Avances y resultados de investigacin VII encuentro de la Red de grupos y centros de investigacin jurdica y sociojurdica

Septiembre 2007, pgs. 177 - 188

Sobre la necesidad de establecer un procedimiento preferente y sumario para el trmite de los conflictos generados por la sustraccin interparental de menores
RAL SAntACRuz LPEz* Grupo interdisciplinario de investigacin IuStItIA de la Facultad de Justicia y del Derecho de la universidad Antonio nario, sede Bogot D.C.

Resumen
Esta ponencia socializa el principal resultado de la investigacin realizada por el Grupo interdisciplinario de investigacin iustitia de la Facultad de Justicia y del Derecho de la Universidad Antonio Nario, sede Bogot D.C., sobre el tema de la Sustraccin Interparental de Menores (SIM), que concluy en el mes de febrero de 2007. El desarrollo investigativo permiti establecer, principalmente a raz de las entrevistas realizadas a los funcionarios involucrados en la atencin y solucin de los conflictos generados con tal accin y la revisin de la legislacin colombiana sobre el tema, que aunque el Estado ha procurado, a travs de los organismos competentes, buscar soluciones adecuadas para este problema, la eficacia de tales soluciones ha encontrado su principal obstculo en lo demorado de sus trmites. Los procedimientos previstos continan siendo muy lentos para la celeridad que demanda un asunto de esta magnitud. Las consecuencias de esto han sido funestas: con el transcurso de tiempo se produce un inevitable rompimiento del vnculo afectivo del
* Abogado penalista. Actualmente Fiscal Delegado en Bogot D.C. Docente de la Universidad Antonio Nario. Integrante de la Red de Formadores en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH y de la Escuela de Estudios e Investigaciones Criminales y de Ciencias Forenses de la Fiscala General de la Nacin. Doctorando en Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Universidad de Zaragoza, Espaa. Direccin electrnica: raul.santacruz@uan.edu.co

menor con la familia de donde fue sustrado y esto hace que la decisin de separarlo de su nuevo hogar y regresarlo al de origen, se convierta en una respuesta improcedente ante la posibilidad de generarle traumas de efectos lamentables.

Palabras clave
Sustraccin interparental de menores, victimizacin del menor, derecho de visitas, derecho de custodia, derecho a tener una familia, inters superior del menor.

Abstract
This communication socializes the main result of the investigation made by interdisciplinary Grupo of investigation iustitia of the Faculty of Justice and the Right of the University Antonio Nario, seat Bogota D.C., on the subject of the Sustraccin Interparental de Menores (SIM), who concluded in the month of February of 2007. The investigativo development allowed to establish, mainly as a result of the interviews made to the involved civil employees in the attention and solution of the conflicts generated with such action and the revision of the Colombian legislation on the subject, that although the State it has tried, through the competent organisms, to look for solutions adapted for this problem, the effectiveness of such solutions has found its main obstacle in the delayed thing of its proceedings. The predicted procedures continue being very slow for the speed that demands a subject of this magnitude. The consequences of this have been unfortunate: with the course of time an inevitable breaking of the affective bond of the minor with the family takes place of where it was removed and this does that the decision to separate it of its new home and to return it to the one of origin, becomes an inadmissible answer before the possibility of generating traumas to him of lamentable effects.

Key words
Interparental sustraccin of minors, victimizacin of the minor, straight of visits, straight of safekeeping, right to have a family, superior interest of the minor.

1. Planteamiento del problema

Un tema como el que se expone, exige de una previa ubicacin conceptual y tmporo-espacial que suministre la informacin inicial suficiente para comprender el por qu y el para qu de una investigacin sobre el mismo. Para estos efectos hay que indicar, primero que todo, que se identifica como Sustraccin Interparental de Menores (SIM) a aquella accin que realiza uno de los padres u otro pariente cercano de un nio o una nia, sustrayndolo, retenindolo u ocultndolo, con el propsito primario de impedir al otro progenitor el derecho de visitas o de custodia. En el proyecto que origin la investigacin a la que se refiere esta ponencia, se plante este problema afirmando que esta forma de sustraccin no haba sido identificada en toda su magnitud, especialmente en lo relativo a su ejecucin en el mbito nacional, ya que aunque tambin es frecuente a nivel internacional, los tratados referidos a este tema ofrecen soluciones rpidas y eficaces, con las nicas limitantes que en cada pas pueden surgir de su legislacin interna. Se afirm tambin que son palpables los vacos en los campos jurdico, psicolgico y antropolgico, respecto de este tema, de donde resulta explicable la ausencia de terapias, estrategias, procedimientos y orientaciones sistemticas para su prevencin, represin o manejo dialgico, por lo que se indic que este asunto requera de un estudio concienzudo que permitiera hacer precisiones, esclarecer sus causas y efectos, su incidencia social y familiar, y proponer polticas pblicas que ofrecieran alternativas de solucin eficaces y duraderas. Y no era para menos, la sustraccin interparental de menores es un problema de diaria ocurrencia que, adems de desconocer los derechos del otro padre y hasta las decisiones judiciales o administrativas que seguramente los respaldan, victimiza al menor o menores de edad involucrados, al extremo de llegar a configurar delitos como el fraude a resolucin judicial1, maltrato mediante restriccin a la libertad fsica2, ejercicio arbitrario de la custodia de
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REPBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Cdigo Penal. Ley 599 de 24 de julio de 2000. Artculo 454.Fraude a resolucin judicial. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligacin impuesta en resolucin judicial, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Ibd., artculo 230.Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. El que mediante fuerza restrinja la libertad de locomocin a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

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hijo menor de edad3, etc., con el efecto de provocar, adems, otras reacciones de carcter judicial o administrativo y de abrir las puertas para la iniciacin de procesos ante los jueces de familia. La indagacin sobre el estado del arte permiti establecer, no obstante lo anterior, que esta accin reprochable presentaba una caracterstica muy particular: las personas afectadas y los funcionarios ante quienes se acuda para denunciar su ocurrencia, no saban a ciencia cierta qu hacer para procurar la solucin del conflicto; no saban cmo enfrentar el problema eficazmente. Algunos funcionarios estimaban que se tipificaba un delito de secuestro simple y por esto, actuando consecuentemente con tal idea, iniciaban el procedimiento respectivo, que en ocasiones resultaba exagerado e improcedente; otros consideraban que se trataba de un asunto meramente policivo y por esto remitan el caso a las Estaciones de Polica, a las Comisaras de Familia o a los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lugares en los que, por no tener claridad al respecto, en muchas oportunidades rechazaban su conocimiento; otros ms concluan que se trataba de un asunto de competencia de los jueces de familia y por esto enviaban a los interesados a buscar la asesora legal necesaria para entablar las demandas respectivas. No todas estas soluciones resultaban erradas, pero lo claro es que revelaban una situacin de inaceptable inseguridad jurdica frente al tema. El planteamiento de este problema fue reducido as al siguiente interrogante en el proyecto: Cul es el tratamiento que recibe la sustraccin interparental de menores, en el mbito nacional e internacional y cul es el que debera drsele? La investigacin sobre la SIM se inici el 18 de febrero de 2005, gracias al apoyo brindado por la Universidad Antonio Nario - a partir de un proyecto presentado el 19 de abril de 2004 - y culmin el 28 de febrero de 2007. Durante el lapso comprendido entre la elaboracin del proyecto y la terminacin de la investigacin ocurrieron muchos eventos, como la creacin

Ibd., artculo 230A.Adicionado. L. 890/2004, art. 7. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrir, por ese solo hecho, en prisin de uno (1) a tres (3) aos y en multa de uno (1) a diecisis (16) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

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del tipo penal de Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, mediante la Ley 890 de 7 de julio de 2004; la expedicin de la Ley 1008 de 23 de enero de 2006, por la cual se fijaron competencias y procedimientos para la aplicacin de convenios internacionales en materia de niez y de familia; y la expedicin del Cdigo de la infancia y la adolescencia a travs de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, lo que oblig a que en varias oportunidades se replanteara el proyecto y tambin la orientacin de la investigacin. En cuanto al interrogante que concretaba el problema, por ejemplo, se redujo finalmente a una pregunta que adems de recoger la anterior, obligaba a sustentar la respuesta e invitaba a formular recomendaciones dirigidas a generar polticas pblicas apropiadas para su solucin: Interviene eficazmente el Estado en los casos de sustraccin interparental de menores?

2. Objetivos
En procura de una respuesta adecuada para el problema planteado, en este proyecto fue establecido un objetivo principal y varios objetivos especficos, de los cuales, en relacin con el tema de esta ponencia, cabe relacionar:

2.1. Objetivo general

Identificar, explorar y cuantificar la sustraccin familiar de menores al interior de los diversos sistemas culturales colombianos, con miras a crear conciencia acerca de sus consecuencias legales, psicolgicas y sociales para propiciar una poltica pblica que trate el tema de manera integral e interdisciplinaria, para dar respuestas coherentes y oportunas a este fenmeno.

2.2. Objetivos especficos

Analizar el tratamiento legal (general y particular), dado a los casos de sustraccin interparental y su eficacia en trminos de reparacin a los afectados, as como los mecanismos de prevencin de la conducta. Identificar los vacos legales, en todos los mbitos y jurisdicciones posibles, con miras a realizar posteriores recomendaciones congruentes y consecuentes.

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2.3. Objetivos cumplidos

En trminos generales, la investigacin cumpli con los objetivos propuestos. Se realiz la exploracin interdisciplinaria del fenmeno, tarea en la cual intervinieron dos abogados, dos psiclogas y un antroplogo, en la forma y con los propsitos indicados, con lo cual se revel, en el mbito jurdico al que se refiere esta ponencia, la necesidad de propiciar un cambio en los procedimientos existentes con miras a agilizar el trmite de las actuaciones dirigidas a resolver los conflictos generados por la SIM y, fundamentalmente, para procurar la inmediata restitucin del menor a su residencia habitual o para restablecer las visitas negadas a uno de los progenitores.

3. Metodologa
Para el desarrollo de esta investigacin se propuso utilizar el mtodo de Investigacin Accin Participativa (IAP), porque se consider que permita el acercamiento a la comunidad y la intervencin, junto con ella, en la problemtica objeto de estudio. La idea de este diseo metodolgico era la de explorar, identificar y analizar este problema a partir de la observacin del tratamiento legal existente al respecto para establecer si el mismo es eficaz o no. Se pens en utilizar espacios como las Comisaras de Familia y los Centros Zonales del ICBF, porque all es donde se concentran los casos denunciados, lo que permitira determinar sus caractersticas bsicas y su situacin actual. Pero el desarrollo metodolgico condujo a que en este punto tambin se replanteara el proyecto sobre la marcha y se acudiera a una metodologa ms apropiada para alcanzar los fines propuestos. Las dificultades para identificar a la poblacin afectada, surgidas principalmente de la reserva de la informacin relacionada y la abierta oposicin de algunos funcionarios a permitir cualquier contacto con las personas involucradas, condujo a la elaboracin de un nuevo diseo metodolgico. Este mtodo consisti en utilizar como fuentes de informacin, adems de la bibliografa relacionada, en la que tambin se incluye los instrumentos internacionales y la legislacin interna, otras como las entrevistas a los funcionarios de las Comisaras de Familia, de los Centros Zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y de otras dependencias de esta entidad relacionados con este problema, adems de las visitas personales a algunas comunidades indgenas del pas (Cabildos muiscas de Suba y de Bosa, resguardos guambianos en Silvia, coconucos en Pitay y Popayn, y wayu en la Guajira).

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4. Principales hallazgos
Con el desarrollo de la investigacin y respecto del tema aqu tratado, pudo verificarse la existencia de un tratamiento diferenciado, en los espacios nacional e internacional, para la SIM. En el mbito nacional se trata de resolver estos problemas mediante un trmite normalmente dividido de dos fases: la primera, de ndole administrativa4, realizada por los funcionarios de las Comisaras de Familia o de los Centros Zonales del ICBF5 procurando la conciliacin entre las partes en conflicto6; la segunda, de carcter judicial, ante los Jueces de Familia, mediante el trmite de un proceso verbal sumario de regulacin de visitas o de custodia7. No obstante lo anterior, con el trabajo investigativo pudo determinarse que no ha sido previsto un trmite gil y efectivo de restitucin del menor aplicable a aquellas situaciones de sustraccin interparental en las que no existe un acuerdo previo entre los padres o una regulacin sobre la custodia y las visitas, habiendo sido ejercidas de hecho. Lo mismo ocurre cuando las visitas o la custodia han sido establecidas mediante conciliacin o por sentencia judicial, y uno de los padres las desconoce. En el primer caso pudo verificarse, en el campo de la prctica y no obstante las buenas intenciones del legislador, que el trmite del proceso verbal sumario dura mnimo un ao, principalmente por el debate probatorio; en el segundo, se encontr que con la accin investigada se generan una serie de trmites, prcticamente indeterminados, por no haber sido previstos para estos casos particulares, con el resultado de una inevitable y muy perjudicial extensin en el tiempo, no cuantificada.

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REPBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006. Cdigo de la infancia y la adolescencia, artculo 99. Ibd., artculos 96 y ss. Ibd., El artculo 100 les fija la competencia para aprobar las conciliaciones a los defensores de familia, el artculo 82 No.9 a los comisarios de familia y para definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, el artculo 86 No.5. REPBLICA DE COLOMBIA, Presidencia de la Repblica. Decretos 1400 y 2019 de 1970. Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 435, pargrafo 1o., ordinal 10o. En concordancia con los artculos 250 y siguientes, especialmente el artculo 255, del Cdigo Civil.

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De acuerdo con las disposiciones del Cdigo de la infancia y la adolescencia, el trmite administrativo, aplicable tanto en el mbito nacional como internacional, tendra la siguiente duracin mnima8: 10 das, a partir del conocimiento de los hechos, para la conciliacin, 5 das, para la citacin9, 5 das, fracasada la conciliacin, para el traslado de la solicitud a la contraparte, Indeterminado, para la audiencia de prctica de pruebas y fallo. 5 das, para que alguna de las partes o el Ministerio Pblico soliciten la homologacin del fallo, 10 das, para que el juez de familia resuelva sobre la homologacin del fallo. De todas maneras, est previsto que la actuacin administrativa deba resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigacin, vencidos los cuales la autoridad administrativa perder competencia, por lo que deber pasar la actuacin al Juez de Familia para que adelante oficiosamente la actuacin. Este trmino podr, sin embargo, prorrogarse por dos meses ms por el Director Regional del ICBF, ante la solicitud razonada del funcionario respectivo. Para la sustraccin en el mbito internacional, cuando el nio es sacado del pas o retenido fuera del mismo, los conflictos son resueltos principalmente, despus de la entrada en vigencia del Cdigo de la Infancia y la adolescencia10, esto es, a partir del 8 de mayo de 2007, mediante el procedimiento en l previsto, que aplica el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de nios, suscrito en La Haya el 25 de octubre

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REPBLICA DE COLOMBIA, Congreso Nacional. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006, Op. Cit., artculo 100.9 Ibd., artculo 102. Ibd., artculo 102. Ibd., VIGENCIA. La presente ley entrar en vigencia seis (6) meses despus de su promulgacin. Con excepcin de los artculos correspondientes a la ejecucin del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los cuales se implementarn de manera gradual en el territorio nacional empezando el primero de enero de 2007 hasta su realizacin total el 31 de diciembre de 2009. <Inciso corregido por el artculo 3 del Decreto 578 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El artculo 199 relativo a los beneficios y mecanismos sustitutivos entrar en vigencia a partir de la promulgacin de la presente ley. (Promulgado en el Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006).

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de 1980 y la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores, firmada en Montevideo el 15 de julio de 1989, con la actuacin del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como Autoridad Central. Para estos efectos, se ha previsto que esta entidad acte en su fase administrativa a travs del Defensor de Familia a fin de procurar la restitucin voluntaria del menor, pudiendo decretar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias11. En caso de fracasar esa primera etapa, procede iniciar la fase judicial por el Juez de Familia o Promiscuo de Familia, con el solo informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitucin internacional del nio o la nia, actividad en la que este ltimo interviene en representacin del inters del menor y sin perjuicio de las actuaciones del apoderado de la parte interesada12. En los municipios donde no exista Juez de Familia o Promiscuo de Familia, el trmite ser de competencia de los Jueces Civiles y Promiscuos Municipales. La actuacin judicial es aqu ms breve, porque el fallo respectivo deber proferirse por el juez, so pena de incurrir en una causal de mala conducta, en un plazo mximo de dos meses, contados a partir del recibo de la demanda, del informe o del expediente13.

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Ibd., ARTCULO 112. RESTITUCIN INTERNACIONAL DE LOS NIOS, LAS NIAS O LOS ADOLESCENTES. Los nios, las nias o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, sern protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilcito u obstculo indebido para regresar al pas. Para tales efectos se dar aplicacin a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de nios, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convencin Interamericana sobre restitucin internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las dems normas que regulen la materia. Para los efectos de este artculo actuar como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantar las actuaciones tendientes a la restitucin voluntaria del nio, nia o adolescente y decretar las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar. Ibd., ARTCULO 137. RESTITUCIN INTERNACIONAL DE NIOS, LAS NIAS O LOS ADOLESCENTES. Con el informe del Defensor de Familia sobre el desacuerdo para la restitucin internacional del nio, nia o adolescente, el juez de familia iniciar el proceso. El Defensor de Familia intervendr en representacin del inters del nio, nia o adolescente retenido ilcitamente, sin perjuicio de la actuacin del apoderado de la parte interesada. Ibd., artculo 119, pargrafo.

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En sntesis, mientras el trmite de restitucin por sustraccin interparental del menor dentro de las fronteras del pas puede durar ms de un ao y medio, el de restitucin internacional puede durar hasta ocho meses. Mientras tanto, el menor afectado, que en la mayora de las ocasiones no tiene conciencia de lo que est sucediendo por su corta edad, comienza a establecer nuevos vnculos afectivos con el sustractor o con el grupo familiar al que ste pertenece, olvidando progresivamente a su otro progenitor y a su familia de origen o de residencia habitual, con el lamentable efecto de convertir en inaplicable el fallo que ordena su restitucin a su anterior hogar, por las temibles consecuencias psicolgicas que podran generarse con la ejecucin de tal decisin. En conclusion la Sustraccin Interparental de menores, tanto en el mbito nacional como en el internacional, constituye un problema que demanda de soluciones eficaces e inmediatas. Los trminos actualmente previstos para los trmites administrativos y judiciales de restitucin de los menores afectados, continan siendo excesivos a pesar de las reformas ltimamente realizadas. Con esta conducta reprochable se victimiza indefectiblemente al menor, afectando sus derechos fundamentales, por lo que el Estado debe asumir una actitud ms agresiva y efectiva para combatirla, dotando a los funcionarios involucrados en su solucin de las herramientas necesarias (capacitacin e infraestructura principalmente), para actuar con la celeridad requerida. La propuesta de este grupo de investigacin, dirigida a procurar un cambio legislativo que garantice una respuesta inmediata para los conflictos que se susciten con ocasin de la SIM, es la de adoptar procedimientos inmediatos para restablecer el derecho quebrantado, a fin de evitar los nocivos efectos derivados, como se indic, del simple transcurso del tiempo. Una solucin consistira, por ejemplo, en convertir el procedimiento de restitucin, adems de preferente, en sumario (corto y gil), como ocurre con la accin de tutela y el habeas corpus, para que prevalezca sobre los dems asuntos del despacho de conocimiento y sea resuelto en un trmino muy breve.

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