Camila Bristot de Carvalho

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAMILA BRISTOT DE CARVALHO
A PARCIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90 EM FACE DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
Tubaro 2008
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CAMILA BRISTOT DE CARVALHO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Eron Pinter Pizzolatti, Esp.
Tubaro 2008
CAMILA BRISTOT DE CARVALHO
Esta monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubaro, 24 de junho de 2008.
______________________________________________________ Professor e orientador Eron Pinter Pizzolatti, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Alex Sandro Sommariva, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professor Paulo da Silva Filho, Esp. Universidade do Sul de Santa Catarina
Aos meus pais, Edson de Carvalho e Maria de Ftima Bristot de Carvalho, por serem o norte de minha vida, por demonstrarem durante o meu viver quo salutar crer em Deus e lutar por aquilo que se almeja, quo importante ter metas e saboroso sonhar, por terem abdicado de muitos planos pessoais em prol da minha educao, por sempre acreditarem em mim, acima de tudo, por representarem o mais belo exemplo de carter. Ao meu irmo, Marcos Bristot de Carvalho, por reproduzir um exemplo de superao. minha av, Teresa Favarin Bristot, pela amizade, pelos conselhos, por entregar em suas oraes o meu nome. Aos meus avs, Venina de Oliveira Carvalho e Luiz Medeiros de Carvalho, que, onde quer que estejam, olham por mim. Ao meu padrinho, Joo Favarin Bristot, que, junto ao Criador, devido aos laos fortes de amizade, sinto que acompanha minha trajetria e envia sinais de proteo. Ao meu querido namorado, Sandro Guarezi Brocca, que teve uma
participao peculiar nesta etapa; sobretudo, pelo seu companheirismo, de amor, pelos seus e
sentimentos
compreenso
pacincia. E a DEUS, pois, sem ele, nada em minha vida seria possvel.
AGRADECIMENTOS
De incio, agradeo a DEUS por se fazer presente em minha vida e por ter me fornecido condies para findar esta nova etapa de um novo comeo. Agradeo ao professor Eron Pinter Pizzolatti pelos momentos dispensados orientao, bem como por ter deixado a minha inteira disposio a biblioteca do seu gabinete o que, sem sombra de dvidas, foi imprescindvel para o arremate desta Monografia. Aos professores Lauro Jos Ballock, Brigo, Cludio Borges, Dalabrida, Narbal Antnio Mendona Fileti, pelos incentivos e, especialmente, pelos seus ensinamentos brilhantes, tendo contribudo copiosamente para o meu desenvolvimento intelectual. amiga Andra Dalto, minha querida professora de portugus, pela sua sabedoria, por me auxiliar nas resolues de dvidas incessantes que a lngua ptria nos traz. Aos juzes Emerson Feller Bertemes, Joo Batista Ocampo Mor, Liene Francisco Guedes, Lrio Hoffmann Jnior e Ruy Fernando Falk e aos promotores de justia Sandro de Arajo, Sandro Ricardo Souza e Ricardo Marcondes de Azevedo, pelo apoio imensurvel. Aos amigos Aline Souza Machado, Claudinia Onofre de Assuno Mota, Daniela Piuco, Diogo Cancelier Dias, Fernando Krten Bittencourt, Francielle Nunes, Gustavo Ramos May, Joelson Leonardo da Rosa, Juliano Teixeira de Andrade, Nildo Farias Barreiros, Olga Mara Cammarano Guglielmi, Slvia Steinheuser dos Santos, Vanessa de Oliveira Werncke, Kelson De Bonna Porton e Kristhiann Krten, pelo apoio dispensado na hora em que mais precisei de uma mo amiga. Aos amigos e colegas de turma Darlan Nunes Constante, Eduardo Machado Theodoro, Jaise Cristina Fernandes e Willian dson H. Souza, pela amizade e preocupao. A todos os meus familiares, pelo voto de confiana. Ao meu colega de turma e namorado, Sandro Guarezi Brocca, pela fora e incentivo cedidos durante todo esse interregno. Enfim, queles que, de algum modo, contriburam para a consecuo deste trabalho.
O homem no existe para a lei, mas sim a lei existe para o homem. (KARL MARX).
RESUMO
Este trabalho monogrfico visa a demonstrar a violao ao princpio da individualizao, quando da incidncia da causa de aumento de pena nos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro tambm qualificada pela morte, prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90. Em suma, por meio de pesquisa essencialmente bibliogrfica e de consultas a legislaes, procurou-se, com base nos princpios constitucionais penais referentes individualizao, fundamentar e justificar a idia proposta. Ora, o artigo 9 da lei esparsa em questo traz a hiptese de aplicao de uma causa especial de aumento de metade para alguns crimes. Ocorre que a aplicao desse acrscimo nos crimes patrimoniais referidos acima far coincidir os marcos punitivos, mnimo e mximo. Assim, discorreu-se sobre alguns princpios primordiais relacionados individualizao da pena para, ento, confrontlos com o dispositivo legal supra-citado, demonstrando o descaso do legislador, ao prever a causa de aumento aludida, com a garantia fundamental da individualizao, insculpida no inciso XLVI do artigo 5 da Constituio Federal.
Palavras-chave: Princpios. Individualizao. Crimes hediondos.
ABSTRACT
This monographic work aims to demonstrate the violation of the principle of individualization, where the causation increase the punishment of the robbery homicide crimes, extortion qualified by death and kidnapped extortion followed by death under the Law n. 8.072/90, article 90. In short, mainly through research literature and consultation on legislation, it was based on constitutional principles relating to individual criminal, reasons and justify the proposed idea. However, Article 9 of the law in question sparse brings the possibility of implementing a special issue of some crimes, increasing by half. It occurs that implementation of the increase in property crimes listed above will match the milestones punitive, minimum and maximum. Thus, it is talking about some principles related to individual's primary penalty, yet to confront them with the legal provisions cited above, demonstrating the neglect of the legislature, to provide the cause of an increase above, the fundamental guarantee of individualization, under Subparagraph XLVI of Article 5 of the Federal Constitution.
Keywords: Principles. Itemization. Heinous crimes.
SUMRIO
1 INTRODUO............................................................................................................... 10
2 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA .................................................... 12 2.1 CONSIDERAES SOBRE A PENA .......................................................................... 12 2.2 CONSIDERAES SOBRE PRINCPIOS ................................................................... 13 2.2.1 Princpio da individualizao da pena...................................................................... 14 2.2.1.1 Individualizao legislativa ...................................................................................... 16 2.2.1.2 Individualizao judiciria........................................................................................ 17 2.2.1.2.1 Abordagem aplicao da pena............................................................................ 19 2.2.1.3 Individualizao executria ...................................................................................... 23 2.2.2 Princpios atrelados individualizao da pena ...................................................... 23 2.2.2.1 Princpio da legalidade ............................................................................................. 24 2.2.2.2 Princpio da interveno mnima .............................................................................. 26 2.2.2.3 Princpio da humanidade .......................................................................................... 27 2.2.2.4 Princpio da proporcionalidade ................................................................................. 28 2.2.2.5 Princpio da isonomia............................................................................................... 29 2.2.2.6 Princpio da culpabilidade ........................................................................................ 30
3 CONSIDERAES ACERCA DOS CRIMES HEDIONDOS..................................... 33 3.1 CONTEXTUALIZAO DA LEI N. 8.072/90 ............................................................. 33 3.1.1 Movimentos poltico-criminais ................................................................................. 35 3.1.1.1 Abolicionismo .......................................................................................................... 35 3.1.1.2 Minimalismo ............................................................................................................ 36 3.1.1.3 Punitivismo .............................................................................................................. 38 3.1.1.3.1 A Lei n. 8.072/90 e o movimento poltico-criminal Lei e Ordem ........................ 39 3.3 CONCEITO DE CRIMES HEDIONDOS ...................................................................... 40 3.4 MENO A ALGUNS PONTOS POLMICOS DA LEI N. 8.072/90 .......................... 41
ARTIGO
DA
LEI
N.
8.072/90
EM
FACE
DO
PRINCPIO
DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA .................................................................................. 45 4.1 CRIMES DE LATROCNIO, EXTORSO QUALIFICADA PELA MORTE E EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO QUALIFICADA PELA MORTE ....................... 45 4.1.1 O latrocnio com advento da Lei n. 8.072/90 ............................................................ 46 4.1.2 A extorso qualificada pelo resultado morte com advento da Lei n. 8.072/90........ 47 4.1.3 A extorso mediante seqestro qualificada pelo resultado morte com advento da Lei n. 8.072/90 .................................................................................................................... 47 4.2 CONSIDERAES SOBRE O ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90 ................................. 48 4.2.1 Interpretao do artigo 9 da Lei n. 8.072/90 ........................................................... 48 4.2.1.1 Dos requisitos para a incidncia da causa de aumento............................................. 49 4.2.1.2 Da limitao causa de aumento de pena................................................................ 50 4.2.1.3 Da violao ao princpio da individualizao da pena, quando da incidncia da causa de aumento prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, nos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela morte...................... 52
5 CONCLUSO................................................................................................................. 57
REFERNCIAS................................................................................................................. 58
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1 INTRODUO
O legislador, bem como o julgador, seja ele pertencente ao juzo de conhecimento ou executrio, no livre para escolher qualquer pena ou mensur-la na quantidade em que bem entender; devem, pois, ao cominar ou fixar uma pena obedecer aos princpios constitucionais penais, em especial, ao da legalidade, interveno mnima, humanidade, proporcionalidade, isonomia, culpabilidade e individualizao da pena. Dos princpios mencionados, chama-se ateno ao da individualizao da pena, haja vista ser ele o foco do presente trabalho. A individualizao da pena exterioriza-se em trs esferas: legislativa, judiciria e executiva. Tal princpio consiste na cominao ou fixao de uma pena por meio de uma anlise valorativa decorrente de cada caso concreto, cada circunstncia, cada fato, cada momento, cada acusado. Sob as influncias do movimento Lei e Ordem, cuja linha de pensamento altamente punitivista, da presso social decorrente do aumento de seqestros em So Paulo e Rio de Janeiro, bem como do conservadorismo do Congresso Nacional contemporneo, sobreveio a Lei n. 8.072/90, restringindo consideravelmente garantias fundamentais constitucionais, trazendo consigo o rigor punitivo aos delitos pela lei rotulados como hediondos. Na esteira do pensamento punitivista, seu artigo 9 trouxe a hiptese de aplicao de uma causa de aumento de pena aos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela morte, quando a vtima estiver em uma das condies elencadas no artigo 224 do Cdigo Penal. Ocorre que a aplicao do acrscimo, nesses crimes, far coincidir os marcos punitivos, mnimo e mximo, tornando-se impossvel a individualizao da pena. Assim, por meio da pesquisa essencialmente bibliogrfica, procura-se expor a violao ao princpio individualizador presente no artigo 9 da Lei dos Crimes Hediondos. Ato contnuo, para corroborar esse argumento, utiliza-se do mtodo dedutivo, partindo-se da Constituio Federal Lei n. 8.072/90, isto , dos princpios constitucionais penais ao artigo 9 da lei extravagante referida; pretendendo-se confrontar o dispositivo legal
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em questo com as garantias insculpidas na Magna Carta, dentre elas, a da individualizao da pena. Assim, para se chegar ao foco do trabalho, transita-se de forma panormica sobre algumas matrias imprescindveis ao entendimento do tema que se quis destacar, dividindo-se o plano em trs captulos. No primeiro captulo, estampam-se consideraes acerca da pena e dos princpios. Neste mesmo captulo, ainda, ilustram-se alguns princpios constitucionais penais especficos atrelados pena e intimamente relacionados individualizao da pena, quais, legalidade, interveno mnima, humanidade, proporcionalidade, isonomia e culpabilidade. J, no segundo captulo, abordam-se os crimes hediondos, bem como alguns pontos polmicos da Lei n. 8.072/90. Ao final, no terceiro captulo, estuda-se especificamente a redao do artigo 9 da lei em exame, frisando a incoerncia deste dispositivo legal com alguns dos princpios existentes no Estado Democrtico de Direito relativos pena, demonstrando-se a efetiva violao ao princpio individualizador.
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2 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
Ao dispor que a lei regular a individualizao, no inciso XLVI do artigo 5 1, a Constituio Federal prev expressamente o princpio constitucional penal da individualizao da pena. 2 Antes de adentrar no tema proposto, impende consignar algumas noes preliminares acerca da pena e dos princpios.
2.1 CONSIDERAES SOBRE A PENA
Conceitualmente, pode-se inferir que pena a privao ou a restrio de um bem jurdico infligida por um rgo jurisdicional a quem tenha praticado um crime ou uma contraveno penal. 3 Portanto, a pena constitui a conseqncia principal do delito ou, mais exatamente, a conseqncia principal do fato punvel, ou seja, um fato tpico, ilcito, culpvel e que no tenha sido atingido por causa de extino da punibilidade [...]. 4 Fazendo uma retrospectiva sumria, constata-se que, nas civilizaes antigas, dada a idia de castigo que ento predominava, a sano mais freqentemente aplicada era a morte, e a represso alcanava no s o patrimnio, como tambm os descendentes do infrator. 5 A vingana, nas diversas tribos, evoluiu para o talio e a composio. 6 Enquanto a pena do talio consistia em impor ao delinqente um sofrimento igual ao que produzira com sua ao 7, a composio consistia numa conciliao entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares, pela prestao pecuniria como forma de reparar o dano,
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3 4 5
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 25 maio 2008. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 235-236. QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 3. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 341. QUEIROZ, loc. cit. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 23. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2006. p. 244. DOTTI Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 125. DOTTI, loc. cit.
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caracterizando um abrandamento das penas violentas que se dirigiam contra o corpo do condenado e pondo fim vingana coletiva entre as tribos. 8 Aps um processo de evoluo da pena, o poder pblico assume a titularidade exclusiva da reao contra o delito e passa a exercer o chamado ius puniendi, o direito subjetivo de punir, com as mais variadas formas de sano. 9 Ao ius puniendi foram criadas limitaes por meio de diretrizes emanadas da prpria Constituio Federal 10, com intuito de evitar, sobremaneira, arbitrariedades por parte do legislador.
2.2 CONSIDERAES SOBRE PRINCPIOS
A Magna Carta, fonte primeira da lei penal, contempla uma srie de normas de Direito Pblico, dentre as quais se destacam as referentes s garantias e direitos individuais.
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Essas normas consubstanciam explcita ou implicitamente princpios basilares do Direito Penal - princpios constitucionais penais , prprios do Estado de Direito democrtico, que impem limitao infranquevel ao jus puniendi estatal. 12 Referidas diretrizes, quais, os princpios constitucionais penais realizam a funo de freios; isto , orientam o legislador adoo de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado num Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mnimo e garantista. 13 (grifo nosso) Em suma, os princpios existem para proteger o cidado contra possveis reaes pblicas ou privadas arbitrrias [...]. 14
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DOTTI, loc. cit. DOTTI, 2005, p. 124. 10 GOMES, Luiz Flvio (Coord.); MOLINA, Antonio Garca-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Direito penal: introduo e princpios fundamentais. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 47. 11 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. 5. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 38. 12 Id., loc. cit. 13 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 11. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 10. 14 QUEIROZ, 2006, p. 37.
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A palavra princpio, etimologicamente descrevendo, possui diversos significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem, causa primria, regra ou lei, fonte ou causa de uma ao. 15 E, juridicamente falando, tal vocbulo exterioriza uma ordenao que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando alicerce para a interpretao, integrao, conhecimento e eficiente aplicao do direito positivo. 16 Gomes expe os princpios constitucionais penais em quatro grandes grupos de acordo com o foco de cada um: os relacionados com a misso do Direito penal (exemplo: princpio da interveno mnima), os coligados com o fato do agente (exemplo: princpio da legalidade), os vinculados com o agente do fato (exemplo: princpio da culpabilidade) e os atrelados pena (princpio da proporcionalidade). 17 Desses princpios, interessa ao trabalho, em especial, o da individualizao da pena, o qual, para Gomes, pertence ao grupo daqueles atrelados pena, em especial, ao da proporcionalidade. 18
2.2.1 Princpio da individualizao da pena
No ordenamento jurdico, h diversos princpios dos quais se extrai o da individualizao da pena, que se encontra consignado no mago dos direitos e garantias fundamentais do cidado, mais precisamente, no inciso XLVI do artigo 5 da Constituio Federal, in verbis: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as de privao ou restrio de liberdade, de perda de bens, de multa, de prestao social alternativa e de suspenso ou interdio de direitos. 19 (grifo nosso) No demais apontar que, haja vista a marca de garantia fundamental fornecida individualizao pela Carta Magna ao inseri-la no artigo 5, tal princpio possui, automaticamente, eficcia e aplicabilidade imediata, nos termos do 1 do referido dispositivo legal. 20
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 67. 16 Id., Individualizao da Pena. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 25. 17 GOMES, 2007, p. 458-459. 18 Ibid., p. 553-561. 19 BRASIL, loc. cit. 20 BRASIL, loc. cit.
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A garantia da individualizao da pena no , todavia, uma idia que nasceu pronta, ao contrrio do que pode parecer; ela expressa, na verdade, o resultado da longa e dolorosa evoluo da Humanidade. 21 A origem da individualizao da responsabilidade penal, bem como da represso a ela dirigida remontam do incio do sculo XX, da Frana, em oposio reponsabilizao penal a uma coletividade, pelos atos de quaisquer de seus membros: a pena no poderia ser pronunciada contra a coletividade, mas individualmente contra cada um dos participantes do delito. 22 Com relao ao ordenamento brasileiro, a incluso deste princpio deu-se, historicamente, como uma tentativa de se proporcionar jurisdio a aplicao da pena, segundo as caractersticas pessoais do acusado, visando racionalizao da Poltica Criminal consubstanciada em infligir um mnimo de aflio reprovao e preveno do crime. 23 Diante desse princpio constitucional, a pena no pode ser nem mais severa nem mais branda ao ponto de no representar uma justa retribuio ao criminoso pelo dano causado com a prtica do delito. 24 Em outras palavras, tal princpio exige estreita correspondncia entre a responsabilizao da pena do agente e a sano a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de preveno e represso. 25 (grifo nosso) Nesse norte,
[...] o princpio da individualizao das penas (art. 5, inc. XLVI, da CF), a expressar o valor indivduo, impede que se ignorem as diferenas. Individualiza-se a pena, alis, precisamente, porque cada acusado um, e cada fato se reveste de 26 singularidades prprias e irrepetveis. (grifo do autor)
Enfim,
individualizar a pena significa tornar individual uma situao, algo ou algum, quer dizer particularizar o que antes era genrico, tem o prisma de especializar o geral,
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Individualizao da Pena. Revista Jurdica, ano 49, n. 282, p. 59, abr. 2001. 22 GARRAUD, Rene. Compndio de Direito Criminal. v. 1. Traduo Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003. p. 84. 23 NETO, Francisco de Paula Fernandes. A Individualizao da pena. Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense, Florianpolis, v. 3, n. 7, p. 155, set./dez. 2005. 24 COSTA, Hlio Martins. Individualizao da pena repercusso na determinao do regime de cumprimento e na substituio por pena alternativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2. seo, v. 781, ano 89, p. 459-460, nov. 2000. 25 MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 326. 26 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 69.
21
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enfim, possui o enfoque de, evitando a estandardizao, distinguir algo ou algum, 27 dentro de um contexto. (grifo do autor)
A preocupao com a correspondncia em relao reprovabilidade da conduta e a sano a ser aplicada em desfavor do acusado atinente ao garantismo de Ferrajoli 28, cuja teoria, antes de mais nada, prope-se a estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criao de um instrumental prtico-terico idneo tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam pblicos ou privados. 29 Dessa forma, os direitos fundamentais direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democrticas. 30 O prprio texto constitucional, ao dispor o rol das penas a serem previstas pela legislao ordinria, qual, privao ou restrio de liberdade, perda de direitos, perda de bens, multa, prestao social alternativa, suspenso ou interdio de direitos, no inciso XLVI do art. 5 da Constituio Federal
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expe a necessidade de se individualizar a pena, pois cada caso
especfico remete a uma pena especfica. o princpio individualizador que faz resplandecer todos os demais princpios inerentes cominao/fixao/execuo da pena; tal preceito direito fundamental que, s vezes, passa despercebido a alguns legisladores, juzes, carcereiros. O princpio em comento incide, pois, obrigatoriamente, em trs etapas distintas, quais, legislativa, judiciria e executria. Para melhor compreender a aplicao da individualizao da pena, faz-se necessrio apresentar de maneira mais pontual esses trs momentos.
27 28
NUCCI, 2007, p. 30. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo Ana Paula Zomer Sica et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 29 CARVALHO, Amilton Bueno de e CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 3. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004. p. 19. 30 CARVALHO; CARVALHO, loc. cit. 31 BRASIL, loc. cit.
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2.2.1.1 Individualizao legislativa
A individualizao legislativa o processo por meio do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da pena. 32 Tal individualizao
constitui-se, efetivamente, no primeiro plano a ser observado e considerado na aplicao da sano penal. Esta consiste no exame do preceito estabelecido pelo legislador, ou seja, a lei define a conduta incriminadora, e ainda, a espcie e quantidade de pena que a ela ser aplicada no caso concreto. Desta forma, pelo preceito legal sancionador, para cada fato tpico definido h uma pena correspondente, estabelecida entre limites mnimos e mximos determinados. 33
Ou melhor, nesta etapa da individualizao, o legislador como representante do desejo da maioria poder incriminar condutas e fixar abstratamente a pena que a corresponde. 34 Salienta-se que, ao incriminar essas condutas, o legislador tem o dever de editar leis penais vlidas, atreladas aos princpios constitucionais, como proporcionalidade [...].
35
legalidade,
(grifo nosso)
Frisa-se que no s ao cominar as penas que o legislador deve atender individualizao legislativa, mas noutros momentos. Isto ,
[...] o exerccio da individualizao legislativa importa o exame das cominaes de penas estatudas na Parte Especial do Cdigo Penal, onde se verifica estabelecido, em regra, o preceito sancionador, com a fixao da qualidade e quantidade mxima e mnima da pena a ser aplicada. Mas no s. H ainda os preceitos da individualizao legislativa insertos nas cominaes contidas na Parte Geral do estatuto penal repressivo, onde constam estabelecidas as circunstncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento e diminuio da pena. 36 (grifo nosso)
Ora, a prpria forma de se cominar a pena, ou seja, prever uma s espcie de pena ou mais de uma, alternativa ou cumulativamente; bem como as disposies acerca de penas alternativas ou sobre regime de cumprimento da reprimenda no fogem da esfera da individualizao legislativa. 37
32 33
BITENCOURT, 2003, p.551. COSTA, 2000, p. 464. 34 BARROS, Carmem Slvia de Moraes. A individualizao da Pena na Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 113-115. 35 Ibid., p. 113. 36 COSTA, 2000, p. 464-465. 37 Ibid., p. 465.
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Enfim, alm da cominao de limites de pena, as providncias legalmente previstas de carter complementar ou substitutivo so aspectos que constituem objeto da individualizao legiferante.
2.2.1.2 Individualizao judiciria
Enquanto a individualizao legislativa realiza-se num plano abstrato, a presente individualizao atua num espao concreto. Ou seja, quando se der a prtica da infrao penal e sua apurao, atua o juiz, dentro da faixa mnima e mxima (campo abstrato) cominadas pelo legislador, elegendo o montante (campo concreto) ao condenado, em todos os seus prismas e efeitos. 38 Noutras palavras,
a individualizao judicial consiste, efetivamente, na adequao da pena prevista ao criminoso, observadas as circunstncias que refletem as particularidades pessoais do delinqente, bem como do prprio crime. neste plano da individualizao que se situa o arbtrio do juiz na aplicao da pena, transformando a vontade abstrata do legislador em atuao concreta das disposies legais. Assim, na sentena penal que se encontra concretizada a individualizao do comando originrio da norma penal incriminadora. Comprovada a existncia do crime, ao juiz cabe, implementando sua atribuio jurisdicional, estabelecer na sentena a sano penal aplicvel em face dos mandamentos jurdicos pertinentes. 39 (grifo nosso)
Importa registrar que o dispositivo orientador da individualizao da pena judicial o artigo 59 do Cdigo Penal que dispe, in verbis:
O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 40
Outro no o entendimento de Neto, o qual explana que,

no sistema jurisdicional penal brasileiro, as categorias utilizadas para a individualizao da pena so indicadas no art. 59 do Cdigo Penal, dentre as quais, a
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NUCCI, 2007, p. 32. COSTA, 2000, p. 465. 40 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 maio 2008.
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culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente so aquelas que, por sua subjetividade, maiores dificuldades apresentam para sua mensurao, avaliao e manejo. 41
Referido dispositivo legal, segundo Dotti,

estabelece um roteiro para a fixao da pena que tem um carter de discricionariedade. Porm, uma discricionariedade que no se confunde com arbitrariedade. Enquanto a primeira vinculada s determinaes legais, a segunda expresso da vontade individual do autor do ato. 42
Elucidando o campo da discricionariedade, Ferrajoli recita que

cabe ao juiz individualizar a pena, fixar a pena, escolhendo, entre a pluralidade de possibilidades previstas legalmente, a adequada para o autor e o fato por ele praticado. Portanto, a individualizao e a aplicao da norma abstrata ao caso concreto, atentendo-se s peculiaridades do fato. E assim sendo, a individualizao judicial da pena sempre comportar um juzo de valor. A lei contm indicaes teis para orientar o juiz sobre os elementos que deve levar em considerao, mas ainda assim esses critrios jamais sero exaustivos e a individualizao da pena, por sua prpria natureza, escapa a uma deciso com argumentos pertinentes que evidenciem as inevitveis premissas valorativas que, de qualquer forma, devem limitar-se ao fato concreto e ter por fundamento a imparcialidade e vinculao lei e aos valores constitucionais. 43 (grifo nosso)
Considerando que a individualizao judicial se torna efetiva por meio da aplicao da pena, far-se- uma abordagem no obstante sinteticamente, uma vez que no foco do trabalho das etapas por que o magistrado deve transitar quando do juzo condenatrio. Importa ressaltar, ainda, que no se tocar em divergncias doutrinrias que dispunham sobre valores ou procedimentos a serem considerados na dosimetria, pois no o objetivo; utilizar-se- a mais aceita na comunidade jurdica para explanar tal assunto.
2.2.1.2.1 Abordagem aplicao da pena
Em suma, o clculo da pena, nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal obedecer ao mtodo trifsico preconizado por Jesus
45
44
, deve
: na primeira, a pena-base ser
NETO, Francisco de Paula Fernandes. A Individualizao da pena. Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense, Florianpolis, v. 3, n. 7, p. 159, set./dez. 2005. 42 DOTTI, 2005, p. 512. 43 FERRAJOLI apud BARROS, 2001, p. 120. 44 BRASIL, loc. cit. 45 JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 243-247.
41
20
encontrada analisando-se as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal
46
; na
segunda, a pena provisria ser detectada com a anlise das circunstncias legais, que so as atenuantes e as agravantes; e, finalmente, na terceira, chegar-se- pena definitiva, ao se analisar as causas de diminuio e de aumento. Na primeira fase, conforme j destacado, quando da fixao do quantum correspondente pena-base, analisar-se-o as circunstncias judiciais dispostas no artigo 59 do Cdigo Penal 47, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os motivos determinantes, as circunstncias, as conseqncias do crime, e o comportamento da vtima. Assim,
analisando as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, o julgador, ao verificar que todas as circunstncias so favorveis ao agente, fixar a pena no mnimo legal, [...]. E cada circunstncia judicial desfavorvel ao condenado detectada representar um acrscimo ao mnimo cominado no tipo, sem extrapolar a pena mxima. 48
Quanto ao valor objetivo a ser considerado para majorar ou minorar a pena, na primeira fase, a doutrina, apesar de no haver definio pelo legislador, aponta:
[...] para cada circunstncia desfavorvel, [...], por serem oito no total e no haver regra de preponderncia entre elas, dever o juiz aumentar a pena mnima em 1/8. 49 (grifo nosso)
Frise-se, porm, que deve ser observado o conjunto das circunstncias judiciais, quando da majorao ou minorao da pena, e no uma ou outra circunstncia, de forma isolada. 50 Ainda com relao primeira fase, sob pena de nulidade, no suficiente o simples enunciado de que as circunstncias judiciais do artigo 59 so desfavorveis ao ru; necessrio que se explique concretamente como se chegou pena definitiva. Por outro lado, no h necessidade de fundamentao exaustiva de cada circunstncia, bastando referir-se queles motivos decisivos para a aplicao da pena-base. 51 Estabelecida a pena-base, passa-se para a segunda etapa, qual seja, a da pena provisria.
46 47
BRASIL, loc. cit. BRASIL, loc. cit. 48 COLLE, Juliana de Andrade. Critrios para a valorao das circunstncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 572, 30 jan. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6232>. Acesso em: 10 maio 2008. 49 SOARES, Fabrcio Antonio. Critrios para a fixao da pena-base e da pena provisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 920, 9 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7762>. Acesso em: 10 maio 2008. 50 JESUS, 2002, p. 208. 51 Ibid., p. 209.
21
Na segunda fase, ento, analisam-se as circunstncias legais, que so genricas, porque se aplicam a todos os crimes e obrigatrias, porque uma vez constatadas o juiz deve consider-las na mensurao da pena. 52 As agravantes esto previstas nos artigos 61 e 62, e as atenuantes nos artigos 65 e 66, todos do Cdigo Penal 53. Para evitar a dupla valorao, devem ser afastadas as circunstncias que constituem ou qualificam o crime. Ou seja, na anlise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se as circunstncias em anlise no constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou diminuio de pena. 54 No tocante ao quantum, Nucci explana que a nica maneira de se assegurar fiel cumprimento elevao da pena efetiva ou sua reduo eficaz, na segunda fase de individualizao, a eleio de um percentual relativo a um sexto cabvel a compensao entre agravantes e atenuantes. 56 A compensao mencionada s pode ocorrer dentro da mesma fase, sob pena de se frustrar o sistema trifsico estabelecido em lei. 57 Diferente do que ocorre com as circunstncias judiciais, que possuem pesos idnticos; nas circunstncias legais, umas preponderam sobre as outras, nos termos do artigo 67 do Cdigo Penal
58 55
; registra, ainda, que
, cuja redao determina que a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. da tradio jurisprudencial a preponderncia da menoridade, inclusive sobre a reincidncia. 59 Nessa fase, assim como na primeira, as atenuantes no podem trazer a pena aqum do mnimo legal nem as agravantes podem elevar a pena alm do mximo cominado. 60 Registra-se, nesta oportunidade, que os critrios mencionados relativos a majoraes ou minoraes da pena foram destacados para se ter um norte de como procede a dosimetria da pena; contudo, deve-se ter em mente que cabe a cada juiz, por meio da
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 101. BRASIL, loc. cit. 54 BITENCOURT, 2003, p. 557. 55 NUCCI, 2007, p. 209. 56 Ibid., p. 210. 57 Ibid., p. 263. 58 BRASIL, loc. cit. 59 JESUS, 2002, p. 243. 60 Ibid., p. 208-209.
52 53
22
discricionariedade, utilizando-se do juzo de valor e com base nos preceitos fundamentais, a tarefa de assentar um parmetro para a fixao da sano penal. Continuando; esgotada a segunda fase, passa-se terceira, quando se analisaro as causas especiais de aumento e de diminuio de pena. Pois bem, essas majorantes e minorantes so fatores de aumento ou reduo da pena, estabelecidos em quantidades fixas (ex.: metade, dobro, triplo, um tero) ou variveis (ex.: um a dois teros). 61 As causas de aumento e de diminuio, diferentemente das circunstncias judiciais, das agravantes ou atenuantes, permitem o agravamento ou reduo da pena alm ou aqum dos limites mximo e mnimo prefixados no tipo penal. 62 Diferente do que ocorre na segunda fase; nesta etapa, nos moldes do pargrafo nico do artigo 68 do Cdigo Penal 63, quando houver concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na Parte Especial, o juiz pode limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 64 Mas, desde que obrigatrias, o juiz no pode aplicar uma s, pois a norma do pargrafo nico do artigo 68 determina, a contrario sensu, que no podem ser dispensadas. 65 Quando concorrem causas de aumento ou de diminuio de pena, aplicam-se umas sobre as outras, evitando-se a inoportuna pena zero, criando-se um mtodo uniforme para aumentar ou diminuir a pena igualitariamente. 66 Alis,
[...], no se admite que existam compensaes entre as causas de aumento ou de diminuio. Quando o juiz for aplicar um aumento de 1/3 e uma diminuio de 1/3, por exemplo, no poder compens-los, anulando-os. Eis o motivo: se a pena extrada da 2 fase for de 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, alcana-se a cifra de 8 anos. Em seguida, subtraindo-se 1/3, segue-se para a pena e 5 anos e 4 meses. Portanto, incabvel compensar as duas. 67
Realizada a terceira etapa, chegar-se- pena definitiva; enfim, tendo sido esta encontrada, o juiz dever fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser substituda ou suspensa, porque poder haver converso ou revogao da medida alternativa. 68 (grifo do autor)
61 62
BITENCOURT, 2003, p. 559. PRADO, 2005, p. 679. 63 BRASIL, loc. cit. 64 PRADO, 2005. p. 681. 65 JESUS, Damsio E. de. Cdigo penal anotado. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. 66 NUCCI, 2007, p. 268. 67 NUCCI, loc. cit. 68 BITENCOURT, 2003, p. 563.
23
O magistrado dever analisar, finalmente, quando a natureza do crime e a quantidade da pena privativa de liberdade permitirem a possibilidade de substituio (inciso IV do artigo 59 do Cdigo Penal) ou de suspenso da sua execuo (artigo 157 da Lei de Execuo Penal). 69
2.2.1.3 Individualizao executria
A individualizao executria consiste na fase do efetivo cumprimento da reprimenda penal imposta pelo juiz, concretizando-se por meio do tratamento prisional a ser adotado. 70 Amparado nos princpios da personalidade e proporcionalidade que se verificar, por exemplo, nas oportunidades adequadas, a progresso de regime prisional, em face das circunstncias legais autorizativas, conjugadas s condies pessoais do condenado.
71
No acontece, porm, s com a progresso do regime; ocorre, tambm, em todos os outros incidentes, que so aferidos a partir do critrio da individualizao, em face dos pressupostos objetivos e subjetivos que orientam a execuo penal. 72 (grifo nosso) Assim,
[...] cabe ao magistrado responsvel pela execuo penal determinar o cumprimento individualizado da sano aplicada. Ainda que dois ou mais rus, co-autores de uma infrao penal, recebam a mesma pena, sabe-se que o progresso na execuo penal pode ocorrer de maneira diferenciada. Enquanto um deles pode obter a progresso do regime fechado ao semi-aberto em menor tempo, outro pode ser levado a aguardar maior perodo para obter o mesmo benefcio. Assim tambm ocorre com a aplicao de outros instrumentos, como, exemplificando, o livramento condicional ou o indulto coletivo ou individual. [...]. 73
Diante de toda a exposio, constata-se que todas as etapas destacadas, em que incidem a individualizao, necessitam ser regidas, tambm, por outros princpios garantidos no Estado Democrtico de Direito vinculados pena, a fim de se alvejar uma sano vlida.
69 70
BITENCOURT, loc. cit. COSTA, 2000, p. 466. 71 COSTA, loc. cit. 72 COSTA, loc. cit. 73 BLASQUZ apud NUCCI, 2007, p. 32.
24
2.2.2 Princpios atrelados individualizao da pena
Por estar o princpio da individualizao da pena relacionado a diversos outros princpios e por existir uma gama deles, escolheram-se to-somente os primordiais para embasar o escopo da pesquisa, quais: Legalidade, Interveno mnima, Humanidade, Proporcionalidade, Isonomia e Culpabilidade.
2.2.2.1 Princpio da legalidade
Foi na Revoluo Francesa [como resposta aos abusos do absolutismo
74
] que o
princpio da legalidade converteu-se numa exigncia de segurana jurdica e garantia individual, tendo como fundamento poltico, principalmente, a garantia da liberdade do cidado ante a interveno estatal arbitrria, por meio da realizao da certeza do direito. 75 Isto , o princpio da legalidade, tambm conhecido por princpio da reserva legal 76, alm de assegurar a possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas, o princpio garante que o cidado no ser submetido coero penal distinta daquela predisposta na lei
77
, revelando-se como a chave mestra de qualquer sistema penal que
pretenda racional e justo. 78 E, com olhar para uma pena justa, que, no Estado constitucional de direito, a validade da lei no est submetida to-somente ao crivo formal (procedimento e competncia), mas, sobretudo, ao substancial (contedo) 79. Ou seja,
no basta a sintonia dos atos de poder com os parmetros formais preestabelecidos para sua validao, mas fundamental sua harmonia com os direitos e garantias que expressam a racionalidade material e substantiva do estatuto fundamental. 80
Na jurisdio brasileira, o princpio em exame se encontra inserido no inciso XXXIX do artigo 5 da Carta Magna 81 [sob o ttulo dos direitos e garantias fundamentais] e
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 65. PRADO, Luiz Regis, 2005, p. 140. 76 BITENCOURT, 2007, p. 10. 77 BATISTA, op. cit., p. 67. 78 Ibid., p. 65. 79 CARVALHO; CARVALHO, 2004, p. 22. 80 Ibid, 2004, p. 22-23.
74 75
25
no artigo 1 do Cdigo Penal
82
, exteriorizado no seguinte brocardo: no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, divulgado nas doutrinas pela frmula nullum crimen nulla poena sine lege 83. Importa ressaltar que a abrangncia do princpio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administrao, [...]. 84 Com relao execuo da pena, basta verificar-se a redao do artigo 45, da Lei de Execuo Penal, in verbis: no haver falta nem sano disciplinar sem expressa e anterior previso legal ou regulamentar. 85 Pelo prisma de garantia individual, o princpio da legalidade pode ser decomposto em quatro funes, quais: a) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia): cuja funo surge, exatamente, para reagir contra leis ex post facto. Assim, tudo que se refira pena ou ao crime no pode retroagir em detrimento do acusado, retroagindo, pois, quando o beneficiar; b) proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta): o princpio visa no interveno dos costumes na criao (definio e agravamento) de crimes e penas. Os costumes, assim como os princpios gerais do direito, aqui, podem exercer o papel integrativo, na elucidao dos tipos penais; c) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta): a analogia inaplicvel quando se est falando de criao ou agravamento de pena; a analogia aceita pela quase unanimidade dos autores brasileiros a in bonam partem e d) proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa): a funo da garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligvel por todos os cidados; traria, na prtica, a insegurana jurdica 86, logo, tal proibio revela que a lei penal deve ser taxativa.
87
(grifo do autor)
81 82
BRASIL, 1988. BRASIL, 1940. 83 BATISTA, loc. cit. 84 Ibid., p. 68. 85 BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a lei de execuo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 04 junho 2008. 86 BATISTA, 2005, p. 68-83. 87 GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006. p. 151.
26
Enfim, relacionando-o ao princpio da individualizao da pena, verifica-se que no permitido, tratando-se de penas graduveis, que o legislador no estabelea uma escala de merecimento penal, com plos mnimo e mximo [...]. 88 (grifo nosso) Assim, a distribuio ponderada das penas, com fixao dos limites mnimo e mximo, aliado a um ntido sistema de atenuao/agravao, abrem perspectivas para a frtil mobilidade da individualizao judicial. 89
2.2.2.2 Princpio da interveno mnima
Conforme j frisado no item anterior, o princpio da legalidade impe limites ao arbtrio judicial; contudo, no impede que o Estado observada a reserva legal crie tipos penais inquos e comine sanes cruis e degradantes. Por isso, impe-se a necessidade de limitar ou, se possvel, eliminar o arbtrio do legislador. 90 Por isso, surgiu, por ocasio do grande movimento social de ascenso da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo
91
, a poltica da interveno
mnima, preconizando a amenizao ou aniquilamento da possvel arbitrariedade legiferante. Por meio de tal princpio, tambm conhecido como ultima ratio, o poder incriminador do Estado orientado e limitado, de modo que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. 92 Assim,
se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais.93
Isto posto, v-se que o princpio em exame deve ser analisado sob dois enfoques:
a) ab initio, devendo ser entendido como um princpio de anlise abstrata, que serve de orientao ao legislador quando da criao ou da revogao das figuras tpicas; b) evidencia a chamada natureza subsidiria do Direito Penal, devendo ser ele encarado como a ultima ratio de interveno do Estado.
88 89
BATISTA, op. cit., p. 80. BATISTA, loc. cit. 90 BITENCOURT, 2007, p. 13. 91 BATISTA, 2005, p. 84. 92 BITENCOURT, loc. cit. 93 Ibid., p. 11.
27
No tocante previso legal, no direito brasileiro, destaca-se que a interveno mnima no se encontra inserida no texto constitucional nem no Cdigo Penal; no obstante, sua observncia impositiva ao intrprete da lei, haja vista a compatibilidade e conexo lgica com outros princpios jurdico-penais, dotados de positividade, mas ligados a pressupostos polticos do Estado de direito democrtico e constitucional. 94 Enfim, considerando que a violao ao princpio da legalidade importa a infringncia ao princpio da individualizao da pena, nos moldes j mencionados. Considerando, ainda, que a legalidade pressupe a obedincia ao princpio da interveno mnima, nos termos elucidados; pode-se concluir que, caso haja a inobservncia do princpio da interveno mnima pelo legislador, implicar, tambm, a inaplicabilidade do princpio da individualizao.
2.2.2.3 Princpio da humanidade
O princpio da humanidade almeja que o direito penal paute-se pela benevolncia, garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados. 95 Roga, ainda, para que os acusados no sejam excludos da sociedade, somente porque infringiram a norma penal, bem como no sejam tratados como se no fossem seres humanos, mas como animais ou coisas. 96 Assim como os princpios da interveno mnima e o da legalidade, o princpio da humanidade surgiu como forma de limitao ao jus puniendi. 97 O princpio da humanidade, na legislao brasileira, exteriorizado pela dignidade da pessoa humana que um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito 98, consoante inciso III do artigo 1 da Constituio Federal 99. Postula, dessa forma, uma pena carreada de racionalidade e proporcionalidade 100; intervindo na cominao, na aplicao e na execuo da pena [...]. 101
94 95
BATISTA, op. cit., p. 85. NUCCI, 2006, p. 69. 96 NUCCI, loc. cit. 97 QUEIROZ, 2006, p. 53. 98 DOTTI, 2005, p. 439. 99 BRASIL, 1988. 100 BATISTA, 2005, p. 98. 101 JESCHECK apud ibid., p. 100.
28
No h dificuldade de se constatar que o princpio da humanidade se entrelaa, tambm, com o da individualizao; at por que este preceito fundamental, alm de se preocupar com a pessoa do condenado, preocupa-se com o quantum de pena a ser fixado e com a forma que ela ser executada; todos esses focos so tambm alvos da individualizao.
2.2.2.4 Princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade, assim denominado segundo a doutrina alem, tambm conhecido como princpio da razoabilidade, conforme a doutrina americana e princpio da proibio do excesso, consoante a doutrina constitucionalista ps Segunda Guerra Mundial. 102 Tem como funo, em especial, tambm, a de limitar o jus puniendi 103. Focando a legislao nacional, esta o recepcionou em vrios dispositivos, tais como, nos incisos XLII, XLIII, XLIV, XLVI e XLVII, todos do art. 5, da Constituio Federal
104
; garantindo, em sntese: o rigor s infraes mais graves, a individualizao da
pena e a proibio de determinadas modalidades de sanes penais. Para Alexy, a proporcionalidade compreende, numa acepo ampla, os princpios (ou subprincpios) da necessidade, da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito [...]. 105 o da proporcionalidade em sentido estrito que interessa ao estudo, pois ele que defende [...] que a pena, a ser cominada ou a ser imposta, guarde justa proporo com o grau de ofensividade da conduta delituosa. 106 Ainda, revela que as penas devem ser harmnicas com a gravidade da infrao penal cometida, no tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade [...].
107
Dessa forma, no significa dizer que se deve combater to-somente a sano penal desproporcional porque excessiva, pelo contrrio, imperioso tambm evitar-se a resposta penal que fique muito aqum do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de
102 103
GOMES, 2007, p. 553. GOMES, loc. cit. 104 BRASIL, loc. cit. 105 ALEXY apud QUEIROZ, 2006, p. 45. 106 Ibid., p. 48. 107 NUCCI, 2006, p. 72.
29
ofensividade e significao poltico-criminal. Afinal, a desproporo tanto pode dar-se para mais quanto para menos. 108 (grifo nosso) Merece ser destacado que a proporcionalidade das penas deve ser aferida obrigatoriamente em dois momentos: o primeiro diz respeito s penas cominadas em abstrato e o segundo se refere pena aplicada ao caso concreto. 109 Contudo, a maior dificuldade conceitual que suscita o princpio da proporcionalidade reside na delimitao do critrio que se deve utilizar como medida da proporcionalidade
110
; no simples mensurar quanto vale a vida, a integridade fsica, a
honra, ou qualquer outro bem jurdico. Em que pese as dificuldades para a valorao de uma pena em resposta a um mal praticado; o legislador dever proteger o bem jurdico mediante a cominao de uma pena entendida como a mais proporcional possvel
111
- acrescenta-se, com os olhos voltados aos
princpios da dignidade da pessoa humana, da individualizao da pena, dentre outros implicando um juzo lgico de ponderao entre o fato antijurdico e a sua reprovabilidade. E o magistrado, por conseguinte, no caso concreto, igualmente, norteado pelos princpios relativos pena, dever fixar aquela sano mais proporcional possvel ao mal praticado. 112
2.2.2.5 Princpio da isonomia
Ao princpio da igualdade foi dada a devida importncia j na Grcia Antiga, onde o filsofo Aristteles proclamou a mxima de que se deve tratar de forma igualitria os iguais e desigualmente os desiguais. 113 O texto todos so iguais perante a lei [...], insculpido no caput do artigo 5 da Constituio Federal 114, expe o princpio da igualdade, signo fundamental da democracia, o qual busca igualar os naturalmente desiguais,
108 109
QUEIROZ, op. cit., p. 45. GRECO, 2006, p. 108-110. 110 GOMES, 2007, p. 556. 111 GRECO, op. cit., p. 109. 112 Ibid., p. 110. 113 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2001. p. 139. 114 BRASIL, loc. cit.
30
o que significa prever, nas normas, que possuem os mesmos destinatrios, critrios que possam assegurar a cada um o que seu, bem como, quando necessrio, tratar desigualmente os desiguais, frmula mais prxima do ideal de isonomia material e no meramente formal. A igualdade perante a lei, portanto, um princpio que se volta ao legislador e ao aplicador do Direito, determinando ao primeiro a construo de um sistema de normas viveis de modo a garantir, no momento da aplicao, que as diferenas naturais entre os destinatrios dessas normas sejam respeitadas, viabilizando a concretizao da isonomia. (grifo nosso)
A partir do momento em que no se d a cada um a sua pena de acordo com suas peculiaridades, no se est individualizando e, logo, infringindo preceito constitucional.
2.2.2.6 Princpio da culpabilidade
Ao lado dos outros princpios j elucidados, o princpio da culpabilidade tambm cumpre a funo de limitar o jus puniendi. 115 Contudo, a culpabilidade enfocada como princpio limitador do poder de punir do Estado [sob o enfoque de princpio de Poltica criminal], no tem o mesmo significado que possui como categoria dogmtica do Direito Penal. 116 Considerando, ento, o foco sobre o qual se pretende recair, o princpio da culpabilidade se exterioriza no seguinte aforisma: no h pena sem culpabilidade. 117 Significa que ningum ser penalmente punido, se no houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilizao no ser objetiva, mas subjetiva. [...]. 118 (grifo nosso) Ora,
quo arbitrria seria a atuao estatal buscando punir pessoas que causam danos ou criam situaes de perigo fortuitamente, obra do acaso, sem desejar, nem atuar com falta do dever de cuidado objetivo. Assim, preservando-se a esfera de intimidade do ser humano, levando-se em conta que o Direito Penal a ultima ratio [...], devendo ser o instrumento punitivo utilizado quando outro se torne ineficaz ou inadequado ao ilcito cometido, no se pode admitir, como regra, o Direito Penal sem culpa. 119 (grifo nosso)
115 116
GOMES, 2007, p. 534. GOMES, loc. cit. 117 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 522. 118 NUCCI, 2006, p. 71. 119 NUCCI, 2007, p. 40.
31
V-se, ento, que o Direito Penal brasileiro recusa a responsabilidade objetiva, atuando a culpabilidade com fundamento e limite para a imposio e a mensurao de penas, ante a frmula empregada no artigo 29 do Cdigo Penal. 120 Constata-se, ento, que o princpio da culpabilidade est intimamente relacionado ao princpio da individualizao, haja vista a culpabilidade exigir que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta qual se destina. 121 Neste peculiar, fala-se da co-culpabilidade, justamente para pr em prtica, dentre outros, o princpio da isonomia e o da individualizao da pena, uma vez que se considerar, no juzo de reprovabilidade, a concreta experincia social dos rus, as oportunidades que se lhes depararam e a assistncia que lhes foi ministrada, correlacionando sua prpria responsabilidade responsabilidade geral do Estado. 122
120 121
BRASIL, 1940. BATISTA, 2005, p. 105. 122 BATISTA, loc. cit.
32
3 CONSIDERAES ACERCA DOS CRIMES HEDIONDOS
O legislador constituinte de 1988 restringiu os direitos e garantias fundamentais do cidado ao estatuir que
Art. 5. [...] XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; (grifo nosso) [...]. 1
O reconhecimento em lei ordinria da categoria do crime hediondo exige, no entanto, que se procure identificar suas foras motrizes.
3.1 CONTEXTUALIZAO DA LEI N. 8.072/90
No af de conter a devastadora onda de criminalidade que assolava a sociedade da poca, atingindo patamares nunca antes experimentados no pas, o legislador constituinte de 1988 estabeleceu norma, prevendo tratamento jurdico diferenciado para determinadas espcies de delitos consideradas graves. 2 Nesse quadro de violncia, houve trs fatos imediatos determinantes da Lei n. 8.072/90, veja-se:
no h dvida de que esta lei somente logrou aprovao devido ao pensamento extremamente conservador da maioria dos membros do Congresso Nacional. Muitos deles marcados pelo conservadorismo poltico, outros pela alienao de fim de mandato, os parlamentares votaram um texto legal que representa um verdadeiro retrocesso face ao processo histrico de humanizao contnua do Direito penal, endurecendo desnecessariamente o sistema punitivo vigente e contrariando princpios jurdico-penais indiscutveis, como o da individualizao e o da progresso pelo mrito do condenado na execuo da pena privativa de liberdade. Do ponto de vista de sua fonte substancial, o intenso clima de violncia, que vem marcando o quotidiano dos grandes centros urbanos brasileiros, responsvel por uma generalizada e indispensvel sndrome do medo, contribuiu seguramente para o surgimento da lei repressiva em exame. Sem esta sinistra realidade social, marcada por assassinatos, estupros, trfico de drogas, assaltos armados, latrocnios e execues sumrias ao longo das duas ltimas dcadas, acarretando o pnico e o
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>. Acesso em: 25 maio 2008. SALGADO, Gustavo Vaz. A lei dos crimes hediondos. Revista Jurdica Consulex. ano 9, n. 205, p. 36, jul. 2005.
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terror e dificilmente haveria vontade e condies poltico-jurdicos [sic.] para a aprovao deste diploma legal. Mesmo assim, parece-nos indiscutvel que a onda de extorses mediante seqestro, ocorrida a partir de 1989 em So Paulo e, principalmente, no Rio, constituiu a causa imediata e preponderante de aprovao da lei n 8.072/90. Quadrilhas com elevado grau de organizao e grande nmero de participantes passaram a operar nessa rea da atividade criminosa. [...]. 3
Dois foram os fatos que marcaram a onda de seqestros, tendo atingido pessoas de renome, tais como: em 1989, o caso que envolveu o empresrio paulista Ablio Diniz e, em 1990, o caso Medina. 4 Desses, foi o seqestro de Roberto Medina, irmo do Deputado Federal pelo Estado do Rio de Janeiro, Rubens Medina, considerado a gota dgua para a edio da lei hedionda. 5 Ocorridos esses fatos, a sociedade comeou a exigir uma providncia drstica para pr fim ao ambiente de insegurana vivido no pas e, ento, o Governo se sentiu pressionado para dar ao povo a sensao de segurana 6; o meio encontrado foi a criao da Lei dos Crimes Hediondos. certo que a Constituio Federal j previra a possibilidade de se considerar legalmente hediondos determinados tipos de crime; contudo, se no fosse o episdio dos seqestros, que gerou pnico na populao dos grandes centros urbanos e no fosse, tambm, a manipulao poltico-ideolgica de tal fenmeno, dificilmente as correntes conservadoras teriam conseguido reunir votos para a aprovao. 7 Adicione-se a esse quadro o movimento da Lei e da Ordem que ganhou fora exatamente em funo dessa paisagem social, defendendo o combate criminalidade por meio do endurecimento do sistema penal. 8 Tendo em vista a considervel influncia do movimento poltico-criminal punitivista na aprovao da Lei n. 8.072/90, faz-se oportuno abordar os movimentos existentes e o que defendiam.
4 5
6 7
SANTOS, Simone Moraes dos. A coero penal no mbito da Lei dos Crimes Hediondos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 177, 30 dez. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4690>. Acesso em: 13 maio 2008. SANTOS, loc. cit. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 4. MONTEIRO, loc. cit. LEAL, Joo Jos. Conceito de crime hediondo e o equvoco da lei 8072/90. Revista do curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, v. 22, n. 1/2, p. 216/218, dez. 1993. SALGADO, loc. cit.
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3.1.1 Movimentos poltico-criminais
A Poltica criminal vista como o conjunto sistemtico de princpios e regras por meio dos quais o Estado promove a luta de preveno e represso das infraes penais. Noutras palavras, o conjunto de princpios e recomendaes para a reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de sua aplicao [...]. 9 So trs os principais movimentos de Poltica criminal: a) abolicionismo; b) minimalismo penal e c) punitivismo, relatados um a um adiante.
3.1.1.1 Abolicionismo
O abolicionismo tem nas pessoas do criminlogo holands Louk Hulsman e de Foucault seus principais tericos. 10 Esse movimento recusa consistncia cientfica a todas as premissas sobre que descansa o direito penal, e prope, por isso, no apenas a extino da pena e do direito penal, mas a imediata abolio de todo o sistema de justia penal. 11 Tal recusa se d, porque os abolicionistas no admitem moralmente nenhum possvel fim justificador dos sofrimentos ocasionados pela sano punitiva e consideram vantajosa a sua abolio para dar lugar s medidas pedaggicas e outros meios informais de controle social. 12 At por que, justificam os defensores desta corrente, quando o Estado consegue fazer valer o seu ius puniendi, com a aplicao da pena previamente cominada pela lei penal, essa pena no cumpre as funes que lhe so conferidas, isto , as funes de reprovar e prevenir o delito. 13
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 34. ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira. O abolicionismo do direito penal: reflexes. Disponvel em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060417191641460&query=abolicionismo>. Acesso em: 12 maio 2008. 11 QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimio versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 92. 12 MARCHI JNIOR, Antnio de Padova. Abolicionismo criminal. Nova Criminologia. Artigo 19. Disponvel em < http://www.novacriminologia.com.br/artigos/leiamais/default.asp?id=1175>. Acesso em 12 maio 2008. 13 GRECO, Rogrio. Direito penal do equilbrio: uma viso minimalista do direito penal. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro, 2006. p. 13.
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Por isso, tal pensamento conceitua o sistema penal como um mal social que cria mais problemas do que resolve, devendo ser abolido para dar vida s comunidades, s instituies e aos homens. 14 (grifo nosso) Os argumentos abaixo ordenados so defensveis pelos doutrinadores que intercedem pela tese abolicionista, dentre outros: a) o sistema penal incapaz de prevenir; b) o sistema penal arbitrariamente seletivo recruta sua clientela entre os mais miserveis. um sistema injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais; c) o sistema penal opera margem da legalidade, violando os direitos humanos; d) o sistema penal intervm sobre efeitos e no sobre as causas da violncia, isto , sobre determinados comportamentos por meio dos quais se manifestam os conflitos propriamente ditos. uma resposta sintomatolgica, e no etiolgica. 15
3.1.1.2 Minimalismo
Podem-se destacar como precursores do Minimalismo os seguintes doutrinadores: Luigi Ferrajoli, Alessandro Baratta e Eugenio Raul Zaffaroni, sendo que este ltimo enfoca o minimalismo como uma fase intermediria para o abolicionismo. 16 Os postulados do Minimalismo muito se aproximam das idias do Iluminismo, que teve como representante exponencial Beccaria, todos vinculados defesa da contrao em maior ou menor nvel do Direito repressivo. 17 Os assim chamados minimalistas defendem que o direito penal necessrio, mas que se deve reduzir a um mnimo necessrio, a um ncleo absolutamente essencial. 18 Ou seja, o direito penal deve se ater quelas condutas particularmente danosas, cuja represso no se possa confiar a instncias mais adequadas, e socialmente menos onerosas [...], de controle social. 19
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MARCHI JNIOR, loc. cit. QUEIROZ, 2001, p. 93-105. 16 GOMES, Luiz Flvio (Coord.); MOLINA, Antonio Garca-Pablos de e BIANCHINI, Alice. Direito penal: introduo e princpios fundamentais. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 277. 17 GOMES, loc. cit. 18 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 52. 19 QUEIROZ, loc. cit.
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Noutras palavras, o Minimalismo penal no pretende acabar com o Direito penal, mas minimizar a sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais; no s reduzindo seu mbito de aplicao, seno, tambm, a intensidade ou grau de resposta estatal, especialmente, quando se trata da pena privativa de priso. 20 Logo, veja-se que
o Direito Penal mnimo reconhece certa utilidade social ao sistema (reconhece, em princpio, sua legitimao) e, [...], parte da considerao de que se o Direito penal desaparecesse no acabaria, mesmo assim, a reao contra o delito (pois nenhuma sociedade pode viver sem controle) e seu lugar poderia ser ocupado por outras formas de controle social muito mais instveis e totalitrias (vingativas) que a atual e provavelmente sem as garantias mnimas (formalizao) exigidas pelo atual estgio da nossa civilizao e cultura. 21 (grifo nosso)
No se olvide de que direito penal mnimo e Minimalismo penal so institutos diversos, apesar de muito prximos, isto ,
o direito penal mnimo [ligado ao princpio da interveno mnima] representaria a idia de reduo indiscriminada da interveno penal sobre a sociedade, desconsiderando as dimenses positivas, em termos de ordem social, que a pena pode ter. J o minimalismo penal significaria uma postura operacional voltada sim a reduzir a amplitude da interveno punitiva do Estado, mas gerando duas tendncias: o resguardo das penas privativas de liberdade, embora com uma aplicao racionalizada, para os crimes mais graves; a diversificao ou a despenalizao para crimes menos graves. 22
Vale lembrar, sobremaneira, que Minimalismo no se confunde, tambm, com o garantismo, embora sejam convergentes e complementares, uma vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos. Este, no entanto, mais abrangente. 23 (grifo do autor)
[...] Garantista o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua interveno, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionando exclusivamente na direo do mximo grau de tutela da liberdade do cidado contra o arbtrio punitivo; donde surge o ponto de contato com o minimalismo. 24
E,
mnima interveno penal com as mximas garantias: nisso consiste o garantismo de Ferrajoli, que est fundado em dez axiomas: a) Nulla poena sine crimine; b) Nullum crimen sine lege; c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate; d) Nulla iniuria sine actione; f) Nulla actio sine culpa; g) Nulla culpa sine judicio; h) Nullum judicium
20 21
GOMES, 2007, p. 277. GOMES, loc. cit. 22 COELHO, Edihermes Marques. Funes do direito penal e o controle da criminalidade. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 42, 30/06/2007 [Internet]. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1815>. Acesso em: 12 maio 2008. 23 GOMES, op. cit., p. 279. 24 FERRAJOLI apud GOMES, op. cit., p. 279.
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sine accusatione; i) Nulla accusatio sine probatione; j) Nulla probatio sine defensione. 25
Alguns penalistas, ao encontro do garantismo e do esprito iluminista, justificam a interveno do sistema de justia penal ao argumento de que
o direito penal, concebido como instrumento de tutela dos direitos fundamentais, e orientado para tutela desses direitos contra a violncia arbitrria do mais forte, serviria, assim, proteo dos mais dbeis. Seria o cdigo ou a lei do mais dbil. Seria um mal menor diante do mal do delito, um mal menor diante de reaes pblicas ou privadas arbitrrias.
Enfim, o Direito penal mnimo que configura, destarte, uma das mais destacadas tendncias da Poltica criminal moderna. 26
3.1.1.3 Punitivismo
A tendncia poltico-criminal punitivista, diferente das correntes minimalista e abolicionista, acredita expressivamente no Direito penal (a paz social s poderia ser alcanada por meio da intensificao do castigo, da distribuio de penas). 27 Nessa esteira,
os punitivistas admitem que o Direito penal seja o mais eficaz (e mais necessrio) instrumento de controle social. O Direito penal, assim, no surge (nessa viso reducionista) como ultima ratio (ltimo instrumento a ser utilizado em favor da proteo de bens jurdicos), sim, como prima ou solo ratio. Propugnam, em suma, por um modelo de Poltica criminal que sirva de base para um Direito penal mximo. 28
Forte nessa doutrina que o movimento Lei e Ordem defende a criao de novos tipos penais, a intensificao de cominaes dos tipos j existentes, a produo de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminao de garantias processuais; enfim, que fora maior deve ser dada mquina repressiva. 29 Contudo, por mais que traga um falso conforto sociedade, o raciocnio punitivista no pode prosperar.
25 26
GOMES, 2007, p. 277. GOMES, loc. cit. 27 Ibid., p. 284. 28 Ibid., p. 285. 29 SANTOS, loc. cit.
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No rotulando um crime como hediondo, no aumentando sensivelmente a pena, ou mesmo criando dispositivos que impeam qualquer benefcio aos condenados que as quadrilhas de traficantes ou as organizaes dos seqestros sero desmanteladas. 30 Isso porque, a mxima interveno do Direito Penal serve to-somente para mascarar, ou melhor, encobrir o grave e desastroso defeito do Estado, que no consegue cumprir suas funes sociais. 31
3.1.1.3.1 A Lei n. 8.072/90 e o movimento poltico-criminal Lei e Ordem
Tanto o legislador constituinte de 88, ao editar o inciso XLIII do artigo 5, como o legislador ordinrio, ao regulamentar tal preceito, por meio da Lei n. 8.072/90, agiram apressada e emocionalmente na linha da ideologia da law and order. 32 Sobre a influncia do movimento poltico-criminal em tela, recita Mattos que
se se buscam as condies objetivas empregando o bom senso para o aparecimento do novo Diploma (leia-se Lei n. 8.072/90), esbarraremos, inegavelmente, no movimento Law and Order, de inspirao inglesa e norteamericana, dizer: no que h de pior no pas do imperialismo, do Common Law, aqui representado pelo que houve de pior em termos de involuo do Direito Penal. [...] Cadeia para os sem-emprego, para os sem-educao, para os sem-sade. Cadeia para os sem-nada. Cadeia para os excludos. Tal movimento congrega, na origem, o que h de pior [...]. 33
Em detrimento de valiosas garantias fundamentais, dentre elas, o princpio da individualizao da pena, com base no pensamento punitivo exposto, fundando-se no aparente conforto de segurana, que a Lei dos Crimes Hediondos adentrou no ordenamento jurdico brasileiro.
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 4. 31 GRECO, 2006, p. 22. 32 SANTOS, loc. cit. 33 MATTOS, Virglio. Breves consideraes sobre a lei dos crimes hediondos. Revista dos julgados, Minas Gerais, v. 76/77, ano 25, p. 617-618, jul./dez. 2000.
30
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3.3 CONCEITO DE CRIMES HEDIONDOS
Crime hediondo simples e to-somente aquele que, independentemente das caractersticas de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do bem jurdico ofendido, estiver enumerado no artigo 1 da Lei n. 8.072/90, arrolado em numerus clausus. 34 Foram oito os delitos rotulados como crimes hediondos pela Lei 8.072/90: sete estavam inclusos no Cdigo Penal e um (o genocdio), em lei penal extravagante. 35 Assim, atualmente, segundo o artigo 1 da lei em comento, so considerados hediondos os seguintes crimes consumados ou tentados: os previstos no Cdigo Penal, quais sejam, a) homicdio, quando praticado e atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado; b) latrocnio; c) extorso qualificada pela morte; d) extorso mediante seqestro nas formas simples e qualificadas; e) estupro nas formas simples e qualificadas; f) atentado violento ao pudor nas formas simples e qualificadas; epidemia com resultado morte; g) falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais e, o previsto na Lei n. 2.889/56, h) o genocdio. 36 Infelizmente, ao escolher algumas condutas criminosas para defini-las como hediondas, o legislador acabou por minimizar as conseqncias e o grau de reprovao de outras infraes penais tambm graves, como o caso do homicdio simples [...]. 37 Considerando que o rol taxativo, no se pode dizer, pois, que a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so considerados hediondos 38, at por que no constam no artigo 1 da lei esparsa referida. prtica da tortura, do trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e do terrorismo se aplicam muitos dos dispositivos da Lei n. 8.072/90, por isso so considerados equiparados ou assemelhados aos hediondos 39; mas, frise-se novamente, no so hediondos. Oportuno ressaltar, porm, que o rol taxativo original de 1990 no permaneceu inclume; pelo contrrio, sofreu algumas alteraes.
34 35
MONTEIRO, 2002, p. 16. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 102. 36 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 15 maio 2008. 37 LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da lei n. 8.072/90. So Paulo: Atlas, 1996. p. 150. 38 MONTEIRO, op. cit., p. 18. 39 Ibid., p. 92-125.
40
Por exemplo, o homicdio qualificado foi incluso, sobretudo, pela campanha liderada pela escritora Glria Perez, me da atriz Daniella Perez, assassinada de forma brutal no dia 28 de dezembro de 1992, e por Joclia Brando, me da menina Miriam, seqestrada e morta por dois rapazes em Belo Horizonte, no incio de 1993. 40 Ainda,
foi excludo do rol dos crimes hediondos o envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, crime esse previsto no art. 270, combinado com o art. 285 do Cdigo Penal. Em relao a este crime, operou-se a chamada novatio legis in mellius, lei nova mais favorvel. que, embora a Lei n. 8.930 no tenha operado a abolitio criminis em relao ao envenenamento, este diploma legal favorece o agente de outra maneira. 41 (grifo do autor)
E,
em 1998 acontece o vergonhoso fato da "plula de farinha" (a falsificao do anticoncepcional Microvlar) que mais uma vez agitou a opinio pblica e que exigiu nova providncia do governo. Com isso, foi includo no rol dos Crimes Hediondos o seguinte fato tpico - "falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais". 42 (grifo do autor)
Verifica-se, com fulcro nos argumentos j ilustrados, que a Lei n. 8.072/90 foi editada como pretensa resposta presso social, confundindo poltica policial com poltica criminal e buscando sua efetividade custa de garantias processuais e constitucionais
43
motivo por que no espantoso haver tantos equvocos e inconstitucionalidades, os quais sero destacados a seguir.
3.4 MENO A ALGUNS PONTOS POLMICOS DA LEI N. 8.072/90
De incio, j se destaca que o texto legal pecou ao inserir a locuo crime hediondo. 44 (grifo nosso) Os crimes, hoje, definidos como hediondos no artigo 1 da Lei n. 8.072/90, foram ali postos sem fixao conceitual qualquer, por um processo de simples colagem [devido presso social, alguns crimes foram absolutamente recrudescidos e rotulados como hediondos
40 41
MONTEIRO, 2002, p. 17. SANTOS, loc. cit. 42 SANTOS, loc. cit. 43 SILVA, Jos Geraldo da; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais especiais anotadas. 7. ed. rev. e atual. Campinas: Millennium, 2005. p. 115. 44 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 93.
41
por simples convenincia]; assim, a insuficincia do critrio adotado para definir certos crimes como hediondos deu azo a distores injustas. 45 Com exceo do genocdio; os outros delitos, pelo simples invlucro novo de hediondo, tiveram sensvel aumento punitivo, possibilitando punies desproporcionadas.
46
(grifo nosso) Por exemplo, a morte, por homicdio qualificado punvel, no mnimo, com doze
anos de recluso; no latrocnio, no mnimo, com vinte anos de recluso e na extorso mediante seqestro, no mnimo, com vinte e quatro anos. 47 Outro exemplo,
o estupro e o atentado violento ao pudor foram considerados delitos eqipolentes, recebendo, qualitativa e quantitativamente, as mesmas sanes punitivas, como se a ofensa liberdade sexual de uma mulher e um beijo lascivo tivessem igual gravidade objetiva ou dimenso social equivalente. 48
No se almeja, aqui, dispor sobre todos os equvocos legislativos constantes na Lei n. 8.072/90, at por que so muitos e se estaria extrapolando a temtica, mas o que se quer ilustrar aqueles abusos que no passam despercebidos nos artigos e doutrinas que dispem sobre os crimes hediondos cometidos pelo legislador ao elaborar tal documento, incorrendo em inconstitucionalidades; umas j sanadas, outras, ainda em discusso. Tal lei proibiu a concesso do indulto [...]. 49 (grifo nosso) Esse instituto revela-se verdadeiro ato de clemncia pelo Presidente da Repblica
50
, nos moldes do inciso XII do artigo 84 da Constituio Federal, que, a teor do seu pargrafo
nico, poder delegar tal atribuio aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes. 51 Ora, se o inciso XLIII do artigo 5 da Constituio Federal, estatura que os crimes hediondos so insuscetveis apenas de graa (leia-se: indulto individual) e de anistia, parece que no poderia a lei ordinria transcender o mbito limitado deste mandamento constitucional, para proibir tambm a concesso do indulto (leia-se: indulto coletivo). 52
45 46
FRANCO, 2000, p. 95. FRANCO, loc. cit. 47 FRANCO, loc. cit. 48 FRANCO, loc. cit. 49 FRANCO, loc. cit. 50 MARCO, Renato. Curso de execuo penal. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 289. 51 BRASIL, 1988. 52 LEAL, Joo Jos. Indulto humanitrio para condenado por crime hediondo e a inconstitucionalidade do art. 2, I, da Lei n 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 536, 25 dez. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6100>. Acesso em: 14 maio 2008.
42
Assim, a vedao ao indulto coletivo, na Lei n. 8.072/90, viola a independncia dos Poderes, porque quem concede indulto o Presidente da Repblica, e o legislativo no pode proibir aquilo que a Constituio no probe. 53 Vedou-se a liberdade provisria. Isso implica dizer que
a lei, desconsiderando o princpio constitucional da presuno de inocncia, insculpido no inciso LVII do art. 5 da CF/88, estabeleceu como regra o que exceo - a custdia processual, instrumento de que se vale a ordem jurdica em casos de justificada necessidade, para assegurar a instruo criminal, a ordem social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou ameaar. [...]. Ou seja, mesmo que o acusado preencha os requisitos legais para obteno da liberdade provisria, e ainda que haja nos autos indcios suficientes da sua inocncia, pela atipicidade do fato, pela antijuridicidade da conduta, pela ausncia de culpabilidade ou qualquer outro fator que justifique a sua libertao ficar ele custodiado. 54
Devido s diversas discusses levantadas sobre a inconstitucionalidade e/ou inaplicabilidade do dispositivo que acoberta tal vedao, a Lei n. 11.464/2007, publicada em 29 de maro, trouxe alteraes Lei dos Crimes Hediondos, recolocando a questo da liberdade provisria em trilhos certos, ajustando-se a lei hedionda ao disposto no inciso XLIII do art. 5 da Constituio Federal. 55 No campo da execuo penal, a Lei n. 8.072/90 excluiu o regime progressivo de cumprimento de pena 56, estatuindo o regime integralmente fechado 57. (grifo nosso) Consignar num dispositivo legal a perpetuidade de um nico regime durante a execuo da pena
contraria a filosofia penal brasileira, cujo fundamento a progresso do regime prisional, baseada em algumas caractersticas a serem apresentadas pelo sentenciado durante o cumprimento da pena, de modo a possibilitar-lhe reinsero gradativa na sociedade. De acordo com o comportamento carcerrio e a capacidade de recuperao, vai o condenado adquirindo direito de passar de um regime mais rgido para outro, menos severo, at alcanar o livramento condicional. 58
Haja vista a violao, em especial, ao princpio da individualizao executria da pena por meio da inexistncia de regime progressivo, o STF, no HC 82.959/SP, decidiu pela inconstitucionalidade de tal vedao; cuja deciso deu ensejo nova redao ao 1 do art. 2
AMARAL, Luciana. Uma anlise crtica da lei dos crimes hediondos. Revista Jurdica Justilex, Braslia, ano 4, n. 38, p. 14, fev. 2005. 54 SALGADO, 2005, 37. 55 FRANCO, 2007, p. 484. 56 FRANCO, 2000, p. 97. 57 BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 28 maio 2008. 58 SALGADO, loc. cit.
53
43
da Lei dos Crimes Hediondos, cedida pela Lei n. 11.464/07, dispondo que a pena por crime previsto naquele artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado, possibilitando, pois, a progresso de regime; diferenciando-se as fraes para a progresso de regime queles denunciados por crimes hediondos, quais, 2/5 (dois quintos) para o ru primrio e 3/5 (trs quintos) para o reincidente qual, 1/6 (um sexto) 60. As impropriedades contidas na Lei n. 8.072/90 no param por a h muitos pontos polmicos, apesar de tal documento se resumir em 13 (treze) artigos porm, como j frisado, por no ser foco do estudo, encerrar-se- a discusso sobre eles, aqui. Por fim, resta uma inadvertncia no diploma legal em exame a ser discutida, qual, a redao do artigo 9 e, por ser este o objeto imediato do presente trabalho monogrfico, deixou-se para esmiu-lo em captulo apartado.
59
; diversa da considerada aos rus acusados por crimes comuns,
BRASIL. Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007. D nova redao ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituio Federal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm#art1>. Acesso em: 14 maio 2008. 60 BRASIL, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a lei de execuo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7210.htm>. Acesso em: 04 junho 2008.
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44
ARTIGO
DA
LEI
N.
8.072/90
EM
FACE
DO
PRINCPIO
DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA
Inicialmente, apresentaram-se os princpios relacionados aplicao da pena, com enfoque na garantia constitucional do princpio da individualizao da pena. Ato contnuo, procurou-se definir os crimes hediondos e expor alguns dos diversos equvocos legislativos que a Lei n. 8.072/90 trouxe consigo. Percebeu-se, com a exposio, a gana do legislador em agravar,
consideravelmente, as penas dos crimes ali rotulados como hediondos. Essa pretenso de se penalizar com maior rigor os crimes intitulados como hediondos acarretou, sobretudo, a desconsiderao a fundamentos constitucionais e penais, em especial, no artigo 9 da lei, em que consta a previso de uma causa de aumento de pena e, concomitantemente, uma limitao a este acrscimo.
4.1 CRIMES DE LATROCNIO, EXTORSO QUALIFICADA PELA MORTE E EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO QUALIFICADA PELA MORTE
So trs os delitos, todos com resultado morte, que interessam ao presente estudo, quais, latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela morte, pois possuem penas altas e so alvo da incidncia da causa de aumento prevista no artigo 9 da Lei dos Crimes Hediondos. Os crimes mencionados esto previstos no Cdigo Penal nos seguintes dispositivos, respectivamente, in verbis:
Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: [...] 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. 1 (grifo nosso)
BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 15 maio 2008.
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Art. 158. Contranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa: Pena recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
[...]
2 Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do artigo anterior. 2 (grifo nosso) Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: [...] 3 - Se resulta a morte: Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos. 3 [...].
O que se pretende, efetivamente, mostrar as conseqncias jurdicas da aplicao do artigo 9 aos crimes expostos. Por isso, as questes acerca da teoria do delito como tipicidade, dolo, consumao, tentativa, dentre outros relativos aos tipos aludidos no sero trazidas lume. Dar-se-, desde logo, foco ao quantum punitivo.
4.1.1 O latrocnio com advento da Lei n. 8.072/90
De incio, preciso frisar que foi o legislador de 90 que inseriu no ordenamento jurdico o nomen iuris latrocnio ao crime de roubo seguido de morte, embora j corrente na dogmtica. 4 Registra-se que o rtulo de hediondez no atingiu a figura do roubo qualificado pelo resultado leso corporal grave (art. 157, 3, 1 parte) [...]. 5 Logo, no tipo de roubo, somente este qualificado pelo resultado morte que teve como conseqncia da etiqueta da hediondez a pena mnima aumentada de 15 (quinze) anos para 20 (vinte) anos, tendo sido mantido o limite mximo de 30 (trinta) anos de recluso, j estabelecido originariamente pelo Cdigo Penal. 6 O legislador, ainda, previu que incidisse a causa especial de aumento de metade da pena, prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, sobre o crime em anlise.
2 3
BRASIL, loc. cit. BRASIL, loc. cit. 4 LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos: aspectos poltico-jurdicos da Lei n. 8.072/90. So Paulo: Atlas, 1996. p. 65. 5 LEAL, loc. cit. 6 LEAL, loc. cit.
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4.1.2 A extorso qualificada pelo resultado morte com advento da Lei n. 8.072/90
No que tange ao crime de extorso na Lei n. 8.72/90, to-somente a modalidade qualificada pelo resultado morte foi considerada hedionda, segundo se extrai do prprio inciso III do art. 1 da Lei n. 8.072/90. 7 Verifica-se que o 2 do art. 158 do Cdigo Penal determina que se aplique quela situao, tambm, o 3 do art. 157; assim, utilizam-se, desde logo, as mesmas regras do latrocnio 8, j esposadas, motivo por que comentrios acerca do crime em destaque no merecem delongas.
4.1.3 A Extorso mediante seqestro qualificada pelo resultado morte com advento da Lei n. 8.072/90
Diferente do que ocorre com a extorso a que se refere o art. 158 do Cdigo Penal, considerada crime hediondo apenas na forma qualificada pela morte, aqui, a lei considera crime hediondo todas as formas de extorso mediante seqestro, [...]. 9 E, considerando o exposto sobre a origem da Lei n. 8.072/90, no curioso o fato de o legislador ter rotulado como hediondas todas as modalidades de extorso cometida mediante seqestro. Atendendo ao clima psicolgico de pavor criado pelos meios de comunicao, conforme j aduzido, a Lei n. 8.072/90 aumentou a pena mnima para todas as suas formas, sendo mantido o mximo. 10 Das formas do crime em questo, consideradas hediondas, pelos motivos elucidados no decorrer do trabalho, interessa-se to-somente pela qualificada pelo resultado morte, cujo mnimo da pena foi elevado de vinte para vinte e quatro anos.
BRASIL. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 28 maio 2008. 8 MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. 7. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 37. 9 Ibid., p. 41. 10 Ibid., p. 46.
7
47
Ora, apresentados os trs delitos contra o patrimnio sobre os quais incide a causa de aumento de metade prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, carece de anlise este dispositivo legal especfico para, to-somente aps, confrontar sua redao com os princpios primordiais constitucionais penais.
4.2 CONSIDERAES SOBRE O ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90
Para melhor entender o objeto da discusso, ou seja, a fim de se avistar a evidente violao ao princpio individualizador decorrente da limitao causa de aumento prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, imperioso debruar-se particularmente sobre este artigo.
4.2.1 Interpretao do artigo 9 da Lei n. 8.072/90
De plano, ilustra-se que o artigo 9 relata que

as penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal. 11 (grifo nosso)
Tal disposio legal carreada de detalhes, por isso precisa ser exposto de forma desmembrada para se conseguir vencer sua ordem interpretativa. Ento, no intuito de se aclarar a redao do artigo mencionado e possibilitar, desde logo, melhor entendimento sobre a crtica que se pretende realizar, dividir-se-o os tipos penais em dois grupos: crimes contra o patrimnio (latrocnio, extorso qualificada pelo resultado morte e extorso mediante seqestro, nas modalidades simples e qualificadas) e crimes contra os costumes (estupro e suas formas qualificadas e atentado violento ao pudor e suas formas qualificadas). Porm, desses, to s os crimes referentes ao primeiro grupo e que tenham resultado morte que sero abordados, visto que ao se aplicar a esses delitos a causa de
11
BRASIL, loc. cit.
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aumento de metade dentro dos seus limites de pena cominados, necessariamente, as penas sero igual ou superior a 30 anos. Tambm devido ao tema que se props enfrentar que a discusso sobre o bin in idem, quando da incidncia da causa de aumento nos crimes contra a liberdade sexual ou outros assuntos decorrentes da redao do artigo 9 relativos a esses delitos contra os costumes, no ser instaurada. Por derradeiro, note-se que o artigo 9 descrito prev uma causa de aumento de metade para os crimes ali pregados, cuja incidncia subordina-se existncia de requisitos, sobre os quais se passar a delinear.
4.2.1.1 Dos requisitos para a incidncia da causa de aumento
Para que haja a hiptese de incidncia da causa de aumento prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90 nos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro com resultado morte, a vtima deve estar enquadrada numa das seguintes condies: a) no maior de 14 (quatorze) anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia e c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Isto , a ocorrncia de uma das situaes fticas enumeradas no artigo 224 do Cdigo Penal o pressuposto do acrscimo de punio. 12 Ora, ocorrida qualquer das hipteses dispostas no artigo 224 do Cdigo Penal entende-se ter havido emprego de violncia, por parte do autor das infraes penais. 13 Merece registro o fato de que
h indiscutvel irracionalidade jurdica no mandamento contido no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, que transforma situaes legais de presuno de violncia, prprias dos crimes contra a liberdade sexual, em causa de aumento da pena aplicvel a estes crimes e aos crimes de roubo, de extorso e extorso mediante seqestro. 14
12 13
FRANCO, 2007, p. 379. FRANCO, loc. cit. 14 LEAL, 1996, p. 144.
49
Em relao aos crimes contra o patrimnio, o equvoco est no fato de que so infraes penais para as quais as referidas circunstncias deixam de ter qualquer sentido. 15 E mais,
no tocante aos trs crimes hediondos contra o patrimnio, a irracionalidade da norma majoradora decorre do fato de pretender agravar a sano em decorrncia de situaes fticas que, do ponto de vista tico-jurdico, podem revelar-se indiferentes natureza destes crimes. [...]. Qual seria a diferena de desvalor tico-jurdico entre este crime e outro da mesma espcie, praticado nas mesmas circunstncias, com a distino nica de ser a vtima pessoa mentalmente normal e, portanto, em condies de sofrer mais profundamente as conseqncias psquicas da violenta ao delitiva? Na primeira hiptese, em que a vtima, por ser portadora de uma psicose profunda, no sofre psiquicamente (no sentido de no ter conscincia), haver aumento de pena; na segunda, em que a vtima, mentalmente normal, sofre todas as conseqncias do crime, no haver causa de aumento. 16 (grifo nosso)
Ressalta o entendimento doutrinrio que, no artigo 9 em estudo, se fez referncia aos crimes de roubo e extorso qualificados, sem restrio; dando ensejo a interpretaes dbias, quais, a de que o aumento caberia tanto para as hipteses com resultado morte, como para aquelas que resultarem na leso corporal grave, no obstante os delitos referidos na modalidade qualificada pelo resultado leso no serem intitulados como hediondos, no rol do art. 1 da Lei n. 8.072/90. 17 Apesar da duplicidade interpretativa sobre o alcance da redao do artigo em questo, o aumento de pena ser apenas adequado quando do roubo ou da extorso resultar morte, pois, nessa situao, haver plena concordncia dos textos dos arts. 1 e 9, ambos da Lei n. 8.072/90. 18 Alerta-se ao fato de que o acrscimo decorrente da causa de aumento narrada no artigo 9 da Lei n. 8.072/90 est atrelado ao limite de 30 (trinta) anos, tambm exposto no mesmo dispositivo legal. a que surge o problema.
4.2.1.2 Da limitao causa de aumento de pena
Ocorrendo uma das hipteses arroladas no artigo 224 do Cdigo Penal, nos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela
15 16
LEAL, loc. cit. LEAL, 1996, p. 144. 17 FRANCO, 2007, p. 389. 18 LEAL, op. cit., p. 146.
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morte, o magistrado dever aumentar a pena de metade, tendo em vista que o referido dispositivo passou a ter fora de causa obrigatria de aumento a esses crimes 19. Porm, dever o juiz, ao aplicar esse aumento previsto no art. 9 da Lei n. 8.072/90, atentar ao limite de 30 anos, condicionado nesse mesmo artigo de lei. Tal limite se refere fixao da pena in concreto e no ao cumprimento mximo de pena, durante a execuo penal, no se confundindo, portanto, com o art. 75 do Cdigo Penal. 20 Assim, para se entender a limitao causa de aumento em 30 (trinta) anos, exemplifica-se:
a) o agente condenado por homicdio qualificado contra menor com idade de treze anos e lhe imposta a pena mxima de trinta anos, acrescida de um tero, em face do art. 263 do ECA, de modo a totalizar o quantum de quarenta anos [crime no hediondo]; b) o agente condenado por delito de extorso mediante seqestro que acarretou a morte da vtima de treze anos de idade e lhe imposta a pena mxima de trinta anos, acrescida de metade, em face do art. 9 da Lei 8.072/90, de forma a totalizar quarenta e cinco anos de recluso [crime hediondo]. 21 (grifo nosso)
Ora,
Como o art. 9 estabelece um limite punitivo de trinta anos de recluso, o autor de crime rotulado de hediondo acabar por receber, a final, tal quantidade punitiva. As conseqncias decorrentes desse diverso tratamento punitivo so flagrantes: enquanto o autor de crime no hediondo ter de levar em conta, para as hipteses de detrao, de indulto, de comutao ou de remio, a quantidade final de pena que lhe foi imposta (quarenta anos de recluso); o autor de crime hediondo, embora devesse receber quarenta e cinco anos de recluso, dever cumprir, merc do art. 9 da Lei 8.072/90, apenas trinta anos e sobre essa quantidade incidiro os mesmos benefcios penitencirios j aludidos. 22 (grifo nosso)
O exemplo acima foi ilustrado para se verificar o efeito injusto que o limite trazido no artigo 9 da lei em exame pode acarretar na fixao da pena. a incoerncia da redao do artigo 9 - de um lado possibilitando o aumento de pena e de outro restringindo esse aumento ao limite de 30 anos - que d ensejo violao a princpios constitucionais, dentre os quais, o da individualizao da pena.
19 20
MONTEIRO, 2002, p. 167. MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 1999. p. 77. 21 FRANCO, 2007, p. 384. 22 FRANCO, loc. cit.
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4.2.1.3 Da violao ao princpio da individualizao da pena, quando da incidncia da causa de aumento prevista no artigo 9 da Lei n. 8.072/90, nos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela morte
A persistente cruzada do legislador de 1990 contra a criminalidade, alm de, em geral, aumentar de maneira irracional a quantidade mnima das penas cominadas e de sujeitar os autores de crimes hediondos a conseqncias jurdico-penais consideravelmente mais severas, consoante demonstrado; terminou ainda por prever mais um impertinente rigor, qual, uma causa de aumento de pena. 23 Conforme j frisado, o pressuposto do acrscimo de punio , pois, a ocorrncia de uma das hipteses fticas enumeradas no art. 224 do Cdigo Penal. 24 Assim, quando da sentena condenatria, cujos autos do processo se referem aos crimes de latrocnio, extorso seguida de morte ou extorso mediante seqestro seguida de morte; o juiz, como em todos os casos em que profere uma sentena penal, dever, observando o mtodo trifsico, realizar a dosimetria da pena, com olhos para os princpios constitucionais pertinentes aplicao da pena, dentre os quais, o da legalidade, interveno mnima, humanidade, proporcionalidade, isonomia, culpabilidade, motivao das decises; enfim, o da individualizao da pena. Em continuidade, realizada a dosimetria, tendo sido o crime cometido contra vtima enquadrada numa das hipteses do artigo 224 do Cdigo Penal, o magistrado dever acrescentar pena encontrada na terceira fase o aumento de metade, nos termos do artigo 9 da Lei n. 8.072/90. Com tal aumento, haja vista o limite cominado a tais crimes, a pena final destes ser igual ou superior a 30 anos. Isto , nos casos, por exemplo, de latrocnio (art. 157, 3, in fine, do CP) e de extorso de que resultou morte (art. 158, 2, do CP), o mnimo cominado de vinte anos acrescido de metade passar a ser trinta anos [...] 25, igual ao mximo. E, na hiptese de extorso mediante seqestro de que tenha resultado morte da vtima (art. 159, 3, do CP), o mnimo punitivo, com a causa de aumento de metade, passar a ser de trinta e seis anos e o mximo de pena ser o de quarenta e cinco anos. 26
23 24
LEAL, 1996, p. 143. FRANCO, 2000, p. 294. 25 FRANCO, 2007, p. 384.
52
Em contrapartida, a pena final desses delitos no poder ultrapassar 30 anos, por fora do mesmo artigo 9, que limita a incidncia da causa de aumento em 30 anos. Com essa restrio legal, de encontro vontade do legislador contemporneo de acrescentar mais um rigor Lei dos Crimes Hediondos com a criao da causa de aumento de metade, dispensou as fases de fixao da pena do art. 68 do Cdigo Penal; fazendo com que a pena fosse uma s, ou seja, trinta anos de recluso. 27 Logo, toda pena fixada a esses crimes, ao incidir o aumento em questo, estacionar nos 30 anos. Ou seja, o aumento da pena de metade far coincidir os marcos punitivos, mnimo e mximo, deixando o julgador sem possibilidade de efetuar a individualizao da pena. 28 Portanto,
ao elevar obrigatoriamente a carga punitiva desses crimes, nas hipteses qualificadas [...] e fazendo coincidir a pena mnima com a pena mxima, o art. 9 da LCH impede o juiz de exercer seu poder discricionrio de aplicar a pena, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e represso do crime cometido, de acordo com o que dispe o art. 59 do Cdigo Penal. 29 (grifo nosso)
Em suma, o magistrado
ficou tolhido em seu poder de considerar livremente todas as circunstncias judiciais indispensveis realizao do importante processo de efetiva concreo da sano criminal e de aplic-la na medida exata e capaz de alcanar sua real individualizao. 30
Ao criar situaes em que a pena mnima se confunde com a mxima cominada em abstrato, o que no condenvel apenas do ponto de vista da tcnica legislativa, mas tambm de uma perspectiva constitucional-penal, fica evidenciada a clara violao ao princpio da individualizao da pena. 31 vista disso, consoante j mencionado no primeiro captulo, a definio de princpio da individualizao judicial clara ao dispor que cabe ao juiz [...] fixar a pena, escolhendo, entre a pluralidade de possibilidades previstas legalmente, a adequada para o autor e o fato por ele praticado. 32 (grifo nosso) E mais, consoante j frisado tambm no primeiro captulo, quando se der a prtica da infrao penal e sua apurao, atua o juiz, dentro da faixa mnima e mxima (campo
26 27
FRANCO, loc. cit. JESUS apud FRANCO, loc. cit. 28 FRANCO, loc. cit. 29 LEAL, 1996, p. 148. 30 LEAL, loc. cit. 31 Ibid., p. 149. 32 FERRAJOLI apud BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 120.
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abstrato) cominadas pelo legislador, elegendo o montante (campo concreto) ao condenado, em todos os seus prismas e efeitos. 33 (grifo nosso) De encontro efetiva dosimetria da pena, o legislador de 1990 ignorou que, na terceira etapa da aplicao da pena, isto , no emprego das causas de aumento de pena, podese elevar o quantum da pena acima do mximo cominado em abstrato, acabando por fixar um limite especfico de pena para determinadas situaes 34, j elucidadas. Dessa forma, no h dvida de que o princpio da individualizao da pena, adotado pelo art. 59 do CP e consagrado pelo art. 5, incisos XLVI a XLVIII, da Constituio Federal, foi completamente desprezado [...]. 35 Por conseguinte, o magistrado foi transformado num mero vetor de uma pena previamente fixada em seu quantum. 36 [...] o legislador, assumindo a posio de magistrado, que no lhe compete, terminou por estabelecer uma indevida pena-padro, logo, inconstitucional, no art. 9 da Lei 8.072/90. 37 (grifo do autor) Frise-se, ento, que o legislador descumpriu as ordens constitucionais, ferindo o princpio da individualizao da pena insculpido no inciso XLVI do artigo 5 da Constituio Federal, garantia constitucional de eficcia imediata. Ora, o legislador no pode, ao criar uma lei, fazer vista grossa aos direitos e garantias fundamentais. 38 Ainda, se a Magna Carta consagrou a individualizao da pena no seu rol de garantias fundamentais, no pode o legislador ordinrio ter possibilidade de desconsider-lo, estruturando uma lei que no deixe ao juiz espao qualquer para o processo individualizador da pena. Portanto, o princpio constitucional da individualizao , flagrantemente, lesionado quando o mnimo e mximo punitivos so eqipolentes. Pior, ao cominar uma sano invlida, qual seja, causa de aumento inaplicvel, o legislador prejudicou no s a individualizao legal, como a judicial e a executria. A individualizao legislativa foi ferida quando o legislador no deu margens discricionariedade do juiz para efetuar a aplicao da pena; a judicial tornou-se
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualizao da Pena. 2. ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 32. 34 JESUS, Damsio de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 2. p. 308. 35 LEAL, 1996, p. 148. 36 LEAL, loc. cit. 37 NUCCI, 2007, p. 323. 38 FRANCO, 2000, p. 302.
33
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automaticamente prejudicada pela inexistncia dessa discricionariedade, ficando o magistrado impossibilitado de aplicar o artigo 59 do Cdigo Penal; e a executria, por fim, restou lesionada, pois, quando do cmputo para a concesso de benesses requeridas, independentemente da culpabilidade, ao apenado ser considerada sempre a pena nica ou o montante de 30 anos. O respeito ao princpio da legalidade e, por conseguinte ao da individualizao, no exige apenas que seja por lei predeterminada uma sano aos tipos penais, mas tambm que tal pena seja prevista de forma no genrica e seja articulada dentro de limites mnimos e mximos razoveis. 39 O legislador, dessa forma, deve determinar a classe de penas e o respectivo quantum, no de uma maneira fixa e absoluta, mas sim estabelecendo um mximo e um mnimo, dentro dos quais pode mover-se o Juiz, elegendo segundo seu juzo de valor, orientado de acordo com os princpios, a pena adequada ao caso concreto. 40 A pena fixa predeterminada quantitativamente pelo legislador, sem nortes punitivos no possibilita a individualizao. E, como j dito, a individualizao tem status de garantia fundamental perante a Constituio da Repblica, o que torna inadmissvel a validade da redao do artigo em discusso, no que tange ao limite punitivo ali descrito. Tanto injusta a redao do artigo 9 que todos os delinqentes sofrero a mesma reprimenda pouco importando ser primrio ou reincidente, a distino de modo de execuo do crime, o comportamento aps a consumao [...] 41, ferindo, ento, os princpios da igualdade e da humanidade, nos termos demonstrados no primeiro captulo. A prpria proporcionalidade restou lesionada, pois tal preceito defende que se evite no s as penas desproporcionais altas, mas as desproporcionalmente abaixo do efetivo merecimento. Enfim, ignorou-se, tambm, o princpio da culpabilidade, deixando de ponderar os caracteres especficos de cada ru; tendo todos eles recebido o mesmo grau de reprovabilidade, o que contrasta com a realidade dos fatos. 42 Isto ,
a pena absolutamente determinada pelo legislador inaplicvel na prtica porque impede a apreciao das diversas circunstncias que cercam a realizao do fato
39 40
JESUS apud FRANCO, 2000, p. 385. JESUS apud FRANCO, loc. cit. 41 JESUS apud FRANCO, loc. cit. 42 JESUS apud FRANCO, loc. cit.
55
criminoso e no permite uma adequao da pena culpabilidade [...] do acusado. Lesiona-se, deste modo, de forma direta e imediata, o princpio constitucional da individualizao da pena, na medida em que, fazendo coincidir mnimos e mximos punitivos, o legislador no deixou ao julgador nenhum espao de manobras na tarefa 43 de fixao do quantum de pena.
E mais, viu-se no primeiro captulo que o princpio da interveno mnima adveio, sobretudo, para evitar que o legislador crie sanes inquas. Ora, tendo em vista a inaplicabilidade do artigo 9, pelos motivos mencionados, acabou o legislador por ferir, tambm, o princpio da interveno mnima. Em resumo, na nsia de obrigar o magistrado a fixar uma pena severa a tais delitos (dentre outros descritos, igualmente, no referido art. 9), incidiu-se em inconstitucionalidade. 44 O artigo 9 em exame uma providncia que, alm de ineficaz, acaba por desconsiderar princpios, direitos e garantias fundamentais. Tanto verdade que j h um Projeto de Lei, em tramitao, apresentado pelo Deputado Rodovalho em 2007, registrado sob o n. 1.405, cujo objeto retirar o limite de fixao das penas, disposto no artigo 9 da Lei n. 8.072/90. Tal Projeto, em 03 de junho do corrente ano, recebeu o aval da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, representada pelo Relator Deputado Regis de Oliveira e, atualmente, encontra-se pronto para a Pauta.
43 44
FRANCO, 2000, p. 304-305. NUCCI, 2007, p. 323.
56
5 CONCLUSO
Ao exercer o direito subjetivo de punir, um Estado Democrtico de Direito deve obedincia Constituio Federal, em especial, aos princpios constitucionais penais, ali dispostos como garantias inviolveis. Tais princpios exercem a funo, sobretudo, de limitar esse ius puniendi, evitando arbitrariedades por parte do Estado. Desses preceitos fundamentais, destaca-se o princpio da individualizao da pena, o qual roga para que nenhum acusado tenha uma pena mais severa ou mais branda ao ponto de no representar uma justa retribuio pelo dano causado com a prtica do delito. Todavia, nem sempre os princpios so devidamente observados. A redao do artigo 9 da Lei n. 8.072/90 comprova tal afirmativa, pois, de forma escancarada, em detrimento da isonomia, da proporcionalidade, da humanidade, enfim, da prpria individualizao, permite que acusados com culpabilidades diversas tenham a mesma punio. Ora, o dispositivo legal mencionado prev uma causa de aumento de pena de metade aos crimes de latrocnio, extorso qualificada pela morte e extorso mediante seqestro qualificada pela morte, estando a vtima em qualquer das condies do artigo 224 do Cdigo Penal; limitando, em contrapartida, a sua incidncia em 30 (trinta) anos de pena. Haja vista as cominaes punitivas desses crimes j serem consideravelmente altas, com a aplicao dessa causa de aumento, necessariamente, em quaisquer das hipteses de dosimetria, as penas igualar-se-o a 30 (trinta) anos, no podendo ultrapassar esse montante devido prpria limitao dada pelo artigo. Assim, o artigo em estudo cria a pena-padro, isto , pr-estabelece a pena nica de 30 (trinta) anos, independentemente se o acusado primrio ou reincidente; enfim, independente das circunstncias judiciais e legais consideradas em cada caso concreto. Assim, no resta dvida de que tal dispositivo inaplicvel e fere o princpio da individualizao e aqueles a ele relacionados. Diante disso, enfatiza-se a importncia acerca do debate em torno da individualizao da pena, cuja observncia possui cunho obrigatrio, pelos prprios fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
57
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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAMILA BRISTOT DE CARVALHO

A PARCIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90 EM FACE DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

CAMILA BRISTOT DE CARVALHO

A PARCIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90 EM FACE DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Orientador: Prof. Eron Pinter Pizzolatti, Esp.

CAMILA BRISTOT DE CARVALHO

A PARCIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90 EM FACE DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

Tubaro, 24 de junho de 2008.

Palavras-chave: Princpios. Individualizao. Crimes hediondos.

Keywords: Principles. Itemization. Heinous crimes.

2 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

2.1 CONSIDERAES SOBRE A PENA

2.2 CONSIDERAES SOBRE PRINCPIOS

2.2.1 Princpio da individualizao da pena

expe a necessidade de se individualizar a pena, pois cada caso

2.2.1.1 Individualizao legislativa

2.2.1.2 Individualizao judiciria

Outro no o entendimento de Neto, o qual explana que,

Referido dispositivo legal, segundo Dotti,

Elucidando o campo da discricionariedade, Ferrajoli recita que

2.2.1.2.1 Abordagem aplicao da pena

: na primeira, a pena-base ser

encontrada analisando-se as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal

; registra, ainda, que

, cuja redao determina que a pena deve aproximar-se do limite

2.2.1.3 Individualizao executria

2.2.2 Princpios atrelados individualizao da pena

2.2.2.1 Princpio da legalidade

Foi na Revoluo Francesa [como resposta aos abusos do absolutismo

, revelando-se como a chave mestra de qualquer sistema penal que

no artigo 1 do Cdigo Penal

, exteriorizado no seguinte brocardo: no h crime sem lei

2.2.2.2 Princpio da interveno mnima

2.2.2.3 Princpio da humanidade

2.2.2.4 Princpio da proporcionalidade

; garantindo, em sntese: o rigor s infraes mais graves, a individualizao da

; no simples mensurar quanto vale a vida, a integridade fsica, a

- acrescenta-se, com os olhos voltados aos

2.2.2.5 Princpio da isonomia

2.2.2.6 Princpio da culpabilidade

BRASIL, 1940. BATISTA, 2005, p. 105. 122 BATISTA, loc. cit.

3 CONSIDERAES ACERCA DOS CRIMES HEDIONDOS

3.1 CONTEXTUALIZAO DA LEI N. 8.072/90

3.1.1 Movimentos poltico-criminais

3.1.1.3.1 A Lei n. 8.072/90 e o movimento poltico-criminal Lei e Ordem

3.3 CONCEITO DE CRIMES HEDIONDOS

3.4 MENO A ALGUNS PONTOS POLMICOS DA LEI N. 8.072/90

; diversa da considerada aos rus acusados por crimes comuns,

4.1.1 O latrocnio com advento da Lei n. 8.072/90

4.2 CONSIDERAES SOBRE O ARTIGO 9 DA LEI N. 8.072/90

4.2.1 Interpretao do artigo 9 da Lei n. 8.072/90

De plano, ilustra-se que o artigo 9 relata que

BRASIL, loc. cit.

4.2.1.1 Dos requisitos para a incidncia da causa de aumento

FRANCO, 2007, p. 379. FRANCO, loc. cit. 14 LEAL, 1996, p. 144.

4.2.1.2 Da limitao causa de aumento de pena

LEAL, 1996, p. 143. FRANCO, 2000, p. 294. 25 FRANCO, 2007, p. 384.

FRANCO, 2000, p. 304-305. NUCCI, 2007, p. 323.

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