (L.L. 27-401). 58.-"Salvo circunstancias graves -que el vendedor debe probarse debe embargar las mercaderas por la ruta pactada" (L.L.57-464). "El vendedor tienen a su cargo las consecuencias de la negligencia en el acondicionamiento de la carga; por ej., su embalaje" (GF 231,21). 59.-"Cuando en el contrato se establece la clusula CIF, son a cargo del vendedor parte de los gastos necesarios para el embarque, el flete hasta el puerto convenido y la prima del seguro" (L.L.2-188). 86
f.- Remisin de documentos (60) El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato (factura, conocimiento, recibo de flete pagado, pliza de seguro). Esta documentacin se enva aunque se haya perdido la mercadera, a fin de que el comprador haga valer sus derechos ante la compaa aseguradora.
2.- Obligaciones del comprador Como en toda compraventa la obligacin primordial es pagar el precio. (61) a.-Determinacin del precio Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo
de la mercadera, con ms el flete y la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10 de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de la mercadera, su importe se deduce del precio. b.-Pago contra documentos Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentacin.
3.- Clusula F.O.B. (62) Free on board, significa "franco a bordo", o sea que el vendedor se obliga a poner las mercaderas sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, as como el pago de flete son a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.). Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad: a.-Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque, drsena, puerto, fecha de salida; b.-Pagar los gastos de transporte. 60.-"La entrega de los documentos equivale a la entrega de las mercaderas" (L.L. 11-450). "Se debe considerar como lugar de entrega de la mercadera el de su embarque, si nada se pact con el comprador que la hizo revisar all, recibi el conocimiento de embarque y pag parte del precio" (L.L.33-421). 61.-"La clusula CIF hace presumir la intencin de las partes de transferir la propiedad y los riesgos de la carga, con su entrega al portador. Presuncin que desaparece como tal si hay hechos que la desvirtan" (L.L.15*887). 62.-"El sentido de la clusula FOB es el de poner a cargo del comprador todos los riesgos por prdidas o averas desde el momento del embarque, viajando la mercadera por cuenta exclusiva de aqul; a l le incumbe la prueba de que los defectos de la mercadera son anteriores al embarque, en cuyo caso puede responsabilizar al vendedor pues la transferencia de la propiedad se opera en el acto del embarque" (L.L. 86-328). 87
4.- Clusula F.A.S. (63) Free along side, el vendedor entrega la mercadera al costado del navo, al alcance de las gras del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a l. 5.- Clusula "Franco fbrica" (64) El vendedor pone los efectos a disposicin del comprador en la fbrica. 6.- Relativas al pago (65) 1.-Pago contra documentos -Aceptacin contra documentos:
Es comn en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deber efectuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los documentos que acrediten que ste ha cumplido con las obligaciones que el contrato le impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor, normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. ser un Banco. 2.-La letra documentada est vinculada con las operaciones bancarias de comercio exterior. -Crdito documentado (66) El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crdito en favor del vendedor- exportador de otro pas por el importe de la compra, luego gira una letra o directamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentacin de venta (conocimiento). 63.-"Si se impuso al agente del comprador la obligacin de cargar la mercadera en determinado vapor, una vez que ste fuese colocada al costado de la nave, su responsabilidad no se extiende a las estadas de vagones demorados en su descarga por haberse anticipado, por culpa del vendedor, a la llegada de la nave" (GF 166242).
64.-"La clusula "franco-fbrica" constituye una calificacin que obliga a satisfacer los gastos de transporte, seguros, etc.." (L.L.11-450). 65.-"Corresponde tener por cumplida la obligacin del vendedor en cuanto se refiere a poner las cosas a disposicin del comprador en los trminos del art. 465 C.Com., an cuando la tradicin simblica que se opera con la entrega del conocimiento de embarque no se verific ante la negativa del comprador, quien se neg a suscribir la letra, sin causa imputable al vendedor" (L.L.11-450). "La expresin pago "contra conocimiento" no importa advertir al banco que debe exigir al vendedor la comprobacin de haber satisfecho el flete, por estar as contratada la compraventa sino, simplemente, la de que la mercadera estaba a bordo" (L.L. 2-188). 66.-"El crdito documentado es acto de comercio" (E.D.74-441) siendo un negocio autnomo, debe aplicarse a l los usos y costumbres bancarios y la doctrina correspondiente (E.D.74-540) ya que no ha sido objeto de la legislacin positiva (L.L.112-179). "En la operacin de crdito documentado, el banco que otorga el crdito slo se compromete en nombre propio a cumplir la prestacin a que se oblig su cliente, consistente en pagar al beneficiario la suma que importe el crdito otorgado; es decir que su obligacin es de carcter autnomo y abstracto, sin tener injerencia alguna en la transaccin celebrada entre el ordenante y el beneficiario" (J.A. 1963-VI 571). 88
Actividad N 15 a.-Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la compraventa. b.-Qu significan las clusulas C.I.F. F.O.B. F.A.S. 89
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Diagrama Conceptual - Unidad XA
Venta de RematePblico Prohibicin deVentas Procedimiento Ambito deAplicacinElementos estticosElementos dinmicosConcepto de Fondode Comercio Rgimen de Transferenciade Fondo de ComercioElementos delFondo deComercio 92 MandanteObligacionesResponsabilidadesMandatariosObligacionesResponsabilidadesPluralidad deMandatariosPlural sucesivoSustitucin Capacidad ObjetoActos lcitosActo ilcitosMandato comercial ExpresaTcita OtorgamientoMandato tcitoInternaExternasRelacionesCivilComercialConcepto ConvencionalLegalSustitucin SolidaridadPluralidad deMandantes RequisitosNaturalezaJurdicaForma y PruebaRelacinInternaExternaAceptacin yrechazoComisinObligacionesdel ComisionistaDiagrama Conceptual - Unidad X-BMandato ConjuntoSeparadosRelaciones Forma y Prueba Aceptacin MandanteObligacionesResponsabilidadesMandatariosObligacionesResponsabilidadesPluralidad deMandatariosPlural sucesivoSustitucin Capacidad ObjetoActos lcitosActo ilcitosMandato comercial ExpresaTcita OtorgamientoMandato tcitoInternaExternasRelacionesCivilComercialConcepto ConvencionalLegalSustitucin SolidaridadPluralidad deMandantes RequisitosNaturalezaJurdicaForma y PruebaRelacinInternaExternaAceptacin yrechazoComisinObligacionesdel ComisionistaDiagrama Conceptual - Unidad X-BMandato ConjuntoSeparadosRelaciones Forma y Prueba Aceptacin 94 UNIDAD X UNIDAD X 10.1.- El Rgimen de Transferencia de Fondo de Comercio (Ley 11.867) Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerza productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los que tiende que no son otros que la obtencin de beneficios en el orden comercial e industrial. * Los elementos estticos son incorporales (nombre, ensea, local, concesiones, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mercadera, etc.).
* El elemento dinmico o funcional (ms que elemento, cualidad del fondo) est constituido por su capacidad como organismo fructfero (crdito clientela). Este elemento funcional que econmicamente se objetiva en las ganancias que produce el fondo con relacin al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina "aviamento" que nosotros conocemos con el nombre de "llave". Este organismo est dotado de una administracin autnoma con relacin a los dems bienes que integran el patrimonio del dueo y aparece como una unidad, no slo material y econmica sino tambin jurdica, como universalidad en rigor de sus fines especficos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto (es autnomo, pero no independiente). Por mltiples razones, especialmente la proteccin de los terceros acreedores, las distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisin de la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir una institucin o que den lugar a un rgimen original de personas jurdicas tratndose simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato de compraventa. Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio, se cometan muchos abusos, se defraudaba comnmente al enajenante, al adquirente y ms comnmente a los acreedores del primero. 10.1.2.- Ambito de aplicacin Lo da el artculo 2 de la Ley: "Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de enajenacin directa y privada o en pblico remate, slo podr vlidamente con relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital 95
Federal o Provincial respectiva, y uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto". La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elementos aislados constituye una cuestin de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- la transferencia del giro del negocio y de la clientela. 10.1.3.- Elementos del fondo de comercio Los enumera el artculo 1 declarando elementos constitutivos del fondo de comercio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: -Las instalaciones -Existencias en mercadera -Nombre y ensea comercial -Clientela -El derecho al local
-Patentes de invencin -Marcas de fbrica -Dibujos y modelos industriales -Distinciones honorficas -Todos los dems elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artstica. 10.1.4.- Procedimiento
Los artculos 3 y 4 establecen que el enajenante entregar al presunto una nota firmada enunciativa de todos los crditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los crditos y fecha de vencimientos). El documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das desde la ltima publicacin. Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrn notificar su oposicin al comprador en el domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus respectivos crditos y el depsito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las sumas necesarias para el pago. Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella 96
que presentaren los ttulos de sus crditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos llevados de conformidad a las reglas del Cdigo de Comercio. Durante el lapso sealado de 10 das estarn sujetas a que se solicite la pertinente medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas depositadas podrn ser retiradas por el depositante. Los artculos 5 y 6 preven retenciones, depsitos, embargos judiciales y cauciones para asegurar los derechos de los terceros acreedores. Segn el artculo 7, vencido el plazo sealado sin que se hayan deducido oposiciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artculo 5, respecto a las deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado vlidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das, en el Registro Pblico de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a terceros. 10.1.5.- Prohibicin de venta La prohibicin expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: "no podr efectuarse ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un
precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el artculo 4, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores". Respecto a este artculo y la prohibicin en l contenida, el artculo 9 ampliando, establece que se presumen simuladas "jure et de jure", las entregas que aparezcan a cuota o como sea que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores. 10.1.6.- Venta de remate pblico (en block o fraccionada) de existencias. El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artculo 2 y cumplir con el procedimiento de los artculos 4 y 5 en caso de notificrsele oposicin. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositar en el Banco destinado a recibir depsitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deduccin de la comisin y gastos que no podrn exceder del 15% de ese producto. 97
En caso de existir oposicin, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedar obligado a solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos. Genricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, hasta el importe del precio de lo vendido. 98
Actividad N 16 a.-Explque el concepto de Fondo de Comercio e indque cmo est conformado. b.-Elabore un anuncio ficticio de Remate para el Boletn Oficial. c.-A travs de un grfico explque el procedimiento a seguir en la transferencia del
fondo de comercio. 99
10.2.- Mandato
El mandato ser civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso
se lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneracin y oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores, curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesin lucrativa o del modo de vivir del mandatario. Ser comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo presume gratuito y si la retribucin no ha sido fijado de antemano, debe ser determinada por rbitros. -En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de su mandante. -El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determinados (artculos 222 del Cdigo de Comercio). -Ser comisin o consignacin cuando una persona (comisionista) actuando por cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determinados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las relaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas, respecto de los terceros. En las relaciones internas el mandato comercial y la comisin o consignacin constituyen un contrato idntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidos al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisin y en segundo trmino las del Cdigo Civil sobre mandato. En las relaciones externas en el mandato comercial hay representacin (la operacin se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relacin jurdica se establece entre ste y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisin o consignacin no hay representacin: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero por lo que no existe relacin jurdica entre ste y el comitente. El mandato con representacin se denomina en derecho comercial, positivo mandato; y el mandato sin representacin, comisin o consignacin, an cuando se trata de un mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato. 10.2.1.- Forma y prueba: Otorgamiento El mandato puede ser otorgado expresa o tcitamente, en el primer caso por instrumento pblico, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente. Ello es consecuencia del carcter consensual del contrato, caracterizndolo como no formal. 100
Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma de un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condicin de mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integracin por el cual el firmantemandante ha dado las instrucciones del caso para su complementacin. En el mandato tcito la existencia de su otorgamiento es una cuestin de hecho que deber ser resuelta por el juez, segn las circunstancias del caso, habindose sealado una regla general en el Cdigo Civil segn la cual, hay mandato cuando
existen: -Hechos positivos del mandante; (por ejemplo cuando una persona entrega a otra una determinada mercadera pues se considera que ello importa el mandato de comprarlas). -Silencio o inaccin del mandante: para que el mandato tcito se de, es decir, para que la norma tenga operatividad, es necesario que el mandante tenga conocimiento que alguien est obrando a su nombre y lo tolere, puesto que si no est enterado y ello llega a su conocimiento con posterioridad, ser un supuesto de gestin de negocios. -Inactividad que tolera que se obre en su nombre: quien pudiendo hacerlo se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre. -El artculo 1.935 del Cdigo Civil plantea una aplicacin del mandato tcito cuando el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitacin del mandato por el mandatario, nada hubiera observado. -Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contrato social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgado tcita y recprocamente un mandato para administrarla. 10.2.2.- Aceptacin Puede realizarse en forma expresa o tcita, la primera resulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento. Respecto a la aceptacin tcita la ley -siguiendo a Freitas, el Cdigo Civil sigue un causismo que se ha considerado exagerado- resulta Aceptacin Tcita: -Cualquier acto del mandatario que signifique ejecucin del mandato, total o parcial o de su silencio. -Entre presentes se considera que existe aceptacin tcita si el mandante entreg el poder y el mandatario lo recibi sin protesta alguna (aplicacin de los principios generales en materia de consentimiento). -Entre ausentes cuando el mandante le remite el poder y es recibido por el mandatario sin protesta alguna o bien, cuando el mandante le confiri mandato relativo a negocios, que por su oficio o profesin acostumbra recibir y no dio respuesta a las cartas (no se aplica esta regla legal si el sujeto elegido no acostumbra o no se dedica a los negocios encomendados en el mandato). 101
La aceptacin del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendo en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado como una aceptacin tcita. Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptacin no puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los trminos del artculo 1.969 del Cdigo Civil.
Por aplicacin analgica del artculo 239 del Cdigo de Comercio, la aceptacin es indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante. Debe considerrsela ntegra, por todo y con efectos mientras el negocio encomendado no est completamente concluido. Esta regla general (que no obsta al derecho a renunciar que tiene el mandatario en virtud del artculo 224 del Cdigo de Comercio) implica que el mandante no est obligado a aceptar lo hecho parcialmente por el mandatario. 10.2.3.- Prueba Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales ya estudiados. Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restriccin o limitacin y pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos (ver nota al artculo 1.873 del Cdigo Civil). Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estn enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosa entre stos y el mandatario. 10.2.4.- Objeto del mandato Puede ser objeto del mandato todos los actos lcitos y posibles susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas. El mandato que tenga por objeto algn acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no tuviese razn para saber que el mandato no era lcito. El mandato comercial no puede tener por objeto ms que actos de comercio, no se extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se dispusiera en el poder. 102
El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podr intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos mercantiles para los que se confiri poder, adquiriendo en tal caso carcter comercial por los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com. Como el civil puede ser general para todos los negocios jurdicos del mandante o especial, para uno o varios negocios determinados. Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientes para todos los que tiene relacin con la operacin ordenada. La naturaleza del negocio determina la extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato. El mandato puede ser otorgado: a.- En inters del mandante y mandatario; b.- En inters exclusivo del mandante;
c.- En inters comn de mandante y terceros; d.- En inters exclusivo de terceros. No puede ser otorgado nunca en inters exclusivo del mandatario. 10.2.5.- Capacidad Para otorgar mandato si el objeto son actos de administracin del mandante debe tener capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposicin debe tener capacidad de disponer sus bienes. Es vlido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el mandatario es representar al mandante que s debe ser capaz. En tal caso el mandante (del mandatario incapaz) resultar obligado por los actos jurdicos realizados con motivo de la ejecucin del mandato. El mandante queda obligado, no slo frente a los terceros, sino frente al mandatario incapaz, pero ste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecucin de sus obligaciones, mal desempeo de sus obligaciones o rendicin de cuentas, quedando slo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esos lmites habra enriquecido sin causa. 103
Actividad N 17 a.-Elabore el siguiente glosario: -Mandato: -Mandatario: -Mandante: -Comisin: b.-Complete el siguiente cuadro: MANDANTE OTORGAMIENTO ACEPTACION CAPACIDAD c.- Elabore un ejemplo para explicar la formacin de una organizacin. 104
10.2.6.- Pluralidad de mandatarios
Cuando se trata de una designacin plural la ley presume que se ha hecho el nombramiento para que sea aceptado por cualquiera de los mandatarios designados, concretada la aceptacin, el mandato queda establecido por quien prest su consentimiento, excluyendo a los dems, pero en caso de fallecimiento del que acept, podrn aceptar los restantes siguiendo el orden de nombramiento en el poder.
Esta presuncin no es absoluta puesto que el mandante puede establecer expresamente:
I.-Mandato conjunto: si ha sido otorgado para que los mandatarios acten con
juntamente, stos deben aceptarlo en un acto nico o en actos por separado pero deben desempearlo conjuntamente para que los actos jurdicos llevados a cabo produzcan efectos respecto al mandante. II.-Mandatos separados: Puede disponerse: a.-Que todos los mandatarios acten separadamente; b.- Que unos los hagan conjuntamente y otros separadamente; c.- Que las funciones se dividan expresamente segn lo que diga el mandato; d.- Que autorice a los mandatarios a dividirlas entre s. III.-Mandato plural sucesivo: Debe entenderse que los mandatarios han sido de
signados para funcionar uno a falta de otro, en tal caso el designado en segun
do trmino no podr ejercer el mandato sino a falta del primero. 10.2.6.1.- Sustitucin: El mandatario est facultado para sustituir en otro el mandato que se le ha conferido, an cuando no tenga facultades para ello, salvo que el mandante se lo hubiera prohibido. El sustituto es quien reemplaza al mandatario original y sustituido el mandatario original (aunque el cdigo civil y el comercial utilicen errneamente para nuestro idioma los trminos sustituido para el caso de sustituto y sustituyente para el de sustituido).
10.2.6.2.- Relaciones: Si el mandato guarda silencio sobre la sustitucin, el mandatario -como dijimos- puede designar un mandatario sustituto respondiendo ante el mandante por las consecuencias daosas, producto de la culpa, dolo, incapacidad, dolo o insolvencia notoria del sustituto. Cuando se hubiera autorizado expresamente la sustitucin sin indicar la persona del sustituto, el mandatario sustituyente no responde por los actos del sustituto, salvo si lo hubiera elegido notoriamente insolvente o incapaz. Respondiendo an cuando no se de esa condicin, cuando por no observar su deber de vigilancia se le cause dao al mandante por el ejercicio del mandato. Si el mandante ha prohibido expresamente la sustitucin y el mandatario en infraccin a ello realiza la sustitucin, el contrato que realice ste, no obliga al poderdante 105
salvo que lo ratifique, y si como consecuencia de ello el mandante sufriera daos, el mandatario es responsable an, si fueran consecuencia de caso fortuito, salvo que pruebe que tales daos se hubieran producido igual, en caso de que el mandato se hubiera cumplido por el mandatario original. Cuando el mandante no slo autoriza la sustitucin sino que indica la persona del sustituto, el sustituyente -en principio- no tiene responsabilidad alguna, pues quien ha efectuado la mala eleccin ha sido el mandante. Pero si la persona indicada por el mandante fuera persona notoriamente incapaz o insolvente, y ello fuera conocido por el mandatario sustituyente, cabe entender que ste debera abstenerse de efectuar la sustitucin puesto que infrigira el deber esencial de todo mandatario de abstenerse de realizar lo resuelto por el mandante, cuando fuera notoriamente daoso al mandante. El caso de sustitucin voluntaria, si ella hubiera sido hecha sin ninguna necesidad, el mandatario responde solidariamente con su sustituto por las consecuencias perjudiciales de su actuacin. El Mandante, en todos los casos, sea la sustitucin autorizada o no, tiene accin directa contra el sustituto por las obligaciones que ste hubiera contrado con motivo de la sustitucin del mandato, del mismo modo que si se tratara del mandatario original ahora sustituido. De igual modo, el sustituto tendr accin directa contra el mandante por las sumas resultantes de la ejecucin del mandato (reintegro de anticipos y gastos, honorarios). En cuanto a las relaciones entre el mandatario sustituido y el sustituto, siendo que el sustituto es un mandatario del sustituyente, por lo que tambin se lo llama submandatario, las relaciones jurdicas que se establecen entre ellos son regidas por las mismas reglas del mandato. En las relaciones con los terceros debemos considerar que, si el mandatario sustituto ha contratado en nombre del mandante principal, las relaciones jurdicas resultantes del negocio jurdico, se establecen entre ste y el tercero directamente, quedando al margen de ellas el mandatario sustituido. Si el mandatario sustituto acta en nombre del sustituyente es ste, quien puede accionar contra el tercero y no el mandante (an cuando ste, como dueo del negocio, puede reclamar la cesin de las acciones) de igual modo, que los terceros acreedores tendrn accin por las obligaciones contractuales contra el mandatario sustituido, en nombre de quien se hizo el negocio, siendo aplicables entre el mandante y mandatario sustituido las normas generales del mandato. (Arts. 232, 233, 234 C. Com.). En caso de prohibicin expresa de la sustitucin no obstante lo cual se la realiza, no queda el mandate obligado por la actuacin del pseudo mandatario. 106
10.2.7.- Obligaciones y responsabilidades del mandatario
a.-Observancia de las rdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubiera dado instrucciones al mandatario o ste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lo hubiera autorizado a obras a su arbitrio, o si ocurriera un
suceso imprevisto, podr ejecutar el mandato obrando como lo hara en negocio propio, segn los usos y costumbres del comercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.). No ser responsable el mandatario si media ratificacin del mandante expresa o tcita (porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidas resultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, ha desaparecido el fundamento de la responsabilidad). b.-Abstencin de realizar actos daosos al mandante: El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente daosas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamiento del mandato. c.-Deber de informacin: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligencia y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, se determina que en oportunidad de concluir la negociacin, deber dar aviso dentro de las 24 hs. o por el correo inmediato al da en que cerr el convenio (es para que tenga noticia de los datos del tercero contratante y lo entera de la concrecin del negocio a fin de que -eventualmente- modifique su capacidad econmica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de hacerlo). d.-Rendicin de cuentas: (artculo 277 del Cdigo de Comercio en concordancia con el 1.909 del Cdigo Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante, en caso de mora ese importe devengar intereses moratorios desde la fecha de la interpelacin (artculos 508, 509 y 522 del Cdigo Civil). La rendicin de cuentas es regla en todo aquel que acte en inters ajeno. e.-Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolucin de fondos desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros con motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los ttulo, documentos y papeles del mandante que le hubiera confiado , con excepcin de las instrucciones que le hubiera remitido. Si hubiera distrado fondo del mandante entregado para la ejecucin del mandato, deber reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha de recepcin y por los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin perjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artculo 269 del Cdigo de Comercio). f.-Garanta de solvencia: puede pactarse que el mandatario responder por el riesgo de la operacin ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derecho al mandatario a una retribucin suplementaria a la que normalmente le corresponde (aunque por lo general no responde por incumplimiento de terceros). 107
g.-Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesarias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecucin de lo encomendado, evitando todo dao a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte.
h.-Caso de oposicin de intereses entre mandatario y mandante: en caso de que hubiera colisin entre sus intereses y los del mandante, tiene obligacin de preferir los de ste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpsita personas, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuando ste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aqul. Las excepciones estn dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tiene un precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento, mrgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales mrgenes.
i.-Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicacin, los principios sobre la actuacin culpable o negligente, si de ello resultare algn perjuicio. Responde el mandatario por los daos y perjuicios que por culpa o negligencia causare al mandante, por la inejecucin total o parcial del mandato (artculo 239 del Cdigo de Comercio). Corresponde equiparar la inejecucin al retardo, salvo que la ejecucin fuera manifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecucin total o parcial se debiera a caso fortuito o fuerza mayor (el genero no perece) En caso de prdida de valores de dinero que el mandatario tena en su poder con motivo del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la prdida suceda por caso fortuito o fuerza mayor. Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridad entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridad cada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecucin del mandato, as como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable lo que ste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso ya no obrara como mandatario. Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempo oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daos y perjuicios (artculos 235 del Cdigo de Comercio). El mandatario debe responder por daos y perjuicios resultantes si teniendo fondos, el mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo o disposicin de tales fondos (artculo 228 del Cdigo de Comercio). El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir que cumple rdenes del mandante (artculo 245 del Cdigo de Comercio). 108
Actividad N 18 a.-Especifque casos en los que resulta ms conveniente establecer un mandato conjunto o mandatos separados. b.b. 1.-Elabore el siguiente glosario: -Mandatario sustituyente: -Mandatario sustituto:
b.2.-A travs de un ejemplo explque las relaciones de stos con el mandante. 109
10.2.8.- Obligaciones y responsabilidades del mandante
A.-Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si ste lo pidiera, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato. Ello, en tanto el mandatario acta en nombre e inters del mandante y no est obligado a solventar de su propio peculio, los gastos necesarios para llevar a cabo la gestin encomendada. Si debidamente comunicado al mandante no remitiera los fondos solicitados, el mandatario queda eximido de la responsabilidad por inejecucin del mandato. Ahora bien, como excepcin, el mandatario debe afrontar momentneamente con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro: a.-Los gastos urgentes, necesarios y tiles cuando irroguen una cantidad m
dica. b.-Los gastos concernientes al deber de conservacin que tiene a su cargo. c.-Los anticipos necesarios para realizar su funcin representativa cuando hubiera pactado hacerse cargo de ellos. B.-Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeo de su gestin. Si hay pacto expreso, habr que estar a los trminos del mismo; si no lo hay, se entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestin (corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando la mora ex lege). No hay tal obligacin de reembolso cuando: -El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario. -Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son realmente excesivos (arg. del artculo 178 del Cdigo de Comercio). -Fueron hechos en contra de su expresa prohibicin, a no ser que quiera apro
vecharse de las ventajas que de ellos resulten. -Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario. -Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante slo est obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad. Una vez que la cuenta de los gastos efectuados y los anticipos realizados por el mandatario est aceptada por el mandante o aprobada judicialmente, el mandatario tiene accin ejecutiva para hacer efectivo el cobro. La aceptacin del mandante puede ser expresa o tcita, ste ltimo se da cuando
no es observada en el trmino que establece el artculo 73 del Cdigo de Comercio.
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Siendo varios los mandantes que han otorgado el poder con un objeto de inters comn para todos ellos, su responsabilidad por el reembolso es solidaria. C.-Liberacin de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de los lmites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene la obligacin de liberarlo de esos compromisos. D.-Indemnizacin de perjuicios: El mandante est obligado de indemnizar al mandatario todos los perjuicios que ste sufriera con motivo del ejercicio del mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originarn por la culpa exclusiva del mandatario. E.-Pago de la retribucin: El mandante que otorga mandato para que el mandatario efecte acto de comercio, queda obligado al pago de una retribucin an cuando nada se haya pactado respecto de ella. El mandante, en principio, debe la retribucin acordada. Si no hay pacto al respecto, rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecute el mandato (artculo 274 del Cdigo de Comercio). Si no hubiere uso o costumbre, corresponde su determinacin por rbitros (artculo 256 in fine del Cdigo de Comercio). Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluido el negocio o negocios objeto del mandato, an cuando el mandante no hubiera obtenido los resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla con la prestacin debida. Puede darse los siguientes supuestos: -Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalizacin, habiendo realizado el mandatario algunos de los actos jurdicos encomendados y otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes, fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribucin solamente por los actos efectivamente realizados. -Cuando hubiere revocacin injustificada del mandato que impida su conclusin, el mandante deber pagar, por lo menos, la mitad de la comisin que corresponda (ya sea la pactada o la fijada por rbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubiera recibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no est obligado a revolver lo recibido de ms. -Cuando la operacin encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandatario ste pierde el derecho al cobro de la retribucin pues no ha cumplido en debida forma la obligacin de hacer que le impone el contrato. -Si la ejecucin fuere en parte bien y en parte mal, slo tiene derecho al cobro de la retribucin por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible de cumplimientos parciales. En caso de que la obligacin fuera indivisible no tiene derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la
forma debida. 111
-Si se encomend la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logrado venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservacin de los bienes. En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.
10.2.9.- Caso de sustitucin 1.-En caso de sustitucin en el mandato comercial, el mandante slo debe pagar una comisin por el mandato conferido. 2.-Si el mandatario original sustituy en su propio nombre, el mandante debe pagar la comisin al mandatario original, quien una vez percibida, retribuir los servicios del sustituto. 3.-Cuando la sustitucin ha sido hecha en nombre del mandante, ste debe pagar al sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomienda, deber reclamar la retribucin de sus servicios al sustituto. La retribucin slo podr fraccionarse cuando se trate de varios negocios que deban concretarse en distintas plazas con personas distintas. 10.2.10.- Pluralidad del mandantes. Solidaridad Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realizacin de un negocio comn, son solidariamente responsables por los efectos jurdicos resultantes del apoderamiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, como dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido). F.-Derecho de retencin y privilegio del mandatario: En virtud de los artculos 279 y 280 del Cdigo de Comercio correspondientes a la comisin y aplicables por analoga al mandato comercial, el mandatario tiene privilegio y derecho de retencin sobre los efectos del mandante que tuviera en su poder, con motivo de la gestin encomendada, privilegio del que carece el mandatario civil, salvo el que le corresponde por los gastos de conservacin de las cosas sobre los cuales, versa el objeto del mandato encomendado. El privilegio al que aludimos en el caso del mandatario comercial se extiende al cobro de las retribuciones, gastos y anticipos. Se trata de un privilegio especial sobre el valor de todos los efectos adquiridos por cuenta del mandante o remitidos por ste al mandatario, quien debe haber entrado en la posesin real o simblica de ellos, (artculos 279 1er. prrafo y 280 1er. prrafo) no diciendo nada la ley debe entenderse que el privilegio se ejerce sobre tales bienes, sean o no los que hayan originado el crdito. 112
El derecho de retencin puede ejercerlo el mandatario, no slo sobre los bienes que tiene en su poder, sino tambin sobre los que tiene a su disposicin e incluso,
sobre los que haya despachado a la direccin del consignatario, si los efectos se hallan en camino a la direccin del mandate probar la remesa por conocimiento o carta de porte anterior a la fecha de quiebra. Respecto a ste caso de la quiebra, el artculo 3.946, agregado por la 17.711 al Cdigo Civil, deca que el derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin subsistan en caso de quiebra. Posteriormente, la ley 19.551 dispone que el derecho de retencin sobre los bienes pasibles de desapoderamiento queda suspendido debiendo entregarse los bienes al sndico (artculo 135 19.551), salvo que el tercero retenedor sea designado depositario. A pesar de la suspensin del derecho de retencin que ocasiona la quiebra del dueo de los efectos en poder del mandatario, ste goza de un privilegio especial por lo adeudado en razn de la cosa retenida a la fecha de sentencia de la quiebra, hacindoselo efectivo sobre el producido de los bienes de que se trate o sobre la garanta que lo sustituya (artculos 165 del Cdigo de Comercio inciso 1 y 269 ley 19.551; 3.943 del Cdigo Civil). 113
Actividad N 19 a.-Elabore un cuadro sinptico sobre las funciones del Mandante. b.-En los casos de Sustitucin y Pluralidad del Mandante, cmo se resuelven los pagos por el mandato conferido? 114
10.2.11.- Actos realizados en exceso de poder
Si el mandatario se excediera del apoderamiento, el contrato celebrado es nulo y de ningn efecto, salvo que el mandante lo ratifique (porque ratificacin equivale a mandatario). Excepciones: El mandante queda obligado a pesar de que haya extralimitacin en el mandatario cuando: -La actuacin hubiera sido cumplida de una manera ms ventajosa para el mandante. -El mandante hubiera aprovechado las consecuencias del contrato, en tal caso ste le es oponible en la medida del aprovechamiento. -El mandatario ofrezca compensar las desventajas que el exceso de poder produjera. -El tercero contratante, segn las circunstancias del caso, pudo creer comprendido el acto, dentro de los poderes que el mandatario tena. 10.2.12.- Actos de mandatario y mandante realizados sobre un mismo objeto Si el mandante y mandatario concretan respectivamente, con dos personas distintas
sobre el mismo objeto, como no pueden subsistir ambos contratos, prevalecer el que fuese de fecha anterior. El tercero que hubiera realizado el contrato de fecha posterior slo tendr accin por daos y perjuicios contra el mandante conforme las normas generales en la materia. Para el caso que el mandante hubiera notificado al mandatario de la contratacin efectuada personalmente sobre el objeto comprendido en loa gestin representativa encomendada y ste no mismo hubiera realizado el contrato; lo mismo subsiste la accin del tercero en concepto de indemnizacin contra el mandante pero ste puede repetir contra el mandatario que lo considera de mala fe. 10.2.13.- "Suscipere negotium" Figura regulada en la parte del mandato comercial, an cuando no tiene ninguna relacin jurdica con l (artculos 230 y 231 del Cdigo de Comercio). El comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido. Si la promesa consistiera en una obligacin de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido sin que se le admita indemnizacin, a no ser que la dacin se le hubiere hecho imposible. Quien acepta la promesa del hecho de 115
un tercero queda obligado a ste, como si con l hubiera contratado. En todos los casos, la ratificacin del tercero convierte al acto en un verdadero mandato a todos los efectos legales. No debe confundirse con la gestin de negocios ajenos donde el gestor interviene en un negocio pre-existente, mientras que en el "suscipere negotium" el negotiorum susceptore crea un negocio por cuenta ajena. Tampoco se lo debe confundir con el contrato en favor de terceros, realizado a nombre de tercero que si no lo ratifica, es de ningn valor; en el suscipere negotium el comerciante que lo realiza no obra en nombre de terceros, sino que se obliga personalmente a que el tercero cumplir la obligacin asumida y si el tercero no la realiza, l debe cumplir o indemnizar por el incumplimiento. La ratificacin tiene el efecto esencial de cambiar el carcter jurdico del promitente que a partir de all, pasa a ser un verdadero mandatario, retrotrayendo sus efectos al momento en que se inici la gestin, salvo los derechos adquiridos de terceros. 10.2.14.- Cesacin del mandato Igual que el civil cesa por: -Incumplimiento del negocio. -Expiracin del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado. -Revocacin del mandante. -Renuncia del mandatario. -Fallecimiento del mandante o del mandatario. -Quiebra del mandante o del mandatario. -Cesacin del mandatario sustituido. -Imposibilidad de cumplimiento del objeto. -Acuerdo de las partes.
-Resolucin del contrato.
10.3.- Comisin o Consignacin La comisin o consignacin aparece vinculada a la commenda o comandita, por lo cual, un comerciante afincado en un lugar, encarga a un colega viajero que acta en otras plazas, que efecte negocios en nombre propio, pero por cuenta de aqul. Fue en la Edad Media donde adquiri los perfiles conque se la conoce en nuestros das. Como actividad profesional fue creciendo con los grandes descubrimientos y la consiguiente creacin de las colonias de ultramar, alcanzando su auge a fines del S. XVIII. 116
10.3.1.- Requisitos para que exista comisin
a.- Que el mandatario (comisionista) acte en nombre propio. b.- Que tenga por objeto actos de comercio. c.- Que tales actos -uno o varios- sern individualmente determinados. La comisin es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el mandatario acta en nombre propio frente a los terceros, an cuando lo haga por cuenta ajena; de ello se sigue que si acta en nombre del comitente, no hay comisin sino mandato representativo. La relacin jurdica encomendada al concretarse, se establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen el mandatario, ello en virtud de la representacin que ejerce este ltimo. En la comisin -en cambio-, el negocio concluido origina una relacin jurdica entre el tercero contratante y el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de que no hubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista. La comisin debe tener por objeto la realizacin de actos de comercio puesto que si se tratara de actos civiles, an cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habr mandato sin representacin y no comisin mercantil. Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podr realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de naturaleza comercial, cuya realizacin se encarg; en ese caso adquieren carcter mercantil. El carcter de comercial del acto se entiende con relacin al comitente, siendo indiferente el carcter que tenga para el comisionista y para el tercero que con l contrata, para la mayora de los autores. Para Gmez Leo no es as sino que, debe entenderse asimismo con relacin al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicacin del art. 7 C. Com., el comitente quedar tambin sujeto a la ley mercantil; segn este criterio habr comisin cuando un agricultor enva su cosecha a un comerciante para que la venda en nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.
10.3.2.- Naturaleza jurdica Comparando la comisin con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate; mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por el comitente, en su actuacin a nombre propio. Tambin hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisin no existe representacin. 117
En relacin a la locacin de servicios debe apuntarse que la comisin tiene la finalidad esencial de conclusin de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tiene relacin de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negocios determinados, matices stos que no se encuentran en la locacin de servicios. 10.3.3.- Forma y prueba Tratndose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la forma, pudindoselo otorgar expresa o tcitamente, y en el primer caso, por instrumento pblico o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente. En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales. 10.3.4.- Relacin interna y externa Entre el comitente y el comisionista (relacin interna) existe la misma relacin jurdica que entre mandante y mandatario. En cuanto a la relacin externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que stos tengan acciones contra el comitente, quien queda al margen de la relacin jurdica establecida, con motivo de la ejecucin de la comisin. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceros contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lgica consecuencia de que el mandatario no ha cumplido ninguna funcin representativa en ejercicio de la comisin desempeada, pues no actu en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situacin no cambia an cuando el tercero supiera que acta por cuenta de otra persona y an cuando le sea revelado el nombre de ella. El tercero no podr pedir la anulacin del negocio en razn de error o ignorancia sobre la persona duea del negocio (el comitente), ni pedir compensacin contra el comisionista de los crditos que tuviera contra el comitente; as como tampoco ste podr compensar lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razn del contrato concluido por cuenta del comitente. Excepciones: a.-Cuando el comisionista hiciera al comitente cesin de sus derechos. b.-El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido
bienes por el comitente, ste puede reclamar el precio impago directamente del comprador, hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operacin, previa vista al sndico y autorizacin del juez. Si el deudor ha comprado bienes 118
por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al sndico y autorizacin del juez (incs. 1 y 2). Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, an cuando ste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Se trata de una subrogacin legal basada en la equidad. En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente contra ste, que es el verdadero dueo del negocio, por la suma que el comisionista fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogacin legal (que en el supuesto de no ser opcionada por el tercero vendedor, ste, como todos los acreedores del comisionista fallido, debera solicitar la verificacin de su crdito y, oportunamente, cobrar el dividendo concursal correspondiente). 119
Actividad N 20 a.-Enumere los efectos producidos por el exceso de poder del mandatario. b.-Explque con un ejemplo el concepto de suscipere negotium. c.-A travs de un ejemplo establezca los requisitos para la existencia de Comisin
y explque las diferencias de ste con el Mandato y el Corretaje. 120
10.3.5.- Aceptacin y rechazo de la comisin
Como todo contrato la comisin puede ser propuesta por cualquiera de las partes. Lo normal es la iniciativa por parte del comitente, pero puede ser el comisionista el que ofrezca sus servicios. El sujeto elegido por el comitente para el desempeo de la comisin tiene libertad de aceptar el encargo o rechazarlo. Quien rehusa la comisin que se le propone tiene el deber de dar aviso al comitente dentro de las 24 hs. o por el segundo correo, si as no lo hiciere, ser responsable de los daos y perjuicios que tal omisin ocasionare.
El silencio del encomendado (designamos con ese nombre al que no se convirti en comisionista por no aceptar) o si incurriera en retardo en dar aviso haciendo saber su voluntad de no aceptar, no implica una aceptacin tcita de la encomienda sino que tal silencio slo da derecho al comitente para reclamar los daos y perjuicios por la falta de aviso oportuno. Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisin, el Cd. de Comercio dispone, que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crdito, o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin en el caso de que rehusndola, se perdiere el crdito o los derechos de cuya conservacin se trataba de asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen los que ejercen el comercio como profeca habitual. Tal obligacin de aceptar no rige cuando existe imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptndola se le origine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptacin al comitente de conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1 C. Com. Asimismo, quien rehuse la comisin, siendo comisionista de profesin, o teniendo como modo de vida la aceptacin y ejecucin de ese tipo de encargos, est obligado a conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservacin hasta que el comitente le haya transmitido sus rdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales rdenes no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, el comisionista puede solicitar el depsito judicial de los efectos y la venta de los que sean suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el recibo y conservacin de los efectos (art. 236 1 y 2 prrafo C. Com.); debiendo atenerse tanto para el depsito cuando para la venta a lo que diga el respectivo cdigo procesal. Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional. 10.3.6.- Obligaciones del comisionista a.-Cumplimiento de la comisin: el comisionista que acepta la encomienda debe cumplirla conforme las instrucciones y rdenes del comitente (art. 238 1er. p
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rrafo. C. Com). Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar segn su criterio, por imposibilidad de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estar obligado a ejecutar la comisin como lo hara en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino que deber ajustarse en la ejecucin de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los usos y costumbres de plaza. No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del comitente cuando existe ratificacin expresa o tcita de ste, o cuando de proceder contra las rdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por ste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, sern de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato. El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estaba marcado, pagar a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la
diferencia de precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solucin cabe cuando el comisionista se aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad. El comisionista, en relacin al comitente, siendo mandatario sin representacin, debe cumplir la gestin encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si el cumplimiento de la encomienda segn lo ordenado generare dao al comitente, debe abstenerse de cumplirla. Segn el art. 240 C. Com., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren las palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientes para todo lo que tiene relacin con la operacin encomendada. Debe tenerse en cuenta que los poderes de un comisionista son siempre ms amplios que los de un mandatario. Siendo la comisin indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente, el comitente la aceptar y dar por cumplida la parte bien hecha, en caso que admita ejecucin parcial, teniendo obligacin por esa parte nada ms, en cuanto a la retribucin. Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crdito, se considera que ste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usos y costumbres de la plaza. 10.3.7.- Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de mandato, es que al comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecucin. Pero si el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisin encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sin poder alegar la falta de provisin de fondos, salvo si sobreviniere 122
el descrdito notorio del comitente (art. 241 C. Com.) Si el descrdito es anterior o concomitante a la aceptacin de la comisin, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podra aducir que desconoca los riesgos a que se expona. 10.3.8.- Deber de informacin: el comisionista -como principio gral., debe comunicar al comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado para que ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes y, en caso de haber concluido las negociaciones, deber darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr ms inmediato al da en que cerr el convenio (art. 245 1er. prr. C. Com.). No slo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar en la revocacin del mandato, sino que tiene un deber de informacin como consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien acta por cuenta de otro. La inobservancia del deber de informacin responsabiliza al comisionista por los daos y perjuicios que resulten.
Este deber de informacin impone a cargo del comitente la necesidad de respuesta oportuna a la carta de aviso enviada, si as no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por el segundo correo, se presume "iure et de jure" que acepta la conducta del comisionista aprobndola, an cuando se hubiera excedido en sus funciones. El comisionista est obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los daos que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecucin de la comisin, haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del dao; estos plazos se computarn desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber sobrevenido el dao. El incumplimiento lo har responsable de los daos y perjuicios que se originen al comitente. Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que stos estn averiados, daados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisin de ellos, deber hacer conocer en los trminos sealados precedentemente, tal circunstancia al comitente; caso contrario, deber responder como si nada les hubiera ocurrido a los efectos y tal como consten en el instrumento. El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deber comunicar al comitente hacindole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, caso contrario se presume que fue al contado. 10.3.9.- Medios conservatorias: el comisionista responde de la buena conservacin de los efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el dao proviniera del vicio inherente a la cosa. Slo responde del dao o deterioro de las cosas a fortiori de la prdida total, ya sea por prdida, extravo o robo en cuyo caso no slo debe poner en conocimiento la existencia del delito, sino que debe123
r acreditar el cuidado puesto en la guarda las seguridades que ofreca el local y las diligencias realizadas para el esclarecimiento del delito. 10.3.10.- Marca e identificacin de los efectos: El comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviere expresa autorizacin del comitente (art. 254 C. Com.). Podr contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusin con otros de la misma especie. Es obligacin del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos del comisionista y para diferenciar entre s los efectos de propiedad de los distintos comitentes). Cuando negocie efectos de distintos comitentes deber dejar identificacin precisa en las facturas, con indicacin de las marcas, anotando en sus libros las correspondientes a cada propietario (art. 266 1er. prr. C. Com.). 10.3.11.- Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distintos crditos por diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deber consignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quin las recibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omita en recibos y libros la imputacin se har a prorrata de lo que importe cada crdito igualmente exigible, con excepcin del crdito del comisionista
(si lo tuviere). 10.3.12.- Rendicin de cuentas: como todo sujeto que acte por cuenta ajena est obligado a rendirla al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde por intereses desde la interpelacin. 10.3.13.- Sustitucin Puede ser: -Convencional cuando el comitente expresamente la ha autorizado. -Legal cuando la naturaleza del acto as lo exija. -Voluntaria cuando el comisionista la realice sin autorizacin o sin necesidad o en contra de las instrucciones del comitente. 124
Actividad N 21 a.- Explque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmaciones: 1.-El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una Comisin. 2.-Los poderes de un comisionista son siempre ms amplios que los de un mandatario. 3.-Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser confirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario, el acto es nulo. 125
10.3.14.- Prohibiciones
Los comisionistas tienen prohibido adquirir por s o por interpsita persona los bienes cuya enajenacin se les ha encomendado. La prohibicin se extiende al comisionista que venda efectos de otro comitente o compre para l mismo. Tal prohibicin no rige si el comitente otorga autorizacin para la realizacin de tal tipo de operacin. Si el comisionista realizara la compra o venta sin autorizacin previa, el acto sera nulo, de nulidad relativa, pues sera confirmable a posteriori por el comitente. Otra prohibicin es que no puede retener el comisionista las economas y ventajas que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, nico beneficiario de ellas. Tambin -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas. El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderas de una misma especie, pertenecientes a distintos dueos sin identificar.
Debe abstenerse de ejecutar la comisin si ella fuera perjudicial para el comitente; debe preferir la proteccin de los intereses del comitente que los suyos propios; debe devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisin. 10.3.15.- Responsabilidad del comisionista Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendados por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en la ejecucin del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de la insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de que se trata. Pacto de credere: como excepcin al principio enunciado, las partes pueden pactar como accesoria del contrato de comisin una clusula o convenio por el cual el comisionista asume ante el comitente la garanta de solvencia del tercero contratante con el cual cerr el negocio encomendado. Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario. 10.3.16.- Obligaciones del comitente -Anticipo de gastos y reembolso de los mismos. -Pago de retribucin. 126
10.3.17.- Conclusin del contrato de comisin
El Cdigo de Comercio, no ha contemplado ninguna causal especfica de conclusin de la comisin por lo que son aplicables a este contrato, las causas genricas relativas a la extincin de los contratos en general y las especficas correspondientes al mandato en particular. 127
128 Contratode Garage Derechodel depositariodel depositanteObligacionesdel depositariodel depositanteObjeto yPruebaCapacidadConsentimientoCarcterdel Contrato sujetoobjetocomercialidadpruebaElementos NaturalezaJurdcaConcepto eximentesexonerativos Depsito Clasesvoluntario y necesarioregular-irregularconvencional - legalComercialidad Supuestos ComodatoDepsitoContrato de sociedad activapasivaCapacidad Obligaciones ConceptoConceptoDiagrama Conceptual - Unidad XI-AComparacincon otras FigurasMutuoComercio del mutuarioobjetointeresesclasificacindeudaspacto de interesesforma de pago Responsabilidaddel Garagistas
Contratode Garage Derechodel depositariodel depositanteObligacionesdel depositariodel depositanteObjeto yPruebaCapacidadConsentimientoCarcterdel Contrato sujetoobjetocomercialidadpruebaElementos NaturalezaJurdcaConcepto eximentesexonerativos Depsito Clasesvoluntario y necesarioregular-irregularconvencional - legalComercialidad Supuestos ComodatoDepsitoContrato de sociedad activapasivaCapacidad Obligaciones ConceptoConceptoDiagrama Conceptual - Unidad XI-AComparacincon otras FigurasMutuoComercio del mutuarioobjetointeresesclasificacindeudaspacto de interesesforma de pago Responsabilidaddel Garagistas 130 Diagrama Conceptual - Unidad XIB
ClasesConcepto depsitolocacin de cosas Extincin BienesSusceptiblesde GravarsePagarsPrendariosCancelacin Contrato dePrendaComercial Conceptofinanza comercial EjecucinPrendariaCaracteres Constitucinacto bilateralunilateral Obligacionesdel Bancodel clienteCaracteresde Ejecucinconservadade adhesinde custodiaAtpico consensualonerosoconmutativo Contratos deCasas deSeguridad Contratode Fianza consensualgratuitaaccesorias de la obligacinno formal Comparacincon otras Figuras Onerosa Obligacionesdel Fiador
132 UNIDAD XI UNIDAD XI 11.1.- Mutuo Comercial
El contrato de mutuo o prstamo comercial puede tener por objeto, la entrega de cosas consumibles o fungibles pero en la prctica es siempre -o en la mayora de los casos- un prstamo de dinero. El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato econmico de gran parte de los contratos de crdito que se han ido desgajando de l, bajo diversas formas jurdicas, por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria. Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolucin igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debera regir el principio
nominalista respecto al mutuo, pero, debido a la inflacin ello ha sido dejado de lado. Razones histricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las reglas legales, en la prctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas por las estipulaciones contractuales, que adecen la instrumentacin de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge la autonoma de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5 del C. Com., sobre interpretacin de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales se presumen onerosos. Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debe ser comerciante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con ms los intereses compensatorios estipulados y los moratorios correspondientes en caso de retardo. I.-El mutuante puede o no ser comerciante. II.-El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condicin subjetiva). III.-Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe lo
contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.). IV.-Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial (condicin objetiva). V.-Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa. VI.-Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad. VII.-El Cdigo trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contra
to, pero son slo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso en contrario. VIII.-Ms que hablar de "restitucin", al concluir el contrato, en realidad hay que hablar de "entrega" porque el trmino "restitucin hace al contrato de comodato, 133
donde el sentido del vocablo jurdico implica conservacin y devolucin de la cosa en su identidad, lo que no es propio del mutuo comercial. IX.-An cuando la Reforma de 1889 suprimi el art. 711 del C. Com., qued subsistente el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidad de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto est la norma, debe ser analizada, es as que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito y tendr ste ltimo carcter si la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios) o cuando stos no estn estipulados. X.-La presuncin de gratuidad del Cdigo (severamente criticada) queda atemprada con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -improbable segn lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudor espontneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568 C. Com.).
As como si hubiera estipulacin de intereses compensatorios y el mutuario, vencido el trmino, no cumpliera con la obligacin a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continan devengndose, sin necesidad de una nueva estipulacin a esos efectos (art. 568 C. Com.). 11.1.1.- Comparacin con otras figuras a.-Con el comodato: El comodato es prstamo tambin, pero de uso, mientras que en el mutuo es importante y elemento esencial, la transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas. Es objeto del mutuo las cosas muebles consumibles o fungibles, en el comodato son las cosas muebles o inmuebles. En el mutuo las cosas son muebles consumibles o fungibles, mientras que en el comodato el objeto son cosas muebles o inmuebles no consumibles, debindose restituir idnticas cosas. El comodato slo es gratuito. b.-Con el depsito: Con el depsito regular: en este contrato no se entrega la cosa en propiedad sino que se concede el uso de las cosas. El depsito regular puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles no consumibles, dinero o cantidad de cosas consumibles que el depositante entreg en caja cerrada con llave, no entregndole sta o bien por separado en bulto cerrado; ttulo de crdito que representa las cosas consumibles o el dinero, si el depositante no est autorizado para su cobranza; el ttulo de un derecho real o de un crdito que no sea dinero. Con el depsito irregular: para distinguir si se trata de mutuo o de depsito irregular (muy similares sobre todo en las obligaciones de las partes) debe atenderse a la voluntad de las partes, teniendo en cuenta en inters de cul de ellas, se ha celebrado el contrato; si es en el de quien recibe la cosa constituir un contrato de mutuo; si es en el de quien la entrega, ser depsito irregular. Este criterio -de todos modos- no es absoluto y a veces ser necesario buscar otros factores. Otra diferencia es que si ambos contratos son onerosos, en el depsito, quien paga la retribucin es el depositante que entrega la cosa, mientras que en el mutuo el que paga es el mutuario que la recibe. 134
c.-Con el contrato de sociedad: puede ocurrir que en determinadas situaciones fcticas se torne difcil determinar si hay sociedad o mutuo, por ej., cuando se entrega dinero a una persona con destino a un negocio comercial, donde se puede interpretar que hay un prstamo de un no socio a la sociedad pero tal circunstancia tambin puede hacer pensar que se trata de integracin de capital, en cuyo caso el que presta no sera prestamista sino socio. Para discernir en caso como este, tenemos que ver que hay mutuo y no sociedad cuando el que presta se encarga de asegurar el reintegro total del capital entregado, perciba o no intereses, habr un contrato de mutuo y no de sociedad, no participa en las prdidas. 11.1.2.- Comercialidad: Segn el art. 558 C. Com. el mutuo o prstamo de consumo queda sujeto a las leyes y jurisdiccin mercantil, cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene -por lo menos- el deudor esa calidad. Se combina el criterio meramente objetivo con este criterio subjetivo. La adopcin
del criterio finalista respecto del contrato de mutuo, se compadece con el temperamento adoptado por el codificador, al regular el contrato de compraventa mercantil. Exigindose la condicin subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser comerciante, quedan excluidos los siguientes contratos de mutuo: I.-El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante y un prestatario no comerciante. Faltara la condicin subjetiva. II.-El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltara la condicin objetiva. a.-REAL: requiere para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa que forma su objeto. La tradicin puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislacin vigente (real, simblica, traditio brevi manu). La tradicin de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, por lo que en rigor, conviene hablar es de transmisin o transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas ms que de entrega de ellas. Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en s misma un contrato del cual surge, para el futuro mutuante, la obligacin de entregar siempre que el mutuo sea oneroso, las cosas prometidas en prstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primer grado, de carcter consensual. b.-Unilateralidad o bilateralidad del mutuo: Segn la opinin de Gmez Leo es distinto determinar la bilateralidad en el Cdigo de Vlez luego de la Reforma del 68, puesto que la bilateralidad en el Cdigo, abarcaba el "sinalagma perfecto", el llamado "sinalagma genrico" donde la reciprocidad que se establece 135
entre las obligaciones es en el momento de concertarse el contrato, y se manifiesta en el sentido de que una de las partes promete realizar su prestacin, en vista de la promesa que a su vez, le hace la otra parte. Empero, la reforma cuando consagr el art. 1204 del C. C., reemplaz la terminologa de "contratos bilaterales" por la de contratos "con prestaciones recprocas", por lo que entiende este autor que segn esta redaccin, debemos entender que el ordenamiento de nuestro pas abarca tambin el "sinalagma funcional", que indica que la reciprocidad entre las prestaciones asumidas por cada una de las partes contratantes, se extiende al momento de la ejecucin de la obligacin. (Entiendo que no quiso modificarse la estructura de la clasificacin al incluir en el art. 1204, esa terminologa, sino que se trataba de la mejor forma de precisar que quedaban prestaciones pendientes, puesto que el artculo habla de contratos con prestaciones recprocas "pendientes"). Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o prstamo de consumo tiene carcter unilateral porque con la entrega de la cosa se perfecciona el contrato y slo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa, pagar los intereses. Para otros autores se trata de un contrato sinalagmtico imperfecto, ya que en determinadas circunstancias genera obligaciones a cargo del prestamista, por ej., la
de no exigir la restitucin de la cosa antes del tiempo convenido (esto en realidad es una falta de derecho a hacerlo). Debemos recordar que en nuestro derecho no se admite la categora de los bilaterales imperfectos. c.-NO FORMAL: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuo comercial la restriccin contenida en el Cd. Civil, en su art. 2246, que determina que el mutuo no podr ser probado sino por instrumento pblico o privado con fecha cierta, si el emprstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposicin, se aplica a las relaciones jurdicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193 C.C.. En materia comercial tal regla es inaplicable puesto que en relacin a la prueba de las obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en el propio C. Com.. d.-CONMUTATIVO: La prestacin que constituye el objeto de la obligacin del mutuario es "cierta" pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad que las recibidas y consumidas. e.-De ejecucin diferida. De duracin: El deber inherente al prestatario queda diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosa recibida, slo estar en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver sera econmicamente inconcebible. Atento la duracin diferida del mutuo ste adquiere -consecuentemente- el carcter de un contrato de duracin en virtud de contar con tales caracteres, lo ms importante es que puede aplicrsele la teora de la imprevisin. 136
f.-Gratuito u ONEROSO: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber pactado expresamente que el contrato devengar intereses, caso contrario rige la presuncin de gratuidad (art. 560 C. Com.). 137
Actividad N 22 a.-Elabore un concepto de Mutuo. b.-Establezca la comparacin entre: Mutuo y Depsito. c.-Explque el planteo de Gomez Leo sobre la bilateralidad del Mutuo.
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11.1.3.- Capacidad
Principio general: El mutuo slo puede ser efectuado vlidamente por personas con la capacidad genrica y especfica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello. Capacidad activa:
I.-Siendo la transferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el contrato el acto de disposicin del mutuante, por lo que respecto a l, tiene que tener capacidad para enajenar la cosa. II.-Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad, solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposicin sobre la cosa. Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse. 11.1.4.- Obligaciones del mutuario 1.-Obligacin de entrega o devolucin: Luego del reclamo del mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.). El plazo de los diez das se cuenta desde la entrega en propiedad que hizo el mutuante al mutuario de la cosa. Este plazo -criticado por insuficiente- rige en caso de no existir pacto en contrario. La estipulacin expresa puede convenir un plazo mayor o menor para la entrega o devolucin. Si el mutuo es oneroso el plazo se considera pactado a favor de ambos contratantes. Si el mutuo es gratuito, a favor del mutuario podr cumplir con la entrega o devolucin antes del tiempo del vencimiento (a. 570) El lugar para la entrega ser el fijado por las partes, si no hay convencin al respecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Si se hubiera convenido que la entrega o devolucin se efecte en el domicilio del prestatario y ste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o en el nuevo (art. 748). 11.1.5.- Objeto de la obligacin Habiendo recibido las cosas en propiedad, el mutuario no puede exonerarse de cumplir con su obligacin de reintegro, aduciendo que la cosa a entregar se ha perdido por fuerza mayor, pues rige el principio "res perito domino" (art. 2245 C.C.). 139
Asimismo, cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tena la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin. La imposibilidad a que se refiere este artculo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carcter absoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo comn. Si la restitucin que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirn por las disposiciones relativas a las "obligaciones de dar". Si consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se regirn por las disposiciones que regulan las obligaciones de dar cantidad de cosas. Si la restitucin consistiese en la entrega de cosas no consumibles prestadas como fungibles, las obligaciones del mutuario sern regidas por las disposiciones que regulan
las obligaciones de dar cosas ciertas. 11.1.6.- Intereses La regulacin legal de los intereses o rditos que pueden devengarse en el mutuo o prstamo de consumo de carcter comercial, es anacrnica y en rigor, debi haber seguido el principio general enunciado como pauta general de interpretacin de los contratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbres comerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partes contratantes, han llegado a modificar la operatividad del rgimen jurdico de este tipo de contrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia se refiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado, utilizando su potencialidad jurigena de la autonoma de la voluntad, modificando o dejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario. Clasificacin de los intereses: Los intereses pueden clasificarse desde distintas pticas. Desde el punto de vista de la funcin econmica que cumplen se dividen en: -Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos) -Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios) -Intereses punitorios (represivos, sancionatorios) Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios slo origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduar el juez interviniente. Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestacin o precio que el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno. 140
Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnizacin, por el perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimiento de la obligacin asumida. En el mutuo comercial tanto el inters compensatorio como el punitorio presentan las caractersticas genricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen del uso y goce de la cosa y de su privacin) y proporcionalidad, en tanto su determinacin se halla en relacin directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entre el momento en que se concreta el prstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entre ste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios). Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convencin de las partes; mientras los compensatorios tienen por fuente la convencin de las partes contratantes, caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rdito. Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec. Ley 4777/63 que modific el art. 565 agregndole el prrafo 2 que dice: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, sera condenado a pagar un inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor".
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Actividad N 23 a.- Complete el siguiente cuadro: MUTUARIO CAPACIDAD OBLIGACIONES OBJETO DE LA OBLIGACION b.- Cmo se regulan los intereses en el Mutuo? 142
11.1.7.- Deudas que pueden devengar intereses
I.-Dinerarias: el inters se aplica fundamentalmente a deudas provenientes de prstamos en dinero. II.-Mutuo de cosas fungibles o consumibles: en estos casos fijar el valor para hacer el cmputo de los rditos por los precios que en el da en que venciere la obligacin tengan las especies prestadas en el lugar donde deba hacer la devolucin (art. 562 C. Com.). III.-Deudas ilquidas: El Cd. de Comercio dispone que las deudas ilquidas devengarn intereses desde la interpretacin judicial por la suma del crdito que resulte de la liquidacin que se practique (art. 561). La interpelacin judicial, tal como reza el art. 560 C. Com. y su doctrina debe con
siderarse cumplida con la interposicin de la demanda y no desde la notificacin de ella o del requerimiento de pago. 11.1.8.- Pacto de intereses Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art. 560, como el 561, del C. Com. implcitamente, reconocen la posibilidad del pacto de intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterio ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crdito no lo hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino, al contrario, lo realiza con propsito de empresa y no sera equitativo prohibir la estipulacin de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presume gratuitos. En el derecho comprado se han seguido dos sistemas bsicos sobre la estipulacin de la tasa de inters: a.-Fijacin legal de una tasa mxima que las partes pueden convenir.
b.-La libertad en la adopcin de la tasa de inters que las partes convengan. Nuestro Cd. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitacin respecto de la tasa de inters por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente.
Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo la jurisprudencia comenz aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones de ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reaccin declarndose nulo el contrato que incluyera una tasa de inters, que se pudiera considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En la actualidad ha prevalecido la posicin en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenas costumbres no es que se estipule un inters en un contrato, sino que 143
tal inters conforme se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el inters compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado lmite, los tribunales pueden reducir la tasa estipulada (el monto a que se reduce vara segn las consecuencias econmicas del momento), las localidades y la naturaleza del prstamo civil o comercial pagadero en cuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y prctica en el lugar y en la actividad de que se trata. Pacto de intereses sin fijacin de tasa: El art. 565, 1 y 3 prrafo C. Com., con una tcnica criticable, dispone que mediando estipulacin de intereses sin declaracin de la cantidad a que stos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora (siempre que en la ley o en la convencin se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional). La norma ha sido criticada en forma unnime por la doctrina, pues en ella, el legislador ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaron intereses, lgicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desde que la cosa se entrega al prestatario y no desde que ste incurre en mora en la devolucin de ella. En caso de duda sobre el tipo de inters a aplicar, debe estarse a la ms favorable para el deudor. Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses en el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir segn los intereses compensatorios o moratorios. Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convencin de intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una clusula expresa en tal sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando se ha dado en prstamo una suma de dinero dicindose que durante el primer ao no devengar intereses), se supone que durante el segundo ao corrern los intereses; tratndose de un mutuo por el plazo determinado de dos aos. Intereses moratorios: estos intereses corren an en los prstamos convenidos sin inters, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.
La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la interposicin de la demanda y desde la fecha de ella; y an cuando se presente ante juez incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (aplicacin analgica del art. 3986 C.C.). Si no hubiera inters fijado, corresponde al juez interviniente determinar el inters que corresponde pagar al deudor que entr en retardo. 144
Existencia de convenio slo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com. dispone que el pacto hecho sobre el pago de rditos durante el plazo prefijado, para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado despus de transcurrido aquel, por el tiempo que se demore la devolucin del capital, no mediando estipulacin en contrario. 11.1.8.- Anactocismo: En derecho se llama "anactocismo" al inters compuesto, es decir, capitalizacin de los intereses hacindole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se ha entendido que es uno de los medios ms refinados de la usura. Se conocen en doctrina dos clases: a.-Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para que devenguen nuevos intereses. b.-Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcan nuevos intereses. Ambos queden ser objeto de calificacin de ilicitud. El cdigo mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convencin especial. En caso de demanda es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un ao. Producen igualmente intereses los saldos lquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada ao (art. 569 C. Com.). La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la capitalizacin automtica de los intereses y slo permite capitalizar los intereses vencidos por convencin posterior. Pero es de sealar que con el dictado de la Ley de Convertibilidad, se derogaron los arts. del Cdigo Civil, que prohiben el anactocismo estableciendo que resulta admisible cuando se pact expresamente. El Cd. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalizacin de intereses en la cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795). 11.1.9.- Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los rditos entre comerciantes por los prstamos se estipularn siempre en dinero, an cuando el prstamo consista en efectos o gneros de comercio. Los rditos se pagarn en la misma moneda que el capital o suma principal. En los prstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente en el lugar donde deba hacerse la devolucin (a. 562). 11.1.10.- Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente
vencidos, dado sin condicin ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567). Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qu perodo corresponde, se debe entender que se refieren al perodo de la fecha del recibo, conforme al contrato de prstamo salvo que se pruebe lo contrario. 145
El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del mutuario respecto de ellos en razn al carcter accesorio que tienen los intereses o rditos. 146
Actividad N 24 a.-Qu estipula la Jurisprudencia en materia de fijacin o pacto de intereses? b.-A travs de ejemplos concretos explque los conceptos de Intereses Compensatorios y Moratorios. c.-Qu es el Anactacismo? 147
11.2.- Depsito
Segn la normativa vigente la palabra "depsito" es utilizada con un doble significado, algunas veces de designa con ella a contrato de depsito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com. 2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada (arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente una tercera acepcin, designndose con la palabra "depsito" el lugar donde se dejan almacenados los efectos depositados, es decir, como sinnimo de edificio, galpn, barraca. Concepto: el contrato de depsito tiene lugar cuando una de las partes (depositante) confa a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas consumibles que sta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primer caso, (depsito regular) y que puede usar con la obligacin de restituir una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depsito irregular); restitucin que debe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera. 11.2.1.- Comercialidad: Segn el art. 572 Com. slo se considera comercial el depsito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo: -"depsito que se hace con un comerciante de una cosa en depsito". -El contrato en el cual el depositario es comerciante.
-"O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depsito lo efecta una
persona con la calidad de comerciante. -"Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depsito persiga como finalidad u objetivo la realizacin de un acto de comercio o que tenga por origen o causa un acto de la misma naturaleza. No rige el art. 7 del C. Com., una vez establecido su carcter comercial se rige por el Cd. de Com. (art. 8 inc. 1); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depsito comercial para una de las partes y civil para la otra. Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del depsito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 del C. Com. Quien sostenga el carcter civil deber probar que no se cumple con el requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio. El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisin estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisin se hubiera estipulado, ni se hallase establecida por el uso de plazo, ser determinada por arbitradores. El depsito gratuito no se lo considera acto de comercio. 148
Si las partes convienen que el depositario no obrar comisin el depsito tendr carcter civil. Si una persona realiza el contrato de depsito, habitualmente con profesionalidad, tratndose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividad la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, prescindiendo que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto la comercialidad emanara de la aplicacin del inc. 5 del art. 8. 11.2.2.- Empresas de depsito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuya organizacin de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda, custodia y conservacin de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de particulares. En este caso, la explotacin como empresa de los almacenes, casas de depsito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carcter comercial y todos los negocios de depsito y de crdito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estos establecimientos la ley les atribuye el carcter mercantil an cuando los depsito considerados en s mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluye de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depsito en s, sino de la organizacin forma de empresa de los mencionados establecimientos. 11.2.3.- Clases de depsito a.-Voluntario: cuando la eleccin del depositario depende, meramente, de la voluntad del depositante obrando ste con amplia libertad de eleccin entre varios depositarios.
b.-Necesario: cuando se hace como consecuencia de algn desastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios en el depsito necesario, son ms rigurosas -por razones obviasque en el voluntario. 11.2.4.- Otra Clasificacin es c.-Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el depositario debe conservar y restituir. d.-Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el depositario puede consumir, por lo cual slo est obligado a restituir una cantidad equivalente en especie y calidad. Se considerar que hay depsito irregular cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso 149
de ellas o las entrega sin las precauciones del art. 2188 C. C.. El fundamento est en que las cosas consumibles desaparecen y se pierden para quien las posee con el permiso de usarlas, por la cual la autorizacin otorgada por el depositante implica que no le interesa que se destruyan o pierdan sino que su finalidad es la restitucin de igual cantidad, gnero y calidad. Tambin es irregular cuando representare crditos en dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autoriz al depositario su cobranza; (cobrado el crdito el dinero que de ello resulta es cosa esencialmente consumible). Tratndose de depsito de dinero, dispone el art. 576 C. Com. que si el depsito se constituyera con expresin de la clase de moneda que se entrega al depositario, sern de cuenta del depositante los aumentos o bajas que sobrevengan en su valor nominal. La regla legal no es ms que la de que las cosas se deterioran, aumentan o se pierden para su dueo. El depsito ser regular: cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, an cuando el depositante hubiere concedido autorizacin para el uso de ella. Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entreg al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta o fuese un bulto cerrado con algn singo que lo distinga; (el fundamento se da porque se pone en evidencia que el depositante no ha querido que tales cosas pasen en dominio al depositario y an cuando las cosas sean consumibles) han dejado de ser fungibles en virtud de la individualizacin. 11.2.5.- Otra clasificacin distingue entre e.-Convencional: el depsito tiene por origen un contrato. f.-Legal: el contrato de depsito se fundamenta en una disposicin legal. En este ltimo supuesto involucra al dispuesto por los jueces que necesariamente debe basarse en un precepto legal.
Es errneo clasificarlo como depsito judicial, si se lo entiende como una categora diferente del depsito legal. 11.2.6.- Caracteres del contrato de depsito El contrato de depsito en nuestra legislacin es: real, no formal, de ejecucin continuada, bilateral, oneroso. Estas caractersticas corresponden al depsito comercial, siendo el depsito civil real, no formal, de ejecucin continuada pero no es bilateral, ni oneroso, sino unilateral y gratuito. 150
Real. Promesa de depsito: Tratndose de un contrato real sus efectos se producen a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de depsito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta. Asimismo, se est de acuerdo en que la promesa de contrato de depsito comercial y -por lo tanto- oneroso, no tiene efectos vinculantes para las partes que permita a uno exigir al otro, la entrega de la cosa prometida en depsito, ya que sin la tradicin no se ha perfeccionado el contrato. Sin embargo, nada impide reclamar del incumplidor una indemnizacin de daos y perjuicios sufridos por el incumplimiento de la promesa efectuada. En materia civil tal indemnizacin ser solamente por el inters negativo de la parte damnificada, siendo el depsito comercial por esencial oneroso, corresponde en este caso indemnizacin plena de los daos y perjuicios sufridos como responsabilidad precontractual por ejercicio abusivo de la facultad de no contratar. No formal: La concertacin del contrato de depsito no est sujeta a ninguna formalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento pblico, privado y hasta verbalmente. De ejecucin continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodia y conservacin de la cosa recibida en depsito es permanente, las obligaciones que derivan de ello son de ejecucin continuada. Al ser esencial, en el depsito comercial, su onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolucin por excesiva onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor del depositante y, por tanto, ste puede exigir la restitucin de la cosa depositada antes de que se cumpla el trmino pactado, si tal conducta produce un dao el depositario, ste tendr derecho a la indemnizacin del inters negativo que le produzca la actitud intempestiva del depositante. Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Oneroso: el depsito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.). 151
Actividad N 25 a.- Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depsito. b.- El Depsito Es un acto civil o comercial? c.- Elabore un cuadro sinptico con todas las clases de Depsito.
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11.2.7.- Consentimiento
En principio se aplican las reglas generales sobre la formacin de los contratos, por lo que habr inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir la cosa en prstamo y la otra entrega en concepto de depsito. Sin embargo, dada la naturaleza del contrato que nos ocupa, Vlez Srsfield admiti la validez del depsito aunque mediare error respecto a la persona o la cosa. 11.2.8.- Capacidad Para la validez del contrato de depsito voluntario se exige que tanto el depositante como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante es incapaz, el depsito es vlido respecto del depositario capaz quien no puede pedir la nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservacin, la obligacin de restituir, etc.. Carcter de propietario del depositante: El principio es que slo puede realizar el depsito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimiento tcito o expreso, en cuyo caso acta como mandatario de aqul. Sin embargo, es vlido entre depositante y depositario aunque el primero no sea en realidad el propietario, por tanto quien recibi la cosa en carcter de depositario no puede eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad de propietario. 11.2.9.- Objeto Slo las cosas muebles pueden ser objeto del depsito comercial, dado que tiene que tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depsito civil puede tener por objeto una cosa inmueble. 11.2.10.- Prueba Est vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos (art. 2201 C. C. 1er. prr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso se admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depsito. Por ej. debe admitirse que con la prestacin del ticket que se entrega en los guardarropas se debe tener por probado el contrato de depsito, a partir de lo cual, quien 153
invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qu consisti la cosa depositada. Para el depsito necesario no existe la apuntada restriccin pues admite toda clase de pruebas, ms an, el depsito se verifica por la sola introduccin de los efectos
en el establecimiento "aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan los efectos". 11.2.11.- Obligaciones del depositario A.- En el depsito regular: I.-Custodia: la obligacin principal para el depositario es la custodia, guarda y conservacin de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permiso expreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en el depsito mercantil, an cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usa la cosa depositada sin autorizacin o consentimiento del depositante, debe pagar un alquiler o intereses desde el da del contrato. En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas propias. La obligacin es personal del depositario, dado la relacin de confianza que supone el contrato de depsito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa autorizacin del depositante. Pero, el depositario podr delegar la custodia en su factor o dependiente, pero ser responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado, salvo, tambin en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la delegacin en la persona del factor o dependiente. La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario.
El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dndole en su lugar dinero o algo equivalente, est obligado a entregar al depositante lo que ha recibido a cambio (art. 578 C. Com.). Las empresas de depsito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y su omisin entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio. II.-Guardar el secreto: como consecuencia lgica del deber de conservar la caja o bulto cerrado que recibe en depsito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo si para ello est autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer el contenido del depsito, est obligado a guardar el secreto, so 154
pena de responder por el dao que causare al depositante, a menos que el depsito, por la calidad de la cosa depositada, lo expusiera a penas o multas. III.-Informacin: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs., si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier dao que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origen del dao (arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se halla averiado, disminuida o en estado distinto del que indica el depositante. B.-Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservacin de la cosa depositada, respondiendo por lo daos e intereses que su omisin causare,
y -en su caso- hacer los gastos urgentes que requiera la conservacin de la cosa, respondiendo tambin por los daos y perjuicios que ocasione su omisin.
IV.-Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteracin que haga urgente su venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en remate pblico a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediatamente aviso a ste. V.-Conservacin de documentos: Tratndose de documentos de crditos debe realizar todas las diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales so pena de daos y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza. VI.-Exhibicin: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple su obligacin de custodia y conservacin. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros que se interesen por ellos para cualquier operacin y que presentan autorizacin del depositante. VII.-Abstencin de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permiso expreso o presunto del depositante. La autorizacin para el uso no transforma el depsito en mutuo, puesto que la obligacin de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existencia de una autorizacin tcita o presunta, tratndose de una cuestin de hecho, su prueba queda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios. VIII.-Restitucin: La restitucin debe hacerse al depositante o a la persona indicada para recibir el depsito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a sus herederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo a la orden del juez o de la sucesin. Tambin debe consignarlo judicialmente cuando los depositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depsito; cuando el depsito ha sido hecho por un repre
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sentante (tutor, curador, administrador) y ste ha cesado en la representacin, debe restituir el depsito a la persona que el depositante representaba. C.- En el depsito irregular En esta clase de depsito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla. Respecto de la restitucin, las obligaciones del depositario irregular son las mismas que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida en depsito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad. 156
Actividad N 26 a.- Complete el siguiente cuadro: DEPOSITO CONSENTIMIENTO CAPACIDAD OBJETO PRUEBA b.- Elija una de las obligaciones del Depositario y explquelo. 157
11.2.12.- Derechos del depositario
a.-Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos efectuados para la conservacin de la cosa depositada. La regla legal se refiere a los gastos necesarios pero quedan tambin comprendidos los urgentes. Respecto a los gastos tiles, el derecho al reembolso surge de la accin in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastos voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso, pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no le causa perjuicio. b.-Indemnizacin de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son consecuencia necesaria del contrato de depsito; por ejemplo, si los animales depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del depositante perdi las suyas (en la opcin entre salvar las suyas o las del depositante opt por las del depositante). c.-Cobro de remuneracin: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que corresponda segn el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine por arbitradores (a. 573 C. Com.). d.-Derecho de retencin: El depositario est autorizado a retener la cosa depositada hasta el pago de la remuneracin que le debe en razn del depsito. e.-Compensacin: El depositario, en el depsito irregular, tiene derecho a compensar lo que debe restituir en el depsito con lo que el depositante le deba. 11.2.13.- Obligaciones del depositante La obligacin del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento del contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real. Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son: a.-Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario los gastos que hubiere realizado para la conservacin de la cosa depositada. b.-Indemnizacin de perjuicios: La indemnizacin debe ser integral resultando aplicables los principios de la culpa extracontractual del art. 1113 C.C..
c.-Pago de la retribucin: Debe el depositante pagar la retribucin convenida o la fijada por arbitradores. Si el depositante no recibe la cosa a la finalizacin del trmino pactado, debe la retribucin por todo el tiempo que el depsito contine en poder del depositario. d.-Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir la cosa que el depositante le restituye al concluir el contrato si no lo hace, una vez constituido en mora ante su negativa, tiene obligacin de atender los daos y perjuicios que su conducta omisiva pueda producir. 158
11.2.14.- Derechos del depositante
a.-Restitucin: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en el depsito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre. Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones y frutos respondiendo por la prdida de stos proveniente de su culpa. En el depsito irregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, en aplicacin de la regla "res perit domino", parece para el depositario, pero su obligacin de restitucin persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas. b.-Percepcin de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada contemplados en los arts. 575 C. Com. y 2222 C. C. el depositario tiene derecho a percibir intereses desde la fecha del depsito sobre el capital efectivamente utilizado. Los intereses, una vez probado el uso indebido del depsito, corren del pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial. c.-Indemnizacin. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemnizacin por daos y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250 C. Com. referidos a la comisin, en funcin de la remisin del art. 574 C. Com. y especficamente en el caso de los arts. 575, y 577 C. Com.. Tal derecho a indemnizacin del depositante es contrapartida del deber de guarda y conservacin del depositario. 11.2.15.- Cesacin del depsito El Cd. de Comercio no incluye normas especficas sobre la conclusin del contra
to de depsito, razn por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en el Cdigo Civil. El depsito termina: a.-Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes as lo requiera. An cuando el art. 2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitucin del depsito antes de tiempo, ello no es de aplicacin absoluta al depsito comercial, que es, al contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica
para el depsito, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depsito civil -esencialmente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antes de tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestiva decisin le ocasione. b.-Por la prdida de la cosa depositada. La extincin se produce por falta de objeto. Siendo imposible ya la restitucin de la cosa hay que distinguir segn que ella se haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tiene responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203 C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe la indemnizacin del perjuicio ocasionado. 159
Este precepto no rige para el caso del depsito irregular porque las cosas fungibles no perecen. c.-Por la enajenacin que hiciere el depositante de la cosa depositada (Segn Rivarola y Gmez Leo dado el carcter oneroso del depsito comercial no le es aplicable este precepto en cuyo caso el depsito comercial sigue con el comprador, salvo que el contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante). d.-Termina el depsito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sido hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleito que se origina; y tambin cuando llega a la conclusin que la cosa le pertenece a l y el depositante no tiene derecho alguno a su posesin. El depsito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depsito no son inherentes a las personas de los contratantes, razn por la cual pasan a sus herederos. 160
Actividad N 27 a.- Complete el siguiente cuadro: SUJETOS DERECHOS OBLIGACIONES DEPOSITARIO DEPOSITANTE 161
11.3.- Contrato de Garage
Esta figura contractual, atpica, aparece como un desgajamiento o subespecie del contrato de depsito.
La proliferacin del uso del automvil en modo superlativo, ha producido la necesidad de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se han adoptado la ms variadas modalidades del denominado "contrato de garage" (o garaje) o "contrato de estacionamiento". Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automvil en un garage, o cuando se hace lo propio en una cochera o playa de estacio
namiento. An cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deber esencial del sujeto que recibe el automvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo y ulteriormente restituirlo. 11.3.1.- Naturaleza jurdica Contrato complejo, atpico o innominado que participa de los caracteres del depsito, de la locacin de servicios y de la locacin de obra. En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehculo, as como la restitucin en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurre en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma). Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de garage, como es el caso en que se deje a un tallerista el automvil para su arreglo, donde hay una tpica locacin de obra o bien cuando lo entreg para lavado y engrase, donde hay locacin de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligacin principal la de guardar y restituir el automvil, al concluir la locacin de obra o de servicio segn el caso. En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial, sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depsito en lo que fuere pertinente. 11.3.2.- Elemento del contrato Sujeto: Habr contrato de garage cuando un sujeto, sea propietario o no, entrega un vehculo a otro, para su guarda, mediante el pago de una remuneracin que puede determinarse por da, semana, mes o bien por hora. 162
11.3.3.- Objeto: El objeto primordial del contrato es la guarda, custodia y conservacin del automvil y su ulterior restitucin al depositante, sin perjuicio de que en el establecimiento se contraten otros servicios auxiliares como lavado, engrase, venta de combustible, cambio de aceite y hasta trabajos de mecnica liviana. 11.3.4.- Comercialidad: Dndose los elementos subjetivos y objetivos sealados precedentemente, existe el contrato de garaje y siendo ste oneroso, entra dentro de la esfera de la materia mercantil por lo que resultan de aplicacin las normas del Cd. de Comercio (arts. 572, 573, 574 y 578) y las pertinentes del Cd. Civil; tanto sea que se trate de un contrato efectuado por quien explota un lugar de estacionamiento de vehculos en forma personal, o lo organizado en forma de empresa comercial.
11.3.5.- Prueba: Es un contrato no formal, no requiere ninguna formalidad especial, en la prctica se considera perfeccionado con la sola entrega de las llaves del automvil en mano o puestas en l, al garagista o a un empleado suyo. Realizada la entrega como se ha sealado (o de alguna similar como puede ser cuando el propio empleado o playero es el que reubica el automvil) quien se encuentre encargado del garage entrega al depositante, un ticket que lleva impreso el nombre del establecimiento, da y hora de llegada, y la patente del automvil, o por lo menos, las tres ltimas cifras de ella. Hay quienes niegan eficacia probatoria a este ticket pero la mayora de la doctrina y jurisprudencia estn acordes en darle eficacia probatoria (algunos hablan de principio de prueba pos escrita); lo cierto es que, an cuando no tiene entidad de un ttulo de crdito por falta de algunos de sus caracteres esenciales, como ttulo cartceo, ellos son emitidos por el sujeto pasivo de la obligacin de restitucin; esencial al depositario para que contra su presentacin pueda llevarse a cabo la devolucin a quien muestre el ticket, ya sea el dueo o no del vehculo, y sea o no el depositante porque cabe entender que la entrega por ste a otra persona del ticket, lo legitima como autorizado para retirar el vehculo depositado.
11.3.6.- Distintos supuestos a.-Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicacin fija para el vehculo a estacionar, la opinin dominante es que se trata de un contrato de locacin de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo del locatario. b.-Sin cochera fija: Cuando la contratacin tiene por objeto una cochera para guardar el vehculo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principal en l es el depsito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y restitucin de la cosa depositada. A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administracin, en los dos supuestos habr contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es ms estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la 163
administracin, de lo que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debe adoptar. c.-Playa de estacionamiento: Es comn que se habiliten playas de estacionamiento en terrenos baldos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o da, son las denominadas "a techo descubierto" y tienen aranceles ms bajos que las playas cubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehculo como en su ubicacin. A pesar de las diferencias sealadas, cabe concluir que en ambas hay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda del vehculo estacionado como el ulterior de restitucin. d.-Caso del tallerista: Cuando se entrega un automvil a un tallerista para que lo revise y en su caso lo arregle, si bien la relacin contractual que se establece es compleja, an cuando la obligacin de guarda y custodia es accesoria, se ha entendido que mientras el rodado se halla en posesin del tallerista, ste es responsable por los perjuicios, daos, o deterioros o prdida del vehculo en aplicacin de las reglas generales del depsito.
Por natural consecuencia, si concluido el arreglo del vehculo ste no es retirado por quien lo dej en reparacin, el tallerista tendr derecho a reclamar la correspondiente remuneracin por el tiempo de la estada durante la cual, el dueo del taller se vio privado del lugar ocupado por el automvil, as como por el consiguiente deber de custodia y guarda que debi observar durante ese tiempo. e.-Parqumetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que el estacionamiento se hace en la va pblica sin instalaciones destinadas al depsito de vehculos. No hay depsito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien se paga por estacionar este importe tiene el carcter de una tasa por la prestacin de un servicio pblico que el de servir a una mejor distribucin de los espacios destinados a estacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitacin del tiempo y la imposicin de un canon, pero ste no es suficiente para tener por configurado un contrato de garage o estacionamiento.
11.3.7.- Responsabilidad del garagista Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convencin concertada con el depositante -sea o no el propietario del vehculo- por la cual ste ltimo, pag un precio cierto y en dinero y aqul asumi la obligacin de guarda y restitucin del vehculo entregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitucin del vehculo depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, ste debe indemnizar al depositante los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de garage en su condicin de depositario.
Tratndose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y, consecuentemente la obligacin de restitucin, deben ser apreciados con mayor rigor 164
que en el supuesto del depsito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en la custodia y conservacin del rodado recibido en depsito, no bastando el simple cuidado de los automviles como si fueran "cosas propias" (art. 2202 C. C.), sino que debe extremar las seguridades en ellos por su condicin de empresario que lucra con esa actividad comercial. 11.3.8.- Eximentes A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es responsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha tomado sobre s, o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha constituido en mora de restituir la cosa depositada. El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por s o por empleado, ha recibido su guarda jurdica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simple sustraccin no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas por la ley (arg. art. 2237 C.C.). Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerrselos casos fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferacin de robos a mano armada en los garages ya no se los puede considerar como imprevisibles y la jurisprudencia lo
ha considerado responsable al garagista en casos como: si hubiera incurrido en retardo en la devolucin del vehculo; si hubiera culpa de su parte; si ocurriera el evento en oportunidad de uso indebido del vehculo (por s o por sus dependientes); si hubiera deficiencias en las medidas de seguridad; si se permitiera la entrada a persona ajenas al garage sin efectuar control sobre ellas; si se estacionaran automviles fuera del establecimiento dejndolos en el cordn de la vereda. De igual modo en el caso de incendio cuando: no hubiera instalados los medios preventivos para evitar el siniestro; se origina en el deficiente estado de conservacin de las instalaciones o estructuras del garage; se produjera por almacenamiento de sustancias inflamables. La responsabilidad va a ser distinta segn que el garage sea privado del consorcio de un edificio, no revistiendo el carcter de explotacin comercial sino que su uso est reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una explotacin comercial. Clusulas o leyendas exonerativas: El garagista es responsable de la prdida o deterioro del rodado estacionado bajo su guarda, an cuando hubiere establecido en carteles o en los tickets leyendas o clusulas exonerativas o de liberacin o limitacin de su responsabilidad por distintos eventos. Ellas, por ser unilaterales del garagista, no tienen relevancia contractual, mxime si se tiene en cuenta que se trata de renuncias anticipadas del depositante que, al no ser expresas, no se las puede considerar aceptadas, atento a las caractersticas de cmo se desarrollan las cosas en esta 165
contratacin; de otro modo se desvirtuara el deber esencial de guarda que el garagista tienen a su cargo como depositario del vehculo. 11.3.9.- Alcances de la responsabilidad: Si el incumplimiento es culposo la ley limita el alcance de la responsabilidad del deudor a las consecuencias inmediatas y necesarias; cuando el incumplimiento es malicioso la responsabilidad alcanza tambin a las consecuencias mediatas. Pero en materia de depsito la ley indica que el depositario debe responder de todos los deterioro que sufra la cosa depositada por su culpa, pues su obligacin primordial que deriva de la custodia, guarda y conservacin, consiste en la restitucin de aquella en el mismo estado en que fue depositada. En consecuencia, se entiende que cuando el automvil es robado y luego aparece chocado o sin alguna de sus partes, el garagista debe hacerse cargo de la reparacin integral del dao sufrido. 166
Actividad N 28 a.-Elabore un cuadro sinptico sobre Contrato de Garage, teniendo en cuenta todos los elementos del Contrato. b.-En qu casos el Contrato de Garage se convierte en uno de Locacin. c.-El estacionamiento en la va pblica, entra dentro de esa figura?
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11.4.- Contratos de Cajas de Seguridad
11.4.1.- Naturaleza jurdica: se ha visto en este contrato una especie de "depsito" o como una "locacin de cosa". Comparndolo con esos dos contratos tenemos que: 11.4.2.- Comparacin con el depsito: El servicio de cajas de seguridad ofrece, aparte del secreto con que se protege su utilizacin, la mxima garanta de seguridad; en vista de ello es que se busca inducirlo dentro del concepto de depsito por procurar especficamente la guarda. Especificando obviamente lo guarda slo a la custodia externa y excluyendo obviamente los bienes contenidos en la caja. El objeto del contrato, cualquiera fuere su naturaleza jurdica es la Caja de Seguridad, de modo que aunque permanezca vaca igualmente debe cumplir con el acuerdo de voluntades y su finalidad tpica en miras a su eventual utilizacin, que es -en realidad- el propsito del cliente al contratar. Esta premisa trae aparejada consecuencias que nos alejan del depsito tpico; la primera de ellas es que el servicio bancario de cajas de seguridad no engendra un contrato "intuito personae" como del depsito comn, ya que la persona del locatario es indiferente al banquero. La seguridad es que no existe contacto directo entre el depositario y los bienes que se guardan en la caja; el cliente no entrega cosas al Banco para que ste las guarde, sino que paga un precio para la utilizacin de un espacio sometido a rigurosas medidas de seguridad y alto grado de proteccin. El servicio que presta el Banco no integra un contrato real. No hay tradicin de la cosa del cliente al Banco, no hay de parte del Banco deber de restituir lo que no ha recibido, el cliente puede introducirse y retirar de la caja los bienes que desee sin que el Banco -en principio- tenga noticias de ello. A pesar de ello, siempre queda el deber del Banco de custodiar la integridad externa de la caja. Comparacin con la locacin de cosas: A semejanza de este contrato el Banco asume el compromiso de procurar a su cliente el uso y goce de la Caja de Seguridad a cambio de un precio en dinero. La caja vaca, prescindiendo de los bienes que el cliente introduzca, es el objeto nico del contrato. No existe el deber de guardar por el Banco, sobre el comn a todos los contratos de locacin. Es indudable la semejanza del contrato de cajas de seguridad con el de locacin de cosas, pero una interpretacin ms rigurosa en atencin a los fines que las partes procuran y de los deberes impartidos por la ley nos lleva a desechar esta clasificacin.
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Es que el art. 1515 C. C. no puede extenderse ms all de sus lmites propios.

Razones ms concretas impiden considerar al art. 1515 como justificante de los deberes que asume el Banco. El contrato de locacin es insuficiente para el tipo de obligaciones que asume el Banco y que se originan en los fines del contrato. Ferri opina que debe hablarse de una locacin de cosas caracterizada por determinadas garantas de seguridad, sea por su particular construccin, sea por la actividad que es un presupuesto dentro de la relacin jurdica Banco-Cliente. La postura de Ferri es "ubicar a la garanta, a la seguridad, en el objeto del contrato" y no en la causa. El objeto del contrato se caracteriza por ofrecer una seguridad que es presupuesto del contrato, ello no impide que en el fin del negocio jurdico exista la custodia como elemento esencial del mismo. Contrato mixto: Hay dos tendencias: 1.-Garrigues y Malagarriga: hablan de la existencia de un depsito fundado en el deber de custodia externo de la caja a cargo del Banco y su consecuente responsabilidad. Para Garrigues existen elementos del depsito y de la locacin de cosas en equilibrio perfecto. El cliente obtiene la locacin de la caja y la custodia y proteccin de la misma. La apoyatura jurdica de esta postura radica en el deber de guarda, definidos con la obligacin de seguridad externa sumida por el banquero, propia de la figura del depsito. Pero, no hay entrega de las cosas por parte del depositario. La responsabilidad del banco cesa cuando la caja queda vaca lo que provocara la existencia de un deber sin responsabilidad, y ello implicara una "contradiccin in adjectus". 2.-Una segunda tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto, articulado entre la locacin de cosa y la locacin de obra. Colagrosso la funda en el art. 1839 del Cd. Civil Italiano que pone a cargo del banco dos prestaciones: a.-La concesin del uso de la caja. b.-La garanta de su integridad externa, que no puede considerarse tpica del depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia ms asimilable a la locacin de obra. Esta es una caracterstica ms atendible en este contrato porque no hay una mera obligacin de guarda, posibilidad de elemento causal necesariamente relacionado con el depsito, cuando caracteres de otro tipo contractual sirven ms cumplidamente las necesidades de un enfoque correcto (locacin de obra). En ambas hiptesis estamos definiendo a la obligacin del Banco como una obligacin de hacer, en cuyo caso la responsabilidad del Banco surge por aplicacin de los dispuesto por el art. 628 C. C. (dentro de la normativa de las obligaciones de hacer); establecindose as por esta va el deber del Banco y su consiguiente responsabilidad, no obstante la exclusin de las normas relativas al depsito, salvndose los dems caracteres del contrato que son inasimilables a ese depsito. La tipificacin como locacin permite 169
la exclusin de la responsabilidad del Banco cuando la caja estuviera vaca (arg. art. 1630 C. C.). 11.4.3.- Caracteres del contrato
Caracteres del contrato: -Consensual -Oneroso -Conmutativo -De ejecucin continuada -De adhesin -De custodia -Atpico 11.4.4.- Obligaciones del banco Son a cargo del banco las siguientes obligaciones: -Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno. -Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde se encuentren las cajas de seguridad en el horario convenido; suministrando un recinto reservado para la apertura del cofre. -Prohibir el acceso al recinto o bveda a personas extraas al establecimiento, con excepcin de los dems clientes de cajas de seguridad. -Obligacin de custodia y vigilancia permanente en proteccin a todo acto daoso que pueda violar las cajas de seguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depositados en el cofre. -Indemnizar los daos y perjuicios que sufra el usuario si se producen deterioros o prdidas en las cosas depositadas. 11.4.5.- Obligaciones del cliente -Pagar el canon o retribucin convenida. -Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos de seguridad identificacin y forma de acceso al recinto). -Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas o el local, o que est prohibido su trfico o comercializacin. -Deber de informacin al Banco en caso de extravo de las llaves (por cuanto le advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificacin si se presenta otra persona con la llave). -Devolucin de las llaves recibidas a la conclusin del contrato. 170
Extincin del contrato: El contrato concluye por: -Cumplimiento del plazo. Suele introducirse clusulas como la que impone que si al vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tcita reconduccin del contrato por un perodo igual al pacto o que la no devolucin de
las llaves de derecho al Banco a percibir la remuneracin por el perodo del retardo o que el contrato puede extinguirse por resolucin unilateral de cualquiera de las partes, previa comunicacin a la otra con determinado tiempo de anticipacin. -Por resolucin o rescisin. -Destruccin de la caja de seguridad. -Liquidacin del Banco. 171
Actividad N 29 a.-Las cajas de seguridad, constituyen locacin de cosas? b.-Ejemplifque las obligaciones y derechos del cliente que contrata una caja de seguridad. 172
11.5.- Contrato de Fianza
Fianza Comercial. Modalidad de las garantas comerciales
Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del gnero "garanta". Las garantas se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval). En las garantas reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o inmueble. En las personales se trata slo de la obligacin personal que contrae el garante, que responde as con todo su patrimonio, sin afectacin del producido de bienes determinados. Las garantas personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica pues el comercio tiene en cuenta principalmente el crdito de la persona, que se desarrolla sobre la base de sus condiciones morales. Toda garanta constituye una obligacin subsidiaria de la obligacin cuyo cumplimiento se garantiza. Dado que tal carcter presenta algunos inconvenientes como la excusacin de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de ste en materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitucin de la garanta por una obligacin tambin principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurdica de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llano pagador. La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realizacin de las operaciones, de ah su importancia en materia comercial. 11.5.1.- Concepto La fianza es un contrato o acto unilateral por el cual un tercero (fiador) se constituye
en garante de la obligacin contrada o a contraer por el deudor. Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de la obligacin contrada por otra, en el caso de que sta deje de cumplirla.
La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto (obligacin comercial). As el art. 478 del C. Com. regula: "Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante". 173
La fianza puede constituirse por: -Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor que expresamente acepta la garanta. -Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptacin del acreedor. La aceptacin puede ser expresa o tcita, sta ltima tendr lugar cuando al acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestacin unilateral de afianzar. Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla. 11.5.2.- Caracteres -Consensual (basta el acuerdo de voluntades). -Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador; en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribucin dando lugar a una especial previsin legal. -Accesoria de la obligacin o contrato principal al cual se refiere). -No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito). La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa. -Objeto de la fianza puede ser cualquier obligacin (principal o accesoria) inclusive una obligacin natural. -En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede invocar el beneficio de excusin de los bienes del deudor, ni la divisin de la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Slo puede exigir la interpelacin judicial previa del deudor.
11.5.3.- Obligaciones del fiador El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligacin u obligaciones garantizadas. Cuando se ejecuta directamente al fiador ste puede ofrecer a embargo bienes del
deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres. Efectuado el pago por el fiador, ste se subroga ministerio legis, automticamente, en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal. Respecto de la liberacin del fiador, es principio rector que la fianza (obligacin accesoria) se extingue al extinguirse la obligacin que garantiza. 174
La fianza se extingue tambin por va directa, al igual y por las mismas causas que se extingue toda obligacin: por pago hecho por el fiador, novacin, renuncia del acreedor, vencimiento del plazo, etc.. El art. 482 C. Com. prevee para la fianza comercial supuestos de extincin o exoneracin directa del fiador: -Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda. -Cuando el deudor comienza a dispar sus bienes o se le forma concurso. -Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado. -Cuando han pasado cinco aos desde el otorgamiento de la fianza, si fue contra
da por tiempo indefinido. 11.5.4.- Fianza onerosa El art. 483 C. Com. prev el supuesto en que el fiador cobrara retribucin del deudor por otorgamiento de la fianza: "Si el fiador cobra retribucin por haber prestado la fianza no puede pedir la locacin de lo dispuesto en el inc. 4 del artculo precedente" es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se prolongue la obligacin (u obligaciones) principal. La retribucin que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relacin de derecho ajena a la fianza propiamente dicha. Sustitucin del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. "Cuando el fiador aceptado por el acreedor, espontnea o judicialmente llegare a estado de insolvencia, no habr derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud de convencin en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza". Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor ha exigido "tal persona determinada". El Cd. Civil en cambio, con criterio ms amplio, no establece excepciones (art. 2001 C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad de la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de ste no puede verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momento ofreca garantas de solvencia.
Debemos entender el trmino "insolvencia" como especfico de las normas concursales, sinnimo de "cesacin de pagos" y concretar su concepto como imposibilidad de afrontar las obligaciones dinerarias a su vencimiento. 175
Actividad N 30 a.- Complete el siguiente cuadro: FIANZA Concepto Caracteres Fiador-Obliga Fianza Onerosa 176
11.6.- Contrato de Prenda Comercial
El Diccionario de la Real Academia define la prenda como una cosa mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una obligacin (en su acepcin jurdica genrica). El contrato de prenda (genrica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usaban esta institucin), la conoci el derecho romano como garanta encaminada a asegurar el pago de un crdito. La prenda clsica o el derecho de prenda es un derecho real, de realizacin del valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crdito. Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin. Se perfecciona en el mbito civil nicamente con la entrega de la cosa objeto de la garanta. El deudor no puede reclamar en este contrato civil la devolucin de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos hechos. La ley 9644 cre la llamada "prenda agraria", en cuyo caso no se produce el desplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garanta consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad de tipo penal. De ah en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificaciones introducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sin desplazamiento o prenda con registro. La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garanta
de una operacin comercial". La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos reales de garanta. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garanta (que pasa al acreedor de la obligacin principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmueble y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos. 11.6.1.- Diversas clases de contratos prendarios comerciales I.-Prenda comn: corresponde a la definicin del art. 580 C. Com. que se caracteriza por la entrega de la cosa dada en garanta. 177
II.-Prenda en "almacenes generales" o "depsito fiscales": leyes de warrants 928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderas, productos agrcolas o ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales "almacenes", especialmente contra-entrega de certificados de depsito y warrant, que permiten la comercializacin y el crdito. III.-Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual los bienes afectados a la prenda, como garanta con privilegio especial sobre ellos (art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2). 11.6.2.- Prenda comn En un principio fue la nica prenda, es ms accesible, ms simple y -en consecuenciaresult la ms frecuente. Se la designa tambin con el nombre de "empeo" o "pignoracin". La caracterizacin de esta prenda "entrega de la cosa" la hace en cierto modo incompatible con la actividad comercial, ya que deba acuciar al comerciante una situacin muy grave para acudir al "empeo". 11.6.3.- Entrega de la cosa: es la garanta ms efectiva que tiene el acreedor para cobrarse y tiene adems efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del deudor). La entrega puede ser real o simblica, sta ltima se rige por las normas de la compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero. 11.6.4.- Caracteres: La prenda es un contrato de garanta, pero a diferencia de la fianza, es una garanta real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento de la obligacin. La prenda es indivisible. El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crdito 8 art. 583 C. Com.) los bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) tambin puede prendarse una universalidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio. La principal obligacin consiste para el acreedor en la devolucin de la cosa y, como consecuencia de esta obligacin, la conservacin de la cosa respondiendo de
la prdida o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa. En cuanto a la forma, segn el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa, pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser pblico o privado (por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garanta para los 178
acreedores contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cd. Civil -en cambioexige documento pblico o privado con fecha cierta. 11.6.5.- Prenda de ttulos de crdito: Para su perfeccin se exige la entrega de documento escrito siendo indispensable su entrega al acreedor. Si se trata de documentos nominales adems de la entrega ser necesario la notificacin al deudor cedido. En principio, la simple entrega del ttulo al acreedor es recaudo formal suficiente. Con la entrega del ttulo el acreedor cartulario transfiere al acreedor pignoraticio, la facultad de cobrar aunque el deudor quiera hacerle a l el pago. Por otra parte, todo ttulo de crdito, por su calidad de tal, impone la necesidad de su presentacin para hacer efectiva la obligacin dineraria que contiene. 11.6.6.- Prenda con registro: en garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de mercaderas vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos aunque estn pendientes o inmuebles "por su destino" que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garanta otorga al acreedor un privilegio y garantas legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato, la ejecucin rpida y la subasta pblica, liquidacin simplificada y sanciones penales. (As resume el concepto Zavala Rodrguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10, 2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46). 11.6.7.- Crditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero. Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo de precio de bienes importados o bien prstamos de instituciones internacionales.
El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultneas, futuras, estn o no sujetas a plazo o condicin, inclusive las llamadas obligaciones eventuales. Una excepcin al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. "c" con relacin a los acopiadores, a los que slo permite la prenda "para asegurar crditos en dinero destinados a la explotacin rural". 179
11.6.8.- Bienes susceptibles de gravarse: Varan segn se trate de prenda fija o flotante. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluye capital (obligacin asegurada), intereses y gastos segn lo que determina el contrato. El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebracin y respecto a terceros desde su inscripcin. Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de nulidad, salvo autorizacin del acreedor. Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar utilizndolos econmicamente. El art. 9 dispone que el dueo de los bienes prendados no los puede enajenar, pudindolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se anota en el Registro y se notificar al acreedor mediante telegrama colacionado. 180
Actividad N 31 a.-Compare los conceptos de: Prenda, Hipoteca y Anticresis. b.-Ejemplifque los procesos de entrega real y simblica de la cosa. c.-Enumere los bienes suceptibles de gravarse. 181
11.6.9.- Prendatarios. Carcter de la enumeracin
El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif. por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro slo puede constituirse a favor de los siguientes acreedores: a.-El Estado, sus reparticiones autrquicas y los Bancos oficiales mixtos o particulares autorizados a funcionar. Las instituciones bancarias de carcter internacional de las que la Argentina sea miembro (sin necesidad de autorizacin previa ni de constituir domicilio en el pas). b.-Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o industriales. c.-Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar crditos en dinero, destinados a la explotacin rural. d.-Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Pblico de Comercio, cuando se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderas por ellos vendidas,
sobre los cuales recaiga la prenda. e.-Las personas de existencia visible o jurdica inscriptos como prestamistas en la D.G.I. (siempre que el inters pactado no se superior a dos puntos por encima del que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus prstamos personales en la fecha del contrato, en caso contrario ser nula la prenda constituida). 11.6.10.- Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el contrato. Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estn pendientes o se encuentren en pie. Tambin las cosas inmuebles por su destino, las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario. Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesin moral.
Tambin se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d). 11.6.11.- Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada tambin hipoteca mvil, fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garanta que flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es una garanta latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garanta, en un momento determinado, toma al bien objeto de ella en la situacin y forma que se encuentran. Las cosas que sirven de garanta flotante son las mercaderas y materias primas en general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas. 182
Debe tenerse presente que el art. 14 regula: "Sobre mercaderas y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 das. Ese tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformacin, tanto como las que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garanta". De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; que debe tratarse de una industrializacin o transformacin normal de mercaderas y materias primas, y que el plazo de 180 das es renovable. 11.6.12.- Clusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11: -Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesin del acree
dor. -Iguales datos del deudor.
-Cuanta del crdito, tasa de inters, lugar y manera de pagarlos. -Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. -Especificacin de los privilegios a los que estn sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda. -Especificacin de los seguros que existan. 11.6.13.- Clusulas prohibidas: (art. 36) "Es nula toda convencin establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trmites de la ejecucin en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39". El art. 39 se refiere a las ejecuciones administrativas. La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las previstas por el art. 31. Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en el caso de prenda fija en el del lugar de ubicacin de los bienes prendados; en la prenda flotante en el Registro del domicilio del deudor. Hecha la inscripcin el Encargado deja constancia de la misma en el contrato original y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs. Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelacin de la deuda, la certificacin de la inscripcin de estos dos actos en el registro y tambin la constancia relativa al traslado de las cosas prendadas. 183
11.6.14.- Pagares prendarios
Los pagars prendarios no autorizados por el dec-ley 15348 fueron contemplados por el art. 10 del dec. reglamentario 10.574 que dice: "Cuando el deudor suscriba simultneamente con el contrato prendario pagars a favor del mismo acreedor y por el contrario, para que faciliten la negociabilidad del crdito, debern estos documentos ser prestados junto con el contrato de prenda ante la oficina inscriptora, la que deber relacionarlos, dejando constancia al dorso de ellos del nmero y la fecha de inscripcin que corresponda al contrato prendario". Segn Zavala Rodrguez estos pagars prendarios deben suprimirse por ser frecuente la maniobra de la doble documentacin. Halpern de expide en contra de ellos y los considera carentes de validez (en las Jornadas Cambiarias realizadas en Crdoba en 1965 present una ponencia y especific que no puede arguirse la necesidad de facilitar la negociacin del crdito porque en la prctica, la emisin de pagars prendarios se presta a maniobras dolosas en perjuicio de los deudores y de terceros). Garrone no comparte conclusiones tan negativas ni soluciones tan drsticas. Desde el punto de vista de los ttulos de crdito cambiarios los pagars prendarios introducen una seria fisura en el edificio cambiario, dado que resulta harto dificultosa
la recomposicin de las notas de estos ttulos valores (pagars): literalidad, autonoma, abstraccin, completividad, etc, con las caractersticas peculiares de los pagars prendarios. No se trata de una garanta ms como el caso del aval. La naturaleza controvertida de esos pagars se pone ms de manifiesto cuando el intrprete debe analizar los efectos. 11.6.15.- Caracteres -Deben ser inscriptos. -El endoso debe registrarse en forma completa. -La inscripcin de los endosatarios es limitada a determinados sujetos tales como fabricantes, distribuidores exclusivos, entidades que se encuentran autorizadas a descontar prendas, etc.. 11.6.16.- Caducidad. Reinscripcin El privilegio del acreedor se conserva hasta la extincin de la obligacin principal, pero caduca pasados cinco aos desde el da de la inscripcin de la prenda, salvo el caso que se reinscriba el contrato a solicitud de su legtimo tenedor, dirigida al encargado del Registro antes de caducar la inscripcin (art. 23 dec-ley 15.348). 184
11.6.17.- Cancelacin del contrato de prenda
Segn el art. 25 la inscripcin puede ser cancelada: -Por resolucin judicial. -Cuando el acreedor o dueo de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado de prenda endosada por su legtimo tenedor. -A pedido del dueo de la cosa prendada adjuntando el comprobante de haber depositado el importe de la deuda en el Banco oficial ms prximo 1 lugar donde est situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificar la consignacin al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato para que se oponga a la consignacin. Si ste aceptare o no manifestare observacin dentro de los 10 das se lo tendr por conforme y el Encargado ordenar la cancelacin. En el caso de que objetara el depsito, el Encargado lo har saber al depositante y al banco para que ponga a disposicin de ste la suma depositada, a fin de promover juicio por consignacin). 185
Actividad N 32 a.-Explque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.
b.-Analice el contenido del Artculo 10 del Decreto 10.574 (en el mdulo) y reflexione sobre el funcionamiento del Pagar prendario. c.-Enumere los motivos de cancelacin del Contrato de Prenda. 186
11.6.18.- Prescripcin
Segn lo establecido por el art. 848 C. Com. la prescripcin se opera a los tres aos contados a partir del da del nacimiento de la obligacin. Con respecto a la accin de nulidad del acto de constitucin de una prenda con registro en perjuicio de terceros acreedores del deudor, segn el art. 847 C. Com. prescribe a los 4 aos. 11.6.19.- Ejecucin prendaria Ante el incumplimiento de la obligacin principal del deudor prendario, corresponde la realizacin de las cosas prendadas para cancelar el crdito, ms costas extrajudiciales (por ej. protesto) y judiciales, con ms los intereses. Respecto de las cosas prendadas el acreedor prendario tiene privilegio (para cobrarse de su producido) respecto de cualquier otro acreedor del deudor. Si la suma que resulte adeudar (en todo concepto) no es cubierta totalmente con el producido de dichas cosas, por el saldo, el acreedor prendario, pasa a ser un acreedor comn (quirografario) sin privilegio de ninguna naturaleza. La ley de prenda prev para la realizacin de las cosas prendadas dos procedimientos:
a.-Uno para el caso de que sean acreedores las instituciones oficiales o los ban
cos y otro para los dems acreedores. Las instituciones oficiales y bancos es
tn autorizados a vender extrajudicialmente las cosas como si se tratara del contrato de prenda clsico, traslaticio (conf. art. 585 C. Com.). b.-Todos los restantes acreedores deben iniciar la accin ejecutiva (ejecucin pren
daria especialmente prevista en el Cdigo de Procedimientos Civil y Comer
cial). El contrato de prenda con registro, debidamente constituida e inscripto, es ttulo ejecutivo, procesalmente hablando. El certificado es documento constitutivo del derecho a la accin ejecutiva, es el ttulo habilitante de la ejecucin judicial, condicin necesaria y suficiente para proceder a la ejecucin (necesaria porque sin l no se puede pedir la ejecucin y suficiente porque quien posee el ttulo no tiene necesidad
de probar el derecho). La ejecucin prendaria tramitar por el procedimiento que le fijen los Cdigos Procesales, est reglamentada dentro de los procesos de ejecucin como una ejecucin especial y acelerada (nada tiene que ver con los procedimientos sumarsimos tipo). El certificado prendario no requiere protesto previo ni reconocimiento de firmas (preparacin de la va ejecutiva). La inscripcin del contrato le otorga carcter de instrumento pblico. 187
Si conjuntamente con la prenda se han suscripto pagars prendarios, stos deben acompaarse a la demanda conjuntamente con el certificado de prenda. En este caso, certificado inscripto y pagars inscripto, constituyen el ttulo ejecutivo. Es claro que del total de pagars se debern acompaar aquellos que permanezcan en poder el acreedor por impagos. Slo podrn acompaarse todos los pagars en la hiptesis que el deudor no haya abonado una sola cuota (la funcin de cada pagar es documentar cada una de las cuotas) y su tenencia, por el deudor, cumple la funcin de recibo. El certificado prendario adems de ser ttulo ejecutivo, es ttulo de crdito casual (la causa de la obligacin dineraria que documenta, consta en el ttulo) y la jurisprudencia, con respecto a su naturaleza, lo ha asimilado a un pagar con garanta prendaria. La intimacin de pago no es requisito en la ejecucin prendaria para la ley sustantiva. En la prctica, por aplicacin de los Cdigos procesales, el mandamiento dirigido al deudor contiene la intimacin de pago y la citacin de remate para que oponga excepciones, si las tuviere, en el trmino de tres das. La intimacin de pago incluye una cantidad proporcional (20 por ciento aproximadamente) que fija el Juez para responder a intereses y costas. En la providencia inicial de la ejecucin el Juez, adems, ordena o debe ordenar el secuestro de los bienes objeto de la prenda. Son excepciones admisibles; segn la ley 12.962: -Incompetencia de jurisdiccin. -Falta de personera en el demandante, en el demandado o en su representante. -Renuncia del crdito o del privilegio prendario por parte del acreedor. -Pago. -Caducidad de la inscripcin es a los 5 aos. -Nulidad del contrato de prenda es a los 4 aos y -La prescripcin a los 3 aos.
Las excepciones de incompetencia, nulidad del contrato de prenda y la caducidad de su inscripcin debern resultar del contrato mismo; la de falta de personera, de las constancias de autos; la renuncia y el pago de documentos emanados del acreedor.
Las excepciones que no se funden en la causas indicadas precedentemente sern desestimadas de inmediato, sin perjuicio de la accin ordinaria.
Las excepciones se resolvern por el juez previo traslado de las excepciones opuestas por el demandado. La sentencia que las decide ser apelable, en relacin y al solo efecto devolutivo (segn las normas procesales nacionales de sentencia es apelable con efecto suspensivo, es decir que se paraliza la ejecucin, salvo que el ejecutante diere fianza). 188
El fallo es apelable slo en el caso en que se hayan opuesto excepciones; si no se han opuesto excepciones el fallo es inapelable. En la misma sentencia en que se dispone llevar adelante la ejecucin prendaria, el juez ordena la venta de los bienes. Con el producido de los bienes se atender: 1.-Pago de los gastos de justicia y conservacin de los bienes prendados. 2.-Pago de los impuestos fiscales que graven los bienes dados en prenda. 3.-Pago del arrendamiento del precio, si el deudor no fuere propietario del mismo. 4.-Pago del capital e intereses adeudados del prstamo garantizado. 5.-Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Cdigo Civil le reco
nozca privilegio. Entre los bienes que se pueden dar en prenda (art. 10) no estn los inembargables, salvo cuando el acreedor lo sea por el saldo de precio. Saldo insoluto: El art. 37 dice que en la misma ejecucin prendaria se harn los trmites tendientes a cobrar el saldo de la obligacin no satisfecho con el precio de la cosa prendada. La eventual realizacin de bienes no prendados debe ajustarse a los procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo comn. No se admiten terceras de dominio ni de mejor derecho en las ejecuciones prendarias. Accin reipersecutoria: (ART. 41). En caso de venta de cosa prendada como libre, aunque fuera a ttulo oneroso, tendr el acreedor prendario derecho a ejercer la accin persecutoria contra el actual poseedor, sin perjuicio de las acciones penales contra el enajenante que prescribe el art. 44. Ver art. 173 inc. 9 del Cdigo Penal. 189
Actividad N 33 a.-Qu relaciones se puede establecer entre Prescripcin y Obligacin?

b.-Enumere los bienes que pueden darse en Prenda y lo que no pueden ser Prendados. 190
Diagrama Conceptual - Unidad XII
Objeto Precio o tarifa CuestionesJurdicas del cargador del prestador del destinatario
Obligaciones Responsabilidad NaturalezaJurdica Elementosespecficos ytipificantes Caracteres PartesClasificacin delos transportes Contrato deTransporte cargadordel transportador empresario destinatario comisionista
segn el medio por el cual se realizapor el mbitopor la naturaleza del objeto transportadopor el medio empleado consensual Desplazamiento no formal itinerario oneroso precio o flete carga conmutativo trmino o plazo nominado
192
UNIDAD XII UNIDAD XII 12.1.- Contrato de Transporte El Cdigo incurre en una falla de hermenutica jurdica: legislar todo lo relativo al contrato de transporte en el ttulo destinado a los agentes auxiliares del comercio, en lugar de reglamentarlo conjuntamente con los restantes contratos. 12.1.1.- Naturaleza jurdica Segn Fernando, el contrato de transporte contiene elementos que caracterizan a otros contratos como el mandato, el depsito, la locacin de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puede considerarse una combinacin de los mismos. En realidad es una especie del gnero locacin de obra, pero con naturaleza, finalidad y caractersticas propias, perfectamente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurdicas que pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a los principios y normas de los referidos contratos de derecho comn, de los cuales se aplicar, en primer trmino, los referidos a la locacin de obra. 12.1.2.- Elementos especficos y tipificantes 1.-Desplazamiento, necesidad de traslacin de una persona o cosa. 2.-Un itinerario o camino a seguir por el empresario del transporte. Puede ser convencional, reglamentario o determinado por la costumbre. 3.-El precio o flete que puede ser convencional o impuesto (fijado por el Estado). 4.-La carga o conjunto de cosas a transportar, que debe ser especificada y que se concreta en la carta de porte. 5.-El trmino o plazo que es esencial en el transporte y que puede ser convenido, reglamentario o determinado por la costumbre. Al contrato de transporte lo podemos definir, como aquel por medio del cual, se conviene entre el cargador o pasajero (locatario) y la empresa de transporte (acarreador, porteador, transportista, etc.) el traslado de una persona o de una cosa, por un precio determinado, y normalmente, por un medio determinado. Integran el transporte dos elementos: a.-El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conduccin (conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario. 193
Los caracteres relevantes del contrato de transporte son: 1.-Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescindencia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la
francesa en particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entrega de la cosa, como en el depsito, el prstamo y la prenda. Por otra parte, admite el contrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones para las partes, con lo cual, se desvirta inclusive, el inters prctico de esta posicin. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contrato consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general del contrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transportista.
2.-No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse por escrito o verbalmente. 3.-Oneroso: si no hay precio no hay transporte comercial. 4.-Conmutativo o sinalagmtico: crea obligaciones para ambas partes. 5.-Nominado o tipificado: regulado especficamente en el Cd. de Comercio. 6.-Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa. 7.-Generalmente de adhesin: perfeccionado sobre frmulas uniformes y gene
rales, establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor. La rbita propia del transporte terrestre est dada en el inc. 5 del art. 8: empresa de transporte. Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realice en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno para realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por l, frente a terceros, mediante la celebracin de contratos de transporte. La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carcter mercantil, el transporte debe realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organizacin empresaria en los supuestos de: a.-Automviles de alquiler con peones. b.-De los "remises". c.-En el traslado de escolares. d.-Recoleccin de residuos.
El cdigo habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todos los que se encargan de conducir mercaderas o personas mediante una comisin, porte o flete. La terminologa y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos alejamos ms de los troperos y arrieros; ayer el medio principal de transporte. 194
Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando de lado el transporte martimo y areo motivo de regulaciones independientes) adquiriendo importancia trascendental.
El derecho en relacin con los transportes est en constante evolucin, su conocimiento se complica por una legislacin dictada siguiendo los acelerados pasos de la tcnica y que debe contemplar, a cada momento, la aparicin de nuevos e imprevistos problemas. Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematizacin en las leyes as sancionadas. Todas las normas del Cdigo de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo el art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversos tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Cdigo de Comercio.
12.1.3.- Clasificacin de los transportes 1.-Por el medio o elemento por el cual se realiza: a.-terrestre b.-martimo o fluvial c.-areo
El transporte por agua est sometido a las disposiciones del Cd. de Comercio sobre transporte terrestre cuando se realiza mediante pequeas embarcaciones. 2.-Por el mbito que comprende: a.-transporte interno b.-transporte internacional 3.-Por la naturaleza del objeto transportado: a.-transporte de personas b.-transporte de cosas c.-transporte de noticias
4.-Por el medio empleado: a.-ferroviario b.-automotor c.-aeronutico d.-naviero, etc..
195
El transporte por aire se rige por el Cd. Aeronutico, an tratndose de un acto aislado o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegacin (leyes 17.285 y 20.094 respectivamente) an tratndose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizado por pequeas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporte terrestre. El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, en
forma organizada y siempre que sea oneroso. El transporte como acto aislado (an oneroso, ms an si es gratuito) sin empresa, se rige por las normas del cdigo civil como una modalidad del contrato de locacin de obra. Barbero hace una distincin dentro del mbito del contrato de transporte, la que diferencia entre servicios pblicos y servicios privados: a.-El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, est en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, segn su inters, elegir con quien negociar y elegir el momento de su realizacin. b.-El servicio pblico implica que aqul, que por su concesin administrativa ejerce un servicio de lnea para el transporte de persona o de cosas, est obligado no slo a hacer el servicio regularmente segn horario, sino tambin a aceptar todos los requerimientos de transportes, -segn el orden de presentacin- que sean compatibles con sus medios ordinarios. 196
Actividad N 34 a.- Complete el siguiente cuadro: CONTRATO DE TRANSPORTE Elementos Caracteres Clasificacin 197
12.1.4.- Partes del contrato de transporte
Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos: 1.-El cargador o pasajero (locatario en la figura de locacin de obra), es decir, quien entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede ser destinatario cuando consigna las mercaderas a su nombre. 2.-El empresario de transporte (porteador, transportador, u otros sinnimos, pero siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esa naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, del traslado de la cosa o persona al lugar de destino. Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligndose a transportar personalmente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar los efectos al destinatario. Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transportada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario). 3.-El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no necesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.
La figura del destinatario juega cuando la mercadera la enva para ser entregada a persona distinta del cargador. La persona del destinatario puede coincidir con la del cargador. No coincidiendo, habra en el contrato de transporte una estipulacin a favor de tercero. El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derecho propio. El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario su consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia, cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser el mismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con clusula "al portador". 4.-Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclaramos que no es parte) de aqul que acta como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos (rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisin). 5.-El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador, celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y mediante el pago retribucin. Es una subespecie del contrato de comisin, su actuacin no la regulan normas expresas, se aplican las de la comisin. 12.1.5.- Empresa de transporte: Respecto de una organizacin mnima por parte del empresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prev a su vez la intervencin sucesiva de empresarios. Como forma caracterstica del transporte contemporneo aparece el llamado "transporte intermodal" que se usa por el uso de un "contenedor". En una primera fase el contenedor responda esencialmente a las exigencias de standarizacin y de ms rpido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadera. En 198
una segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusin condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no slo a los equipos de embarque y desembarque, sino tambin a los vehculos, a los puertos, aeropuertos y terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo se constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en funcin exclusiva del contenedor, el cual termina as por remodelar al ntegro ciclo del transporte martimo, terrestre o areo. La expresin "conexin terrestre" o "land bridge" designa una nueva modalidad ideada para evitar extensas rutas martimas utilizando lneas terrestres alternas que se interponen entre los lugares de origen y destino, entre los mercados del Lejano Oriente y Europa, por ejemplo, la conexin terrestre canadiense entre puertos como los de Vancouver y Halifax puede ahorrar diez das respecto de la alterna del canal de Panam. La utilizacin de contenedores en los transportes martimos, terrestres y areos y sus combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones tcnicas, sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando una nueva problemtica comercial reglamentaria, aduanera y jurdica. Aparecen nuevos sujetos contractuales en la realizacin del transporte, cuya caracterizacin
es an incompleta en cuanto a obligaciones, derechos y rgimen jurdico aplicable, tales son los consorcios de explotacin de contenedores, que facilitan bajo contrato de locacin, leasing u otras modalidades an experimentales las cajas de carga utilizadas, que frecuentemente no son de propiedad ni del transportador ni del cargador, y que por su magnitud y actuacin multinacional llegan a fijar condiciones en la regulacin de los mercados, a semejanza de las conocidas "conferencias" de fletes. Asimismo, adquiere cada vez ms importancia y difusin la figura del "organizador de transporte combinado" (O.T.C.) que no solamente se compromete a transportar o hacer transportar la carga y asegurar su entrega, sino que asume la responsabilidad total del transporte an cuando no se pueda establecer la fase de l en que se produjo el dao, o cuando se causa durante operaciones terminales, en las que no existe ningn transportador responsable. En el contrato de transporte combinado utilizado actualmente, la relacin contractual que se establece entre el cargador y el OTC, quien a su vez suscribe los contratos parciales con los transportistas de los diversos medios tcnicos que efectuarn los trayectos parciales, y asume la realizacin de las operaciones de enlace y trasbordos, desempea tambin funcin asesora y promotora, facilitando la tramitacin de la documentacin relacionada con el transporte, cuya complejidad es notoria, y la contratacin de seguros adecuados. Cumple tambin funciones representativas durante la ejecucin de la operacin, debiendo resolver cualquier problema tcnico, comercial o administrativo que se presentare. 12.1.6.- Las "sociedades de componentes": La ley acoge la palabra "componente" empleada poco despus de la aparicin del servicio automotor de pasajeros (colectivos y mnibus), para designar la "sociedad" formada por quienes integraban la 199
"lnea" conservando cada uno de ellos (sus "componentes"), la propiedad del vehculo y su administracin y manejo, pero ingresando en un organismo comn: la sociedad de administracin y organizacin del servicio, frente a las autoridades y a los terceros. Son las sociedades formadas, habitual y generalmente, por los propietarios de uno o ms colectivos, con los cuales integran una lnea de administracin y organizacin del servicio, frente a las autoridades y a los terceros. Es decir, son las sociedades formadas, habitual y generalmente por los propietarios de uno o ms colectivos, con los cuales integran una lnea autorizada para el transporte urbano de pasajeros. Esta sociedad no encuadra en ninguna de las sociedades previstas y reguladas por el derecho comercial o el derecho civil. La relacin entre los socios de la "sociedad de componentes" y los respectivos derechos no encuentran cabida ni en la sociedad colectiva, ni en la sociedad de responsabilidad limitada, ni en la annima ni siquiera en la cooperativa. Otra vez el fenmeno social se impuso sobre la estructura jurdica y los "componentes" por medio de apariencias legales y recurriendo a varios contratos conexos, formaron esta de sociedad que funciona con gran difusin entre nosotros bajo la forma, generalmente, de sociedad annima. 12.1.7.-Bases que hacen a la estructura jurdica sobre la que se desenvuelve esta sociedad:
1.-Se inicia con la constitucin de una sociedad annima con acciones nominativas (a veces D.R.L.). 2.-Las acciones se entregan a los "componentes" que son cada uno de los propietarios de los vehculos que integran la lnea y harn el servicio (como contravalor por la entrega del vehculo se entregan acciones nominales). 3.-La entrega del vehculo que se dice en propiedad a la sociedad no es tal. El vehculo sigue siendo del componente que lo incorpora a la sociedad y al servicio, pero es l quien lo compra, a plazos y con prenda, quien paga las cuotas y quien se encarga de la reparacin. La sociedad, a veces, garantizada o avala la adquisicin. 4.-La sociedad celebra con el componente un contrato de trabajo intransferible entregndole la unidad para que la trabaje, segn el Reglamento que aprueban las partes y se comprometen a respetar. Esta situacin convierte al componente en un "empresario individual". Este empresario individual, a su vez, puede tener socios y obreros y explota el vehculo dentro de la lnea, como si se tratara a su vez, de una "pequea empresa".
5.-A pesar de que la "propiedad real" -derechos del vehculo- pertenece al componente, para la autoridad concedente y terceros el vehculo es propiedad de la sociedad, con la particularidad de que las ganancias o prdidas de la unidad 200
pertenecen exclusivamente al componente o componentes titulares del "contrato de trabajo". 6.-Los resultados de la explotacin de cada componente son contablemente complejos. Hay que deducir los gastos de administracin, y gastos generales de la sociedad annima, impuestos, seguros, etc. 7.-Con el objeto de centralizar y coordinar de alguna manera la actividad de cada uno de los componentes (empresarios individuales) a la asamblea de la sociedad se le atribuyen, por estatuto, amplios poderes que confieren de inapelable a sus resoluciones. Cuestiones jurdicas que plantea la sociedad de componentes. En la prctica se plantean conflictos de derecho provocados por estas sociedades respecto de: -Relaciones entre la sociedad annima y sus componentes. -Relaciones de orden laboral. -Relaciones extracontractuales a raz de accidentes de trnsito y responsabilidad
penal. 201
Actividad N 35 a.-En un grfico represente las partes del Contrato de Transporte. b Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad, surgen por el avance de la tecnologa. 202
12.1.8.- Precio. Tarifa
El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C. Com. lo denomina tambin comisin) es considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otros es solo un elemento natural. El pago del precio es la prestacin tpica del cargador o pasajero. El precio incluye el desplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista. Si el precio se lo paga al momento de la conclusin del contrato, se lo designa transporte con flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces que la expedicin se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete el cargador que concluy el contrato. Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes) y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente u homologado por el Estado o la empresa concesionaria. El transporte gratuito o benvolo no tiene naturaleza comercial. 12.1.9.- Objeto del contrato En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse mercaderas (cosas), y personas. El Cdigo no incluye la transmisin de noticias o de la voz, razn por la cual no se las incluye con relacin a este contrato (Conf. Zavala Rodrguez y Garrone). 12.1.10.- Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionarse verbalmente. No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objeto probatorio) dando lugar a los siguiente documentos: a.-Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la define como el ttulo legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenido se decidirn todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse ms excepcin en contrario que la falsedad o error involuntario de redaccin. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunas de las causas mencionadas en el prrafo anterior, se estar
al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendr que probar la entrega de 203
los efectos al portador, en caso que ste lo negare. Slo podr probarse el valor segn la apariencia exterior de los efectos". El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como acarreador podrn exigirse mutuamente una carta de porte que contendr: 1.-Nombre y domicilios del dueo de los efectos o del cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega. 2.-La designacin de los efectos, su calidad genrica, peso, medida o nmero de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidad del embalaje; 3.-El flete convenido y si est o no pagado; 4.-El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega. 5.-Todas las dems circunstancias que hayan entrado en el convenio.
Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas. El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador. Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el perfeccionamiento del contrato, se impone en la prctica ya que se trata del ttulo legal (probatoria) por excelencia, respecto del transporte de mercaderas por tierra. El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y el Cd. Aeronutico tambin la califica de ttulo legal del contrato. Su contenido slo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redaccin. Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad). A los fines de facilitar su posible circulacin es que se posibilita que sea concebida a la orden o al portador, en estos supuestos bastar respectivamente, el endoso del cargador o la simple tradicin manual para transferir todos los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si est previsto como nominativa debe recurrirse al trmite previsto para la cesin de derechos. Se configura -entonces- la carta de porte como un ttulo circulatorio o ttulo de crdito, invistiendo al portador (legtimo tenedor) como el legitimado para disponer de las mercaderas, es decir, que asume la calidad formal de propietario. La enumeracin del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., la designacin del destinatario confiere a ste el derecho al retiro de la carga. La
especificacin del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado 204
de responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modificacin del precio. Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por doble ejemplar. En caso de incorrecciones es una cuestin de hecho determinar si la falta de cumplimiento de los requisitos extrnsecos de la carta de porte puede acarrear la ineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedar como medio de prueba. El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesin, colocndose en la carta de porte todas las clusulas sobre enunciaciones generales, entre otras, el camino por donde deba hacerse el transporte, la clusula penal por el no cumplimiento o retardo. b.-Gua (para el transporte de encomiendas). c.-Pasaje o billete (para el transporte de personas). d.-Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire. 12.1.11.- Obligaciones del cargador 1.-Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume el destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago). 2.-Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le sean imputables (art. 201 C. Com.). 3.-Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato, las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde el momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecucin del transporte.
12.1.12.- Obligaciones del porteador 1.-Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar nicamente aquellas que no renen las condiciones exigidas por las leyes o reglamentos especiales (Puede pedir manifestacin del contenido de los bultos, en caso de duda puede proceder a su verificacin). 2.-Entregar al cargador la carta de porte. 3.-Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen las leyes, los reglamentos o la convencin. 4.-Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastos necesarios por cuenta de quien corresponda.
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5.-Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposicin. Incluirlas en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estacin de llegada. 6.-Entregar las mercaderas en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sin que pueda averiguar a qu ttulo son reclamadas. 7.-Depositar judicialmente la mercadera en determinados supuestos. 8.-Indemnizar en determinadas circunstancias. 12.1.13.- Obligaciones del destinatario 1.-Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios. 2.-Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C. Com.). 206
Actividad N 36 a.- Elabore el siguiente glosario: -Precio: -Flete: -Tarifa: b.- Complete el siguiente cuadro: OBLIGACIONES Del Cargador Del Porteador Del Destinatario 207
12.1.14.- Ejecucin del transporte
En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamente exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204 C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al pblico, excluyendo o limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Cdigo sern de ningn efecto y las califica de nulas. En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone "No habiendo plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendr el porteador la obligacin de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista de transporte, tiene obligacin de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia a los que fueren ms modernos. Caso de no hacerlo respondern, as el uno como el otro, por los daos y perjuicios que resulten de la demora". Respecto de las "preferencias" la vieja ley de ferrocarriles N 2.873 y luego el
Reglamento Gral. previeron prioridades para: 1.-Los frutos y provisiones destinados al consumo diario. 2.-Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs. 3.-Las valijas de encomiendas postales y correspondencia. 4.-Los objetivos destinados al servicio pblico para los cuales el gobierno recla
mara preferente despacho. Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: "Mediando pacto expreso sobre el camino por donde deba hacerse el transporte no podr variarlo el conductor, so pena de responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de las causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable y ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedar al arbitrio del conductor elegir el que ms le acomode siempre que se dirija va recta al punto donde debe entregar los efectos". Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario. 12.1.15.- Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Segn el art. 191 el cargador o legtimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignacin de los efectos y el conductor o comisionista de transporte est obligado a cumplir la nueva orden, si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolucin de la primera gua y la redaccin de otra nueva. Si la variacin de destino de la carga exigiese variacin de camino o que se pase ms adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijar de comn acuerdo el nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato. 208
Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmente figura el contrato de transporte; el cargador o legtimo tenedor de la carta de porte puede tambin desistir del transporte, y en tal caso deber pagar los gastos: peonaje, almacenaje, etc.. El destinatario adquiere el derecho a la entrega y el carcter de parte en el contrato de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino, se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puede variar la consignacin. El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisin unilateral estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, por caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador el cual tendr derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos que hubiese hecho y restituyndole la carta de porte. Si el accidente ocurri durante el transporte, el acarreador tendr, adems, derecho a una parte del flete, proporcional al camino recorrido. 12.1.16.- El plazo
Segn el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio. El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la convencin, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales. Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadera en un trmino que no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mnima que fijare el poder administrador. El art. 188 prev la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso perder el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duracin del retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deber tambin indemnizar el mayor dao que se probare haber recibido por esa causa. Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor. La falta de medios suficientes para el transporte no ser excusa para el retardo. Si se hubiese estipulado una clusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo, podr pedirse la ejecucin del transporte y la pena. Segn el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendr el porteador la obligacin de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. 209
En consecuencia: a.-El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es esencial en el contrato de transporte. b.-El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino antes del vencimiento del plazo legal o convencional. c.-El plazo es un trmino mximo establecido en beneficio del empresario de transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a destino, el destinatario no puede negarse a recibirlos. d.-Respecto a la sancin por retardo alguna parte de la doctrina entiende que es una pena, otra parte dice que es una indemnizacin. Ejecucin del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, stos tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de porte. En el transporte se presentan mltiples casos de intervencin de varios porteadores en la ejecucin de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandes distancias que deben recorrer las mercaderas. Con motivo de ellos las distintas empresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas de otras se lo llama colaboracin tcnica o unidad fsica. 210
Actividad N 37 a.-Elija un medio de transporte y caracterice los plazos especficos. 211
12.1.17.- Responsabilidad del Transportador. Clusulas de exoneracin El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios. El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legtimo tenedor de la carta de porte por la prdida o avera de los efectos, tambin por los hechos de sus empleados. En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros est eximido su la avera o prdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa o por fuerza mayor. La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercadera hasta la verificacin de la entrega al consignatario. Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presuncin "iuris tantum" de que no tiene vicios aparentes. Segn el art. 179 la indemnizacin que debe pagar el conductor en caso de prdida o extravo ser pasada por peritos segn el valor que tenan los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, segn la designacin que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. En ningn caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la carta de porte se contenan otros de mayor valor o dinero metlico. Si la prdida o avera se limita a la reduccin o disminucin en el valor de los efectos, la indemnizacin se limitar al menoscabo, a juicio de peritos. Durante el transporte corren por cuenta del cargador los daos derivados de caso fortuito y fuerza mayor, quedando a cargo del comisionista de transporte la prueba de que estos supuestos se dieron. Los porteadores podrn rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados para el transporte. El porteador no ser responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crdito si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubiesen declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de avera o prdida no est obligado a indemnizar ms del valor declarado. Respecto a las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminucin de peso o medida, el porteador podr limitar su responsabilidad hasta una concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecer por bulto, si la cosa estuviera dividida por bultos.
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El art. 176 limita los efectos exonerativos de responsabilidad de la fuerza mayor indicando que quedar obligado a indemnizar si se probase que la avera o prdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios y precauciones necesarios. El cdigo en materia de responsabilidad del empresario de transporte ha adoptado el criterio de la responsabilidad por el riesgo. La empresa responde an cuando haya cumplido con sus obligaciones, por el solo hecho de haberse comprometido a realizar el transporte, (salvo que los daos se produzcan por causas ajenas al transporte). 12.1.18.- Transportes especiales En este supuesto el art. 177 dispone: "Si se tratare del transporte de determinadas especies de cosas frgiles o sujetas a fcil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, los administradores de ferrocarril podrn estipular que las prdidas o averas se presumen derivadas del vicio de las propias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada". Es una presuncin "iuris tantum" a favor de la empresa; por acuerdo de partes se produce la inversin de la carga de la prueba. 12.1.19.- Transporte de personas El art. 184 estipula que en caso de muerte o lesin de un pasajero, acaecida durante el transporte en el ferrocarril, la empresa est obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino por fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personas que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros (polizontes). 12.1.20.- Transporte benvolo Se da cuando el conductor de un vehculo invita a alguien a viajar por simple acto de cortesa o solidaridad con la intencin de hacer un favor y sin que el pasajero tenga obligacin de retribucin alguna. En tal caso no es de aplicacin el Cd. de Comercio ni las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario del vehculo podr surgir de los hechos, delito o cuasidelito. 213
12.1.21.- Ejercicio de las acciones
Dispone el art. 193 que la accin por reclamacin por detrimento o avera que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa
no se vieren seales del dao o avera que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugar reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren los efectos porteados. 214
Actividad N 38 a.-Qu efectos, para el transportador, produce la prdida o extravo de cargas? b.-A qu se llama transporte benvolo? 215
216 Diagrama Conceptual - Unidad XIII
Seguro por PluralidadInfraseguro Cuenta Ajena de Seguroy sobreseguro Sancin Seguro Total Prueba Obligaciones de las partes Caducidad Doble seguro Mora Agravacin del Estado de Riesgo Objeto del Sancin Incumplimiento Contrato Convencional
Legal por exaInstrucciones del aseguradorjenacin Elementos especficos Agente de RiesgoSeguro PrimaInters AseguradoCorredores Misiones Elementos EL SEGURO del Contrato Seguro de Vida
Reticencia Partes Prescripcin de y falsa declaracin la accin Prescripcin Prueba del en el contrato Contrato Limitacionesa la voluntad de seguro Pago de privar Pliza El Contrato contractural SuspensinSeguro de Requisitos Plazo Accidente de
Modalidades de Concepto Prescripcin de celebracin trabajo Naturaleza la accin Funcin Interrupcin Caracteres Bilateral Asegurado Asegurador
ConsensualOnerosoDe DuracinAleatoriaComercial
218 UNIDAD XIII UNIDAD XIII 13.1.- El Seguro El hombre ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los ms diversos peligros: muerte, incendios, accidentes automovilsticos, robos, etc. ha ensayado diversos mtodos para hacer frente a esas contingencias daosas (por ej. recurriendo a reservas de ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro. Pero el ahorro como mtodo de prevencin es un mtodo imperfecto). Por ello, el hombre en su capacidad creativa, ide otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativamente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el dao que pudiere resultar del acaecimiento de un siniestro.(1) La solucin a la insolvencia del asegurador se ide a travs de un mecanismo econmico basado en la agrupacin de un nmero considerable de asegurados, a travs de un fondo operativo o centro de relacin por el cual el asegurador va a hacer frente a las obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los aseguradores que integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso econmico de los riesgos entre todos. Las contribuciones son recaudadas y administradas por el asegurador. La relacin de los asegurados entre s, es una vinculacin econmica (Halpern lo llama "sistema de reparto social de los riesgos"). Tal vinculacin puede darse a travs de la empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relacin asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemplo en las cooperativas y mutualidades de seguros.
Dentro del esquema tcnico juega un papel fundamental las estadsticas, porque mediante la registracin del nmero y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias, permiten elaborar hiptesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible la determinacin a priori de la contribucin, o prima que se deber requerir a cada asegurado. En conclusin, en este contrato aparecen dos "aleas", la primera alea propia del suceso o siniestro, contra el que el asegurado busc cubrirse y la segunda, es el riesgo de la insolvencia del asegurador (y quiz la prdida de la prima pagada, resultando as, un doble perjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con el trabajo de estadstica, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atender los riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por otra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad tcnica econmica del sistema, en el que est interesado el orden pblico y la solvencia del asegurador, a travs de una explotacin cientficamente organizada. (1) El nico problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias daosas en el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que ser el nuevo riesgo emergente de todos modos, tambin se han ideado soluciones para este riesgo emergente. De todos modos, tambin se han ideado soluciones para este riesgo que, dadas las ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios. 219
13.1.1.- Concepto
El art. 1 de la ley 17.418 expresa que: Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto. 13.1.2.- Clasificacin a.- Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Ttulo I) b.- Seguros de personas (Cap. III Ttulo I)
a.- Seguros de daos patrimoniales Los seguros de daos patrimoniales cubren el Inters (por eso se los denomina tambin seguros de inters) que una persona puede tener respecto de una cosa o de un derecho determinado (por ej. el inters del propietario respecto de su casa, que no se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen daos sufridos en un accidente de trnsito a su vehculo). Este seguro tambin comprende el inters que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que ste pueda verse gravado por una obligacin, nacida de alguna circunstancias que generen responsabilidad por ej. un accidente de trnsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro de responsabilidad civil. b.- Seguros de personas Presentan dos variedades:
a.-Los seguros de vida, relativos a la duracin de la vida humana, que constituye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como tambin para la hiptesis de que ste sobreviva determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas de ambos casos) y b.-Los seguros cuyo funcionamiento no est vinculado a la duracin de la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un dao en la salud, en la integridad fsica o la prdida de la vida (seguros de accidentes personales). 13.1.3.- El contrato de seguridad Naturaleza y funcin: El seguro privado se constituye a travs de un contrato cuyo contenido est sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosa
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mente los diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones inmodificables en favor del asegurado. El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan contrataciones en masa de operaciones, ms o menos homogneas, por lo que utilizan contratos tipos, instrumentados en formularios con clusulas generales impresas (son clusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando con ello verdaderos contratos de adhesin, siendo el margen de discusin del contenido del contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la eleccin de los tipos de cobertura, el tiempo de duracin, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya est establecido y el asegurado se encuentra ante la situacin de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgos sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales de la relacin, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o slo modificables en favor del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del texto de las plizas se interpreta en contra del asegurador que las redact. Caracteres del contrato -Bilateral -Consensual, an antes de emitirse la pliza emergen los derechos y obligacio
nes de asegurador y asegurado, desde que se ha celebrado la convencin. -Oneroso -De duracin no se agota en un solo acto, regula la relacin durante un plazo. -Aleatorio: (por sus caractersticas encuadra dentro de las previsiones del art. 2051 C. C.). -Comercial (incluso la ley de seguros est integrando el Cd. de Comercio).
13.1.4.- Limitaciones a la voluntad contractual En cuanto a la pliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cd. Civil, sometiendo las condiciones de la pliza a la aprobacin de la Superintendencia de Seguros y previendo varias reglas (art. 158): a.-No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38; b.-Slo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ej.: 6, 7, 12, 15, 18, ap. 2) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.). c.-Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente inmodificables. En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la prctica puede tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado: -La prrroga tcita slo puede ser eficaz por un perodo de seguro. 221
-Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, slo se admite la renuncia al derecho de rescindirlo, por el plazo mximo de cinco aos (salvo en el seguro de vida donde no se admite la renuncia). 13.1.5.- Prueba del contrato-pliza El contrato se instrumenta en una pliza que normalmente se extiende en un solo ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato slo puede probarse por escrito, pero se admitan los dems medios de prueba si existe principio de prueba por escrito. Requisitos de la pliza: La ley admite la instrumentacin por la pliza que el asegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el asegurador, con redaccin clara y fcilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de los aspectos ms delicados del seguro: la redaccin de la pliza. El asegurado se encuentra en este aspecto en una situacin de desventaja, ya que se le impone una pliza referida a un contrato de tcnica econmico-jurdica, sumamente compleja, y en cuya redaccin no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que toda clusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador. Se suma a las ambigedades otro problema propio de los contratos de seguros donde, para reducir espacio se reduce tanto la letra de las plizas que se hace prcticamente ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios adecuadamente redactados e impresos (es decir, con letra legible), an cuando tal requisito no es cumplido normalmente, conforme consta en la realidad. Las plizas deben contener:
-Los nombres y apellidos de las partes, -El inters o la persona asegurada, -Los riesgos asumidos, -La indicacin del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos,
-El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotizacin la suma o sumas asegura
das y -Las condiciones generales del contrato.
La ley expresa que pueden incluirse en la pliza "condiciones particulares". Cabe distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales. Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las plizas de un mismo riesgo. Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cada contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinacin del inters 222
asegurado, importe cubierto, prima, duracin del contrato, etc., son habitualmente mecanografiadas aunque pueden estar manuscritas. Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de cobertura por ej. condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio, etc. Estas condiciones tambin van impresas separadas de la condiciones generales, sealndoselas con nmeros o letras y aclarndose expresamente que forman parte de las mismas. Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisin pliza sea a la orden o al portador. Modalidades de celebracin: Muchas veces se concreta el contrato a travs de un intermediario que se llama "productor de seguros", que tiene como tarea estimular la oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes estn amenazados por algn riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuesta de seguros; que el productor mismo se encargar de entregar a la empresa de seguro. El asegurador recibe la propuesta y la estudiar a fin de establecer si la cobertura requerida es tcnica y comercialmente aceptable y dispondr que se efecten las averiguaciones o verificaciones del estado del riesgo (estado del depsito, revisacin mdica, etc.) luego realizar los clculos de la prima y posteriormente la emisin de la pliza. El asegurador podr revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recin estar concluido con la aceptacin de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptacin normalmente se realiza mediante la emisin de la pliza (por ello decamos que el contrato es consensual) pero en la prctica al asegurado le ser muy difcil demostrar esa aceptacin mientras no cuente con la pliza. 223
Actividad N 39 a.-Busque el ejemplar de una pliza de seguros y analice los requisitos y condiciones, de acuerdo a lo expuesto en el mdulo.
b.-Analice el contenido de los artculos mencionados en los puntos a, b y c expuestos en el apartado 13.1.7. del mdulo. 224
13.1.6.- Elementos del contrato
Partes: las partes en el contrato de seguro son: a.-Asegurado: el titular del inters asegurado. En la mayora de los casos coincidirn la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir que el tomador, sin ejercer representacin alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en el seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes en el contrato. b.-Asegurador: Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genrica y debe tenerse presente que la contratacin de un seguro es un acto de administracin. Reticencia y falsa declaracin El contrato de seguro tiene una estrecha vinculacin con el aspecto tcnico-econmico del mismo, por ello es fundamental establecer con precisin, la naturaleza y estado del riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante la vida del contrato. La ley de seguros establece que: "toda declaracin falsa o reticencia de circunstancias, conocidas por el asegurado, an hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador se hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el contrato". Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de una declaracin del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razn de contener una informacin errnea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dicho asegurado. La informacin se refiere a algunas circunstancias que sirven al asegurador para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus caractersticas y su entidad econmicas y as, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cul va a ser la prima que deber pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tengan alguna importancia. Cualquier falsedad u omisin no da lugar a las consecuencias que la ley impone, debe ser una omisin importante y la ley establece que esa importancia debe ser valorada por "juicio de peritos". La consecuencia de la falsa declaracin o reticencia es la anulabilidad del contrato. La nulidad es relativa. Si la reticencia no es dolosa el asegurador podr continuar el contrato, previo reajuste del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro. 225
El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para impugnar el contrato. Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste. 13.1.7.- Objeto del contrato de seguro El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que amenaza un inters econmico. Ese inters econmico debe ser lcito. El asegurado al contratar busca amparo contra riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lgico lo que dice la ley, cuando determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebracin, el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos, no existira ms el riesgo y resultara entonces imposible buscar proteccin contra ellos. Elementos especficos: -Riesgo -Prima -Inters asegurado a.-Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran todos los dems aspectos de la relacin asegurativa. Es precisamente para ampararse de los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar econmicamente los perjuicios, tambin econmicos, provocados por el siniestro. La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre (ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su acaecimiento) el contrato sera nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro presume la posibilidad de que ocurra y ste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si suceder o no. Determinacin del riesgo: se realiza en dos etapas: 1.-Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.) 2.-Luego se procede a la delimitacin de ese riesgo, es decir, a particularizar las circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura. La delimitacin del riesgo se realiza de dos maneras: Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y; 226
Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura. Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el asegurado. El fundamento lo constituyen las circunstancias de que un siniestro en el
que ha mediado provocacin dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden pblico, y no puede entonces, recibir la proteccin del orden jurdico, a lo que se agrega el no menos importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por accin unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la incertidumbre. El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal. La ley tambin excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado (art. 70 de la ley 17.418). Agravacin del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria del asegurador para el caso de que se produzca una agravacin del estado del riesgo de determinadas caractersticas. El cargo de probar la agravacin y de su importancia pesa sobre el asegurador, por aplicacin de los principios generales de la materia. Si la pliza enuncia a priori determinadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se invierte y es el asegurado quien deber demostrar, que aunque se hayan producido las circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravacin. El efecto de la agravacin es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador deber manifestar tal voluntad al asegurado en el trmino de 7 das, pasado este trmino se produce la caducidad de este derecho. b.- Prima: En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o tcnico, es el costo del riesgo conforme a los anlisis y clculos estadsticos. La prima se encuentra en estrecha relacin con el riesgo ya que constituye la medida econmica del mismo en funcin de la mayor o menor probabilidad de que acontezca el siniestro. Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunin de las primas pagadas por los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un fondo comn con el que se deber hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante el adecuado clculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte del asegurado. Solo as se conseguir la adecuada integracin del fondo, que asegure el pago oportuno e integral de los siniestros. 227
c.-Inters asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca el asegurado es cubrir ese inters econmico que advierte amenazado por un riesgo; es decir, que lo que asegura es ese inters y no la cosa o bien sobre el que dicho inters reposa. El inters es, en ltima instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridad de la cosa sobre la que recae. De all, que la indemnizacin no puede superar la medida de ese inters; de otra manera,
el seguro dara lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relacin de juego o apuesta). Dice la doctrina que el inters tiene carcter subjetivo (es el inters de alguien). En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el inters juega el papel fundamental que tiene en los seguros de daos. En estos seguros el inters no reviste carcter econmico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medida de la prestacin a pagar por el asegurador ni constituye la traduccin econmica de la relacin que vincula dos personas. Podemos definir -entonces- al inters como la relacin lcita de valor econmico sobre un bien. Cuando esa relacin se halla amenazada por un riesgo, es un inters asegurable. El inters asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en una apuesta: es la medida de la indemnizacin. Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la pliza. Pueden concurrir varios intereses idnticos o distintos y que se excluyan o delimiten recprocamente. Pueden ser: -Alternativos -Sucesivos -Complementarios Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre l. Si varias personas son titulares del mismo inters, cada uno puede asegurar su parte o la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los dems, en su nombre y cuenta. Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferente para el otro). No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). El inters pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicar quin es el perjudicado en caso de siniestro. 228
Con referencia al comienzo formal del seguro el inters puede ser: a.-Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (de celebracin) con el material (garanta) del seguro. b.-Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y ste es anterior al comienzo formal (seguro retroactivo). c.-Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada. Dada la naturaleza econmica del inters, el conflicto entre los distintos intereses slo puede producirse desde el punto de vista de la determinacin de la persona que sufre el perjuicio.
El asegurador slo indemniza los daos patrimoniales causados por el siniestro, no son asegurables los intereses de afeccin, los morales, religiosos, etc., adems de que el inters debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepcin cuando no puede ser objeto de apreciacin exacta se emplea la pliza tasada). El inters no requiere una vinculacin jurdica, puede incluso ser una relacin de hecho y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil). Falta de inters: afecta vitalmente al seguro. Deben distinguirse distintos casos: a.-El inters nunca existi: el asegurador queda liberado; b.-Desaparicin del inters antes del comienzo material del seguro: el inters existi pero se extingui, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicacin del art. 81. c.-Desaparicin del inters despus del comienzo del seguro: si la desapa
ricin es total, desaparece el derecho a la indemnizacin y el asegurador perci
bir la prima en proporcin. Si desaparece parcialmente se caer en sobreseguro o desaparecer el infraseguro con sus consecuencias propias. El inters debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso en el seguro por cuenta ajena. Licitud: debe ser legtimo. El riesgo es asegurable y los hechos en s no violan la ley, la ilegalidad o inmoralidad resulta del inters, as en el seguro contra incendio de casas, para el juego prohibido, o el buque destinado al contrabando. Pero es lcito asegurarse contra el acto ilcito ajeno y las consecuencias ilcitas de los delitos culposos propios, incluso por culpa grave si as se pacta. En el seguro de personas la ley ha suprimido el inters, lo ha reemplazado por el consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida. Inters y valor asegurable: el valor del inters asegurable marca el monto mximo de la indemnizacin que podr pagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar las diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado obliga a las partes, sin perjuicio del derecho 229
del asegurador de impugnarlo, probando que existe dolo, fraude o exageracin, con el efecto de reducirlo a su valor real. Si el valor vara durante la ejecucin del contrato, se variar proporcionalmente la prima, en ms o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro. La fijacin del valor es importante, porque la determinacin por un monto excesivo
agrava el riesgo. Cuando la exageracin sea dolosa se anular el seguro. La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el lmite mximo de la indemnizacin pero no el valor del seguro, porque no se determina con relacin a una cosa o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso de automotores). En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual que en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobre sobreseguro e infraseguro. 230
Actividad N 40 a.-A travs de un ejemplo inventado por Ud., explique los elementos de un contrato de seguros. b.-Cmo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o falsa declaracin? c.-Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e Inters. 231
13.2.- Infraseguro
Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de inters asegurable (art. 65) es posible y lcito, sea que se trate de una parte alcuota o no. Puede existir desde la celebracin del contrato (intencionalmente o no) o puede sobrevenir (por ej., por efecto de la inflacin). Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena indemnizacin, cabe insertar clusulas de reajuste peridico del valor asegurado, con el consiguiente reajuste de primas. Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parte no cubierta, el asegurado soporta el dao en la medida del infraseguro y cuando el siniestro es parcial al asegurador, slo le cabe indemnizar en proporcin (de lo contrario el asegurado recibira una indemnizacin desproporcionada a las primas pagadas). 13.3.- Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del inters personal del asegurado. El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la
celebracin, dolo que exige la intencin de enriquecerse. La prueba del dolo queda a cargo del asegurador. No existe cuando la suma indicada slo determina un mximo de la indemnizacin (como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crdito). 13.4.- Pluralidad de Seguros Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo inters, contra el mismo riesgo, con distintos aseguradores. En relacin a la extensin de la garanta pueden constituir: 1.-Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro. 2.-Doble seguro 232
Se caracteriza por: a.-Identidad de inters asegurado; b.-Identidad del riesgo; c.-Distintos aseguradores; d.-Vigencia contempornea de los contratos. Es lcito y llena una funcin necesaria que es la de repartir los riesgos cuando exceden del plan financiero de un solo asegurador. Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe vnculo jurdico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos para que acte en representacin de todos. Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren cubriendo cada uno una cuota aparte. Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporcin al monto asegurado hasta la total indemnizacin de manera tal, que el asegurado no puede pretender una indemnizacin superior al dao efectivamente sufrido. El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. El asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebrados, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el inters del asegurador es que la contratacin puede agravar el azar moral). Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro est en que en ste, el exceso est en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la suma de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de seguros.
13.5.- Seguro por Cuenta Ajena El seguro puede celebrarse por el propio titular del inters asegurable (coincidiendo as el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero (tomador) para amparar el inters de otro (determinado o determinable), que es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando el tercero contrata el seguro por representacin del titular del inters, como efecto de la representacin, el contrato surte directamente sus efectos entre el asegurado y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrn en cuenta la conducta y conocimiento del representado y el representante. 233
Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena as debe declararse; de lo contrario se presume que ha sido celebrado por cuenta propia. Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero est determinado en el contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero est indeterminado pero es determinable. En cuanto a la naturaleza jurdica de este contrato se ha dicho que hay: -Comisin; -Gestin de negocios; -O contrato en favor de tercero determinado o determinable. Las relaciones jurdicas en este contrato (donde participan tres partes y ante la eventual indeterminacin de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan: a.-Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contrato de seguro en el que se debe constar que se contrata por un inters ajeno, o ser de conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas las cargas y obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales. b.-Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene inters y echaza, no por 11 ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del inters asegurado, pero el asegurador percibir la prima porque soport el riesgo. Si acepta el contrato asumir las obligaciones contradas por el asegurado.
c.-Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculacin que exista entre ellos (comisin, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro. Debe tenerse en cuenta: -Para juzgar la reticencia se juzgar la conducta y diligencia de tomador y tercero (excepto si se contrat sin conocimiento de ste). -El asegurado puede aceptar el contrato an despus de acaecido el siniestro (art. 22) sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnizacin, porque es facultad suya exigirle la prueba de la titularidad del inters. -El tomador siempre est obligado al pago de la prima, aunque el asegurado no acepte el contrato.
234
Actividad N 41 a.-Qu se resuelve en los siguientes casos? -Inexistencia del inters: -Desaparicin del inters, antes y despus del comienzo material del seguro. b.-Elabore el siguiente glosario: -Infra seguro: - Coseguro: -Sobre seguro: - Doble seguro: c.-En caso del seguro por cuenta ajena, cmo se juzga la reticencia? 235
13.5.1.- Obligaciones de las partes
1.-Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador quien est obligado al pago de la prima, disposicin razonable por cuanto el tomador es la persona que contrata el seguro. La ley establece tambin que el asegurador no podr rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un tercero, lgicamente, salvo disposicin expresa del asegurado. El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestacin de la obligacin condicional asumida por dicho asegurador en razn del contrato, de pagar la indemnizacin o cumplir con la prestacin convenida si ocurre el evento previsto a tal efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno de ellos es acreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrn autorizar a uno de ellos para que perciba la totalidad de dicha prima. Lugar de pago: la prima se pagar en el domicilio del asegurador o en el domicilio convenido por las partes (art. 29 ley de seguros). Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebracin del contrato, en cambio, no es exigible contra entrega de la pliza. La entrega de la pliza sin la percepcin de la prima, hace presumir la concesin de crdito para su pago. Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley) y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros). 2.-Declaracin del estado de riesgo: es la declaracin correcta del estado del riesgo necesaria para la debida evaluacin por el asegurador. 3.-Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo. Se entiende por estado del riesgo "un estado de hecho concreto o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento histrico, considerado desde el punto de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se verifique el siniestro". Slo forman parte de l las circunstancias que se
dicen influyentes sobre el riesgo y que son las que -segn la experiencia comn-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades de que ocurra el siniestro.
Est sujeto a modificaciones previsibles e imprevisibles. El asegurador debe asumir las consecuencias previsibles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificaciones son imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presupuestos de la fijacin de la prima y la clasificacin del riesgo, que son fundamentos del contrato. De ah se derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, no alterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteracin del estado de riesgo, por un acto suyo o por obra de tercero. 236
Esta carga impone una prohibicin general, es permanente comenzando con la iniciacin formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad de asegurados, pesa sobre todos, y la violacin por parte de uno de ellos perjudica a todos. La alteracin del estado de riesgo puede derivar de una accin o de una omisin. Puede derivar de un acto del tomador o de la accin de un tercero (no permitida ni consentida), de hechos naturales, un cambio de legislacin, etc.. Se reputan agravantes las circunstancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador no lo habra celebrado o lo habra hecho en condiciones distintas. Debe distinguirse: a.-Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del inters asegurable, en principio no produce agravacin del riesgo. b.-Del riesgo excluido: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo agravado; c.-De la reticencia y falsa declaracin: porque son vicios anteriores a la celebracin del contrato (en principio). Requisitos: para que exista agravacin del estado del riesgo es necesario: a.-Que se refiera al riesgo concretamente asumido. b.-Que sea importante y vare el riesgo de manera importante (lo que se resolver en cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso de desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37). c.-Que sea duradera (o considerar que lo ser). 4.-Carga de informar la variacin del estado del riesgo: La carga de mantener el estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se indican las causas de agravacin se estar en lo pactado; si no se las indica se estar a las que alteren el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no existir propuestas, se analizarn las que se juzguen importantes. Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador (subjetivas). La declaracin debe ser previa a la agravacin y si dependen de un hecho extrao al tomador, las informar en cuanto las conozca.
Se requiere el conocimiento efectivo, si hay varios obligados, el conocimiento de uno de ellos perjudica a los dems. La informacin se dirigir al asegurador o al agente de celebracin, mas no al agente del art. 53 que actuar como mero mensajero, excepto que en la prctica, el asegurador considerare suficiente esa noticia al agente. Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificacin para los plazos (art. 38). 237
Plazo para informar: a.-Si se debe a un hecho del asegurado ste debe informar antes de que se produzca; y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca. b.-Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, segn la diligencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho.
La mora en la notificacin: tiene por efecto que el asegurador no cubre el siniestro si ste se produce subsistente la agravacin, excepto que: a.-El asegurado incurra en la omisin o demora sin culpa (art. 40). b.-El asegurador conoca la agravacin al tiempo en que deba hacrsele la denuncia (art. 40 ap. 2 ap. b). 13.5.2.- Agravacin del estado de riesgo. Sancin La ley sanciona la agravacin del estado de riesgo segn que se trate de un hecho del asegurado o del hecho de un tercero. a.-Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensin de la garanta por el trmino de siete das, plazo en el cual, el asegurador, debe comunicar su decisin de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del plazo) (arts. 39 y 42). b.-Si la agravacin obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garanta sino que el asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con preaviso de siete das. Si en la pliza se fijan indemnizaciones que se aplicarn en caso de agravacin tarifasse entiende que existe renuncia al derecho de rescindir. El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir (art. 42). 13.5.3.- Prueba La prueba de la existencia de la variacin del estado de riesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador. Los hechos constitutivos de la agravacin pueden probarse por cualquier medio de
prueba, pero sus efectos (que habran impedido o variado los trminos del contrato) deben establecerse por juicio de peritos (art. 37). 238
5.- Carga de informar el acaecimiento del siniestro: Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en que se produjo para establecer si condice con la garanta asumida. Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento. Es una declaracin de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por un tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador. Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo. Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) das desde que ocurri o se conoci el siniestro. Se presume que se conoci el da en que ocurri; el asegurado debe probar que lo conoci posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin culpa. Es libre de formas, an cuando el contrato requiera una formalidad, an sin cumplirla es vlida si el asegurador tom conocimiento. La funcin de la notificacin fija su contenido, segn la naturaleza del riesgo (momento, lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al asegurador exigir ampliaciones). 239
Actividad N 42 a.-Qu ocurre si se entrega la pliza sin la percepcin de la prima? b.-Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado de riesgo. c.-Ejemplifique a travs de casos, variaciones de un estado de riesgo. d.-Qu sanciones se establecen para la agravacin de un estado de riesgo? 240
13.5.4.- Mora
Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificacin, de lo contrario se presumir reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo til. El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y concreto. El siniestro debe tener cierta importancia.
La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa excusan la mora. 13.5.5.- Sancin por enajenacin; renuncia La enajenacin por omisin o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho a indemnizacin (art. 41). El asegurador puede renunciar a la sancin. Habr renuncia tcita cuando el asegurador cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegurado cumpla las suyas, o participa en la comprobacin del siniestro o del dao, etc.. 6.-Carga de informar los daos sufridos: El asegurador debe ser informado cuando antes de los daos, para hacer posible su inmediata liquidacin. Es una declaracin de cumplimiento y no de voluntad. Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestacin (cesionario, acreedor prendario, etc.). La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar. El asegurado debe procurarse la informacin necesaria y realizar las investigaciones correspondientes, referidas al dao concreto (de ah que el contenido del informe se determinar en cada caso concreto y deber permitir las indagaciones que el asegurador considere necesarias). Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuenta la naturaleza del riesgo y las caractersticas del siniestro e incluso la personalidad del asegurado). 241
Mora: La sancin es la suspensin del plazo del art. 51. La mora en la remisin del estado de los daos se purga si el asegurado prosigui las gestiones para liquidarlos. Violacin de la carga. Sancin: la violacin de la carga libera al asegurador si es maliciosa, o exagera fraudulentamente los daos o emplea pruebas falsas para acreditar los daos (art. 48). 7.- Carga de prevenir el siniestro: El asegurado debe evitar el siniestro (y los daos) con diversas medidas de prevencin. Las plizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevencin que deben adoptarse segn los riesgos (matafuegos, sistemas de alarma, etc.). Es suficiente que se d cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales debe tenerse en cuenta ms, la eficacia efectiva, que la observancia literal. 13.5.6.- Incumplimiento. Sancin
La ley exige que exista violacin dolosa o culpa grave, y la sancin est limitada a la disminucin de la sancin. 8.- Carga de evitar y disminuir los daos. Salvamento: Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando ste se concrete o amenaza concretarse (art. 72). Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta que an son posibles los daos. Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte del asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador tome intervencin, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse al riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el de responsabilidad civil que se concreta con la direccin del proceso por ej.). 13.5.7.- Instrucciones del asegurador. El asegurador tiene inters en impartirlas y deben seguirse en lo posible, considerando todas las circunstancias del caso. Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, acta como su mandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas. El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento. 242
13.5.8.- Violacin de la carga.
La violacin debe ser dolosa o culpable y libera al asegurador slo en la medida en que el dao habra sido menor sin esa violacin. 13.5.9.- Reembolso de los gastos de salvamento. El asegurador debe reembolsar los gastos hechos y los daos sufridos en el salvamento, porque ste se realiza primordialmente en su inters; es accesoria de la obligacin principal de indemnizar. La regla es su pago y slo se exime en casos excepcionales. Expresa el art. 73 que se deben los que no sean "manifiestamente desacertados", es decir, los que el asegurado pudo considerar prudentes, considerndose la prudencia conforme al momento y circunstancias en que se adopta la medida (no por lo hechos posteriores). Si existe infraseguro el asegurador reembolsar en proporcin; pero si existen instrucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores, se distribuir entre stos en proporcin. El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo (pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe). 9.-Prohibicin de cambiar las cosas daadas: Es una carga temporaria que dura desde el siniestro y hasta la liquidacin de dao: tiene por objeto impedir que el asegurado haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los
restos que permiten establecer la importancia de los daos. Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas daadas por el siniestro, salvo reparar las cosas daadas cuando el perjuicio es parcial. Violacin: La violacin de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere:
a.- Que sea maliciosa. b.- Que haga ms difcil establecer la causa del dao o el dao mismo. 13.5.10.- Supuestos en que puede hacerse el cambio. No obstante la prohibicin, el cambio puede hacerse: a.-Cuando es til para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado; b.-Cuando lo exija el inters pblico (art. 77) lo que deber probar el asegurado; 243
c.-Cuando el asegurador no es diligente en la comprobacin del dao (art. 77); su dilacin no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes; d.-Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad (regla establecida para el seguro de granizo); e.-Cuando el asegurado autoriza el cambio. 13.5.11.- Generalidades sobre las cargas del asegurado. De lo dicho precedentemente vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de informacin de las que conducta. 13.5.12.- Naturaleza jurdica de las cargas. En general se rechaza la identificacin con la obligacin civil puesto que, mientras la obligacin: es un mandato jurdico cuyo incumplimiento es violacin de la ley, en inters ajeno, con sancin jurdica y con ejecucin forzada eventual o por un tercero; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia est prevista como lcita por el mismo mandato"), en inters propio , con sancin meramente econmica (la no obtencin del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que la ley o el contrato establezca una sancin menor, sin posibilidad de ejecucin forzosa o a satisfacerse por un tercero. 13.5.13.- Sancin por incumplimiento. Cuando la ley prev la sancin, sta no puede ser agravada por el contrato, slo se puede modificar en favor del asegurado. Cuando la ley no prev la sancin o cuando la carga es contractual, las partes pueden convenir la sancin de caducidad sujeta a estas condiciones:
-Que la violacin obedezca a culpa o negligencia. -Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestacin si el incumplimiento no influy en el acaecimiento del siniestro o en la extensin de la obligacin del asegurador. -Si la carga o la obligacin debe ejecutarse despus del siniestro, el asegurador se libera si el cumplimiento influy en la extensin de la obligacin asumida. -Debe insertarse en las condiciones particulares de la pliza, en clusula fcilmente legible y con redaccin clara, debiendo advertirse de su insercin al asegurado si no aparece en la propuesta. Si no es clara no ser oponible al asegurado.
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Actividad N 43 a.-Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir los daos. b.-Cules son las consecuencias de cambiar las cosas daadas? c.-Establezca las diferencias entre obligacin y carga. 245
13.6.- Sancin. Caducidad
Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional. 13.6.1.- Caducidad legal: funciona como sancin acreditados los hechos incluidos en la litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicacin de oficio exige la resistencia al cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sancin. 13.6.2.- Caducidad convencional: Funciona como una rescisin contractual: la defensa debe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, y juzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisin expresa.
La sancin debe ser expresa, resulta de su naturaleza. 13.6.3.- Renuncia a la caducidad: El asegurador puede renunciar a la caducidad en forma expresa o tcita por actos inequvocos. Se entender que existe renuncia cuando adopta una conducta incompatible con la caducidad. 13.6.4.- Interpretacin de la caducidad: Por su naturaleza sancionatoria la sancin de caducidad se interpreta restrictivamente, tambin por las consecuencias de su aplicacin y porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado.
Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se produjo sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimiento sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumpli por medio equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido indiferente su ejecucin). La carga de la prueba de la inejecucin pesa sobre el asegurador, porque aduce una causal de liberacin de su obligacin. La culpa en el incumplimiento se presume por parte del asegurado pesando sobre l, el acreditar que no hubo negligencia o culpa o bien otra causa de justificacin. 13.7.- Agentes de Seguro Las particulares caractersticas del negocio de seguro que requieren en el asegurado asesoramiento tcnico, en la etapa previa a la contratacin, y en el asegurador una afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explotacin, ha dado lugar a la formacin alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo operativo constituido por quienes se dedican a la intermediacin en la contratacin de seguros. 246
Estos intermediarios, a quienes se denomina "agentes de seguro", "productores de seguro" o "asesores de seguros", pueden ser personas fsicas o bien asumir formas de personas jurdicas. Su misin principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o sus bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas. Su misin no es simplemente de venta, sino que tambin brindan asesoramiento tcnico a los asegurados, y adems, cumplen funciones complementarias del contrato de seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepcin de siniestros, etc.. Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, segn estn o no formalmente relacionados con una empresa de seguros: a.- Los agentes de seguro y; b.- Los corredores libres. Tenemos tambin el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el asegurador, para actuar en su nombre y representacin, y se aplican las reglas del mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Co. Com.). El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, slo est facultado para realizar actos materiales de intermediacin, aunque con la posibilidad de ejecutar algn acto jurdico aislado, como podra ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pago de la prima si se halla en posesin de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.).
13.7.1.- Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio es lo que genera en la prctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por la jurisprudencia, por cuanto la ley no contena previsiones especficas sobre el particular. Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los actos del agente carente de representacin, cuando las caractersticas del caso as lo indicaban, por ejemplo decidi que la demora del productor de transferir los fondos recibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Ca.) no puede afectar al tomador que ha pagado en trmino. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los agentes no institorios, toda vez que hay un mandato tcito resultante de la apariencia con que acta el agente ante la vista del asegurador, este ltimo resultar responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el mbito del seguro es comn esta apariencia tolerada, pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad. 13.7.2.- Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya actividad no est regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura anloga a la del corredor, tratada en el Cd. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la caracterstica principal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculacin con el 247
asegurador de una manera estable y una relacin de colaboracin que puede ser autnoma o dependiente. El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en particular, ni estar ligado por relaciones de colaboracin o dependencia. Resultando la actuacin de este intermediario una hiptesis no usual en las modalidades de la plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros. En forma general, podemos decir que esta caracterstica de no representacin que tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepcin de la propuesta que luego transmite al asegurador, no obliga a este ltimo, pues el contrato recin se forma cuando la propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc.. 13.8.- Prescripcin en el Contrato de Seguro La prescripcin liberatoria es la extincin del derecho mismo por el solo transcurso del tiempo, sealado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Cdigo Civil. Su nica fuente es la ley y ella slo puede emanar del Congreso Nacional, pues es una facultad de carcter reservado y las provincias no la pueden modificar. La ley de Seguros establece en la seccin XVI, del primer captulo, el rgimen de las acciones fundadas en el contrato de seguro. En el artculo 58 se fija el plazo de prescripcin, desde el momento que empieza a correr y cules son los actos interruptivos, mientras que en el artculo 59 se crea la prohibicin de abreviar el plazo legal. La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos reemplazando al artculo 853, del Cdigo de Comercio de confusa redaccin.
13.8.1.- Plazo de prescripcin Determina el artculo 58 (1er. prrafo) de la ley de Seguros: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un ao, computado desde que la correspondiente obligacin es exigible". Ahora veamos cundo es exigible una obligacin?, ello acontecer cuando el acreedor tiene expedita la va para reclamar del deudor, la ejecucin inmediata de la prestacin. 248
13.8.2.- Prescripcin de la accin para el cobro de la prima
Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripcin comenzar a correr desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desde ese instante la obligacin ser exigible. En el supuesto establecido en el artculo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la pliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesin de crdito para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni haya realizado algn tipo de convenio particular, el trmino de la prescripcin corre a partir de la entrega de la pliza para solicitar judicialmente la fijacin del plazo y no para requerir el pago. Luego de fijado el momento de pago, comenzar el plazo de prescripcin de un ao desde ese preciso instante. 249
Actividad N 44 a.- Complete el siguiente cuadro: CADUCIDAD Legal Convencional Renuncia Interpretacin b.- Elabore el siguiente glosario: -Agentes de seguro: -Corredores de seguro: -Agente no institorio: -Agente Institorio: c.- Qu se entiende por prescripcin del contrato de seguros? 250
13.8.3.- Pago de primas en cuotas

Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: "la prescripcin para su cobro se computa a partir del vencimiento de la ltima cuota"; en otras palabras cuando el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripcin para su cobro comienza a correr desde el vencimiento de la ltima cuota estipulada. Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y concluye entendiendo, que la solucin legal no vara, y el plazo de prescripcin corre desde el vencimiento de la ltima cuota. Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota ms la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamente la deuda por la prima utilizada antes del trmino del plazo concedido. Es entonces que en estos dos supuestos se aplicar la norma general que establece que el plazo de prescripcin se computa desde que resulta exigible la obligacin. 13.8.4.- Entrega de pagars En los casos que para abonar la prima se entregan pagars, si se incumple en el pago de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero la cambiara por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.
13.8.5.- Primas provisorias Cuando se trata de primas provisorias cuya fijacin definitiva debe realizarse, por ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripcin corre desde el momento que el asegurado pone a disposicin del asegurador los elementos necesarios para practicar la liquidacin definitiva de la prima como planillas de viajes y jornales. 13.8.6.- Abreviacin de la prescripcin La ley de seguros en el artculo 59 establece: "El plazo de la prescripcin no puede ser abreviado. Tampoco es vlido fijar plazo para interponer la accin judicial". 251
Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviacin de la prescripcin cuando anteriormente era vlido pactar plazos menores siendo esta posicin sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo plenario de la Cmara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos. Lo mismo acontece con el ltimo prrafo del artculo 59, donde se invalida la fijacin de plazos para interponer la accin judicial porque sino se burlara la prohibicin de abreviar el trmino de la prescripcin. 13.8.7.- Interrupcin de la prescripcin En el prrafo 3 del artculo 58, la ley de seguros determina: "Los actos del procedimiento establecidos por la ley o el contrato para la liquidacin del dao, interrumpe
la prescripcin para el cobro de la prima y de la indemnizacin". Es claro entonces que el rgimen de la interrupcin de la prescripcin es el establecido en el Cdigo Civil y que rige tambin en lo Comercial, por aplicacin del artculo 844 del Cdigo de Comercio. Si se desconoce el derecho la prescripcin slo se interrumpe por demanda judicial, o por reconocimiento de derecho, o por la interpelacin para poner en mora en forma automtica por nica vez, y por el trmino de un ao. Todo ello, en rigor del artculo 3986, segundo prrafo, Cdigo Civil segn ley 17.711. La ley agrega un supuesto especfico de interrupcin que se aplica a la prescripcin de las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnizacin. Halpern justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan ste y no puede entonces correr la prescripcin que presupone inaccin para hacer valer un derecho. Considera tambin muy importante esta disposicin en el seguro martimo, donde la liquidacin de averas es muy larga y compleja. Meilij concreta an ms y determina que cualquier acto que se ejecute como formando parte del proceso de liquidacin revestir esa virtud interruptiva de la prescripcin y cita ejemplos como la designacin del liquidador, el cumplimiento del asegurado de los requerimientos del asegurador, los actos de constatacin y evaluacin de daos que lleve a cabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidacin no se paralice. 13.8.8.- Suspensin de la prescripcin En este caso nos tenemos que referir a casos particulares, por ejemplo la prescripcin no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art. 845). 252
Rige tambin el artculo 3.980 del Cdigo Civil que es de dispensa de la prescripcin y no de suspensin. El plazo de prescripcin se suspende slo por las circunstancias de hecho que impiden el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (seguro de vida), ignorancia que debe ser excusable. La presin del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso contra el asegurado por defraudacin. 13.8.9.- Renuncia a la prescripcin adquirida En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia a la prescripcin cumplida. Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias de las partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la prescripcin cumplida.
13.9.- Seguro de Vida: Prescripcin de la Accin Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripcin de la accin del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cmputo de la prescripcin desde que ste toma conocimiento de la existencia del beneficio y determina como lmite para su ejercicio un plazo mximo de tres aos, contados desde el siniestro. La finalidad de esta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se halla el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnizacin al asegurador.
Adems contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el trmino especial acordado. 13.9.1.- Responsabilidad civil: prescripcin En este tipo de seguro nos debemos preguntar desde qu momento comienza la naturaleza de la obligacin del asegurador, consistente en una prestacin para pagar una deuda ajena emergente de la responsabilidad. Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte del asegurado, pero no podr exigir nada del asegurador hasta que sea condenado 253
en juicio, y es a partir de esa condena firme, que comenzar a correr el plazo de prescripcin de la accin del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestacin que se comprometi el asegurador por el contrato. No habiendo obligacin concreta por suma lquida que el asegurado pueda reclamar del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripcin de su accin. Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan una accin para reclamar los mismos que prescribe al ao de haberse producido. Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halpern se refiere a una clusula de limitacin de riesgo en la responsabilidad automvil, que no es muy comn en nuestro pas, puesto que el plazo de prescripcin de la accin resarcitoria de daos causados por cuasidelitos, es muy breve (artculo 4037 Cdigo Civil). La clusula consiste en que el asegurador slo garantiza la responsabilidad cuando el tercero deduce su accin de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en la pliza de responsabilidad civil, en general, en el artculo 19, expresa: "Las acciones emergentes de esta pliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o siniestro". Ello parecera un plazo contractual de prescripcin similar al legalmente establecido, pero en realidad a la ptica de Halpern, es una manera de limitar el riesgo, dado que el asegurado no est facultado a reclamar la garanta mientras no exista siniestro, que no es el accidente o el hecho daoso; adems el dao puede aparecer tardamente o determinarse con posterioridad, llevando ello a que la obligacin de indemnizar del seguro nazca mucho despus del plazo. Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza
de esta clusula limitativa de la garanta del asegurador, y afirmar que es la ilicitud indudable. Ello hara depender el derecho del asegurado de la inaccin de la vctima y la tardanza no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria. Viterbo, autor citado por Halpern, hace depender la solucin de la redaccin de la clusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la misma. Existen tambin algunas posturas favorables a la licitud de la clusula y las fundamentan con las siguientes conclusiones: a.-La accin interpuesta luego del plazo legal no est incluida en el seguro y por lo tanto es un riesgo no cubierto. b.-Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso . c.-El asegurado no debe esperar la reclamacin de la vctima (o que se le conde
ne a indemnizar segn otra postura), para accionar contra el asegurador. d.-Se tratan de excluir daos que por su demora en reclamarlos parecen dudosos. 254
Ante estas aseveraciones, Halpern critica la tercera conclusin, porque entiende que la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es innocua, debido a que ya tiene esa garanta por el contrato y lo nico que se hace por sta clusula es ponerle un trmino que depende de la accin de un tercero. Tambin discrepa en el ltimo supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto de los daos, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente para que el asegurador lo conozca, ello no se cumple con esta accin, pues no se ventilara en la misma la medida del dao. 13.10.- Seguro de Accidente de Trabajo En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la accin del asegurado contra el asegurador, por ser obligacin asumida por ste ltimo, prescribe en el trmino de diez aos, por entender que no es una accin que emana del seguro. Halpern no est de acuerdo con la solucin y la considera equivocada, argumentando que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba obligado a pagarlas al obrero, es en razn del contrato de seguro; hacindose valer ste, porque es la nica fuente de la obligacin del asegurador. El plazo de prescripcin de diez aos no se aplica a la accin de la caja de garanta contra el patrn, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a que es absolutamente ajena al contrato de seguro.
13.10.1.- Prescripcin de la accin del tercero damnificado. Les son aplicables al tercero damnificado la prescripcin comn de las acciones que tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercer el asegurador. El tercero ser pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservar sus derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado. Sus derechos provienen de la ley y sta exige la demanda conjunta e inexcusable al asegurado como requisito de la citacin en garanta del asegurador. 255
13.10.2.- Prescripcin en el caso de subrogacin del asegurador contra 3ros. En este caso no se aplica el plazo de un ao establecido en el artculo 58 de la Ley de Seguros para la prescripcin de la accin que tiene el asegurador contra el tercero, responsable del dao, cuando se ha subrogado en los derechos que contra ste tena su asegurado, en virtud de la norma contenida en el artculo 80, de la Ley de Seguros, o en normas del derecho Comn como el artculo 763 y correlativos del Cdigo Civil. Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero, el trmino de la prescripcin ser el correspondiente al tipo de relacin jurdica que da origen al dao indemnizado por el asegurador. Esta relacin podr ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley. 256
Actividad N 45 a.-Establezca cmo se computan las prescripciones para los siguientes casos: -Pago de prima en cuotas: -Entrega de pagars: -Primas provisorias: b.-Se puede abreviar o interrumpir la prescripcin? c.-Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuando se trata de: -Seguro de vida: -Seguro de accidente de trabajo: 257
258 Diagrama Conceptual - Unidad XIV-
De Indemnizar Determinacin de la IndemniObligacindelAsegurador Vigencia zacin Prrroga Tcita Pronunciamiento Pago de la Indemnizacin Efectos Sobre el derecho Subrogacin Causas de Extincin Efectos deExtincinde la contrade seguro Siniestro
RetratoPlazo Concepto
Cumplimiento de Requisitos condicin resultoria Relacin de causalidad NulidadRescisin Seguro Flotanteo de Abono ConceptoDe helada De granizo
Indemnizacin SegurodeIncendio SegurosAgrcolas Riesgo Caracteres Rescisin por enajenacin Explosinde Animales
Valor asegurable Funcionamiento RayoDe mortalidad Siniestro Pluralidad de seguros Seguro deResponsabilidadCivil TerremotoSiniestro
260 Diagrama Conceptual - Unidad XIVB
SeguroColectivo Historia Reseaguro A ttulo gratuito Concepto A ttulo oneroso Beneficiarioen el SeguroPersonal Naturaleza Jurdico Retrocesin Efectos Relaciones del Contrato Instituto Nacional de Reaseguros SegurodeTransporte Elementos riesgopriva Concepto
Suicidio Rgimen Legal
Pena de muerte Plazo
Empresa criminal Seguros sobrela vida SegurodeRobo SegurosdePersonas Concepto Concepto Seguro deAccidentesPersonales Concepto Prima PruebaPliza
262 UNIDAD XIV UNIDAD XIV 14.1.- Obligacin del Asegurador
El asegurador slo asume obligaciones jurdicas, no asume cargas. La obligacin de indemnizar le incumbe en ejecucin del contrato, no por violacin de ste. 1.- Obligacin de indemnizar: Concepto, extensin, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la obligacin de indemnizar el dao asegurado. El concepto de "dao asegurado" resulta de los conceptos de inters y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la define como: El perjuicio o destruccin del inters por el siniestro, en la medida asumida por el asegurador. El alcance de la obligacin de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medida del dao efectivamente sufrido y el monto asegurado. El asegurador debe indemnizar todo el dao, salvo las limitaciones contractuales. Adems del lmite mximo de la indemnizacin, en algunos casos, se establece el requisito de que exceda de un mnimo: es la franquicia que se justifica para disminuir los costos porque elimina los daos de escaso monto, y para incrementar la diligencia o cuidado del asegurado, al hacerle soportar una parte del dao. El efecto de la franquicia es la liberacin del asegurador si el dao no excede de dicho monto. Principios que rigen la indemnizacin de los daos: -Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibir la suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro (salvo el supuesto de seguro de valor a nuevo); -El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio;
-El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnizacin o el siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relacin de casualidad con el siniestro, prueba que est a cargo del asegurador que pretende liberarse. -La prestacin del asegurador se calcula sobre el dao neto efectivamente sufrido, en razn de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemnizacin es al dao como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla proporcional requiere que se pueda determinar el valor del inters asegurable por lo que es, en principio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las partes se pueden apartar de la regla proporcional por la clusula "a primer riesgo", por la cual el asegurador indemnizar el dao sufrido hasta la suma asegurada, sin considerar la existencia de infraseguro. 263
2.-Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado ste por parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del trmino de treinta das (art. 56), la omisin en pronunciarse importa aceptacin (art. 56). 3.-Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador (pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravacin del riesgo). Es preciso que cause el dao previsto en el seguro de intereses o la consecuencia en la persona del asegurado. Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho no es instantneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenz a causar el dao o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias daosas se prolongan despus de esa duracin material, se consideran producidas totalmente durante esa duracin material. Requisitos: El siniestro: -Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo; -Debe producir una necesidad; -Debe ocurrir durante la duracin material del seguro. Concepto: Consentimiento en cuyo acaecimiento haya fundamento la obligacin del asegurador de indemnizar. Relacin de causalidad: Es indispensable que exista una relacin de causalidad entre el dao u obligacin de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros: A.-El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales el asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte, excepto las limitaciones objetivas que se pacten). B.-Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales el
asegurador slo responde por el dao causado por el riesgo determinado con la mayor precisin posible. La relacin causal entre el dao y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad adecuada. El asegurado debe probar, no slo que se produjo el siniestro sino que se halla dentro de la garanta pactada. Ser el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido. 264
Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo: a.- Pacto expreso en contrario (art. 66); b.- Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto. La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuando el vicio propio agrava el dao, el asegurador indemnizar el dao con deduccin del provocado, por el vicio propio. Provocacin del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa grave del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiende como la omisin de la diligencia elemental de las personas menos previsoras.
La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurdica debe tenerse en cuenta el acto del rgano social correspondiente. 4.-Determinacin de la indemnizacin: La ley deja a las partes en libertad de acortar el procedimiento para determinar la indemnizacin debida al asegurador. Se prohibe que en la pliza se comprometa en rbitros (dado que tratndose de un caso de contratacin en masa, contrato de adhesin, en la mayora de los casos no sera expresin de la voluntad cierta del asegurado, adems de ser una va para escapar al control judicial que la ley impone para la determinacin del dao por peritos (art. 78). Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede ser una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este informe es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56. Reconocida la responsabilidad, que el siniestro est incluido dentro de la garanta, debe pronunciarse sobre la indemnizacin y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarn las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o queda al asegurado libre de va judicial para liquidarlo. Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado ste puede reclamar un pago a cuenta, que no ser inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida, si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la liquidacin.
Juicio de peritos: Segn la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero su conclusin no es definitiva, porque "el dictamen es anulable si se aparta evidentemente del estado real de las cosas" en cuyo caso los daos se valuarn judicialmente. Tambin procede la valuacin judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan en trminos. 265
Cada una de las partes designar un perito y en caso de discordia nombrarn un tercero, fijndoles un plazo para expedirse, que variar segn la complejidad de la prueba de los daos. Los peritos examinarn los restos y apreciarn la prueba de los daos que suministre el asegurado. Actuarn en conjunto y labrarn acta de sus exmenes y deliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirn prrroga.
Pago de la indemnizacin. Mora: El asegurador debe pagar la indemnizacin en el seguro de daos, en el trmino de quince das de fijado su monto. Incurre en mora por el mero vencimiento del plazo. La mora se produce el da del siniestro si el asegurador no cumpli con las diligencias.
Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificar al asegurador la existencia del crdito y el asegurador no pagar -salvo que se trate de reparaciones- al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposicin dentro de siete das; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depositar judicialmente, para que se resuelva en procedimiento sumarsimo. Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el de accidentes, el asegurador deber establecer la suma fijada en el contrato en el trmino de quince das de notificado el siniestro (o de acompaada la prueba complementaria si procediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el pago de una renta en caso de incapacidad temporaria, tendr derecho a un pago a cuenta transcurrido un mes. Subrogacin del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su obligacin de pagar nace del contrato y porque percibi el precio de la cobertura (prima), as como tampoco su perjuicio est en relacin causal con el hecho del tercero, que slo es ocasin para que se produzca. Pero en los seguros de daos la ley transfiere al asegurador que indemniza al asegurado y en la medida de su indemnizacin, el derecho que corresponda al asegurado contra el tercero, en razn del siniestro. Se produce "ope legis" cuando el asegurador paga y en la medida que paga. La obligacin del tercero no cambia de contenido y puede oponer al asegurador, las defensas que poda oponerle al asegurado. El asegurado no puede perjudicar este derecho del asegurador liberando total o parcialmente al tercero por ejemplo (art. 80). La subrogacin no se produce: -Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del dao
sea una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente). -En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del asegurado o del beneficiario no se agota con la percepcin del seguro, que no es resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institucin sealados precedente
mente). 266
Actividad N 46 a.-Elabore un cuadro sinptico con las obligaciones del asegurador. b.-Explique, a travs de un ejemplo dos de los principios que rigen las indemnizaciones. c.-Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador. d.-Qu rol juegan los peritos en la determinacin de la indemnizacin? 267
14.2.- Efectos y Extincin del Contrato de Seguro
Vigencia: El asegurador est obligado a entregar al asegurado el instrumento del contrato de seguro, es decir, la pliza que deber contener las enunciaciones que la ley dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador asume los riesgos y el plazo de duracin o vigencia del contrato. Segn el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un ao, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto. La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del da en que se inicia la cobertura y termina a las doce horas del ltimo da del plazo establecido, salvo pacto en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contar como en el Cd. Civil, es decir, de 0 a cero hs.). 14.2.1.- Prrroga tcita Est prevista la prrroga tcita en el contrato de seguro por la ley, pero para que opere de pleno derecho debe estar pactada, y slo es eficaz por el trmino mximo de un perodo de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19). La ley excepta a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos ms largos o prrrogas tcitas o plazos indeterminados, dejndose a salvo el derecho de las partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva. 14.2.2.- Efectos
a.-Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesin de la pliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede igualmente cobrar la indemnizacin, pero el asegurado tiene derecho a exigir que el acreedor, acredite previamente el consentimiento del asegurado salvo que el tomador pruebe que contrat por mandato del asegurado o en razn de una obligacin legal. En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corresponda, quedando incierta la persona del asegurado, si est en posesin de la pliza puede percibir la indemnizacin y disponer de los derechos que el contrato le confiere, sin necesidad de requerir el consentimiento de incierta persona (en el supuesto anterior dijimos que el asegurador tena la opcin de exigir el previo consentimiento porque se trataba de un asegurado identificado en la pliza). 268
b.-Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones: b.1.-Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconveniente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnizacin sin inconveniente alguno (a. 24). b.2.-En la celebracin del contrato interviene el tomador y en la pliza se menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso est regido por el art. 24 siempre y cuando est en posesin de la pliza; en su defecto no puede disponer de los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la indemnizacin, sin el consentimiento del tomador, el que no est sujeto a formalidades aunque se entiende que deber ser por escrito. c.-Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favor de tercero tres requisitos: 1.-Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebra
cin. 2.-La inexistencia de una gestin de negocios. 3.-El propsito o voluntad de crear una obligacin en favor del tercero. Los efectos del pacto estipulacin en favor del tercero son: 1.-El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de l, y 2.-La aceptacin del beneficio pactado a favor del tercero por parte de ste torna irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo.
En el contrato de seguro se dan tres categoras de terceros es decir, de personas que no intervienen en la celebracin del contrato de seguro y que, sin embargo, tienen derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes: 1.-El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determinan o por
cuenta de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemos referido en la unidad anterior); 2.-El beneficiario en los seguros de personas; 3.-El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil.
Referido a la segunda categora de terceros indicada precedentemente, el art. 143 de la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento. En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del beneficiario que no ha intervenido en la celebracin del contrato y que, no obstante, se beneficiar con una renta o un capital si el evento previsto y asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que el tercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propio lo hace acreedor del asegurado y puede 269
exigirle el pago de la prestacin prometida. En estos casos la aceptacin es tcita, es decir, la simple demanda de que se le abone la prestacin implica aceptar el beneficio pactado a su favor. La categora de tercero asegurado est presente en el contrato de seguro de automotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al asegurado o al conductor del vehculo que conduce aqul con permiso del asegurado. d.-Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del asegurador, pacta en la pliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a un tercero determinado, ste no es un tercero sino que, al desprenderse el asegurado de algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnizacin, el cesionario -aunque es una persona distinta del aseguradoes un sucesor a ttulo particular y parcial. Se produce una subrogacin personal y el subrogante ejerce, en virtud de la cesin, estos derechos a nombre propio y tiene accin directa contra el asegurador. e.-Entre asegurador y sucesores a ttulo universal: en este caso los sucesores del titular del inters son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona muerta, por la ley o por el testador. 14.3.- Extincin del Contrato Extincin significa la cesacin de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vnculo contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obliga
ciones que sumieron. El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales: A.-Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurdico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto.
B.-Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el perodo del seguro es de un ao, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte de haberse calculado teniendo en cuenta un perodo mayor de tiempo. El art. 17 dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando se ha pactado la prrroga tcita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser ms que por un perodo de seguro como mximo). C.-Cumplimiento de condicin resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extingue el derecho adquirido. Es comn pactar en el contrato de seguro (en la pliza) que cuando la indemnizacin pagada por el asegurador exceda de un 80% por ej., se consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador y el contrato se resuelve por el cumplimiento de una condicin resolutoria que debe estar expresamente pactada. 270
D.-Nulidad: ms que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privndolo de sus efectos. E.-Rescisin: La rescisin es un acto jurdico unilateral por el cual se invalida o se resta fuerza vinculatoria a un acto constituido vlidamente. Cuando la rescisin es el resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el resultado de una sola voluntad se llama rescisin. Para que la rescisin sea vlida es necesario que la ley o las partes concedan esa facultad a las partes. Puede ser con o sin causa. Rescisin con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley). Para que sea procedente la rescisin sin causa debe estar expresamente acordada a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez. Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es necesario que d preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince das y reintegre la prima proporcionalmente el riesgo no corrido. Si es el asegurado quien ejerce la facultad rescitoria, tendr derecho a la devolucin de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y an cuando la ley no lo diga es evidente que el asegurado deber avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato. El efecto de la rescisin es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisin nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenz a correr corri por cuenta del asegurador, y no puede tcnicamente dejarse sin efecto ese curso del riesgo con efecto retroactivo. 271
Actividad N 47 a.-Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros. b.-Seale las principales causas por las que se produce la extincin del contrato. 272
14.4.- Seguro Flotante o de Abono
Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la celebracin del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede precisarse, se recurre al seguro (segn que se deba o no incluir todos los intereses asegurables previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque en la prctica slo la forma obligatoria ampara al asegurador. Se emplea en la prctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad del empresario de depsitos, del transportador de mercaderas, etc. es decir, en los supuestos en que el desarrollo de los negocios recin permitir al asegurado precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrar un contrato normativo que fijar las clases de riesgos, plazo, modalidades, tarifa de prima aplicable, etc.. 14.4.1.- Caracteres a.-Contrato actual en el cual la determinacin cuantitativa y cualitativa del riesgo se posterga (aunque se fija genricamente contrato normativo); b.-La determinacin ulterior de los intereses asegurables no le quita su carcter de contrato nico; c.-Con la ulterior determinacin del inters asegurable se concreta la prima; d.-Determinacin del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como mxima en el contrato (mximo que puede omitirse). De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad que no afecta la unidad del contrato. 14.4.2.- Funcionamiento. Para la cobertura concreta del inters del asegurado debe una declaracin especial, conocida con el nombre de declaracin de alimento, con la cual se particularizan los elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circunstancias de hecho y de derecho requeridas para la celebracin de un contrato de seguro. La violacin del deber de hacer la declaracin de alimento se sanciona de formas diversas segn los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en cuanto sea posible).
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Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronolgico todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para la denuncia. El asegurado debe cumplir con la obligacin de informar (reticencia) respecto del contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, as como cumplir las obligaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sancin por incumplimiento de una declaracin de alimento no afecta la cobertura de las dems (si el contrato se mantiene vigente). El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligacin de indemnizar en caso de siniestro, segn los trminos del contrato y la declaracin de alimento y habr infraseguro o sobreseguro segn el monto de la suma mxima fijada en el contrato (la regla proporcional se aplicar -si su aplicacin no ha sido excluida en el contrato celebrado- cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese mximo). 14.5.- Seguro de Incendio Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede decirse que: Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es daada por ste o por el calor de un fuego hostil. Se excluye: -El dao causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido para satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propia fuerza). -El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje daado por el fuego de un cigarrillo). La ley equipara los daos causados por explosin o rayo o los causados por un terremoto. 14.5.1.- Explosin. La ley al excluirla se refiere a la explosin por s sola, que es la producida por la expansin de una gran fuerza provocada por la transformacin de una cosa al estado gaseoso. Debe distinguirse: a.-La explosin producida por el incendio cubierto es una consecuencia de ste y, en tal caso, debern indemnizarse los daos (art. 85); 274
b.-Incendio posterior, producido por una explotacin, que est incluido en la garanta; deben en este caso distinguirse los daos causados por la explosin
(excluidos de la indemnizacin) de los daos causados por el incendio que deben indemnizarse. 14.5.2.- Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el incendio causado por el rayo. 14.5.3.- Terremoto: ste de por s solo no causa el incendio. Debe entenderse que la exclusin es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razn de ser de la exclusin es por la naturaleza catastrfica del fenmeno que hace tcnicamente difcil la cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en las zonas sujetas a riesgos de esta ndole. Si el terremoto slo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por sta porque el siniestro es indivisible. Las plizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motn y tumulto popular. Asimismo, enuncian algunas plizas como agravaciones tpicas del seguro de incendio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; los cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la pliza. 14.5.4.- Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el asegurador son hechos causados por fuerza mayor). 14.5.5.- Indemnizacin: se resarcen los daos materiales causados con ocasin de un fuego hostil. Estos daos son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cual versa el inters. La ley impone la indemnizacin de los daos causados por el salvamento, por el extravo de cosas, los daos que sufren al ser salvados, al quedar a la intemperie, etc.. No se incluyen los daos: a.-Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valores de afeccin; b.-El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos, interrupcin del funcionamiento del comercio o industria, etc.. Se fijan algunas pautas para la determinacin de la indemnizacin, por ej. en el caso de edificios, se deber reducir en el importe de la indemnizacin la vetustez del edificio. La reconstruccin debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenan al momento del siniestro. Para las mercaderas, las producidas por el propio asegura
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do: segn el costo de fabricacin, las restantes, segn precio de adquisicin pero en ambos casos sin superar el precio de venta al tiempo del siniestro. La clusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorizacin causada por el uso y el asegurador debe calcular la indemnizacin por el valor de reemplazo
del bien. No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el dao causado por el vicio propio, salvo tambin pacto expreso en contrario. El monto del perjuicio debe fijarse con exclusin del valor de los bienes salvados porque no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valor ntegro de los bienes daados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en los seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la clusula que autoriza al asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar que el asegurado devale excesivamente las cosas daadas parcialmente.
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Actividad N 48 a.-Qu es el Seguro Flotante? b.-Enumere los daos que cubre el seguro de incendio y aquellos que excluye.
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14.6.- Seguros Agrcolas
14.6.1.- Seguro de granizo: El riesgo es el fenmeno climtico y los daos a indemnizar son los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, an cuando concurra con otros fenmenos meteorolgicos (art. 91). Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura, que quiz nunca habra madurado. Rige por un ao que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se trata de frutos cuya recoleccin exige un tiempo mayor a un ao, se entender contratado por ese plazo mayor, porque si no el seguro carecera de objeto. Si al vencimiento del plazo no est terminada la recoleccin se prorroga sin pago de sobreprima. Si se celebr por varios aos el asegurado puede modificar los cultivos pero deber notificar al asegurador para reajustar la prima. 14.6.2.- Rescisin por enajenacin: Mientras en los restantes seguros se autoriza la rescisin por el asegurador, en caso de cambio de titular del inters asegurable, en este seguro se posterga el ejercicio de esta rescisin para despus de vencido el perodo de seguro. 14.6.3.- Siniestro: es la cada de la piedra. Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se
individualizarn porque slo se indemniza el causado directamente por el granizo. Se indemniza el valor que tendra el producto sin el siniestro al tiempo de su cosecha, conforme desarrollo normal, con deduccin de los gastos que hubieran sido necesarios para la recoleccin, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro. Cuando en un perodo de seguro se produce ms de un siniestro, los daos se estiman en conjunto como un solo dao, deducindose lo pagado por los siniestros previos. 14.6.4.- Seguro de helada: Segn el art. 97 se aplican las normas para el seguro de granizo. No se practica el seguro privado en razn de la intensidad y generalidad de los daos. 14.6.5.- Seguro de animales: Se practica el seguro de mortalidad de los animales de raza (para la reproduccin) y, en menor escala, su incapacidad total o permanente.
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14.6.6.- Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la causada por incendio, rayo, explosin, inundacin o terremoto; salvo pacto en contrario. Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o descarga, por la agravacin notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de transporte. Duracin: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido el plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el asegurador debe responder. La prolongacin no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso. Se prohbe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se ha afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en este caso sera contrario a la buena fe). Dentro de las cargas del asegurado est el deber de comunicar al asegurador el acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no sea riesgo cubierto. La muerte del animal o la incapacidad si se incluy, es el siniestro. El asegurador se libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal, excepto cuando ello no ha influido en la produccin del siniestro ni sobre la medida de la prestacin. El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad slo es autorizado con consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades o cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, establecindose la urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prcticos). El asegurado no proceder a cremar ni inhumar el animal, salvo que as lo dispongan normas de polica sanitaria, para permitir la inspeccin del asegurador para comprobar las causas del siniestro, inspeccin que debe cumplirse con diligencia.
Determinacin del dao: el dao se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado en la pliza (dao tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos (cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnizacin por aplicacin de leyes sanitarias. 14.7.- Seguro de Responsabilidad Civil En este seguro el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero, en razn de las responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. 279
El inters asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestacin del asegurador consiste en la liberacin del asegurado de las pretensiones o reclamaciones de los terceros, por la prestacin de asistencia jurdica y la liberacin del patrimonio del asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfaccin, reconocimiento o fijacin de las pretensiones de los terceros. Comprende tambin la responsabilidad contractual, como en el caso de accidentes de trabajo. Difiere del seguro de dao patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro. a.-Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civil es legal. b.-La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenme
nos que afectan a bienes determinados. c.-El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamacin del tercero, el hecho generador no es contemporneo al siniestro, mientras que en los dems seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concreta el dao. 14.7.1.- Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprometida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluida la responsabilidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible. 14.7.2.- Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero. Su lmite no resulta en relacin al valor de una cosa o bien determinado, sino por la fijacin de cierta suma y su restriccin a la responsabilidad derivada de ciertos hechos (por ej., por el empleo de un automotor). 14.7.3.- Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien para el pago de indemnizacin el art. 67 elimina los problemas, stos subsisten para otras obligaciones accesorias como puede ser el ejercicio de la direccin del
proceso (en cuyo caso parece la solucin confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los otros aseguradores la promocin de la causa) y la prohibicin de transar (art. 116) pues slo podr allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores.
En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse variaciones anormales no genricamente previsibles al momento de celebrar el contrato, sean acciones u omisiones. La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus dependientes no afecta las reglas de la agravacin del riesgo. Si la causa que provoc el siniestro perteneca al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravacin de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej. siniestro debido a rotura de frenos y sta debida a la culpa del asegurado). 280
La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y la nocin de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmente la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer da y con cumplimiento de algunas formalidades complementarias, segn la especie de responsabilidad de que se trate (as en el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se har con un plano de individualizacin del lugar, indicacin de testigos y dems daos del hecho); y la denuncia del siniestro que es la reclamacin o proporcin de la demanda, con comunicacin al asegurador de todos los documentos que se acompaan, hecha en tiempo hbil para que el asegurador pueda asumir la direccin del proceso. Existe prohibicin de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importara una agravacin del siniestro. Obligaciones del asegurador: -Direccin del proceso. -El pago de los gastos y costas judiciales. -El cumplimiento por l de la condenacin judicial en la parte a su cargo. -Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transaccin que se celebre. Situacin de la vctima del dao: goza de doble amparo: a.-Su crdito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con preferencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor de ste an en caso de quiebra. b.-El art. 118 autoriza a la vctima a citar en garanta al asegurador en la causa que promueve contra el responsable del dao. En realidad no sera una citacin en garanta sino una accin directa la que est sujeta a los siguientes requisitos:
-El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta que el auto de prueba quede firme. -Para hacer efectiva la citacin la demanda debe estar promovida ante el juez del hecho o del domicilio del asegurador. -El asegurador no puede oponer a la vctima defensas nacidas del contrato con posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del
asegurado cuanto pague a la vctima en desmedro de su liberacin respecto del asegurado. -La sentencia que se dicte en estas condiciones har cosa juzgada respecto del asegurador quien no puede oponer ms defensas que las sealadas ni an en la ejecucin de sentencia. Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnizacin debida por el asegurador se distribuir a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularn los proceso que sern entendidos por el juez que previno (el que primero intervino). 281
Actividad N 49 a.-Complete el siguiente cuadro: SEGUROS AGRICOLAS Granizo Helada De Animales De Mortalidadcaracteres b.-A travs de un ejemplo concreto explique las caractersticas del seguro de responsabilidad civil. 282
14.8.- Seguro de Transporte
Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables del tomador: 1.-Daos a los vehculos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el incendio, choque, etc.. 2.-Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daos a terceros. Est sujeto a un rgimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace que el contrato se halle sometido a normas especiales (art. 121) adems de peculiares, por los riesgos especficos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, el seguro es flotante o de abono. La ley distingue los "riesgos de transporte por tierra" para los cuales el seguro se rige por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro martimo. En cambio, cuando se trata de los "riesgos de transporte por ros y aguas interiores" se aplicarn las disposiciones de los seguros martimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes. El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprender un nmero indeterminado de transportes que no precisarn a medida que se contraten (seguro flotante, declaracin de alimento) hasta un monto mximo en cada viaje. Si se contratara por viaje normalmente no ser de abono, pero puede serlo. En ambos casos el asegurador es responsable por los daos que sufra "si la prolongacin del viaje o el
transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro" (art. 123). En esta materia se permite el abandono que es una institucin tpica del seguro martimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnizacin que le corresponde por el siniestro total. El asegurador (segn el art. 66) no indemnizar por los daos y prdida producidos por el vicio propio de la mercadera, excepto cuando el dao obedece a una demora causada por un siniestro cubierto. Si el vicio propio slo agrav el dao, slo se libera en la medida de la agravacin, salvo pacto en contrario. El dao producido por vicio propio puede incluirse en la cobertura por pacto expreso. Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se tratar de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratar de un seguro de accidentes personales. 283
14.9.- Seguro de Robo
La ley no regula especficamente el seguro de robo. La determinacin del riesgo es muy importante porque la ley penal y las plizas en uso definen el robo como "el apoderamiento ilegtimo con fuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas antes, durante o despus de cometido" (art. 64 C. Penal). Establecindose as una limitacin excesiva ya que se excluye la garanta para el supuesto de empleo de llave falsa o ganza o manipulacin de las cerraduras sin forzarlas. Generalmente, cuando se trata de comercios, las plizas incluyen ciertas medidas de prevencin que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metlicas, utilizacin de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupacin (por ej. en los comercios cinco das consecutivos que se extiende a veinte das anuales cuando se trata de vacaciones). La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las caractersticas del hecho, en defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones que hagan verosmil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia misma del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia le reprocha su omisin de accin penal por defraudacin - art. 172 Cd. Penal). La provocacin del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado. Los daos indemnizables incluyen el valor de los bienes sustrados y los causados para consumar el robo (antes, durante y despus para asegurar su impunidad, o en su tentativa). Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la pliza tasada. 14.10.- Seguros de Personas
Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegura
do. Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser en especie: asistencia mdica, prtesis, etc.) estn subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene carcter resarcitorio, de ah que no procede la subrogacin en los derechos contra el tercero responsable. 284
Sobre la suma asegurada se calcular la prima, como uno de los elementos tcnicos del contrato. Se incluyen en esta categora los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y supervivencia, llamado en la prctica "dotal") de accidentes personales, de enfermedad, de asistencia mdica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en grupos. 14.11.- Seguro de Accidentes Personales El inters asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daos, el lea es idntico al de los seguros sobre la vida; la fijacin del monto a pagarse no se hace con carcter resarcitorio (es slo una modalidad de la liquidacin, de ah que puede concurrir con la indemnizacin que deba el tercero responsable y que no existe subrogacin del asegurador que paga). La ley no da el concepto de "accidente", la pliza lo define como: Toda sesin corporal que puede ser determinada por los mdicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su voluntad, por la accin repentina o violenta de o con un agente externo". El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado "beneficiario", que existir necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidental.
El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le aplican las normas del sobreseguro. La prestacin del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta, generalmente calculados en relacin a la incapacidad definitiva remanente as como las prestaciones mdico-quirrgica-farmacutica, generalmente tienen las plizas tablas o cuadros de porcentajes. Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condiciones ideales o standars.
No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta importancia (incapacidad temporal mnima) y depender de las gravedad de las consecuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia. El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o el beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la culpa grave puede incluirse en la pliza. 285
14.12.- Seguros sobre la Vida
Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la "muerte influye con un lea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que se apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de una suma nica o peridica por el asegurado tiene los caracteres tcnicos y jurdicos de la prima: es el precio del riesgo calculado con arreglo a una hiptesis estadstica y financiera y forma con las dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. Hay distintas combinaciones posibles: duplicacin del monto a pagar si la vida se pierde en accidente, concertacin conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago de educacin tcnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda propia. Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el caso de muerte. La reticencia se juzga respecto de la declaracin de buena salud que hace el asegurado en los casos donde no se exige la revisacin mdica. El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse la vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si fuere incapaz, pero est prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o los menores de catorce aos. Las plizas excluyen de la garanta el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerte el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo la provocacin prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que al vencimiento viva el asegurado; en el mixto o doltal uno u otro hecho. La provocacin del siniestro tiene un rgimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen la caracterstica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, an cumplidos con culpa grosea, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la cobertura del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los dems, porque son hecho reprimidos penalmente. La ley prev: a.- Suicidio. b.- Pena de muerte.
c.- Empresa criminal. El asegurador debe pagar en el trmino de quince das de conocido el siniestro o suministrada la informacin complementaria y no se subroga en los derechos del beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza jurdica porque no es un contrato indemnizatorio). 286
Actividad N 50 a.-Investigue el rgimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de transporte por ros. b.-Cmo se comprueba el acaecimiento del robo? c.-Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de accidentes personales. d.-Enuncie las caractersticas principales del seguro sobre la vida. 287
14.13.- Beneficiario en el Seguro de Personal
El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte en el contrato de seguro an cuando se lo designe en l. La designacin puede ser: 1.-A ttulo gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral; 2.-A ttulo oneroso: en ejecucin de un vnculo obligacional entre el asegurado y el beneficiario. La designacin puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el asegurador antes o despus del siniestro. La designacin no es una donacin porque no cumple con el animus donandi. La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario no puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que slo adquiere ste irrevocablemente cuando se produce el evento. Cuando es la designacin a ttulo oneroso es irrevocable, por clusula expresa o tcitamente, en estos casos el beneficiario podr ser reemplazado con su consentimiento. La irrevocabilidad desaparecer cuando desaparezca la causa que le impuso (por ej. el pago del crdito garantizado). Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, independiente del patrimonio del asegurado, de ah que el heredero designado puede
rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro. La situacin legal del beneficiario es distinta antes y despus del siniestro y segn sea oneroso o gratuito. a.-Cuando es a ttulo gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puede disponerlo, no integra su patrimonio porque sera incompatible con la libre disposicin del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propio y directo contra el asegurador. Al decirse "por derecho propio" quiere expresarse que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a ttulo hereditario y no sufre la accin de los acreedores del asegurado. b.-Cuando la designacin es a ttulo oneroso, el beneficiario adquiere un derecho propio o temporal -segn la causa de designacin- que integra su patrimonio y por ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es irrevocable. Aceptacin del beneficiario: el beneficiario a ttulo gratuito puede aceptar una vez que ocurri el siniestro, no crea el derecho que se torn irrevocable con el siniestro sino que consolida su derecho por lo que, si fallece despus del siniestro transfiere su derecho a sus herederos. 288
Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a ttulo gratuito est sujeto a dos condiciones: que la designacin no haya sido revocada antes del siniestro y que sobreviva al asegurado. El asegurador debe pagar el capital o la renta con deduccin de las primas debidas y los prstamos concedidos. El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores se les pagar directamente y a los menores a sus representante legales. Prdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea "autor o cmplice en la muerte de la persona asegurada". Se trata de la provocacin dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia, preterintencional o el cometido en legtima defensa o estado de necesidad.
14.14.- Seguro Colectivo Es una forma de contratacin y no un tipo de seguro, que en la prctica se refiere a las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo. Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten con el asegurador. Se celebra con un tomador que slo puede ser asegurado cuando personalmente integra el grupo por los accidentes que l sufra o cuando tiene un inters lcito econmico en la vida de un integrante y por el monto de ese inters, o cuando en primer
trmino debe cubrirse su responsabilidad civil si la prima es ntegramente pagada por l (art. 120). Requiere el consentimiento de los integrantes. Generalmente se ingresa al grupo sin examen mdico previo. La prima es uniforme. La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporacin de nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenir que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, por ej., continen como integrantes de l. 289
14.15.- Reaseguro
14.15.1.- Historia
La prueba ms antigua de su prctica se remonta a un contrato que fue celebrando en el ao 1370, y que tena como objeto reasegurar un tramo (el ms peligroso) de un viaje martimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecnica (descarga total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (ao 1671), las ordenanzas de la marina de Luis XIV (ao 1681) e inspira a los autores del original artculo 342 del Cd. de comercio francs. A partir del siglo XIX, se desarroll con mtodo cientfico aplicndosele la misma tecnificacin desarrollada para el seguro. En el siglo XIX caracteriz por realizarse entre aseguradores que absorban en forma facultativa y recprocamente, los riesgos que consideraban superiores a su capacidad de conservacin. En 1863 surgen empresas dedicadas exclusivamente a captar operacin de reaseguro, como a la Ca. Suiza de reaseguro y la Munich de reaseguro. 14.15.2.- Concepto y naturaleza jurdica La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operacin de seguro, y que adems, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad civil. Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro; y la legislacin parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al asegurador a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como nico obligado respecto del tomador del seguro. Se ha definido al tratado de reaseguro como "el contrato en el que se establecen y regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuanta y las condiciones de la cesin, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se constituirn, la eventual formacin de depsito de garanta, la participacin del reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para regular las relaciones del crdito y deuda recproco, y su duracin". Los contratos de reaseguros, pueden ser de carcter facultativo u obligatorio. a.-Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador
tiene la facultad de aceptar o no; o tambin reasegurar parcialmente. b.-Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia del asegurador. 290
14.15.3.- Retrocesin
Las relaciones econmicas y jurdicas se establecen entre un asegurador y un reasegurador. Pero no siempre este ltimo tiene suficiente capacidad para soportar por s mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegurador, establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad.
La "Retrocesin" es el negocio tpico al que recurre el reasegurador en estos casos, mediante tratados en participacin que le permiten, a su vez, participar como retrocesionario de otros reaseguradores. La retrocesin es as, en definitiva un reaseguro de segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus negocios. En razn de las sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son mltiples y se colocan en un mismo o diversos pases. De ah que se hable de la internacionalizacin del reaseguro. 14.15.4.- Efectos En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una funcin econmica interdependiente, como ya veremos, son jurdicamente autnomos.
El efecto de la "comunidad del alea" entre asegurador y reasegurador, por virtud del cual ste ltimo sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligacin del reasegurador de asumir "la responsabilidad" en que convinieren el asegurado y el principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar contra la liquidacin del asegurador, mediante la aplicacin de la regla de participacin convenida para el caso. 14.15.5.- Relaciones del Contrato El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurdicamente autnomos, generan una serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la interaccin de las mismas. Respecto de la relacin asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desaparicin del reasegurador no afecta esta relacin, como tampoco afectan las desinteligencias entre asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el nico obligado con respecto al tomador del seguro. 291
Desde la ptica del asegurado su relacin con el asegurador - reasegurado no le otorga accin contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegurados del asegurador en liquidacin voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que arroja la cuenta del asegurador con el reaseguro. La relacin asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por las disposiciones del ttulo II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las partes contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamental, al disponer la aplicacin preponderante de normas contractuales, con apartamiento de las contenidas en el ttulo I sobre el contrato de seguro, que slo se aplicarn supletoriamente regulando adems expresamente el privilegio del asegurado sobre el saldo adeudado por el reasegurador, y la compensacin de pleno derecho de los crditos y deudas recprocos entre asegurador y reasegurador. 14.15.6.- Instituto Nacional de Reaseguros El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad formada con capitales aportados por la Nacin y las Sociedades Argentinas de Seguros, al cual deban estas ltimas ceder el excedente de su propia retencin. Las Cas. de Seguros cuya direccin y capitales no estuvieran radicados en el pas, deban a su vez ceder al Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contratasen en el pas. A su vez, se completaba el carcter monoplico del Ente, mediante la prohibicin de asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier inters asegurable de jurisdiccin nacional. En el ao 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la denominacin de "Instituto Nacional de Reaseguros". El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monoplico en todas las ramas, salvo las de crdito y caucin y crdito a la exportacin.
Si bien el Instituto por su naturaleza no persigue fines de lucro, sus balances siempre fueron arrojando ganancias, no constituyendo de esa manera una carga para el tesoro nacional, el cual haban contribuido con la correspondiente porcin de sus utilidades (esta informacin fue publicada en el Cronista Comercial del 21-10-74, pg. 10). Hoy en da el Instituto se encuentra prcticamente en estado de insolvencia, con el grave riesgo de no estar en condiciones de responder por el reaseguro frente a un siniestro de magnitud en la Rep. Argentina (esta noticia fue publicada en el diario La Nacin del da 28-10-90). Esto es una muestra ms del dao que ha sufrido nuestro pas por la ineptitud de quienes nos gobernaron en los ltimos decenios. 292
Actividad N 51 a.-Elabore un cuadro sinptico con las caractersticas principales del seguro de personal. b.-Enumere ejemplos de seguros colectivos. c.-Explique el concepto de Reaseguro. 293
294 Diagrama Conceptual - Unidad XVA
AhorroPrevio Underwriting Factoring Concepto
Introduccin
Introduccin
Concepto Generalidades Naturaleza Elementos del Anlisis Jurdico
Enunciacin legal Antecedentes Jurdica contrato Caractersticas
Objeto Caracterers Descripcin de la operacin
Plazo Contratos de distribucin ContratosInnominados Ley 22426/81
Estipulaciones Caracteres Ambito de aplicacin Transferencia deTecnologa delExterior Normas aplicables Retribucin del DistribuidorObligaciones de laspartes del distribuidor Contratode Franquicia DerechosIndustriales yComerciales Ley 22362/81 Tipos Generalidades Concepto Derechos y Obligaciones Trmino Contractuales Medios Jurdicos Evolucin histrica de las partes Transferencia Know-Know Elementos Obligaciones del franTrmite Marcas yDesignaciones concepto
Normas aplicables quiciado clasificacin Naturaleza jurdica
importancia Partes
296 Diagrama Conceptual - Unidad XVB
Generalidades Contratos decolaboracinEmpresaria GeneralidadesNaturalezaConcepto Concesin parala ventade Automotores Contratos deconcesincomercial Contratode Distribucin Concepto Jurdico
Naturaleza ElementosCaracteresPlazoObligaciones De lasAgrupacionesde Colaboracin conceptoelementos Contrato deAgencia Encuadre del Derecho Etapa precontractual ContratosInformticos Orgenes y evolucin Contrato deLeasing Tarjeta deCrdito Generalidades Caracteres Antecedentes Concepto Legislacin nacional Especificaciones Rgimen Legal Concepto y funcionamiento Derecho de laDistribucinComercial
Objeto Concepto Efectos del sistema Caractersticas Naturaleza jurdica Condicionantes
298 UNIDAD XV UNIDAD XV 15.1.- Contratos Innominados (Atpicos)
15.1.1.- Contrato de distribucin
Un concepto antiguo y restringido de la distribucin, la ubica en la funcin colaborativa, por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otra empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos an vigentes en Argentina como la comisin y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictar leyes modernas sobre este tema. El contrato de distribucin surgi en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansin mercantil, que cre la necesidad para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introduccin de sus productos a travs de la figura de un intermediario, que sera el encargado de la comercializacin. Este contrato con el tiempo fue adquiriendo caractersticas propias y se fue separando de otras figuras afines, pero se encuentra en un proceso no concluido de formacin, de all que no exista una consagracin legal de este acuerdo. En la doctrina extranjera se denomina distribucin al contrato de concesin, por lo que hay que tenerlo siempre en cuenta. Zavala Rodrguez lo califica como una forma de actuacin de la empresa que, as como lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que su produccin en masa llegue con ms facilidad a distintos lugares y a los ms diversos clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediacin. El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos manufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la distribucin de mero uso como en el caso de la exhibicin de pelculas. La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribucin, es posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comerciante mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con
relacin a otra. Se han considerado formas principales de distribucin en el derecho mercantil argentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribucin en sentido restringido, la concesin y la franquicia (franchising). 299
Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca "en todos los casos un contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vnculo societario, en cuanto a que si bien recibe rdenes y consignas a veces minuciosas del fabricante, no existe vnculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que considera ms conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercializacin de productos ajenos". Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto. 15.1.2.- Caracteres Es un negocio jurdico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existe una ejecucin peridica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, que pone su empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por cuenta propia y no en representacin del proveedor. Se trata de un contrato "intuitu personae", aunque en la actualidad, se tiene ms en cuenta su solvencia material, tcnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en el mercado de su empresa. Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuacin, ste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro distribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho. Otra caracterstica del contrato de distribucin, es la clusula de exclusividad, puede o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los fabricados por el empresario. 15.1.3.- Retribucin del distribuidor La retribucin del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la diferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del distribuidor al cliente que se denomina comisin, remuneracin o margen de reventa. 15.1.4.- Plazo El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayora de los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin, para permitir a ambas partes valorar las ventajas del contrato. 300
15.1.5.- Estipulaciones
Son frecuentes la inclusin de clusulas como la de exclusividad, la duracin limitada, las mrgenes de utilidad, las cantidades mnimas de unidad a cuya colocacin y provisin se comprometen ambas partes, clusulas rescisiva recproca, cuando no se alcancen los niveles de entrega o de retiro de mercadera, sobre publicidad del producto, que estar a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentacin o de liquidacin de las facturas, etc.. 15.1.6.- Normas Aplicables La falta total de regulacin especfica de este contrato innominado, crea el problema de determinar la ley aplicable para solucionar las controversias que se produzcan con la ejecucin del mismo. Por sus caractersticas especiales y por la variedad con que se presenta en la prctica, hace difcil la aplicacin del ordenamiento jurdico vigente, unas veces por escaso, otras por inadecuado. La costumbre y los usos permiten su aceptacin negocial. El Cdigo de Comercio, de 1.862, legisla sobre dos contratos que se vinculan con el contrato de distribucin, ellos son: el mandato comercial y las comisiones o consignaciones. Pero estas figuras de colaboracin empresaria, apuntan ms a una gestin individual para promover los productos o servicios de una empresa, que a una organizacin con ese fin. La distribucin surge mencionada, pero no estructurada en algunos textos legales, con referencia a ciertas actividades, como distribucin de diarios y revistas, de pelculas.
El mandato, podra aplicarse, pero para ello ser necesario forzar interpretativamente su texto, lo mismo cabe decir de la comisin o consignacin. Debe tenerse en cuenta que el cdigo legisl para una realidad, la del siglo XIX. Es conveniente recordar el tratamiento que le dio nuestra jurisprudencia, en diversas etapas de evolucin, en las que consider que rige respecto de este contrato. 1.-Las disposiciones generales de los contratos de acuerdo con las leyes comer
ciales y civiles. 2.-Por los principios de otras leyes y los principios generales del derecho segn las circunstancias del caso. 3.-Por las disposiciones contractuales convenidas y la costumbre mercantil. 4.-Por normas anlogas, teniendo en cuenta que no se trata de una consignacin de mercaderas, ni una compraventa, ni una relacin laboral ni una locacin de obra. 301
15.1.7.- Obligaciones de las partes
Del fabricante o proveedor: son dos bsicamente, primero entregar la mercadera a que se oblig, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. Del distribuidor: a.-Vender los productos, por lo menos en la cantidad mnima que se oblig; b.-Promover la venta de mercaderas y obtener la mayor colocacin posible. c.-Pagar las facturas en las condiciones convenientes; d.-Verificar el estado de las mercaderas y mantener el acondicionamiento. Uno de los rasgos ms salientes es que el distribuidor no obra en representacin del proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco para trasladar los riesgos del crdito de varios compradores. 15.1.8.- Extincin Se produce por las causas ordinarias comunes a todo contrato, como la resolucin y la rescisin. Cuando es por tiempo determinado no puede resolverse ni rescindirse antes del vencimiento del plazo previsto, este debe respetarse y cumplirse inexorablemente, salvo incumplimiento grave de uno de ellos que la autorice a pedir la resolucin del contrato. Por el contrario, cuando el plazo es indeterminado, el contrato puede rescindirse libremente por cualquiera de las partes. Esta rescisin debe ejercerse bajo ciertos requisitos como el otorgamiento de un preaviso, tener justa causa y ser ejercicio regular del derecho, si no puede ser tildada de arbitraria. El incumplimiento de obligaciones accesorias no puede dar lugar a la rescisin del contrato, cuando el proveedor cumpli con las suyas, tampoco dan lugar a ejercer la rescisin cuando las sumas invertidas en propagandas, a cargo del distribuidor, fueron insignificantes. Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminucin de las ventas, en el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y sta fuera la nica falta atribuida al vendedor. Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no rene las condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegar si no estableci en el contrato sobre el respecto. El distribuidor afectado por la ruptura podr reclamar: prdida de la utilidad obtenida por la privacin de la actividad durante el perodo necesario para restablecer el 302
ciclo de operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehculos para retirarles el nombre, enseas, si deba obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despido personal, gastos de publicidad, etc.. El resarcimiento del dao moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta. Las causas de extincin aparte de las enunciadas, son:
a.-Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa; b.-Por vencimiento del plazo si lo hubiere; c.-Por justa causa, como sera incumplimiento de una de las partes de las obliga
ciones a su cargo o por la comisin de algn delito contra la propiedad o persona de una de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas. d.-Por decisin del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daos y perjuicios ocasionados. 303
Actividad N 52 a.-Busque un contrato de distribucin y analice en l los caracteres y requisitos estudiados. 304
15.2.- Contrato de Franquicia (Franchising)
15.2.1.- Concepto
El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como un sistema de distribucin que utilizan los comerciantes e industriales individuales o colectivos. A pesar de lo controvertida que resulta en el derecho comparado su definicin, desde el punto de vista restringido y econmico, puede decirse que constituye un mtodo de comercializacin o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender. Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la distribucin de toda o una parte de la produccin de un fabricante determinado. Se aplica tanto a bienes como a servicios de toda ndole, de all, que en esta figura pueden encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribucin y/o venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee al primero. Este contrato tiene caractersticas propias de otros contratos como el de marca,
por cuanto los bienes son identificados por una marca o smbolo, representacin, distribucin, licencia, etc.. Para la doctrina francesa se trata de una modalidad del contrato de concesin. Parasello, dice que el contrato de concesin es una convencin por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial llamado concedente, para asignarse exclusivamente sobre un territorio, durante un perodo determinado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de sus productos, cuyo monopolio de reventa le es concedido. La diferencia radicara en que el concesionario desempea sus actividades con total autonoma y adems que el concesionario rara vez debe pagar derecho a ingreso como el tomador. 15.2.2.- Definicin Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relacin de cooperacin permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de un nombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorga a la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territorio preestablecido,... uno o varios productos y/o servicios, amparndose no 305
slo en la marca con la que el otorgante identifica sus productos, sino tambin en la imagen comercial y en los mtodos operativos que utiliza. Como lo dijimos antes, el tomador se encuentra sometido a instrucciones y controles del otorgante, quien debe verificar el funcionamiento del sistema y xito del negocio.
15.2.3.- Evolucin Histrica Tuvo su inicio en EE.UU. alrededor de 1.850, cuando la firma Singer Sewing Machine Company, resolvi otorgar franquicias a comerciantes independientes, interesados en sus productos, para lo que fueron autorizados a usar la marca y comercializar los productos Singer. En 1.898 la General Motors tambin adopt este contrato para expandir su red de distribucin, al ao siguiente lo utiliz la Coca Cola, para el embotellamiento de su refresco. Pero su verdadera expansin la alcanz recin en el Siglo XX, sobre todo con fabricantes de automotores. En el ao 1.954, los negocios en forma de franchising, tal como se conocen hoy tuvieron su despegue al ser adoptados por la firma Mac Donalds Lanchonete. 15.2.4.- Elementos En este contrato puede sealarse la existencia de los siguientes elementos: a.-Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca,
smbolo o signo. b.-Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia de capacitacin al tomador. c.-Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturacin. d.-Transferencia de conocimientos y tecnologa comercial (KNOW HOW), segn la experiencia anterior del otorgante. e.-Instrumentacin por lo general, de un manual operativo, para regular la asistencia recproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de la marca, de la calidad del producto y de su mercado. 15.2.5.- Normas Aplicables Al no encontrarse legislado en cuanto a su existencia, contenido, efectos y formas, el contrato de franquicia es un contrato innominado, aunque en la doctrina no hay 306
acuerdo sobre sus caractersticas. Unos autores lo incorporan a los contratos de colaboracin, porque ambas partes persiguen el fin de vender mercaderas o prestar un servicio. Otros autores lo incluyen en la categora de contratos de integracin, ya que el tomador se encontrara subordinado o ligado econmica y contractualmente al otorgante. Pero lo que puede decirse es que, como contrato atpico que es, se aplican generalmente las normas generales de carcter imperativo del Cdigo Civil, luego por las normas del contrato escogidas libremente por las partes y por ltimo los usos y costumbres. Tambin son aplicables supletoriamente la jurisprudencia y la analoga. 15.2.6.- Naturaleza Jurdica Se trata de un contrato comercial, atpico, conmutativo, no formal, bi
lateral, oneroso y de ejecucin continuada. A los efectos de la prueba resulta conveniente que sea escrito. Las caractersticas ms importantes que rene son: es un contrato consensual, es bilateral, oneroso, principal, de cooperacin, es personal, uniforme (todos los contratos de franquicia son de tipo standards con clusulas tipo), innominado y de tracto sucesivo. Tambin pueden incorporarse entre sus postulados clusulas especiales como la exclusividad, control de produccin y comercializacin, determinacin del precio dentro del precio final de venta al pblico, aspectos publicitarios, garantas, etc.. 15.2.7.- Derechos y obligaciones de las partes Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know how de comercializacin de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee)
a quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentro de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejo gerencial del negocio que intenta duplicar. 1.-El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de una marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de inters de las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rpidamente el producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle relevancia dentro del mbito geogrfico de su explotacin. 2.-La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad, desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negocio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto o servicio mediante la utilizacin de determinados modelos explcitos. 307
3.-El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditora. 4.-El franquiciante proporciona asistencia para la eleccin del lugar de explotacin y de su diseo y decoracin. 5.-El franquiciante tambin puede proporcionar asistencia financiera o hacer que le sea prestada por terceros. 6.-El franquiciante debe suministrar un sistema de operacin a travs de un manual de operaciones. 7.-La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado. Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisin del conocimiento integral para operar una empresa. 15.2.8.- Obligaciones del franquiciado a.-Corre con el riesgo de la empresa. b.-Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reprodu
cir las instalaciones que ste le recomienda. c.-Tiene que pagar una regala mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante. d.-Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca. e.-Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre produc
cin, comercializacin y administracin del producto o servicio. 15.2.9.- Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribucin El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que est basado en la explotacin de una marca conocida y de acuerdo a un mtodo experimentado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que corresponde a los productos o servicios objeto de la franquicia.
15.2.10.- Las Partes Son dos las partes integrantes de este contrato: a.-El otorgante: que debe reunir las siguientes condiciones: debe existir como empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otra empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto nico, en la preparacin del mismo; ha de ser de aceptacin general y exitoso y debe asegurarle al tomador un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante. b.-El tomador: Debe ser una persona fsica o jurdica facultada por el otorgante para vender o distribuir, tomando para s el riesgo de la operacin dentro de un mbito predeterminado geogrficamente, uno o varios productos o servicios. 308
El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisin del franquiciante. 15.2.11.- Obligaciones para el franquiciante Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su utilizacin. Obtiene nuevas bocas de ventas sin arriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir el tomador. 15.2.12.- Proteccin del know how La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia, se lo considera componente esencial del contrato. Know how es un trmino originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una habilidad tcnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un conocimiento prctico de cmo lograr un objetivo especfico y general. Todo conocimiento tcnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Los franceses lo denominan "savoir faire" (saber hacer). Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y constantemente perfeccionado. Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisin de manuales o bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto de informacin prctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por el franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque es importante ya que mejora la condicin competitiva del franquiciado; y es identificada porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios de relevancia y secreto. Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades: a.-Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o los franquiciados sin sucursal o subsidiaria. b.-Va subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero
que acta en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero. c.-Joint Venture: asociacin de dos o ms empresas independientes para realizar una nica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad. 309
Conclusin El contrato de distribucin y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos son contratos de colaboracin porque son tiles a la distribucin y comercializacin de los productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciado los colaboradores en la expansin que busca el empresario. Ambos, segn lo expuesto, resultaran intermediarios entre los consumidores y el productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y personas. Ambos tambin son comerciantes independientes, que compran para revender por su cuenta y riesgo. Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de distribucin el tomador acta con mtodos o sistemas propios, segn lo crea conveniente, en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del mtodo del otorgante, ya que este ltimo le vende, adems del producto o servicio, la marca o frmula comercial. 310
Actividad N 53 a.-Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y semejanzas entre los contratos de distribucin y franquicia. b.-Explique a travs de un ejemplo, el concepto de Know-How. 311
15.3.- Los Derechos Industriales y Comerciales
(Know-How Tecnologa y Licencia Industrial) 15.3.1.- Generalidades Durante el siglo pasado y las primeras dcadas del presente, el dominio de una tcnica y el hallazgo de procedimientos y resultados de inters industrial, parecieron tener suficiente cobertura jurdica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorga un derecho de exclusividad y monopolio (Rgimen de las "patentes de invencin" y de modelos de utilidad"). La evolucin de postguerra, mostr la insuficiencia de aquellos mecanismos jurdicos.
La proteccin efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad, otorgado por uno o ms rdenes jurdicas nacionales, sino en el hecho de que la experiencia acumulada en la investigacin no estar disponible a terceros, sin un aporte equivalente de inversin y tiempo. 15.3.2.- Medios Jurdicos Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstruccin comenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnologa, desarrollando ciertos esquemas que muy rpidamente adquirieron tipicidad. a.- El "Know How" a.1.-Terminologa: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En pases de habla distinta se lo usa sin traducirlo (saber cmo). a.2.-Concepto: Es aquella suma de informacin, conocimientos y experiencias (tcnicos) que atribuye a una empresa una situacin de ventaja respecto de la competencia (para pases desarrollados). Conocimiento, informacin y experiencia (tcnicos) que permiten a quien lo posea la obtencin de un mejor resultado o la conduccin de un ms eficiente proceso industrial (pas menos desarrollado). Conjunto de informacin, instrucciones, consejos y asesoramiento que slo puede ser proporcionado "persona a persona", frente a situaciones concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecucin de una tcnica o proceso. 312
a.3.- Clasificacin: - "Know-How" Industrial: Preferentemente tcnico. - "Know-How" Comercial: (o de gestin) Aspectos organizativos, fijacin de polticas de compra, de produccin de ventas (muy usado en los casos de Joint Venture). a.4.-Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trata es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existe localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elemento crtico en el aviamiento de la nueva empresa. a.5.-Sentido Jurdico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtienen un derecho de exclusividad y monopolio. Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que est reservado a un nmero reducido de personas pero no se encuentra protegido mediante el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su proteccin radica en que su conocimiento slo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy en da existe un insuficiente desarrollo legislativo y an doctrinario.
Convencionalmente: la proteccin se hace por va de responsabilidad contractual.
La cuestin: Se plantea sobre la proteccin legal (no convencional) del secreto. Normalmente se hace esta proteccin por va de la competencia desleal. El Know-How debe ser de carcter secreto, en caso contrario el adquirente podra enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa. Un empresario est dispuesto a pagar un precio por la cesin del Know-How, por cuanto, por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el nico medio para conocerlo. Adems del secreto se est adquiriendo el aporte de un caudal de informacin, experiencia y consejo, que slo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados. En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo como lo hace el rgimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir una remuneracin o compensacin por quien los utilice. b.- Asistencia Tcnica o Asesoramiento Tcnico. Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuo en la medida en que son requeridos para la conduccin u operacin de un proceso determinado. 313
En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Capacitacin de personal) mediante cursos de especializacin y/o visitas de fabricas o plantas. b.1.- Diferencias -Informacin Tcnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado a ciertos medios fsicos, de modo tal que la posesin de estos ltimos equivale, a los fines prcticos, a la apropiacin del objeto ideal en ellos contenidos. Por tal caracterstica dicho objeto inmaterial es susceptible de formas indebidas de apropiacin y divulgacin. -La asistencia tcnica. Implica una prestacin continuada y el contenido de dicha prestacin no parece susceptible de ser apropiado sin una participacin activa y cooperativa de quien debe entregarlo. En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente, deliberado de su "titular". De ah, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-How como objeto de contratacin y el Know-How como objeto de un derecho industrial. 15.3.3.- Los tipos contractuales Licencia: la relacin por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la percepcin de un precio, libera a otro de la general obligacin de abstinencia que constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio. El titular de un derecho otorga una autorizacin para hacer aquello que, de no
mediar dicha autorizacin, sera una violacin de tal derecho. El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial con la caracterstica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad, sino mera informacin tcnica con una promesa de asistencia tcnica dirigida a asegurar el adecuado dominio de la tcnica transmisible. El contrato de Asistencia tcnica: Puede ser objeto de un contrato independiente, que deber ser visto segn su naturaleza jurdica, como una locacin de obra o una locacin de servicio. En la prctica contractual la "asistencia tcnica" aparece asociada con la entrega de informacin tcnica o de una licencia industrial. La franquicia comercial: Es de aparicin muy reciente. Se crean distintos establecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenecen al titular de la organizacin, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos de personas a los que el titular otorga por un precio, "la franquicia" del uso de sus signos distintivos, bajo la condicin de que en tal establecimiento se signan las pautas que l haya establecido como caractersticas de cada uno de los establecimientos. Esta 314
frmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces internacional) sin el esfuerzo de inversin y para el pblico la conveniencia de contar a su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano (Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribucin de bebidas gaseosas -soft drinks, en que la esencia utilizada en la elaboracin es provista por el otorgante). Esta figura se hallara en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una licencia industrial y una licencia comercial. 15.3.4.- El contenido y las clusulas contractuales: (Ver ley 20.794). El proceso de importacin de tecnologa no se agota en el momento de "puesta en marcha" de la planta o comienzo de utilizacin del proceso, sino que potencialmente, importa un flujo continuo de suministro de maquinarias, elementos, partes, repuestos y componentes, nuevos modelos y mejoras de los existentes y, en general, un estado de vinculacin que ciertamente justifica una preocupacin general. 15.3.5.- Precio La contraprestacin o precio que el licenciado toma a su cargo se designa genricamente royalty o regala. 15.3.6.- Los Derechos Industriales y Comerciales Este Royalty: puede asumir una variedad de formas:
1.-Suma global; 2.-Porcentaje sobre las ventas netas; 3.-Porcentaje sobre las ventas brutas; 4.-Tasa especfica sobre cada tem manufacturado; 5.-Tasa especfica sobre cada tem vendido; 6.-Tasa especfica sobre cada tem instalado;
7.-Tasa especfica sobre cierta medida (peso, volumen, etc.); 8.-Tasa especfica sobre el aumento de valor del producto final; 9.-Tasa especfica sobre el valor del producto licenciado; 10.-Tasa especfica sobre la utilizacin complementaria del proceso; 11.-Tasa especfica sobre el monto de etiquetas o envases utilizados.
Puede ser en consecuencia:
a.-Un precio global. b.-Una regala, cuyo momento se fija en funcin de cierto factor variable.
315
15.4.- Marcas y Designaciones (Ley 22.362/81)
Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: Una o ms palabras, los dibujos, los emblemas, los monogramas, los grabados, los sellos, las mquinas, combinacin de colores, y todo otro signo con tal capacidad. No se consideran marcas y no son registrables: a.-Nombres que son designacin habitual del producto (Ej. azcar, yerba, heladera, etc.). b.-Nombres y signos que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro. c.-La forma que se da a los productos. No pueden ser registradas a.-Una marca registrada con anterioridad. b.-Una marca similar a una ya registrada. c.-Las marcas que sean susceptibles de causar error en cuanto a su naturaleza,
propiedad, calidad. d.-Palabras y signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. e.-El nombre, seudnimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. * La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtiene con un registro. 15.4.1.- Trmino El trmino de duracin de la marca registrada ser de 10 aos. Podr ser renovada indefinidamente por perodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los 5 aos previos a cada vencimiento. 15.4.2.- Transferencia Es vlido respecto a terceros, una vez inscripta en la Direccin Nacional de la
Propiedad Industrial. La cesin o venta de un fondo de comercio comprende la de la marca, salvo estipulacin en contrario. 316
15.4.3.- Trmite
a.-Se presenta una solicitud, dando nombre, domicilio y descripcin de la marca. b.-La Direccin Nacional de la Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economa de la Nacin, si encontrase cumplidas las formalidades legales, efectuar su publicacin por 1 da en el Boletn de Marcas, a costa del peticionante. c.-Las oposiciones se debern hacer dentro de los 30 das de la publicacin, ante la Direccin Industrial de la Propiedad Intelectual. 15.4.4.- De los Ilcitos Ser reprimida con prisin de 3 meses a 2 aos pudiendo aplicarse una multa dineraria, al que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada. 317
Actividad N 54 a.-Busque ejemplos concretos para explicar los conceptos de: -Licencia: -Franquicia comercial: -Royalty: -Marca Registrada: 318
15.5.- Transferencia de Tecnologa del Exterior (Ley 22.426/81)
1.-Ambito de aplicacin Los actos jurdicos a ttulo oneroso que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia de tecnologa o marcas por personas domiciliadas en el exterior a favor de personas domiciliadas en el pas, siempre que tales actos tengan efectos en la Repblica Argentina. Quedan exceptuados los actos, que por decreto del Poder Ejecutivo sean declarados como secreto militar. 2.-Los actos jurdicos contemplados en esta ley debern ser aprobados por el INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA INDUSTRIAL (INTI). La autoridad de aplicacin tendr 90 das corridos para expedirse respecto a su aprobacin. La falta de resolucin en dicho trmino significar la aprobacin del acto jurdico respectivo.
La denegacin es apelable ante el Secretario de Desarrollo Industrial. Ratificada la denegatoria se puede apelar ante la Cmara en lo contencioso administrativo de la Capital Federal. 3.-La No aprobacin del acto jurdico no invalida el acto, la nica sancin es que los pagos que realicen al receptor, ser considerada ganancia neta del mismo a los fines impositivo. 4.-Se disuelve el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa.(2) 2.-LEY 21.617 (derogada). Era ms rgida. La no aprobacin del acto jurdico produca la invalidez del mismo. Exista el Registro Nacional de Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnologa. All deban ser inscriptos los contratos de transferencia de tecnologa. All deban ser inscriptos los contratos de transferencia de tecnologa. Existan las clusulas prohibidas. Todo contrato que tuviese estas clusulas automticamente era rechazado y no poda ser inscripto en el Registro. La registracin era constitutiva del derecho, sin registracin no era vlida el acto y por ende no obligaba a las partes. No poda tener principio de ejecucin en nuestro pas. Estas clusulas, fueron conocidas, como "clusulas corbatas". Principales clusulas corbatas (clusulas prohibidas) 1.-"Tying clausses" 2.-"Ti-in contracts" 3.-"Escapes Clausses" 4.-"Non-attack clausses" Eran aquellos compromisos, por el cual el adquirente argentino, de la marca o tecnologa extranjera se obligaba a comprar la materia prima o los repuestos que necesitara a posteriori en las fbricas o comerciantes extranjeros que el primero indicara. Ello quitaba independencia al comprador y lo someta al monopolio del vendedor. 319
15.6.- Factoring
15.6.1.- Introduccin
Algunos historiadores encuentran la gnesis de esta figura contractual en las costumbres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del siglo XVIII, en pleno auge de la colonizacin europea en Amrica, en particular por los industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar sus productos en la plaza. 15.6.2.- Concepto En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institucin es desarrolla
da casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato
de factoring, como: El contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o entidad financiera (Sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos los crditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante, durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello, una comisin sobre el monto total de los crditos en concepto remunerativo. 15.6.3.- Naturaleza Jurdica Nos encontramos frente a un contrato atpico, que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurdica a la cesin de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de crditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, "sociedad de factoring". Su atipicidad, radica en la falta de regulacin del factoring como figura autnoma, ya que persigue una finalidad econmica concreta que no puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo ste un contrato que cumple una funcin de cooperacin en las actividades empresariales modernas.
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15.6.4.- Tratamiento Legislativo
Este contrato, que tiene una gran difusin en los mercados europeos y norteamericanos, no se encuentran legislados en nuestro pas, encontrando solamente en la nueva ley de entidades financieras, (21.526 en su art. 24) al referirse a las operaciones permitidas a las compaas financieras y bancos comerciales. Pero esto no obsta a que l pueda ser celebrado lcitamente conforme al principio de autonoma de la voluntad previsto en al art. 1197 del Cd. Civ.. 15.6.5.- Mecanismos Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los crditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos crditos, adems de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramiento tcnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarn segn cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga a transferir a la entidad financiera o factoring, todos los crditos que se originen a consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemos distinguir las siguientes partes o centros de inters: a.-Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que se compromete a la adquisicin de todos los crditos a sus originales titulares, asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando adems a la empresa factoriada una serie de servicios. b.-Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona fsica o jurdica, titular originario de los crditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.
c.-Deudores Crditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la celebracin de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y aplicacin de stos. d.-Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que es necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y el respectivo instrumento deber contener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y dems modalidades convenidas en razn de la ausencia de normas legales supletorias); atpico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo; de adhesin (es una consecuencia del rgimen de formularios que gobierna la operatoria bancaria en general, y de la contratacin en masa. Sin embargo, la doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen las clusulas que han de incorporarse al l, sobre todo con respecto al elemento asuncin de riesgos); normativo (a travs del contrato las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que stas se produzcan); intuito personae (en funcin a la solvencia y prestigio de los entes contratantes). 321
e.-Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a) Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestacin de servicios. a.-Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesin de crdito. b.-Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el perodo durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos provenientes de las ventas del cliente y ste a transmitrselo. Por tratarse de un contrato atpico, carece de una norma que establezca plazos mximos y mnimos de contratacin, quedando por lo tanto, librada a la autonoma de voluntad de las partes su fijacin. c.-Precio: Es conveniente tambin que se estipule un monto tope. Cuando el factoriado haya "vendido" al factor crdito cuyos importes alcanzaren las cifras predeterminadas en el convenio, caducar instantneamente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuencia, liberado este ltimo de su obligacin de adquirir la factura. d.-Financiacin: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago inmediato de los crditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adopcin de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitindole al factoriado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo para reponer inmediatamente su stock de mercaderas. e.-Ejecucin: (Variantes). a) Con notificacin. El cliente debe dejar constancia en toda factura enviada, de la transmisin del crdito al factor, que ser en adelante el nico legitimado a recibir el pago. La adopcin de esta modalidad operativa determina: 1) que los deudores, para liberarse, debern abonar el importe de su factura al factor y 2) que el cliente debe rechazar todo pago que se le pretenda hacer, y si por algn motivo lo hubiera recibido, tiene la obligacin de remitirlo al factor. b) Sin
notificacin. El cliente no comunica a los deudores la transmisin de los crditos, razn por la cual contina siendo acreedor. El pago debe efectursele a l, en los respectivos vencimientos, debiendo reintegrar el importe de ellos al factor en el plazo estipulado en el contrato. En esta variante, la sociedad de factoring va a responder por los deudores incobrables.
5.-Segn sus alcances Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. Si la entidad acepta asumirlos, estarn a su cargo la realizacin de trmites judiciales y extrajudiciales, necesarios para lograr el cumplimiento de los deudores cedidos. La asuncin de riesgos por parte del factor, generalmente ir acompaada de clusulas que le permitan seleccionar los crditos antes de adquirirlos, pudiendo rechazar los que presuma incobrables. Si en cambio, la entidad no asume los riesgos, tendr siempre accin de regreso contra el cliente. Algunos autores entienden que al faltar el seguro de crdito no existe contrato de factoring. 322
6.-Cesin de Derecho. La cesin de crdito constituye la espina dorsal de la construccin tcnica del factoring. Caracteres distintivos: a) La cesin de derechos es un contrato que puede ser oneroso o gratuito, en cambio el contrato de factoring es siempre oneroso; b) La Cesin de derechos es un contrato de ejecucin instantnea, mientras que el factoring es un contrato de tracto sucesivo; c) La forma en el contrato de cesin es exigida para su validez (forma solemne relativa), en el factoring slo se refiere a los efectos probatorios; d) El inters prctico de la cesin de crdito reside en la necesidad de dinero que puede tener el titular de un crdito, sujeto a un plazo (cedente), por lo que transmite dicho crdito a otra persona (cesionario) que obtiene una compensacin por haberlo recibido. El inters prctico del contrato de factoring consiste en la ayuda para las empresas, las cuales pueden dedicar todo su esfuerzo a cumplir su objeto, recibiendo por sus ventas, dinero seguro en forma inmediata para invertirlo en el rea de sus negocios; e) En la cesin de crdito, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido (art. 1476 C. Civ.). En el contrato de factoring, sin asuncin de riesgo por el factor, el cliente debe reintegrar a ste el importe de los crditos incobrables. f) En el contrato de factoring, el factor se obliga adems, a la prestacin de servicios y asistencia tcnica y administrativa, lo que no sucede en la cesin de crdito. 323
Actividad N 55 a.-Explique por qu el factoring tiene las siguientes caractersticas: -Contrato atpico: -De tracto sucesivo:
-De Adhesin: -Normativo: 324
15.7.- Underwriting
Resulta frecuente en el mbito empresario la bsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento del capital social o al crdito con emisin de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una operacin, que la doctrina jurdica llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisin de acciones o debentures, encargndose adems de colocar luego, esos ttulos en el mercado. As el empresario emite los ttulos (acciones y/o debentures) y el banco adelanta los fondos que despus intentar recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de las acciones o debentures emitidos. De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento a una entidad afn, que lo asume esperando obtener una ganancia. Recordemos que las acciones son ttulos de crditos que presentan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condicin de socio accionista de su titular. Recordemos que los debentures son ttulos de crdito que representan un prstamo, otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligacin de dar una renta y reembolsar el capital. 15.7.2.- Antecedentes Este contrato nace en el derecho anglosajn, con trascendencia econmica en los pases de la comunidad econmica, y muy difundido en EE.UU. de Amrica y Brasil. En nuestro pas slo se ha implementado hasta el presente ocasionalmente, sin haberse advertido su idoneidad para el financiamiento de las empresas, estimulando el crecimiento de su capital propio o de su activo, recurriendo en forma directa al ahorro pblico. 15.7.3.- Concepto Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin. 325
15.7.4.- Enunciaciones legales
Se encuentra en la nueva ley de entidades financieras 21.526, al autorizar aquellas operaciones en los artculos 22 y 24, para los bancos de inversin y las compaas financieras respectivamente. 15.7.5.- Caracteres Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes pueden apreciar las ventajas que les produce desde la celebracin misma, cuando se fij una comisin; en cambio, ser aleatorio para la entidad financiera, cuando se convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los ttulos desde su edicin hasta su colocacin); es innominado (ya que no tiene una regulacin expresa en la ley, no obstante la descripcin funcional que nos da la ley de entidades financieras). 15.7.6.- Objeto El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciacin de la emisin que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones y debentures negociables de aquella emisin. 15.7.7.- Descripcin de la operacin a.-Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de aumentar su capital o emitir debenture como recurso idneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisin y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia para colocar los ttulos valores. b.-Celebracin del contrato: Concluido el anlisis encargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operacin de underwriting, se suscribe el contrato, estipulndose el monto de la emisin y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciacin, las modalidades y la posterior colocacin de los ttulos valores en el mercado. 326
15.8.- Ahorro Previo
15.8.1.- Introduccin
La estructuracin del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta envergadura) a travs de la incorporacin de la moderna tecnolgica, provoc un doble desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producidos, no guarda relacin con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecen hace que deba implementarse un sistema de acceso rpido. El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que le permiten colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta de rpida salida. Por tal motivo se cre este sistema que al ser encuadrado en el campo del derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados.
Despus de la segunda mitad de la dcada del 60 y muy especialmente en los pases subdesarrollados, el crdito bancario comenz a pesar como un costo relativamente alto afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empez a ser prohibitivo, an con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situacin sumamente compleja, haba que encontrarle una solucin que tena que venir (en la ptica empresarial) del financiamiento por parte de los consumidores.
15.8.2.- Ahorro Previo El elemento esencial del sistema est en que las economas de las familias consumidoras, poseen un "salario regular", en el cual existira un remanente (para ahorrarlo) para colocarlo en entidades financieras para obtener una pequea renta. Si este ahorro se lo poda incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento econmico para las familias y sin costo para la empresa, constituira un instrumento adecuado como "ahorro contractual anticipado", que las empresas captan "a costo financiero cero", completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudiese adquirir con este sistema. 15.8.3.- Anlisis Jurdico Las caractersticas fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en la captacin por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda es que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, un automvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de 327
cosas alternativas; la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como "capital financiero" gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo). Por ltimo, surge en escena una "empresa administradora" de los fondos que se percibe. Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresas vinculadas con las fbricas terminales, para que los administre, cuyo destinatario final son ellas mismas; el sistema de adjudicacin, que es un sorteo (azar) en sus ms diversas formas. La doctrina seala que "es una operatoria jurdica compleja, que involucra una pluralidad de contratos de distintos tipos", de ah que sea necesario analizar algunos segmentos de esta relacin jurdica; a.-El ahorrista y el administrador. Partamos de un dato de la realidad, la empresa administradora est vinculada de una o de otra manera con las fbricas terminales de bienes y servicios. El contrato entre el ahorrista y la administradora o receptora de fondos (por ej. Plan Rombo de Ahorro Previo, en el caso de Renault), es desde el punto de vista econmico un "aporte de inversin" y no un gasto, ello implica que debera generar una contraprestacin de intereses que es la renta habitual, pero que en la realidad no lo recibe, pues jurdicamente se lo califica como aporte para la formacin de un capital comn de disponibilidad libre al adjudicatario o como adelanto de un bien determinado, desdibujando as, su verdadera finalidad: Financiar la produccin de bienes y servicios a las empresas sin costo financiero.
b.-La administradora y la fbrica terminal. Existira una relacin de mandante a
mandatario o como lo denomina el proyecto de unificacin legislativa civil y comercial: Terceros en la ejecucin de la obligacin (art. 521). c.-El Adquirente y la fbrica proveedora del bien o servicio: La doctrina opina que se puede calificar la relacin como de compraventa, sujeta a la modalidad plazo, tanto para el completamiento del pago del precio, como la entrega de la cosa (futura, pero cierta). Entonces debemos considerar que el adquirente adelanta cuotas, que debe considerarse pago a cuenta del precio, pues esta naturaleza jurdica, surge de la esencia del negocio y no puede ser evadida mediante clusulas leoninas o abusivas (la existencia cierta de la cosa, como exige el Cd. Civ., no puede ser destruida mediante algunas clusulas usuales, en que la fbrica le condiciona su existencia a situaciones de mercado, en estos casos habra nulidad de dichas clusulas por abusivas y generar para el vendedor incumplimiento responsable). d.-El Adquirente y las bocas de expendio: Debemos considerar a las bocas de expendio (Por ej. a la Concesionaria Renault) como terceros en la ejecucin de la obligacin con todas las consecuencias jurdicas que ello implica. 4.- Caractersticas Se trata de un contrato de adhesin, en que puede variar simplemente el plan en el nmero de cuotas. 328
Actividad N 56 a.-Complete el siguiente cuadro: UNDERWRITING Concepto Caracteres Fin b.-Busque un contrato de ahorro previo y seale en l, sus elementos y caractersticas.
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15.9.- Contratos Informticos
15.9.1.- Encuadre del Derecho Informtico
La informtica, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, se extendi tambin el mbito del derecho. Surgen as dos conceptos: "Informtica Jurdica" y "Derecho Informtico". La primera toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con la informatizacin de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida que tengan relacin con el derecho. En cambio, la expresin derecho informtico alude a la actividad informtica como objeto del derecho, a travs de su
regulacin o de la solucin de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratacin informtica, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc.. 15.9.2.- Concepto El concepto informtico es uno de los contenidos ms importantes del derecho informtico. Son aquellos que establecen relaciones jurdicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios, ambos informticos. 15.9.3.- Objeto El objeto de los contratos informticos es la operacin jurdica por la cual se crea, modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o servicios informticos. Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, vinculados con un objeto comn. Este sistema se compone de: a.-Elementos o soportes fsicos, que son las mquinas, como la consola, la pantalla, etc., todo lo que tcnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabra inglesa que significa duro, pues se est refiriendo a la parte material del sistema). b.-Elementos o soportes lgicos o inmaterial, que es aquello que "no se ve", tal como los programas. Por ello, por oposicin a hardware (duro) se denomina SOFTWARE (viene de la palabra inglesa que significa blando). 330
c.-Elemento humano que establece la interconexin de los elementos anteriores. d.-Documentacin, o sea, manuales, certificados, etc.. e.-Asistencia Tcnica.
En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurdico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a travs de una relacin jurdica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informtico. 15.9.4.- Caractersticas Se trata de un contrato de adhesin, complejo por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos. Es un contrato atpico, en el cual la doctrina y la jurisprudencia hace hincapi en el contralor para evitar clusulas abusivas. En este sentido en el Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad de Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentido presentadas en la Comisin N IV (Contratos en masa e interempresarios). 15.9.5.- Condiciones
Hemos visto que el contrato informtico no posee un objeto nico y aislado, sino que conforma un sistema. En consecuencia hay dos condiciones que deben estar permanentemente en la mira y est a cargo del dador del servicio o bien, ya que l es quien ostenta el mayor conocimiento tcnico. Esas condiciones son: a) compatibilidad y b) modularidad. a.-La primera se entiende como la posibilidad de que aquello que se vaya a adquirir sea adaptable o "compatible" con lo que ya existe en manos del cliente. b.-La modularidad es una condicin en relacin al futuro, esto es tener en cuenta la alternativa de expansin que ms adelante puede requerir el usuario, en otras palabras, que sea susceptible de modificarse para ampliarlo segn las necesidades del cliente. 15.9.6.- Etapa precontractual Es fundamental, ya que ella se han de definir las modalidades y las necesidades del cliente. Tener en cuenta que el proveedor tiene mayor conocimiento tcnico y est asumiendo obligaciones por un mal asesoramiento, con tal de vender. a.-Obligaciones del Proveedor. De informar, aconsejar y asistir adecuadamente apreciando las necesidades del cliente, es decir est obligado a informar y a 331
advertir, sujeto al principio rector de la buena fe. Menor ser la responsabilidad del proveedor cuando mayor sean los conocimientos tcnicos del cliente. b.-Obligaciones del Utilizador (cliente). Como manifestamos que el cliente tiene el derecho a ser bien informado por el proveedor, tambin le cabe la obligacin de informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informticas, es decir debe colaborar diligentemente para precisarla, incluso de ser necesario, buscar el asesoramiento de un tercero . c.-Concepto de entrega. Cuando se trata de contratos informticos, la entrega va ms all de la simple "tradicin", ya que no estamos ante simples bienes muebles, sino como ya dijimos, ante "sistema", por lo cual la entrega deber ser una combinacin armnica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo integran. Es decir abarca la entrega fsica, la puesta en funcionamiento, habiendo pasado satisfactoriamente el "test de aceptacin", con expresa conformidad del usuario. Como ejemplo de contratos informticos podemos dar lo siguientes: Compraventa, locacin o leasing de equipos, procedimientos de datos, desarrollo de programa, man
tenimiento de sistemas, consultora de sistemas o sofware, etc.. 15.10.- Tarjeta de Crdito 15.10.1.- Antecedentes
El origen de la institucin es relativamente reciente, se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa occidental. Pero el verdadero auge se produce en EE.UU. de Amrica a mediados de este siglo. A travs de la tarjeta de crdito el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitucin del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de crdito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentacin, y sin ser necesaria la previa provisin de fondos a la entidad que asume la deuda. 15.10.2.- Concepto y funcionamiento del sistema Existe un cmulo de relaciones jurdicas que se crean entre los distintos sujetos que participan. En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa, American Express), luego de predisponer las clusulas que integrarn el acuerdo, ha de celebrar con sus distintos clientes la emisin del instrumento (la tarjeta) a favor de stos. Lgicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condicin pa
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trimonial del solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podr adquirir bienes o prestaciones de servicio con su mera acreditacin y la firma del cupn correspondiente. Al finalizar cada perodo (por lo general un mes) recibir una liquidacin de los gastos realizados durante l, y que deber abonar en el plazo que al efecto fije la entidad. Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o proveedores de bienes y servicios al pblico, el compromiso de stos de aceptar las operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviar a la entidad un resumen que contenga todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. La empresa le abonar lo debido, con un descuento en concepto de comisin y en el plazo que se hubiera pactado. Podemos dar la siguiente definicin del contrato: Es aquel por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos de que ste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a su vez, tiene pactada una respectiva comisin. 15.10.3.- Naturaleza Jurdica Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurdicas, cada una de las cuales tiene autonoma y regulacin propia, pero que se complementa en un circuito, fuera del que resultaran ineficaces por s solas. 15.10.4.- Caracteres Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atpico, tracto sucesivo, no formal (no se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y por adhesin, de crdito).
15.10.5.- Rgimen Legal Hay un vicio legislativo casi completo, se impone la promocin de un mnimo regulatorio en proteccin, en especial, del consumidor adherente, por tratarse de un sistema cuya operatoria compromete el inters pblico. Slo se cuenta con algunas resoluciones de la Secretara de Comercio tendientes a evitar los abusos que pudieran derivarse de la falta de informacin al usuario. Como ejemplo de modalidades abusivas, tenemos el cobro en caso de mora de intereses exagerados; y una ltima modalidad se refiere a la tendencia de exigirle al titular de la tarjeta expresarse negativamente, frente a una propuesta de venta de un producto. Este tema fue motivo de 333
varias ponencias en el Congreso de Derecho Comercial del mes de setiembre de 1990. 15.10.6.- Efectos a.-Obligaciones de la Entidad Emisora. 1) Entregar al titular la tarjeta personalizada y codificada; 2) Informar sobre la nmina de los comercios adheridos al sistema (normalmente esta informacin la obtiene el titular de la tarjeta directamente de los negocios, donde se indica la adhesin mediante obleas que tipifican la entidad emisora; 3) Notificar peridicamente los gastos en que ha incurrido el usuario. Con relacin al proveedor adherido: 1) abonar las operaciones del perodo liquidado (la entidad emisora asume el riesgo empresario por insolvencia o falta de pago del titular de la tarjeta; de ah que con frecuencia la operatoria sea financiada activamente por una entidad bancaria, incluso las mismas entidades bancarias a travs de un contrato con la empresa emisora pagando un royalty, asuma directamente el negocio); 2) Mantenerlo informado sobre el listado de inhabilitaciones dispuestas a los titulares, mediante un boletn peridico; 3) Autorizar las operaciones consultadas, o desautorizarlas. b.-Obligaciones del usuario titular. 1) Abonar las liquidaciones; 2) Pagar el canon anual por la utilizacin; 3) Identificar y firmar los cupones al realizar las operaciones; 4) denunciar el extravo o sustraccin de la tarjeta (esto conlleva a importantes consecuencias desde el punto de vista de la responsabilidad que le cabe al titular). c.-Obligaciones del proveedor adherido. 1) Aceptar las operaciones de los clientes mediante la utilizacin de la tarjeta; 2) Verificar la identidad del usuario, as como la habilitacin de la tarjeta, controlando la nmina pertinente; 3) Solicitar autorizacin para las operaciones que la exigen; 4) Pagar a la entidad emisora la comisin convenida; 5) Remitir el resumen con los cupones autorizados y 6) No alterar los precios en las negociaciones con tarjeta de crdito. El precio a exhibir ser el de contado (art. 1, resolucin 301/84, Secretara de Comercio). Los infractores quedan sujetos a las sanciones de la ley de lealtad comercial.(3) 15.10.7.- Responsabilidad por prdida o sustraccin Es comn la estipulacin convencional segn la cual, el usuario asume los riesgos que puedan derivarse de la prdida del instrumento. En la prctica, ha conducido a resultados injustos, ya que la jurisprudencia ha acogido plenamente, rechazando pre
3.-Esto es lo que dice la norma, pero sabemos muy bien que frente al fenmeno inflacionario las casas adheridas no cumplen con esta obligacin, diferenciando el precio al contado con el precio con tarjeta. Es un caso ms que nos demuestra que los usos y costumbres comerciales, muchas veces derogan la ley escrita. 334
tensiones de los usuarios que legaban la falsificacin de la firma en los cupones, por parte de quien se apoder ilegtimamente de la tarjeta. La verdad es que cuando la firma en el cupn difiere groseramente de la firma puesta en la tarjeta, el comerciante tendra que rechazar la operacin, situacin que ocurra si expresamente se pudiera estipular as, frente a clusulas predispuestas en el contrato de adhesin. En todos los supuestos es deber del usuario denunciar la prdida inmediatamente despus de ocurrida. 335
Actividad N 57 a.-Complete el siguiente cuadro: CONTRATOS INFORMATICOS Concepto Objeto Caracteres b.-Busque un contrato de Tarjeta de Crdito y seale all sus caractersticas y clusulas. 336
15.11.- El Derecho de la Distribucin Comercial
En este marco nos referimos a los convenios de colaboracin empresaria, que se acercan con caracteres propios ms a los convenios de organizacin (la sociedad en cualquiera de sus formas) que a los tradicionales contratos de cambio. 15.11.2.- Especificaciones Actualmente la distribucin de productos alcanza una proporcin extraordinaria, como resultado de la cual se ha operado un cambio radical en los tipos de asistencia que son necesarios para la venta de los mismos, a travs de la creacin de una colaboracin estable, continua y coordinada. De este modo surgen en la economa moderna las figuras de agentes, representantes, distribuidores, concesionarios, franquiciados y otras figuras menores de la distribucin comercial.
La relacin que une al intermediario con el productor se identifica por su duracin, la continuidad de las actividades y servicios y su prolongacin en el tiempo. El intermediario es, generalmente, una persona independiente, el derecho de distribucin comercial se refiere pues, al intermediario que coopera con el productor en la concrecin y desarrollo de una red de distribucin. En nuestro pas no existe, hasta el momento, legislacin referida a las diversas figuras jurdicas que constituyen los llamados contratos de distribucin, a excepcin, como veremos, de algunas normas parciales aplicables a la distribucin de diarios y revistas y resoluciones ministeriales y de pelculas cinematogrficas. En el ltimo Congreso de Derecho Comercial celebrado en el mes de Setiembre de 1990, se recomend la conveniencia de esperar an que decante las reflexiones de los juristas y se consoliden las decisiones para considerar legislar realsticamente en la materia. 15.12.- Contrato de Agencia 15.12.1.- Concepto La Agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente la promocin de negocios por su cuenta y orden. 337
Es un medio idneo para que el fabricante comercialice su produccin a travs de un tercero, quien no slo promueve la venta de bienes, sino tambin la de servicios. Para nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad econmica muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetracin en territorios donde no estaban presentes y donde una organizacin de venta a travs de empleados directos sera demasiado costosa. El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura tpica de la moderna distribucin, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de colaboracin comercial con su principal en una relacin que se prolonga en el tiempo en forma estable y continua. 15.12.2.- Elementos a.-Esenciales: 1) Promocin de negocios, es el ms tipificante la calidad de promotor de negocio que asume el agente comercial, an cuando adicionalmente tenga facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estara presente la figura del mandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organizacin por simple que ella sea. 3) Unilateralidad: la gestin del agente se realiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operacin, y no en la de ambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se encuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignacin geogrfica (el agente se desempea generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el que promueve los negocios del principal. 15.12.3.- Caracteres La Agencia es un contrato mercantil bilateral, oneroso, no formal, conmutativo,
intuitu personae y de ejecucin continuada. Tiene por objeto una obligacin de hacer, que es la actividad de promocin de negocios. 4.- Derechos y obligaciones de las Partes: a.-Derecho del Agente: 1) Remuneracin, depende generalmente de su propia actividad y puede consistir en una comisin (porcentaje sobre el precio de venta). Corresponde a cada negocio concluido. 2) Exclusividad: el proponente est obligado a respetar la clusula de exclusividad. b.-Deberes del Agente: 1) Cooperacin. 2) Lealtad y buena fe. 3) Acatamiento de instrucciones, el agente debe sujetarse a las rdenes e instrucciones del proponente, de lo contrario responde por los daos y perjuicios. 4) Rendicin de Cuentas. 5) No incurrir en competencia desleal. 338
c.-Deberes y derechos del principal: 1) Pagar a la gente su comisin. 2) Exigir al agente preste su colaboracin. El Agente de Comercio es esencialmente un promotor de negocios, que acta en nombre y por cuenta de su principal, an cuando en muchos casos tenga, adems, facultades para contratar a nombre del principal, asumiendo una representacin. En cambio, cuando vende a nombre propio pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal como lo legisla nuestro viejo Cdigo de Comercio. Cuando vende en nombre propio pero por su cuenta, estamos ante otra figura: el distribuidor. No obstante la estrecha colaboracin entre las partes, ellas conservan su independencia. El Agente es un comerciante independiente, que debe contar con una organizacin empresaria propia y que acta con autonoma, asumiendo los riesgos de su propia empresa. 15.13.- Contrato de Distribucin 15.13.1.- Concepto
El contrato de distribucin ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por el cual: El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocacin masiva por medio de su propia organizacin en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta del producto. 2.-Funcin econmica: El contrato de distribucin irrumpi en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansin de la actividad mercantil que gener la necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introduccin de sus productos en el mercado, a travs de la figura de un intermediario que se encargara de la faz de comercializacin.
3.-Naturaleza Jurdica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia. a) Como contrato atpico; b) Consignacin de mercaderas o Comisin (art. 232 y S.S. del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las caractersticas esenciales que revisten estas formas de distribucin fundamenta que se lo clasifique como contrato de distribucin comercial impropios. 4.-Caracteres: 339
a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboracin o cooperacin. 15.13.2.- Elementos del Contrato de distribucin 1.-Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuacin o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales de distribuidores se hacen con la condicin de no exclusividad, dado que el fabricante se reserva un mayor margen de maniobra. 2.-Exclusividad: La clusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar venta directas en las zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante. 3.-Duracin: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayora de los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin. Permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a ste, apreciar las bondades de la mercadera a distribuir. 4.-Control: Tpicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone su empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por cuenta propia y no en representacin del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicacin de la doctrina de los riesgos, por lo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario realice. Finalmente hay otras clusulas que son de frecuente aplicacin en estos contratos: 1) la obligacin de la distribuidora de vender una cantidad mnima, que autoriza a la empresa productora a la cancelacin, de no llegar al lmite fijado. 2) La entrega al distribuidor de la mercadera con un descuento. 3) La fecha de pago de las facturas. 4) El lugar y forma de entrega de las mercaderas. 5) El precio de venta de la mercadera a los clientes. 6) Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estar a cargo del producto o fabricante y 7) el compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artculos en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad. 15.13.3.- Derechos y Obligaciones de las Partes a.-Obligaciones del proveedor: 1) Entregar las mercaderas que se oblig, en la cantidad, tiempo y modo previstos. 2) No vender directamente los productos o
no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. La conducta violatoria 340
ha recibido reproche de la jurisprudencia, que la consider como cierta forma de concurrencia desleal. b.-Obligaciones del Distribuidor: 1) Vender los productos, por lo menos en la cantidad mnima a que se oblig. 2) Promover la venta de mercadera y obtener la mayor colocacin posible. 3) Pagar las facturas de compras de dicha mercadera en las condiciones convenidas con el fabricante. 4) Verificar el estado de la mercadera y mantener un stock adecuado. El Contrato de distribucin comercial en sentido propio, no est regulado en nuestra legislacin y por lo tanto es un contrato innominado sujeto a las reglas generales de los contratos. Al no tener plazo, ste depende de lo que las partes acuerden y es vlido pactar la terminacin anticipada sin responsabilidad hacia la otra parte, pero preaviso mediante. Si las condiciones en que se resuelve unilateralmente el contrato es ejercida de modo arbitrario y de mala fe, los tribunales aplicando los principios generales han sido proclives a considerar favorablemente planteos resarcitorios. 341
Actividad N 58 a.-Complete el siguiente cuadro: Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres De Agencia De Distribucin 342
15.14.- Contratos de Concesin Comercial
Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razn por la cual, no fue legislado por nuestro Dcimonnico Cdigo de Comercio. Su finalidad es permitir canalizar la produccin hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente del Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonoma jurdica, subordinando e integrando su actividad econmica, a un sistema uniforme para toda la red de distribucin (Concesionario). En nuestro pas, con el desarrollo de la industria
automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualizacin, convirtindose en un medio importante de colocacin de la comercializacin. 15.14.2.- Concepto Es la convencin por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se ha concedido el monopolio de reventa. Es fcil ver en sta operacin una compraventa entre partes independientes (concedente y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de un privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesin comercial da al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya que comercializar una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificar en parte su independencia econmica, ya que estar sometido en virtud de un contrato reglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulacin del concedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribucin de sus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar y liderar. 15.14.3.- Naturaleza La concesin presenta dos formas bien diferenciadas: a) la concesin comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercializacin de automviles) y b) la llamada concesin privada (concesin de servicios en clubes, actividades gastronmicas, etc.). En razn de este sistema, la concesin privada y particularmente la comercial, son gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, 343
por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que son posteriores a su designacin. 15.15.- Concesin para la Venta de Automotores Nos centraremos en describir la concesin comercial como forma de distribucin de la produccin a travs del desarrollo de la concesin para la venta de automotores.
En el ramo de la industria automotriz las fbricas originariamente vendan los productos a travs de representantes subordinados. Al hacerse ms complejas las operaciones, fueron delegando la funcin de venta en comerciantes individuales exigindoles, como contra prestacin de las ventajas de la comercializacin de sus unidades, el cumplimiento de determinadas obligaciones destinadas a satisfacer su propio inters de preservar el prestigio de su marca y los derechos de los usuarios. Esta delegacin se hizo de dos maneras: a) Por medio de contratos de agencia (en sus variadas modalidades, con o sin representacin, facturando o no el proponente, pero siempre el agente como promotor). b) A travs de contratos de concesin, en virtud del cual el concedente vende al producto al concesionario para que ste revenda en una zona determinada, caracterizando al contrato como de compraventa y desligndose el concedente de las obligaciones contradas por el concesionario. 15.15.1.- Concepto
El contrato de concesin para la venta de automotores es aquel por el cual un fabricante otorga a un comerciante, el privilegio de adquirirle sus vehculos para su posterior reventa, con pacto de exclusividad para el concesionario y de acuerdo con las normas dispuestas por el fabricante. Es un elemento esencial de la concesin, el acatamiento a un reglamento que impone el fabricante al concesionario, exigiendo habitualmente del concesionario, la exclusividad. El fabricante se reserva el derecho de modificar el reglamento y el concesionario lo acepta. El otorgamiento del privilegio es en s un acto gratuito, ya que el concesionario no abona precio alguno por su designacin como tal. 15.15.2.- Naturaleza Jurdica Es un contrato de colaboracin con clusulas predispuestas y asimismo es un contrato atpico. 344
15.15.3.- Elementos
a.-Delegacin por parte del fabricante al concesionario para que le venda en exclusividad y en cierta zona sus productos. Por ello el privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesin; diferencindose del suministro en que en este ltimo existe una garanta respecto de las cantidades mnimas mensuales a proveer, que no es tpica de la concesin ya que la fbrica no adquiere compromisos al respecto. b.-Explotacin de la concesin a nombre propio: La prestacin de servicio de pre y post venta es a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario. c.-Autonoma: El concesionario no se encuentra vinculado por una relacin de dependencia jurdica, aunque s existe una subordinacin tcnica y econmica que pone en manos del concedente la decisin sobre: zona, modo de efectuar la venta, servicios a promover, stock de repuestos, forma de emplear un nombre o la marca, uniformidad de la publicidad y en el precio de reventa. d.-Exclusividad: El concesionario no puede vender otro producto del mismo ramo o sea la exclusividad es de aprovisionamiento. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. e.-Control: Siendo el contrato de concesin una delegacin de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial. 15.15.4.- Caracteres Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, tracto sucesivo, intuito personae y de colaboracin. 15.15.5.- Plazo El contrato de concesin puede ser celebrado con un plazo determinado o por tiempo indeterminado. La Jurisprudencia ha sostenido el derecho del concedente a no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovacin no constituye un
abuso del derecho, sino una facultad contractual. Como no puede admitirse que la vinculacin sea para siempre cabe el derecho de cualquiera de las partes para resolver unilateralmente el contrato, dndose un preaviso por un perodo adecuado. 15.15.6.- Obligaciones -De Concesionario a) Aprovisionarse exclusivamente del concedente; b) Comprar para revender una cantidad mnima de productos; c) Tener instalaciones adecuadas; d) Prestar un servi
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cio de garanta y mantenimiento; e) Respetar el territorio de los restantes concesionarios; f) Mantener un stock; g) Promover la venta de los productos objeto de la concesin y participar en campaas de publicidad; h) Adoptar sistemas administrativos, financieros y contables del concedente; i) No comercializar productos competitivos con los del concedente. -Del Concedente a) Entregar los productos o mercaderas; b) Liquidar las operaciones en garanta; c) Establecer polticas de talleres y suministros de repuestos uniforme para toda la red; d) Promover y publicitar los productos en forma global y e) Proporcionar a los concesionarios informacin tcnica y capacitacin. 15.15.7.- Derechos del Concesionario a.-El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona deter
minada; b.-Comprar del concedente en condiciones ms ventajosas; c.-Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio, si estuviera establecido; d.-Usar gratuitamente la insignia y nombre comercial del concedente. Puede decirse que el concesionario asume una obligacin de hacer, no promete un resultado. El contrato de concesin comercial es un contrato innominado, consensual, bilateral, de tracto sucesivo y habitualmente de adhesin, en virtud del cual se crea una relacin de colaboracin de carcter permanente entre una red de concesionario y un concedente que los agrupa y dirige, con el fin de distribuir los productos del concedente sobre la base de una exclusividad de suministro en un rea geogrfica delimitada. La individualizacin de este contrato surge principalmente con el desarrollo de la industria automotriz, convirtindose en un medio de colocacin de la produccin. Sin embargo, no es slo la industria automotriz el sector comercial donde se utiliza este contrato, sino que l est presente en sectores tan dispares como la distribucin de productos alimentarios y la venta de combustibles.
En cuanto a la duracin del contrato, es vlido pactarlo por tiempo determinado o bien por tiempo indefinido, en cuyo caso es posible prever en el contrato su denuncia unilateral. Los Tribunales han expresado que deben analizar en cada caso particular si el ejercicio del derecho de denunciar un contrato de concesin de plazo indefinido es ejercido en forma abusiva. 346
15.15.8.- Proyecto de Unificacin de la legislacin Civil y Comercial a) Acota la distincin de contratos tpicos y atpicos, dejando de lado la denominacin criticada por la doctrina de contratos nominados e innominados. Por ende, los contratos de distribucin comercial (concesin comercial, franchising, etc.) en tanto atpicos se regirn por la voluntad de las partes y subsidiariamente, por las reglas generales de los contratos tpicos, a fin de que sean compatibles con la finalidad y la economa del negocio, as como tambin con la normas generales sobre obligaciones y contratos. b) Se considera un plazo razonable para rescindir un contrato sin plazo, luego que transcurra el perodo necesario para que el concesionario o franchising (en el caso del franchising) recupere su inversin. 347
Actividad N 59 a.-Elabore un cuadro sinptico sobre los elementos y caractersticas del contrato de concesin para la venta de automotores. 348
15.16.- Contratos de Colaboracin Empresaria (Agrupamiento de colaboracin; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture) 15.16.1.- Generalidades
La ley 22.903 del ao 1983 introdujo al rgimen de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales) los "Contratos de colaboracin empresaria" (Captulo III) en sus dos especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurdico cuando dos o ms sociedades comerciales se unen por alguna razn, ese agrupamiento no configura una persona jurdica, o sea que no configura en s, un centro de imputacin jurdica. La Ley de Sociedades Comerciales prev en su art. 33 las relaciones de sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea las sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada "madre", dispone en su haber por cualquier ttulo, la cantidad de votos necesarios para formar la voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad "controlada";
la segunda, o sea las sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en ms de 10% del capital de otra sociedad. 15.17.- De las Agrupaciones de Colaboracin (Agrupacin de Colaboracin Empresaria) La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como: Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organizacin comn, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que faciliten determinado o determinados aspectos (fases u operaciones) de la actividad empresarial de los mismos contratantes.
Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son sujetos de derechos, no son centros de imputacin jurdica, en consecuencia no pueden contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupacin. Es difcil comprender esto, siguiendo el pensamiento jurdico tradicional, pero la ley as lo expresa textualmente en el art. 367. a.-Quines pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituidas en la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella. Tambin pueden intervenir las sociedades constituidas en el extranjero, que previamente hayan 349
cumplido con los requisitos de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin que corresponda. b.-Finalidad: La agrupacin, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ello las ventajas econmicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupacin puede ejercer funciones de direccin sobre la actividad de sus miembros. La agrupacin, que se individualizar mediante un nombre de fantasa integrado con la palabra agrupacin. Ej. "La Poderosa - Agrupacin", significara, por ejemplo, que tres sociedades comerciales y un empresario individual celebrarn un contrato de colaboracin para formar la mencionada agrupacin. La agrupacin no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, slo trata de solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadas fases de la actividad empresarial. c.-Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas se unen en una agrupacin (sin crear un sujeto de derecho) se otorgar por escrito, por instrumento pblico o privado y se inscribir en el Registro Pblico de Comercio, y una copia ser enviada a la Direccin Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin de acreditar que no se ha constituido un "cartel" o un monopolio, que permita digitar el precio de venta en perjuicio de los consumidores).
-El contrato debe contener 1.-El objeto de agrupacin (bien definida la funcin mutualista y sin fines de lucro).
2.-La denominacin que se formar con un nombre de fantasa integrado con la palabra "agrupacin". 3.-La duracin, que no podr exceder de 10 aos. 4.-El nombre, razn social, domicilio de los integrantes de la agrupacin. 5.-Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupacin, tanto entre las partes, como respecto de terceros. 6.-Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al "fondo comn operativo" (este fondo comn operativo no es de propiedad de la agrupacin, ya que como dijimos ms arriba, sta, al no ser sujeto de derecho no puede adquirir a su nombre ningn tipo de bien). Por ello, este fondo comn operativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenece a cada uno de los integrantes en una porcin indivisa y de acuerdo a las aportaciones de cada uno, o sea que estaramos en presencia de un condominio. 7.-Fijar las atribuciones y poderes de quien estar a cargo de administrar el fondo operativo. Debe ser siempre una persona fsica con mandato de cada uno de los integrantes de la agrupacin. 8.-Supuesto de separacin, exclusin, admisin de nuevos participantes, sanciones por incumplimiento de obligaciones, normas para la confeccin de estado de situacin patrimonial. d.-Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes, designados por los empresarios para administrar el fondo comn operativo de 350
la agrupacin, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante hacindolo saber al tiempo de obligarse, responde este participante (o sea uno de los empresarios participantes de la agrupacin) responde solidariamente con el fondo comn operativo, cabindole lgicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente se ejecute la parte correspondiente del fondo comn. 15.17.1- De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.) Este es otro tipo de contrato de colaboracin empresaria, caracterizado en el art., 377 de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura una persona jurdica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre, adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las "agrupaciones de colaboracin", es que no se constituye por razones mutualistas, sino que se persigue un fin de lucro. a.-Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituidas en la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrn mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Tambin las sociedades constituidas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripcin en el Registro Pblico competente. No constituyen sociedades
ni son sujetos de derecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupacin en colaboracin empresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado. b.-Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato de colaboracin crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficiencia obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por las empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo tpico tenemos en la construccin de la gran represa de Yacyret, donde varias empresas, constructoras argentinas y extranjeras han formado uniones transitorias de empresas para ejecutar esa obra, de modo tal que concluida esa obra se disuelva la U.T.E.. c.-Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgar por instrumento pblico o privado, el que debe contener: 1.-El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todas y cada una de las empresas que integran esta unin surgida en virtud de un contrato de colaboracin empresaria). Tambin deben figurar los medios, o sea el fondo comn operativo, instrumento idneo para llevar a cabo la actividad externa que realiza la U.T.E.. 2.-La duracin, que ser igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicio que constituye el objeto. 351
3.-La denominacin de la U.T.E., que se constituir mediante el nombre de alguno o de todos los integrantes ms el agregado "Unin Transitoria de Empresas". Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho (Fondo de Comercio del Sr. Toms Nallar) celebran un contrato de colaboracin empresaria para realizar en conjunto la canalizacin del "tagarete tineo". La denominacin ser Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya duracin ser el tiempo que tarde en concluir la obra. 4.-El nombre o razn social y todos los dems datos de cada uno de los com
ponentes de la U.T.E. 5.-Domicilio especial de la U.T.E. 6.-Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo comn operativo. 7.-Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las agrupaciones de colaboracin, el representante puede ser una persona jurdica, que lgicamente tendr que otorgar mandatos a personas fsicas. 8.-Mtodo para determinar la participacin de las empresas en la distribucin de los resultados, como as tambin los ingresos y gastos de la Unin. 9.-Supuesto de separacin y exclusin de los miembros, condiciones de admisin de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligacin. 10.-Las normas para la confeccin de estados de situacin patrimonial.
d.-De Representacin: El representante tendr los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Insistimos en que es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir que los derechos y obligaciones estarn en cabeza de cada una de las sociedades o empresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designacin del representante debern ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio; la ley no prev como en el caso de las agrupaciones en colaboracin (A.C.E.), la obligacin de enviar copia del contrato a la Direccin Nacional de Defensa del Consumidor. La doctrina considera que se debe enviar dicha documentacin no obstante el silencio de la ley, ya que mediante la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente constituir un "poll" o un "cartell". Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la U.T.E. la ley 19.550 en su artculo 382, exige sean siempre por unanimidad, lgicamente, salvo pacto en contrario. 352
Actividad N 60 a.-Elabore un diagrama con las caractersticas comunes y distintivas de las agrupaciones de colaboracin y de las uniones transitorias de empresas. 353
15.17.2.- Del Joint Venture
Esta figura proviene del derecho anglosajn, y etimolgicamente la podemos traducir "como una unin a riesgo", es decir: Dos o ms empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar a cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio. Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra legislacin para desarrollar la figura de los contratos de colaboracin empresarial, muy particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado ms arriba est legislada en la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383. 15.17.3.- Hipercentro de Consumo. Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo, bajo la denominacin de fantasa de Shopping Alto Palermo, concurra mensualmente ms de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar "las bocas de expendio" de bienes y servicios, permitindole al industrial o productor de servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, tambin se disminuyen los costos, mejorando la ecuacin costos-beneficios.
Este fenmeno econmico, utiliza como forma jurdica para su instrumentacin, el encuadre de los llamados contratos de colaboracin empresaria. La poca experiencia en este fenmeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociaciones empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentemente surge, es que la asociacin de empresa mediante aporte de las mismas, crean "un capital de afectacin" (como algo nuevo y distinto de los capitales autnomos).
Esta reagrupacin de capitales, que va a constituir este nuevo "capital-autnomo de afectacin", necesita urgente regulacin. a.- La nueva empresa Algunos autores consideran que mediante este tipo de asociacin de capitales, estaramos en presencia de "una nueva empresa" y que este fenmeno econmico es real, y lo debemos estudiar desde lo jurdico, para establecer sus responsabilidades. Para entender esto, debemos despojarnos de viejas ideas y asumir la realidad como una nueva forma de comercializacin de bienes. 354
La nueva empresa (como aglomerado de empresa, con capital de afectacin) tiene objetivos que conllevan a una idea de desarrollo permanente, de ampliacin de actividades, de creacin de empleos, an con aportacin de capital poco importante, pero con una frrea direccin y conduccin. b.- Relaciones con las empresas del complejo Observando la realidad de estos hipercentros de consumo, descubrimos tres formas usuales: 1.-La locacin que se da comnmente para las empresas pequeas o los comerciantes unipersonales incluso sin participacin de capital; en la nueva empresa se establece una relacin de locacin de locales, con todas las implicancias jurdicas que ello determina, adems del franchising y otras. 2.-Una segunda situacin suele presentarse en las que revisten carcter jurdico de usufructo. 3.-Aparecen algunas situaciones de adquisicin a ttulo de dominio de locales generalmente los ms importantes y/o grandes, por ubicacin, etc. -que generaron una relativa independencia, legados al ente, por cuestiones de "apariencia de administracin". Como vemos, la situacin desde la ptica jurdica es compleja. Sin duda, se trata de nuevas frmulas econmico-jurdicas, distintas de los moldes tradicionales. c.- Responsabilidades hacia Terceros El objetivo final de esta nueva empresa es la optimizacin de la comercializacin de los bienes y servicios, y ello, civilmente hablando, genera obligaciones frente a los consumidores por ej., daos acaecidos por vicios redhibitorios (incluso a terceros no adquirentes), o por consumo de alimentos, frmacos, etc. La inquietud que est presente,
es cmo se rigen estas relaciones de responsabilidad. Parte de la doctrina sostiene que adems de la responsabilidad que emana para la empresa comercializadora del bien o servicio en particular, aparece tambin la responsabilidad de la nueva empresa, pero con lmites en el capital de afectacin y no extensiva individualmente al patrimonio de las dems empresas intervinientes. 15.18.- Contrato de Leasing La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimientos de ciertos bienes, cada vez ms apremiantes por la rapidez de renovacin y modernizacin que exige el progreso tecnolgico, determin la aparicin del "leasing" como procedimiento de financiacin, apto para canalizar la demanda de capital que las modalidades tradicionales no satisfacan. 355
Es menester destacar que la institucin del leasing no ha sido profundamente tratada en nuestro pas, atento a que su incorporacin en la plaza financiera local, data de hace muy poco tiempo, apenas nueve aos. Ello se traduce en escasos artculos y comentarios doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectos que derivan de la figura. 15.18.1.- Orgenes y evolucin La idea segn la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicacin en gran escala recin a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamente cuarenta aos, con la irrupcin del leasing como nueva modalidad financiera, cuya finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovacin.
La raz etimolgica del leasing, proviene del verbo ingls "to lease", que significa alquilar, locar. Naci en EE.UU. en la dcada de la postguerra mundial, siendo inmediatamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como tcnica habitual, proyectarse ms all de las fronteras del pas de origen, expandindose a todas las naciones. Especficamente de los EE.UU. pas, a mediados de este siglo, a Europa, donde se difundi primero en Gran Bretaa, luego en Alemania, Italia, Francia, Blgica y ms tarde se desplaz a Asia, especialmente a India. La primera compaa de leasing fue creada en el ao 1.952 por un empresario de la industria de la alimentacin, M. P. Boothe, y se denomin "Unidad States Leasing Corporation". Con posterioridad, y alentadas por el xito obtenido por dicha empresa, comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primeros aos en el pas del norte se contina creando una compaa de leasing por mes. Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. al nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes: 1.-En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible. 2.-Una legislacin fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.
3.-Una economa muy prspera con altas tasa de beneficios y; 4.-Empresas obligadas a una rpida renovacin de sus equipos debido a un pro
greso tcnico y cientfico vertiginoso. Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisin de esta nueva modalidad financiera, radicara en su fcil acceso por parte de las empresas, que no deben anticipar o adelantar capitales de inversin para equiparse y en su concomitancia con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigencias y conveniencias del cambio tecnolgico. 356
Los pases sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenmeno. Brasil y Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, por razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidad apropiada para su prctica y divulgacin eficaz. 15.18.2.- Legislacin Nacional A la inversa de lo acontecido en Europa, en nuestro pas el hecho legislativo precedi al hecho econmico de la adopcin e implantacin del leasing en la plaza financiera local. El primer antecedente se remonta al Decreto Ley N 13.130, aprobatorio de la Carta Orgnica del Banco Industrial que autoriza al mismo, a realizar operaciones de compra de maquinarias y de otros elementos necesarios a la minera, para su venta o arrendamiento. Luego el Cdigo Aeronutico (Ley 17285-Art. 43), que permite la inscripcin provisoria a nombre de compradores en el Registro Nacional de Aeronaves, de las aeronaves argentinas adquiridas en el pas por contrato de compra y venta con pacto de reserva de dominio. La ley 18.061 de entidades financieras lo incorpora como operacin permitida para los Bancos de inversin y compaas financieras y la ley 21.526, extiende esa facultad, a los Bancos Comerciales. Dicha ley autorizaba a los referidos bancos a dar en locacin, bienes de capitales adquiridos con tal objeto. En ese momento existan fundadas expectativas favorables a su introduccin en el mercado financiero nacional, atento a la difusin experimentada en el extranjero. Digno es mencionar el espritu progresista que anim al legislador y los hechos posteriores confirmaron ese criterio visionario. Hay que agregar que la oportunidad no pudo haber sido mejor. Tambin lo prev la ley 19.063 de aprobacin de la Carta Orgnica del Banco de Desarrollo, lo faculta a adquirir bienes de capital, tecnologa, marcas y patentes para su venta o locacin a empresas industriales o mineras. La sancin de la ley 21526, de 1977, nada innova en lo concerniente al leasing. Slo se limita a enunciar cules entidades financieras estn habilitadas para realizar tales operaciones. 15.18.3.- Concepto
El leasing es una operacin de financiacin de mediano o largo plazo practicada por una entidad financiera en favor de una empresa comercial o industrial, interesada en instrumentar y modernizar sus actividades para incentivar su expansin, mediante su ptimo equipamiento. 357
La entidad financiera, a peticin de su cliente adquiere el bien de capital, previamente seleccionado por este ltimo, y le facilita su utilizacin durante un perodo determinado de comn acuerdo. Durante el perodo de utilizacin del bien, la sociedad cliente debe abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El cliente asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razn de utilizarlos como propios. La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el derecho de ejercer la opcin de compra del bien utilizado, abonndole, en ese acto, una suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operacin. Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opcin, al vencimiento del contrato debe restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los trminos y condiciones que se estipulen en esa oportunidad. El nico desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que, generalmente, se realiza contra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad financiera la nuda propiedad del bien contratado, ste se erige en la mejor garanta del pago de los alquileres pactados. 15.18.4.- Definicin El leasing es una operacin financiera consistente en facilitar la utilizacin de equipos y maquinarias a quien carece de capital necesario para su adquisicin, merced a una financiacin a largo o mediano plazo, coincidente con el trmino de amortizacin del bien en cuestin, y garantizada con el mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago peridico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusin por un valor determinado. (Marzorati. (h)). 358
Actividad N 61 a.-Elabore el siguiente glosario -Joint Venture: -Hipercentro de consumo: -Leasing: b.-Cules son los nuevos desafos legislativos respecto a los Hipercentros de consumo? 359
15.18.5.- Las partes contratantes

Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser una entidad financiera o compaa financiera y el locatario o usuario, an cuando en las operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien. 15.18.6.- Destinatarios del Leasing Est dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemas de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad econmica del pas. El leasing no slo interesa a grandes empresas, sino tambin a las empresas familiares y las medianas y pequeas compaas. Los particulares tambin pueden utilizar el leasing pero su acceso resulta ms dificultoso a raz de la excesiva onerosidad que reviste, en relacin con otras alternativas habituales de financiacin. Ello hace poco comn la contratacin del leasing por personas fsicas. 15.18.7.- Objeto del contrato El objeto constituye el elemento externo de la relacin jurdica. Configura lo que las partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurdicamente posible, como para cualquier otro tipo de contrato. La determinacin del objeto de una relacin jurdica nos conduce a la categorizacin de los bienes a travs de los cuales aquella se exterioriza. Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnologa, marcas, patentes aeronaves y en general, los que estn directamente destinados a ser utilizados en un proceso econmico y sean fcilmente individualizables, ya por descripciones en registros o numeracin especfica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitar el uso de la cosa objeto del contrato, sea mquina, equipo, etc.. Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcando entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnologa, containers, camiones, cintas transportadoras, gras, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas, equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimiento fabril entero, mediante este convenio. 360
15.18.8.- Precio
El precio de la locacin lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos bsicos: a.- La amortizacin del bien; y b.- El beneficio que la empresa desea obtener con la operacin. Los pagos suelen documentarse a travs de ttulos de crdito, obligndose el usuario al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningn problema derivado
de la causa de la obligacin y el locador puede hacer efectivo su crdito con la sencillez y rapidez caractersticas de los procedimientos ejecutivos. El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a disposicin del usuario. 15.18.9.- Plazo El plazo de duracin se encuentra vinculado al tiempo til de disposicin del bien. Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, segn lo pactado, por adquirirlo en compra o continuar alquilndolo, para lo cual debe celebrar un nuevo contrato a menos que se haya previsto expresamente la prrroga, porque no hay tcita reconduccin. La opcin de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se prevee a travs de una clusula adicional. La opcin debe ejercerse en el plazo estipulado antes del vencimiento del trmino de duracin, la misma constituye una oferta irrevocable y slo puede ser retirada cuando se agote el trmino fijado. 15.18.10.- Naturaleza Jurdica De lo expuesto, resulta que la operacin de leasing constituye en su estructura, un negocio o contrato jurdico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto de obligaciones en s mismas autnomas, pero vinculadas de modo interdependiente, nacidas de una misma causa y que persiguen la consecucin de un resultado determinado. Se trata de un contrato "sui generis", que responde a una situacin econmica dada como solucin para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario. Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en ejercicio de su actividad lucrativa, de all deriva su naturaleza comercial. 361
Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo, de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misin esencial, transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opcin para el tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado. 15.18.11.- Formas o tipos de Leasing 1.-Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien de su propiedad para darlo en locacin, directamente sin intermediarios, garantizando su calidad y funcionamiento. La firma ms conocida e importante en la utilizacin del leasing operativo es la I.B.M.. Las principales caractersticas de este contrato son: el locador o propietario asume la obligacin de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparacin que no sean originados por culpa del locatario. Asume tambin la contratacin y el pago de las primas de seguro correspondiente.
Otra de las caractersticas, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelacin necesaria segn lo pactado. Tambin se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros tantos perodos como le sea conveniente a su extensin. La caracterstica ms importante es que no lleva implcita la opcin de compra o transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se tratara de una venta a plazos. Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rpido deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisicin y reposicin acorde a los adelantos tcnicos. 2.-Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinado plazo, y a cuyo trmino puede optar por la adquisicin del mismo. Por su parte el dador adquiere dicho bien con la intencin de dar su uso y luego transferir la propiedad. Se tratara del autntico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio de financiacin, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir inicialmente grandes sumas de dinero. 362
Las caractersticas ms destacables de este tipo son: El tomador toma sobre s, la obligacin de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro tambin corre por su cuenta. Generalmente, se pacta por un perodo determinado, que es irrevocable, de tal modo que cumplido ese perodo los importes percibidos por l dados, deben compensar el valor de compra originario. A la expiracin del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la adquisicin del bien. La operacin encierra una nueva tcnica de financiamiento, por lo que slo puede ser prestada por entidades bancarias o financieras, en razn de ser las nicas autorizadas a realizar mediacin entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros.
En el leasing financiero no se opera, la reunin de las calidades de locacin y proveedor en la misma persona como en el leasing operativo. La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasing financiero es un contrato autnomo, tpico, con individualidad propia en razn de sus especiales caractersticas, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que el alquiler tradicional. El derecho de opcin de compra que lleva nsito el leasing financiero, configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos. 15.18.12.- Normas Aplicables Antes hemos dicho que el contrato de leasing es un acto jurdico complejo integrado
por dos contratos tpicos: compraventa y locacin, que por las variantes que presenta escapa a los lmites que marcan cada uno de estos contratos nominados. Por ello es que no puede aplicarse la disciplina que le es particular a ninguno de esos contratos y s se aplicara el Art. 1.197 del Cdigo Civil, segn el cual, las partes deben sujetarse al contrato por ellos celebrados como a la ley misma. Es decir que se aplicara la autonoma de la voluntad de las partes, porque en el contrato en cuestin, la finalidad que persigue es sui generis, no ilcita. Supletoriamente, segn el caso, debern aplicarse las normas relativas a los contratos tpicos, que se encuentran incluidos en el leasing. Conclusin El contrato de leasing, que hemos abordado anteriormente, es una institucin que nace concomitantemente con los avances tecnolgicos, lo que demuestra una vez ms el ingenio humano, en este caso en el mbito comercial, para adecuarse a ellos. 363
Sin embargo, segn lo vimos, el leasing est principalmente dirigido a las grandes empresas, que solucionan sus problemas de equipamiento a travs de esta operacin financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero. De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operacin ventajosa para adquirir bienes de capital que de otra manera resultara imposible o muy costoso, con el agravante del costo de produccin que se vera elevado por el uso de equipos o maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar. Es necesaria, en forma urgente, la regulacin legal de esta institucin, ya que de esa manera sera tal vez una opcin contractual de mayor alcance, incluso a mayor nmero de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiaran ms. 364
Actividad N 62 a.- En una sntesis caracterice la naturaleza jurdica del leasing. 365
366 Ficha de Evaluacin Ficha de EvaluacinFicha de EvaluacinFicha de EvaluacinFicha de EvaluacinFicha de EvaluacinMdulo 2 Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2Mdulo 2 Sr. alumno/a: El Sistema de Educacin a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de
su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible. 1) Marque con una cruz MODULO En gran medida Medianamente Escasamente 1. Los contenidos de los mdulos fueron verdadera gua de aprendizaje. 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer ms sobre cada tema. 4. La metodologa de Estudio (punto 4 del mdulo) me orient en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS SI NO 1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos) 1.-Para mejorar este mdulo se podra ............................................................................................................................... ...................................................................................................................................................................................................... 3) Evaluacin sinttica del Mdulo. ......................................................................................................................................................................................................
Evaluacin: MB - B - R - I
4) Otras sugerencias............................................................................................................................................................ ......................................................................................................................................................................................................
Texto y Diagramacin: Mario Daniel Tolaba -2008
Este mdulo fue realizado en el Departamento de Diagramacin, Composicin y Diseo Grfico del Sistema de Educacin a Distancia de la Universidad Catlica de Salta.

Derecho Comercial-Modulo II - 2008

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8.1.- Teora General de los Contratos Comer

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12.1.- Contrato de Transporte..................... 193

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Diagrma de Contenido General - Mdulo

Teora General de los Contratos Comerciales

Compraventa Mercantil UNIDAD X

El Rgimen de Transferencia de Fondo de Comercio

Mutuo Comercial UNIDAD XII

Contrato de Transporte UNIDAD XIII

El Seguro UNIDAD XIV

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Es decir, es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denomina

do deudor, debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acree

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a.- Incapaces absolutos

-Otra postura sostiene que el ....................... es una convencin ...................................

-Una tercera opinin el contrato constituye un .......................... no slo creando,

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sino ................................. obligaciones.

d.-Son vlidos los contratos efectuados antes de la declaracin de demencia? 14

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8.5.- Contratos Preparatorios

8.5.5.- Contrato por adhesin a condiciones generales

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8.6.- Formas Contractuales

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8.7.1.- Instrumentos pblicos

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La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento,

8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas

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8.8.3.- Acreedor en mora

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8.8.7.- Opcin del contratante cumplidor

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8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada

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c.-Relacione los conceptos de voluntad y contrato. 45

8.10.- Reglas de Interpretacin de los Contratos

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Diagrama Conceptual - Unidad IX

52 UNIDAD IX UNIDAD IX 9.1.- Compraventa Mercantil

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contratado con alguno de los cnyuges.

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vendidas. d.-Qu se entiende por venta de la esperanza? 62

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9.2.- Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 del Cdigo Civil).

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9.4.- Requisitos de la Eviccin (principio general)

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