LUCIANA BOITEUX DE FIGUEIREDO RODRIGUES

CONTROLE PENAL SOBRE AS DROGAS ILCITAS: O IMPACTO DO PROIBICIONISMO NO SISTEMA PENAL E NA SOCIEDADE

TESE DE DOUTORADO ORIENTADOR: PROF. DR. SERGIO SALOMO SHECAIRA

UNIVERSIDADE DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO SO PAULO 2006

LUCIANA BOITEUX DE FIGUEIREDO RODRIGUES

Controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade

Tese apresentada ao Departamento de Direito Penal, Medicina Legal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para a obteno do ttulo de Doutor em Direito.

Area de concentrao: Direito Penal, Medicina Legal e Criminologia. Orientador: Prof. Dr. Sergio Salomo Shecaira

So Paulo 2006

Rodrigues, Luciana Boiteux de Figueiredo Controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. / Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues; orientador Prof. Dr. Sergio Salomo Shecaira -- So Paulo, 2006. 273 f. Tese ( Doutorado Programa de Ps-Graduao em Direito. rea de Concentrao: Direito Penal, Medicina Legal e Criminologia) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 1. Direito Penal. 2. Poltica Criminal. 3. Sociologia Criminal. 4. Criminologia. 5.Drogas. I. Ttulo CDD 345.0277

FOLHA DE APROVAO
Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues Controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade

Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para a obteno do ttulo de Doutor em Direito. Area de concentrao: Direito Penal, Medicina Legal e Criminologia.

Aprovado em: Banca Examinadora Prof. Dr _______________________________________________________________ Instituio________________________ Assinatura ____________________________ Prof. Dr _______________________________________________________________ Instituio________________________ Assinatura ____________________________ Prof. Dr _______________________________________________________________ Instituio________________________ Assinatura ____________________________ Prof. Dr _______________________________________________________________ Instituio________________________ Assinatura ____________________________ Prof. Dr _______________________________________________________________ Instituio________________________ Assinatura ____________________________

Dedico este trabalho a meus pais, Sergio e Lucia, e a meus irmos, Serginho e Marcela, por tudo.

AGRADECIMENTOS

Meus sinceros agradecimentos a todos que me ajudaram na elaborao desse trabalho, especialmente ao meu orientador, Prof. Dr. Sergio Salomo Shecaira, por todo incentivo, pacincia e crticas; aos professores e colegas da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, pelo convvio e aprendizado, aos companheiros de advocacia: Dr. Arthur Lavigne, Helton Marcio Pinto e Felipe Bernardo Nunes, pelo apoio e pela convivncia; aos amigos Ana Paula e Leonardo Sica, pela amizade e hospedagem em terras paulistas, Maria e ao Francisco, pela amizade e apoio, e a todos os meus amigos que me ajudaram nessa caminhada; aos meus alunos do Grupo de Pesquisa em Criminologia da UERJ pela dedicao; e aos funcionrio da Secretaria de Ps-Graduao e do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP, por toda a ajuda.

Se

afasto

do

meu

jardim

os

obstculos que impedem o sol e a gua de fertilizar a terra, logo surgiro plantas de cuja existncia eu sequer suspeitava. Da mesma forma, o desaparecimento do sistema punitivo estatal abrir, num convvio mais sadio e mais dinmico, os caminhos de uma nova justia Louk Hulsman, Penas Perdidas

RESUMO

RODRIGUES, L.B.F. Controle penal sobre as drogas ilcitas: o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade. 2006. 273 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo.

O estudo do controle penal sobre as drogas ilcitas tem por objetivo compreender a estratgia proibicionista de criminalizao de determinadas drogas como meio puramente simblico de proteo da sade pblica. Para tanto, investigou-se a forma pela qual esse modelo foi historicamente construdo e concretamente aplicado, e as razes que tm dificultado a adoo de alternativas de controle, apesar do fracasso da proibio. O enfoque crtico sobre o problema volta-se para o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, como meio para se avaliar as possibilidades de superao desse paradigma. So sugeridas polticas alternativas de drogas e a reduo de danos como estratgias que devem ser adotadas pela legislao brasileira.

Palavras-chave: Direito Penal. Poltica Criminal. Sociologia Criminal. Criminologia. .Drogas.

ABSTRACT

RODRIGUES, L.B.F. Drug penal control: the impact of prohibition on the penal system and on society. 2006. 273 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo

The study of penal control on illicit drugs aims at the understanding the symbolic way the drug prohibitionist strategy has been established to protect public health. For that, research conduction showed how this model has been historically built and applied, and the reason why there are difficulties in implementing alternatives of control, despite the failure of prohibition. The critical approach on the matter leads to the impact of prohibition on the penal system and society as well, as a key to evaluate possibilities for overcoming this paradigm. Alternative policies and harmful reduction measures are suggested as positive strategies to be adopted by Brazilian legislation.

Keywords: Criminal Law. Criminal Policy. Criminal Sociology. Criminology. Drugs.

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RESUM

RODRIGUES, L.B.F. Le Contrle Pnal sur les Drogues Illicites: limpact du prohibitionisme sur le systme pnal et sur la societ. 2006. 273 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo

Cet tude du contrle pnal sur les drogues illicites cherche comprendre la stratgie prohibitioniste de criminalisation simbolique de certaines drogues comme moyen de protection la sant publique. Lobject de la recherche a t le dit modle rpressif, la faon par laquelle il a t historiquement construit et concrtement appliqu, aussi bien que les raisons obstruant ladoption de mesures alternatives de contrle, malgr lechec de la rpression. La vision critique sur le problme tient limpact de laction rpressive sur le systme pnal et sur la societ comme instrument pour valuer les possibilits de solution cette problematique. Des sugestions pour une stratgie de politique alternative et de rduction des risques sont prsentes lintention de la legislation brsilienne.

Mots-cls: Droit pnal. Politique Criminelle. Sociologie Criminelle. Criminologie. Drogue.

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LISTA DE TABELAS

Tabela 1......................................................................................................................... 185 Tabela 2......................................................................................................................... 201 Tabela 3......................................................................................................................... 207 Tabela 4......................................................................................................................... 232

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LISTA DE SIGLAS

AMB ABP CEBRID CONAD CND EMCDD EUA JEC LCH OEDT OMS ONU SISNAD UDI UNODC

Associao Mdica Brasileira Associao Brasileira de Psiquiatria Centro Brasileiro de Informao Sobre Drogas Conselho Nacional Antidrogas Comission of Narcotic Drugs European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction Estados Unidos da Amrica Juizados Especiais Criminais Leis dos Crimes Hediondos Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia Organizao Mundial de Sade Organizao das Naes Unidas Sistema Nacional Antidrogas Usurios de Drogas Injetveis United Nations Office on Drugs and Crime

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SUMRIO
INTRODUO............................................................................................................. 16 CAPTULO I O Modelo Proibicionista de Controle de Drogas............................ 16 1.1 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 Origens Histricas ...................................................................................... 26 A Guerra do pio (1839-1842) ................................................................. 32 Antecedentes ................................................................................................ 32 A China e os interesses ingleses .................................................................. 34 Proibicionismo e Controle Internacional de Drogas............................... 37 Os primeiros tratados internacionais............................................................ 37 A Conveno das Naes Unidas de 1988 .................................................. 41 Fundamentos do Proibicionismo .............................................................. 45 O Controle de Drogas nos EUA................................................................ 48 As primeiras leis penais de drogas............................................................... 50 Bases da poltica da war on drugs ............................................................... 53 Legislao antidrogas dos EUA .................................................................. 57 Proibicionismo e controle social ................................................................ 62

CAPTULO II Modelos Alternativos e Poltica de Drogas na Europa................. 67 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3.1 2.3.3.1 2.3.3.2 2.3.3.3 2.4 2.4.1 Polticas de Reduo de Danos.................................................................. 67 Definio e modalidades.............................................................................. 69 Experincias positivas.................................................................................. 73 Resposta s crticas e posio da ONU........................................................ 77 Justia teraputica: reduo de danos? ........................................................ 79 Modelos alternativos de controle de drogas ............................................ 81 A despenalizao do uso de drogas ............................................................. 82 Descriminalizao do uso de drogas............................................................ 86 Despenalizao do pequeno trfico ............................................................. 90 Legalizao Controlada ............................................................................... 91 Conceitos bsicos......................................................................................... 93 O controle sobre o usurio ........................................................................... 98 O controle sobre a produo e distribuio.................................................. 99 Poltica de drogas na Europa................................................................... 101 H uma poltica de droga europia? ....................................................... 101

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2.4.2 2.4.2.1 2.4.2.2 2.4.2.3 2.4.2.4 2.4.2.5 2.4.2.6 2.4.2.7 2.4.2.8 2.4.2.9 2.4.2.10 2.4.2.11 2.4.2.12

Controle de Drogas na Europa................................................................... 107 Alemanha ................................................................................................... 107 ustria........................................................................................................ 109 Blgica ....................................................................................................... 110 Dinamarca .................................................................................................. 112 Espanha ...................................................................................................... 113 Frana......................................................................................................... 115 Holanda ...................................................................................................... 121 Irlanda ........................................................................................................ 125 Itlia ........................................................................................................... 126 Portugal ...................................................................................................... 128 Reino Unido ............................................................................................... 131 Sua........................................................................................................... 133

CAPTULO III O controle penal de drogas no Brasil ......................................... 134 3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.1.4 3.2 3.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.5 3.6 3.6.1 3.6.2 3.6.3 3.7 3.7.1 3.7.2 3.7.3 3.7.4 Histrico da legislao brasileira de drogas .......................................... 134 A legislao brasileira at 1940 ................................................................. 136 O incremento do controle penal (1964-1971)............................................ 142 O Brasil e o controle internacional de drogas (1976-1977)....................... 147 A influncia norte-americana..................................................................... 152 A Constituio de 1988 e a Lei dos Crimes Hediondos ........................ 154 Polticas de Reduo de Danos no Brasil ............................................... 164 Poltica oficial de drogas (2002-2005)..................................................... 168 O Plano Nacional Antidrogas de 2002....................................................... 169 A Poltica Nacional sobre Drogas de 2005 ................................................ 172 A despenalizao do uso pela Lei n. 10.249/01 ...................................... 174 A nova lei de txicos de 2002................................................................... 177 Antecedentes .............................................................................................. 177 Do captulo vetado ..................................................................................... 178 Disposies processuais e medidas de preveno ..................................... 182 Projetos de leis de drogas em tramitao .............................................. 184 Aspectos gerais .......................................................................................... 184 O delito de trfico de drogas nos projetos de lei........................................ 187 O porte de entorpecentes nos projetos de lei ............................................. 188 Anlise das propostas de alterao legislativa ........................................... 192

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CAPTULO IV Proibicionismo, Sistema Penal e Sociedade ............................... 194 4.1 4.1.1.1 4.1.1.2 4.1.1.3 4.1.1.4 4.2 4.2.1 4.3 4.3.1 4.3.2 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3. A droga como um problema scio-econmico....................................... 195 A droga como mercadoria.......................................................................... 195 A economia da droga no Brasil.................................................................. 199 Droga e violncia ....................................................................................... 206 Droga, corrupo e lavagem de dinheiro ................................................... 212 A droga como um problema de direito penal........................................ 219 Princpios constitucionais e leis antidrogas............................................... 219 A droga como um problema penitencirio ............................................ 226 Droga e encarceramento em massa nos EUA ............................................ 226 Droga e sistema penitencirio no Brasil .................................................... 231 Crticas e alternativas ao proibicionismo .............................................. 234 Poltica de drogas e cultura do controle..................................................... 238 Perspectivas e alternativas ........................................................................ 243 Propostas alternativas para o Brasil ........................................................... 246

CONCLUSO............................................................................................................. 249 REFERNCIAS.......................................................................................................... 255

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INTRODUO O estudo do controle penal sobre as drogas ilcitas tem por objetivo compreender a estratgia proibicionista que preconiza, mediante a imposio de uma pena criminal, a proscrio de determinadas substncias, por meio da incluso destas a categoria de ilcitos. Para tanto, investigou-se a forma pela qual esse modelo foi historicamente construdo e concretamente implementado. O enfoque crtico recai sobre o impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, como meio para se avaliar as alternativas de superao desse paradigma1. Nesse contexto, deve-se levar em conta o aprofundamento das formas de controle social formal no ltimo sculo, em detrimento do controle social informal, e situar a criminalizao das drogas ilcitas dentro da estratgia penal geral da cultura do controle contempornea, analisada por David Garland2. Ao mesmo tempo, destacam-se as peculiaridades da questo da droga, e as transformaes ocorridas a partir do incio do sculo XX, quando se deu a criminalizao. A discusso sobre a proibio ou legalizao constitui questo to polmica e controvertida como a prpria definio da palavra droga, cuja origem no clara3. Como hiptese mais provvel, considera-se o termo originado do holands antigo droog, que significa folha seca, pois antigamente quase todos os medicamentos eram feitos base de vegetais. Sob o ponto de vista mdico, a Organizao Mundial de Sade a define como "qualquer entidade qumica ou mistura de entidades (outras que no aquelas necessrias para a manuteno da sade, como por exemplo, gua e oxignio), que alteram a funo biolgica e possivelmente a sua estrutura". Inclui-se tambm na definio o fato de ser capaz de modificar a funo dos organismos vivos, resultando em mudanas fisiolgicas ou de comportamento. Na linguagem comum, o termo em si possui

1 A noo de paradigma, para Thomas Kuhn, designa as realizaes cientficas que geram modelos que, por perodo mais ou menos longo, e de modo mais ou menos explcito, orientam o desenvolvimento posterior das pesquisas exclusivamente na busca da soluo para os problemas por elas suscitados; ou seja, entende-se por paradigma um conjunto de pressupostos que, aceitos sem crtica durante determinado perodo histrico, funcionam como fundamentos das concepes vigentes sobre o homem, a vida social, o ser e o conhecimento. Cf. KUHN, Thomas S. The structure of scientific revolutions. 3. ed. Chicago: University Chicago Press, 1996. 2 GARLAND, David. The culture of control: crime and social order in contemporary society. Oxford: University Press, 2001. 3 No dicionrio epistemolgico consultado, por exemplo, a origem da palavra droga considerada controversa. NASCENTES, Antenor. Dicionrio epistemolgico resumido. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1966, p. 255.

17 significaes subjetivas, positivas e negativas4, e envolve questes morais e de valores, dificultando muito a sua compreenso. Em sentido normativo, podem ser lcitas ou ilcitas, dependendo de uma deciso poltica. No presente trabalho se utiliza o vocbulo droga no sentido de uma substncia que atua sobre o sistema nervoso central que, aps um julgamento de valor, ganha a qualificao normativa de lcita ou ilcita mediante a criao de uma norma proibitiva. Diante das controvrsias, no estudo da questo devem ser tomadas algumas cautelas bsicas, tais como evitar uma anlise de cunho moralista5, que leva conseqentemente a droga ser considerada como um tema tabu6, do qual no se pode falar. Esta deve ser investigada como um fato social complexo e problemtico, que envolve vrios campos do conhecimento, digno de uma profunda e sria abordagem. Do ponto de vista jurdico, ao se tratar do controle penal sobre as drogas ilcitas, deve ser considerado o objetivo ltimo do direito - a pacificao social -, e os meios legtimos de alcan-lo: pelo respeito aos direitos e garantias individuais. Com esse esprito, o foco da pesquisa est na atuao do controle (social) penal nesse campo, e no impacto das polticas proibicionistas no Brasil. Diante do carter essencialmente internacional da poltica de drogas, porm, ser necessrio analisar as origens do modelo proibicionista de controle internacional de drogas e as estratgias alternativas de regulao dessas substncias. A compreenso da forma de implementao desse tipo de controle em pases desenvolvidos, e a identificao das semelhanas e diferenas com o modelo brasileiro serviro de base para propostas racionais de alterao legislativa.
No dicionrio, a palavra droga possui treze definies, podendo significar: qualquer substncia ou ingrediente usado em farmcia, tinturaria ou laboratrios qumicos; ou ento qualquer produto alucingeno (...), que leve dependncia qumica, e por extenso, qualquer substncia ou produto txico (fumo, lcool, de uso excessivo), entorpecente; como tambm pode ser: qualquer substncia que leve a um estado satisfatrio ou desejvel (o que tira a dor, emagrece), havendo significaes positivas e negativas, em seu sentido literal. No sentido figurado tambm h duplo significado, pois droga pode tanto significar bom na definio de algo que atraia, apaixone, intoxique o esprito, como tambm mal: no sentido do que no confivel, falsidade, mentira, ou o indivduo que costuma proceder mal; assim como qualquer ato, produto ou objeto de pouco valor, dentre outras. In: HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio HOUAISS da lingua portuguesa. Rio de Janeiro: Forense; Objetiva, 2001. 5 Nesse sentido, parte-se do pressuposto de J. L. L. Mackie. Ethics, 1977, de que todos os julgamentos morais so falsos, uma vez que no existe uma realidade moral objetiva que lhes sirva de referncia. Apud OUTHWAITE, William et al. Dicionrio do Pensamento Social do sculo XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 484. 6 No sentido de uma proscrio religiosa, indiscutvel, da qual no se pode falar ou questionar, que Freud designava como a proibio de atos contraditrios aos padres morais, ou como proibio instituda por um grupo social como medida de proteo, superstio; ou interdio de ordem cultural e social sobre a qual se evita falar por pudor, crena ou superstio. Cf. HOUAISS e outro, op. cit p. 2654.
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O presente estudo situa-se no paradigma emergente da psmodernidade, tendo como horizonte a totalidade universal, no sentido proposto por Boaventura de Souza Santos7. Entende-se necessria uma abordagem interdisciplinar do fenmeno da droga de forma a permitir sua ampla compreenso. Mostra-se essencial integrar discusso jurdica as perspectivas de outros campos do conhecimento que tambm tratam do tema, com outras nuances. Da a razo pela qual se optou por no fazer uma anlise puramente jurdica, para evitar o conformismo e a legitimao do discurso repressivo8. A proposta de anlise , portanto, transdiciplinar, pois atravessa os campos da criminologia, da poltica criminal, e das cincias sociais, com auxlio das cincias mdicas e da economia, alm da histria. A metodologia utilizada pressupe a impossibilidade de se fracionar o objeto de estudo - o controle social da droga -, visto ser este fenmeno complexo estudado por vrias disciplinas, e por isso requer ferramentas capazes de responder s questes formuladas. Por se tratar de tese apresentada a uma Faculdade de Direito, a perspectiva jurdica constitui o fio condutor da anlise. Na perspectiva da psmodernidade, reconhece-se a necessidade de no se reduzir a complexidade da vida jurdica secura da dogmtica, razo pela qual se seguem as lies de Souza Santos, de que o direito deve redescobrir o mundo filosfico e sociolgico em busca da prudncia jurdica. Com isso pretende-se evitar os males da parcelizao do conhecimento e do reducionismo arbitrrio que transporta consigo, por se considerar constituir-se o conhecimento ps-moderno a partir de uma pluralidade metodolgica, e que a fragmentao ps-moderna no disciplinar, e sim temtica (...) ao contrrio do que sucede no paradigma actual, o conhecimento avana medida que seu objecto se amplia, ampliao que, como a da rvore, procede pela diferenciao e pelo alastramento das razes em busca de novas e mais variadas interfaces9. Diz-se que a questo das drogas ter-se - ia se perdido no caminho, pois os juristas legislaram e impuseram seu controle de forma alheia s contribuies de
SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. 10 ed. Porto: Afrontamento, 1998. Nesse sentido, analisa Salo de Carvalho que, no Direito, os comentrios sobre as temticas se restringem anlise da legislao, que carecem de fundamentao mais apurada e limitam-se a conceituar e categorizar as drogas a partir do discurso farmacolgico, e assim se tornam teis ao sistema repressivo. In: CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 11. 9 SANTOS, Boaventura de Souza, op. cit. p. 47-48.
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profissionais de outras reas que chegaram a solues para alm do marco legal, as quais, na maioria dos casos, foram deixadas de lado pelos legisladores e juristas. Porm, as solues para a questo esto muito mais alm do limitado campo jurdico, to caro aos legisladores e juristas, em especial pela tendncia de estes se isolarem tanto das cincias sociais, como da realidade social que os cerca. Segundo Rosa Del Olmo, ainda que se reconhea a importncia das regulamentaes jurdicas, preciso dar-lhes sua justa dimenso: Os aspectos lingsticos, culturais, econmicos, sociopolticos, histricos, etc., configuraram um saber que precisa ser incorporado ao delineamento de uma interveno global sobre drogas alternativa, o que implica, antes de mais nada, redefinir o que se entende por droga, e ao mesmo tempo iniciar a desconstruo das polticas atuais e a avaliao dos tratados internacionais vigentes que ningum se atreve a questionar, apesar de que, em alguns aspectos, contradizem a normativa internacional sobre direitos humanos... investir os recursos em programas dirigidos ao indivduo e a programas de desenvolvimento j que a droga deve associar-se com a qualidade de vida10. Por outro lado, em uma abordagem interdisciplinar de um campo to amplo corre-se o risco de uma excessiva abstrao ou simplificao, alm da desconsiderao das variaes porventura existentes. Tal risco justifica-se pela necessidade de identificar as estratgias e modelos, concretos e abstratos, que guiam a reao penal no controle das drogas, que s um enfoque macro permite. Entende-se que a anlise isolada da temtica torn-la-ia conformista e concorreria para a manuteno do modelo atual, que se entende deva ser objeto de crtica e questionamento. Essa perspectiva mais ampla possui igualmente benefcios, como a possibilidade de identificao de questes estruturais, bem como de tendncias e dinmicas comuns a um modelo construdo de cima para baixo, ou seja, uma estratgia de controle penal imposta verticalmente s naes do mundo pela comunidade internacional, sob influncia da potncia ento emergente. Ao mesmo tempo a abordagem do tema ser cautelosa, reconhecendo as semelhanas e diferenas da implementao do modelo proibicionista nas sociedades mais desenvolvidas, em comparao com o Brasil, bem como a necessidade de adaptao local de modelos e propostas alternativas, de forma a evitar equvocos de uniformizao e
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OLMO, Rosa del. A legislao no contexto das intervenes globais sobre drogas. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 7, n. 12. p. 65-80, 2. sem 2002, p. 75.

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leis e estratgias. Nem sempre o que adequado aos pases j desenvolvidos se adequa realidade dos pases ditos emergentes. O marco terico do presente estudo a Criminologia Crtica, que ao incluir o controle social como objeto de estudo da cincia criminolgica, marcou a passagem para o paradigma da definio social, que se afasta do paradigma clssicopositivista por se debruar sobre o funcionamento real do sistema penal e suas relaes com a estrutura scio-poltico-econmica como objetos de estudo. Mostra-se importante destacar a adeso do trabalho aos postulados da viso crtica da criminologia, em especial quanto aos conceitos de delito - tratado sob a perspectiva de sua construo normativa, ou seja, criado pelo legislador, sem base ontolgica, mas poltica - assim como o conceito de delinqente, que depende no s da definio poltica de delito, mas tambm da atuao do sistema penal, por meio da atribuio de um rtulo queles selecionados pela atuao das agncias do sistema11. Da a importncia de se estudar as origens do proibicionismo e a evoluo das leis penais para se evidenciar como se deu a construo do conceito de ilicitude sobre uma substncia, como fundamento do modelo repressivo. Na definio do marco terico utilizado no estudo do controle social (penal) sobre as drogas ilcitas, deve ser inicialmente indicado qual controle social se trata. Entende-se que a definio tradicional de controle social12 deve ser substituda por um conceito mais adequado ao estudo do controle do desvio nas sociedades ps-modernas, que reverta a noo de que o desvio leva ao controle social, pela constatao de que o controle social que leva ao desvio13. Adota-se a viso de Stanley Cohen ao defini-lo como as formas organizadas com que a sociedade responde a comportamentos e as pessoas que contempla como desviantes, problemticos, preocupantes, ameaadores, doentes ou indesejveis, sob a forma de: castigo, dissuaso, tratamento, preveno, segregao,

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Nesse sentido, o sistema penal seleciona pessoas ou aes, como tambm criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posio social. ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 74. 12 Tradicionalmente, se definia controle social como: o conjunto de instituies estratgicas e sanes sociais que pretendem promover e garantir o submetimento do indivduo aos modelos e normas comunitrios. Cf. GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 102. 13 Nesse sentido de LEMERT, 1967, p. v, de que older sociology tended to rest heavily upon the idea that deviance leads to social control. I have come to believe that the reverse idea, i.e., social control leads to deviance, is equally tenable and the potentially richer premise for studying deviance in modern society. Apud MAGUIRE, Mike; MORGAN, Rod; REINER, Robert. The Oxford handbook of criminology. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 454.

21 justia, ressocializao, reforma ou defesa social14. As diversas formas de controle social constituem, portanto, os instrumentos de convivncia e de organizao social gerados mediante tenses em variadas esferas: econmica, poltica e cultural das sociedades15. Nos processos de organizao social destacam-se o direito e a cultura jurdica como atores decisivos, capazes de reduzir as tenses, em uma perspectiva otimista, quando o controle social atua visando pacificao das sociedades, como tambm em sua forma perversa, gerando efeitos contrrios e aumentando o conflito, ao reforar as contradies, quando os problemas decorrentes da convivncia social so agravados com a criao de uma norma proibitiva. No campo do controle social insere-se a forma mais drstica de controle formal, exercido pelo sistema penal16, que aqui se denominou controle penal17. O controle penal sobre a droga atua por meio da proibio do consumo e da venda de determinadas substncias, e seu discurso punitivo fundamentado no conceito de nocividade de determinadas substncias, e impe um comportamento individual coletividade, moldado sobre o ideal de abstinncia como virtude a ser seguida. A criminologia tradicional parte de uma concepo harmoniosa de sociedade, no questionando as definies legais nem o quadro normativo, e presumindo a incorporao pela lei dos interesses gerais18, razo pela qual deu pouca importncia ao estudo do controle social. A Criminologia Crtica, ao contrrio, considera o tema da droga como um dos mais intrigantes objetos de estudo, pois envolve uma situao real em que a prpria lei (que no necessariamente representa os interesses coletivos) cria o delito e o delinqente, sob a perspectiva interacionista19, que, nas palavras de Baratta considera

COHEN, Stanley. Visiones de control social. Barcelona: PPU, 1988, p. 17. No sentido proposto por BERGALLI, Roberto. Contradicciones entre derecho y control social. Barcelona: M. J. Bosch, Goethe Institut, 1998, p. XII. 16 Zaffaroni afirma que o sistema penal a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo. ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 69. 17 O que diferencia o direito penal de outras formas de controle social a formalizao do controle, pois o controle penal um controle normativo, exercido por meio de normas que precedem o delito. MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 6. 18 Neste sentido, ANYAR DE CASTRO, Lola. A Criminologia da Reao Social. Rio de Janeiro: Forense, 1983. 19 Para o labelling approach, o controle social exerce um papel extremamente importante, pois considera que a criminalidade no tem natureza ontolgica, seno definitorial (deriva s das definies seletivas dadas pelos agentes de controle social formal). Assim, a populao penitenciria, subproduto final do funcionamento discriminatrio do sistema penal, no representa a populao criminosa real nem qualitativa nem quantitativamente tampouco as estatsticas oficiais correspondem realidade do delito na sociedade, mas to somente representa um retrato da atuao do sistema.
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como determinante o problema da definio do delito, com as implicaes poltico-sociais que revela20. Assim, no so de interesse do presente estudo as causas que levam determinados indivduos a usar ou vender drogas, o que estaria mais prximo do que Baratta chamava de dimenso comportamental da criminologia. Pretende-se discutir a dimenso da definio, como teoria e sociologia do Direito Penal, ao se tratar especificamente do funcionamento da justia criminal e das instituies que compem o sistema penal (agncia legislativa, judicial, policial e as instituies internacionais), que determinam as proibies, executam a persecuo penal e impem as sanes pela violao da norma proibitiva. Alm disso, a concepo bsica do trabalho distancia-se do funcionalismo sistmico aplicado ao direito penal, que v o delito como expresso simblica de uma falta de fidelidade ao sistema social, e associa o funcionamento da ordem jurdica e do sistema penal a um conjunto de valores majoritariamente aceitos por seus componentes, que renem e institucionalizam tais valores21. Entende-se, como Muoz Conde, que a teoria sistmica, quando fala da funcionalidade da norma jurdicopenal nada diz sobre a forma especfica de seu funcionamento nem sobre o sistema social para o qual a norma funcional, razo pela qual no tem condies de permitir a compreenso da essncia do fenmeno jurdico-punitivo22. Parte-se do pressuposto que o direito penal no igualitrio, a ordem social no pacfica, mas conflituosa, devendo ser situada nesse contexto a opo normativa de criminalizao da droga, ao impor um determinado tipo de moral - a abstinncia - sem que essa expectativa represente necessariamente um valor, ou um sistema de valores partilhado pela sociedade. A experincia mostrou que, apesar da proibio, as drogas ilcitas continuam sendo amplamente consumidas, ganharam valor de mercadoria de troca e se inseriram em amplo mercado ilcito, refletindo a posio de outro grupo que no partilha do mesmo ideal representado pela norma proibitiva. Diante desse aspecto, pode-se afirmar que uma das conseqncias do proibicionismo a marginalizao de um nmero cada vez maior de pessoas que no se adequam ao modelo de conduta imposta pela norma, por no
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BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1997, p. 86. 21 BERGALLI, Roberto. Contradicciones entre derecho y control social. Barcelona: M. J. Bosch, Goethe Institut, 1998, p. 19. 22 MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 14.

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compartilharem dos mesmos valores morais defendidos pela norma proibitiva - no caso a abstinncia. Sob a perspectiva jurdica, deve ser apontado outro marco terico do trabalho: o Garantismo, proposto por Luigi Ferrajoli23 como um sistema epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a assegurar (...) o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e da tutela da pessoa contra a arbitrariedade24, que corresponde s garantias penais e processuais que se contrapem ao poder punitivo. A proposta de estudo com base garantista situa-se, portanto, na interseo entre a criminologia e o direito penal, no campo da poltica criminal, considerada no como poltica estatal de luta contra o crime, mas como ideologia poltica que orienta o controle social punitivo25. Considera-se que a discusso sobre poltica criminal de drogas deve ser resgatada pelas Faculdades de Direito, na forma de um exame jurdico da realidade social e dos efeitos das leis proibicionistas, que so aplicadas cotidianamente pelos operadores do direito de forma acrtica, legitimando o sistema atual. Dessa forma, adota-se o pressuposto de que existe uma poltica criminal brasileira de drogas de carter repressivo26, e pretende-se utilizar o potencial transformador do discurso crtico para deslegitimar o discurso punitivo, rejeitando a aceitao apriorstica de dogmas, por meio da investigao da realidade sobre a qual o direito penal aplicado, objetivando a elaborao de propostas transformadoras da realidade social, fundadas em marcos tericos humanistas, constitucionais e democrticos. O tema da criminologia da droga j foi estudado por vrios autores, como Alessandro Baratta, Rosa Del Olmo e Lola Anyar de Castro, dentre ouros que muito contriburam para a mudana de paradigma no estudo da criminologia. No Brasil, Nilo Batista, Maria Lcia Karam, Salo de Carvalho e Vera Malaguti Batista editaram obras

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Idem, p. 30. 25 Zaffaroni define poltica criminal como a cincia ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados juridica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos. ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 132. 26 Identifica-se uma trplice base ideolgica na poltica de drogas brasileira: Defesa Social e Segurana Nacional, enquanto ideologias em sentido negativo, e pelos movimentos da Lei e Ordem, entendidos como ideologia em sentido positivo. Cf. CARVALHO, Salo de. A Poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 8.

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importantes que despertaram o interesse na crtica ao discurso repressivo da droga. O presente estudo em muito se apoiou na leitura das essenciais obras desses autores. Com base nessas premissas so analisadas de forma crtica no captulo I, as origens do proibicionismo, seus aspectos histricos e internacionais, assim como seus fundamentos e a forma de sua implementao mais radical pelos EUA, bero da mais severa legislao de drogas do mundo. A seguir, no captulo II, abordam-se os modelos alternativos, as polticas de reduo de danos, e outras formas de controle de drogas, como a despenalizao e descriminalizao. No extremo oposto ao proibicionismo, analisa-se em maiores detalhes a proposta de legalizao controlada de drogas. Aps, so brevemente examinadas as legislaes de doze pases europeu-ocidentais27 que adotam polticas alternativas de diferentes graduaes na oposio ao proibicionismo, que merecem ser estudadas como um modelo de controle em certa oposio ao radicalismo punitivo norteamericano. A especfica situao do Brasil analisada no captulo III, atravs da evoluo histrica da legislao de drogas brasileiras, suas influncias, modelos oficiais e estratgia de poltica criminal, incluindo a poltica de reduo de danos e um comentrio crtico aos projetos de lei em discusso no Congresso. Diante do quadro estudado, o captulo IV trata especificamente do impacto do proibicionismo no sistema penal e na sociedade, sob um enfoque integrado de vrias disciplinas. Deixa-se de lado o discurso oficial, que fundamenta a proibio na questo da sade pblica, para estud-la sob perspectivas diversas. So elas: a droga como um problema scio-econmico, que interage com a violncia e a corrupo ao circular em um mercado ilcito absolutamente integrado na economia, por meio da lavagem de capitais; e como um problema penal e penitencirio, na medida em que a criminalizao desfigurou o direito penal e lotou as penitencirias. Finalmente, os efeitos perversos e s crticas ao proibicionismo so consolidados na concluso. A crtica formulada ao controle penal de drogas incluir a formulao de alternativas legislativas tendo como parmetro o modelo garantista e a necessidade de
Em decorrncia da necessidade de delimitao do tema, optou-se por excluir o estudo dos modelos latinoamericanos de controle de drogas, que demandariam uma ateno especial, pelas caractersticas especficas desse tipo de anlise. Considera-se que especialmente o caso dos trs pases produtores, Colmbia, Peru e Bolvia merecem destaque e estudos aprofundados, diante das agressivas polticas de erradicao e substituio do plantio de substncias proibidas, determinadas e sustentadas pelos EUA. Porm, como essa anlise iria extrapolar os limites desse trabalho, optou-se por fazer menes localizadas, inseridas na perspectiva central do tema.
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um direito penal democrtico que leve em conta a complexidade, a pluralidade e a diversidade dos grupos sociais. O desafio que norteou o desenvolvimento do presente trabalho envolveu a seguinte questo: possvel estabelecer um modelo alternativo e vivel de controle de drogas com a minimizao de riscos concretos sade pblica e individual, respeitando direitos e liberdades individuais, e salvaguardando os interesses coletivos? Na busca da resposta foi necessrio realizar levantamentos bibliogrficos amplos, tanto na rea jurdica como nas reas afins das cincias sociais; acessar dados estatsticos e penitencirios e estudos comparados de rgos de controle internacional de drogas, alm de realizao de pesquisa legislativa e histrica da legislao de drogas brasileira, norte-americana e europia. A viagem de estudos Frana providenciou o material necessrio, alm de permitir a troca de idias com alguns especialistas europeus. O estudo jurdico foi complementado com informao e dados da realidade scio-econmica do pas, obtidos por meio de estudos sociolgicos, antropolgicos e econmicos, alm de farmacolgicos, que foram integrados anlise jurdica. Pretende-se com o presente trabalho contribuir para o fascinante e desafiante estudo crtico interdisciplinar sobre o campo da droga, levando em conta as essenciais contribuies de outras reas, ao propor alternativas mais racionais, e assim ajudar na transformao do modelo brasileiro de controle de drogas para um modelo mais humano, fundado na dignidade da pessoa e representativo de um Estado Democrtico de Direito.

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I O MODELO PROIBICIONISTA DE CONTROLE DE DROGAS

1.1. Origens histricas A investigao sobre as origens do proibicionismo permite uma melhor compreenso do fenmeno atual do controle penal sobre essas substncias. Diferentemente de outros delitos tradicionais como o homicdio, a criminalizao do uso e do comrcio de drogas relativamente recente. As drogas ilcitas ou proibidas mais populares nos dias de hoje j eram conhecidas e consumidas pelo homem h sculos, mas seu controle penal pelo Estado somente se concretizou nas primeiras dcadas do sculo XX, com as primeiras previses legais de crimes e penas. A histria do controle internacional de drogas bastante recente, mas no menos intrigante. Apesar de haver hoje uma relao prxima entre uso de droga e proibio, o consumo e a circulao de substncias como cocana, pio e cannabis eram legais at o incio do sculo XX, quando eram comumente usadas sob a forma recreativa ou medicinal. Nos primeiros anos do sculo passado, no entanto, essas trs drogas mais consumidas foram banidas. A explicao de como se deu essa to rpida, transformao, e as razes da aceitao internacional de uma poltica proibicionista de drogas, que permanece na maioria dos pases at hoje, essencial para introduzir o sensvel tema proposto, que envolve poltica, economia, moral e sade pblica, e assim poder situar o papel que o direito penal tem a exercer nesse campo. Historicamente, a modificao de comportamento, humor e emoo por meio de drogas sempre tem sido prtica comum. Assim, todas as sociedades, em larga escala, diferenciaram de alguma maneira, o uso mdico e o abuso no-mdico de drogas, e eventualmente fizeram com essa distino as fundaes morais e legais do sistema internacional de controle de drogas28. Na mesma linha, sob a perspectiva mdica, afirmase que, ao contrrio do que muitos pensam, o consumo de drogas no algo novo, um mal contemporneo, mas o uso da droga sempre acompanhou a histria da humanidade, assim como a busca do prazer e da necessidade de satisfao dos instintos29. A utilizao de plantas psicoativas e alucingenas pelos nativos em cultos indgenas e pagos era comum nos primrdios da colonizao, tanto nas Amricas
COURTWRIGHT, David T. Forces of Habit: drugs and the making of the modern world. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 4. 29 SILVEIRA, Dartiu Xavier; MOREIRA, Fernanda Gonalves. Reflexes preliminares sobre a questo das substncias psicoativas. In: ______ . Panorama atual de drogas e dependncia. So Paulo, Atheneu, 2006, p. 3.
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como na Europa. Afirmam antroplogos que a questo do uso de drogas pode ser considerado universal, uma vez que so pouqussimas as culturas que no se utilizam de alucingenos30, aos quais se atribui um papel importante em experincias religiosas. Na regio brasileira do Acre, plantas psicoativas compem rituais indgenas, como o caso do uso do cip ayahuasca na confeco de um ch alucingeno que at hoje ainda utilizado pela comunidade do Santo Daime31. No entanto, com a colonizao do Novo Mundo sob forte influncia da Igreja Catlica, a proscrio das plantas sagradas passou a fazer parte da imposio da cultura do descobridor-colonizador, e da afirmao do catolicismo como religio oficial, por meio da catequese dos ndios, habitantes nativos das terras americanas. Esse aspecto da religiosidade deve ser necessariamente includo como um dos elementos bsicos para se compreender as origens da proibio das drogas no mundo moderno, especialmente porque que um dos pilares da poltica proibicionista veio da influncia do protestantismo norteamericano, e de seu ideal religioso de abstinncia, pregado pelas proeminentes figuras de formao religiosa que atuaram como influentes arquitetos do proibicionismo32. Paradoxalmente, do ponto de vista econmico, a expanso comercial e cultural das grandes navegaes de certa forma desafiou o controle moral do cristianismo, pois a descoberta de culturas nativas originais de novos povos tambm influenciou a civilizao europia, que descobriu novas plantas e espcimes, tais como o haxixe33, o pio e o tabaco, alm de especiarias e novos frmacos. Tais substncias passaram a ser mercadorias valiosas no comrcio internacional, e levaram ao incremento das viagens e das rotas de comrcio com as terras mais distantes. Os navegadores que descobriam o novo mundo encontraram sociedades indgenas nativas fazendo uso sagrado de alucingenos tpicos de suas culturas. H relatos de que o tabaco, o pio e o bangue da ndia (ou maconha) tinham como utilidade sair de si e descansar do trabalho, e ainda serviriam para criar sonhos e iluses. Por sua vez, na Amrica Latina, havia o tradicional uso da

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GAUER, Ruth Maria Chitt. Uma leitura antropolgica do uso de drogas. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. V. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990, p. 60. 31 O ch de ayahuasca permitido atualmente no Brasil, mas seu uso controverso em outros pases. Cf. S, Domingos Bernardo Gialluisi da Silva. Ayahuasca : a conscincia da expanso. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v.1, n.2, p. 145-174, 1996. 32 Como o Bispo de Manila, Monsenhor Charles Henry Brent (1862-1929), que teve papel fundamental da articulao da primeira conferncia internacional sobre drogas de Xangai, em 1909. 33 Haxixe uma droga de efeito entorpecente preparada com a resina do cnhamo e pode ser fumada pura ou associada cannabis. Cf. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio HOUAISS da lingua portuguesa. Rio de Janeiro: Forense; Objetiva, 2001, p. 1509.

28 folha de coca34, que era misturada ao tabaco, para dar mais fora e ajudar a suportar melhor o trabalho. de se notar que at a Idade Mdia no havia proibio ao uso de drogas, mas to somente algumas prescries morais trazidas pela doutrina crist35. Os historiadores sociais identificaram dois tipos de uso social de drogas na transio entre a Baixa Idade Mdia e Renascimento: nas classes baixas, um uso desesperado, famlico, escapista, e nas classes altas, um consumo de especiarias que se confunde com a busca de remdios exticos, cuja eficcia costuma ser medida pelo preo das substncias empregadas na confeco da drogas36. No sculo XVI, a Europa assistiu a uma intensificao do fornecimento de especiarias asiticas, e do consumo de drogas, em especial do pio, devido provavelmente ao aumento das massas nmades expulsas do campo, corrodas dos velhos laos sociais da servido e da ausncia ainda dos novos laos sociais. Nessas circunstncias, aumentavam a fome e as doenas, assim como o consumo generalizado de plantas, no s para alimentao como para o consolo ou escapismo da realidade. O lcool, droga mais utilizada nos dias de hoje37, era utilizado desde o incio da histria, comeando como bebidas fermentadas de relativamente pouco contedo alcolico. Quando os rabes introduziram a nova tcnica de destilao na Europa, durante a Idade Mdia, os alquimistas acreditavam que este seria um elixir de vida, considerado como um remdio para praticamente todas as doenas. Deve ser tambm ressaltado o importante papel da Medicina nesse perodo, j que grande parte das experincias mdicas do sculo XVI est ligada experimentao prtica de drogas. A Medicina ainda no totalmente oficial j centralizava o novo conhecimento, e aprofundava as investigaes sobre o corpo humano e as doenas e, por meio de pesquisas, dissecao de cadveres e testes com substncias, procurava-se a cura dos males e das doenas de que padeciam os homens.

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A mastigao da folha de coca nos Andes data de 3.000 A.C., e constitui um hbito inseparvel da vida de camponeses e mineiros, usada no trabalho, como medicamento e nos ritos religiosos. As esttuas dos deuses incas, no Peru, mostram a imagens mastigando a folha, com as bochechas saltadas. 35 A moral crist sobre as drogas teve alguns eixos centrais: recusa aos analgsicos, aos eutansicos, aos afrodisacos e aos alucingenos. Cf. CARNEIRO, Henrique. Filtros, mezinhas e triacas: as drogas no mundo moderno. So Paulo: Xam, 1994, p. 29. 36 Idem p. 51. 37 Atualmente considera-se o valor teraputico do etanol extremamente limitado, sendo a ingesto crnica de grandes quantidades um srio problema social e mdico. GOODMAN & GILMANS The pharmacological basis of therapeutics. 9a. ed. New York: McGraw-Hill, 1995, p. 386.

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O comrcio internacional de substncias hoje consideradas como ilcitas, somadas s especiarias, teve um importante papel na economia internacional, tanto no apogeu do perodo colonial, como da em diante, em especial no decorrer do sculo XIX, caracterizado pela rota do pio. Naquela poca, a proibio ainda no era sequer considerada38, o que pode ser constatado na prpria origem da palavra droga; dentre as vrias hipteses de sua etimologia est a denominao em holands droog para os produtos secos do ultramar, ou seja, as especiarias, sem qualquer conotao negativa. Algumas drogas hoje mundialmente proibidas eram mercadorias amplamente comercializadas e integradas s economias dos pases, como o pio na China, cuja histria possui elementos bastante interessantes. Foi justamente a motivao econmica que levou, na era moderna, a um novo regime das drogas: os estimulantes lcool e tabaco, drogas de uso mais freqente pela populao mundial tornaram-se produtos de alta importncia estratgica comercial internacional, alm de aceitos pela Igreja, e o pio, por sua vez, retomou seu papel de principal frmaco na Europa, enquanto se manteve a proibio dos alucingenos, caracterstica peculiar dos cultos indgenas americanos. Como se percebe, neste momento que se afirma o primeiro paradigma de controle das drogas, a ser refinado na poca contempornea, com base em motivaes econmicas, culturais e religiosas, mas no puramente mdicas, na fixao do padro mundial de controle do uso, comrcio e consumo de drogas. No que se refere especificamente s drogas posteriormente proibidas, o pio39 veio a ser reintroduzido no Ocidente com o reatamento do comrcio com o Oriente, trazido diretamente da China e da ndia. Era uma das drogas mais usadas no mundo antigo, como analgsico e eutansico, e fazia parte de vrias receitas egpcias, gregas e romanas. Muito antes da segunda metade do sculo XIV, quando Veneza inicia um importante comrcio de pio e fabricao da triaca40, as novas escolas de Medicina, como a de Salerno, j defendiam o uso anestsico do pio, e lentamente retomavam seu uso medicinal.
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BASSIOUNI, M. Cherif; THONY, Jean Franois. The International Drug Control System. In: ______. (Org.). International Criminal Law: crimes. New York: Transnational Publishers, 1999, p. 913. 39 O pio o suco das cpsulas da papoula, e seus principais alcalides so a morfina, a codena e a tebana (paramorfina), sendo vrios os seus derivados, dentre eles a herona. A disseminao do uso do pio como medicamento amplia-se por toda a Europa, e vai se tornando uma panacia do sculo XVII em diante, por suas virtudes como antitussgeno, antidiarrico e analgsico, alm de outros fins. 40 A triaca era um antdoto confeccionado com dezenas de frmacos, inclusive o pio, destinado a curar doenas como paralisia, apoplexia, epilepsia e letargia. Sobre a histria social das drogas confira CARNEIRO, Henrique. Filtros, mezinhas e triaca: as drogas no mundo moderno. So Paulo: Xam, 1994.

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J outra substncia entorpecente bastante popular nos dias de hoje, a cannabis sativa, ou maconha41, era considerada ainda mais antiga. H indcios de que na pr-histria j se cultivava a cannabis, sendo remotas as origens da utilizao do cnhamo42 (ou hemp - fibra vegetal extrada do caule da planta cannabis sativa), bastante utilizada em medicamentos, temperos e, principalmente, para tecer roupas de fibras resistentes43, alm ser servir o leo das sementes como componentes de tintas e vernizes. O entorpecente maconha se diferencia do cnhamo pois possui altos teores do princpio ativo tetrahidrocanabinol (THC), um alucingeno encontrado nas folhas e nos frutos da mesma planta. Especula-se se o hbito de fumar maconha teria sido trazido para o Brasil pelos primeiros escravos vindos da frica44. Atualmente, cultivada em vrios locais do mundo, devido facilidade de sua adaptao a uma variedade de climas e altitudes, o que garantiu sua difuso pelo mundo, sendo hoje a substncia ilcita mais nele consumida45. Por outro lado a coca uma planta nativa do Peru, bastante cultivada na regio dos Andes, remontando aos incas o uso da mastigao das folhas de coca para aplacar a fome, revigorar as energias, pelo seu efeito excitante e estimulante, e para minimizar os efeitos da altitude. At hoje esse um hbito cultivado nos pases andinos. J a cocana, descoberta por volta de 1855, um alcalide extrado das folhas de coca, utilizado na forma de cloridrato, que se cristaliza em pequenas agulhas que assumem o aspecto de p amorfo. No final do sculo XIX, as experincias com cocana na Europa se intensificaram, tanto que um jovem mdico vienense chamado Sigmund Freud46 (18561939) comeou a estudar seus efeitos como substituto ao vcio da morfina, tendo encomendado a substncia ao laboratrio Merck com a inteno de test-la e investig-la pessoalmente. Ele teria ento experimentado a droga em abril de 1884 e terminado seu
Sobre a histria e as utilidades da maconha, confira ROBINSON, Rowan. O Grande Livro da cannabis. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, e GABEIRA, Fernando. A maconha, So Paulo: Publifolha, 2000 (Coleo Folha explica). 42 Cf. BURGIERMAN, Denis Russo. Maconha. So Paulo: Abril, 2002, p. 18-19, o primeiro registro de uso da cannabis dataria de mais de 12.000 anos, que teria sido encontrada em marcas de corda impressas em cacos de um vaso de barro, no stio arqueolgico de Yuan-shan, atual Taiwan. Cita o autor que a erva era usada h cerca de 2.000 A.C. na China e na ndia. 43 Peas grossas de tecido de cnhamo derivado da planta foram usadas durante sculos na confeco de velas de navio, e para fazer corda e papel. H informaes de que as caravelas que descobriram a Amrica seriam feitas da fibra de cnhamo. 44 De acordo com COURTWRIGHT, David T. Forces of Habit: drugs and the making of the modern world. Cambridge: Harvard University Press, 2002., p. 41, os escravos vindo de angola teriam trazido consigo a maconha para as plantaes de acar no Nordeste do Brasil, onde o cultivo teria sido estabelecido algum tempo depois de 1549. O nome maconha, alis, diz-se ser de origem angolana. 45 Idem, p. 39. 46 Para um aprofundamento dos escritos de Freud sobre a cocana, confira FREUD, Sigmund. Un peu de cocane pour me dlier la langue..., organizado por Charles Melman. Paris: Max Milo, 2005.
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ensaio Uber Coca em junho do mesmo ano, no qual exps suas concluses consideradas um tanto precipitadas - sobre os benefcios da cocana, e sugerido o seu uso potencial em farmacoterapia, o que foi questionado mais tarde por outros pesquisadores. No entanto, isso no impediu que a produo de cocana pelo Laboratrio Merck aumentasse de 0,4 quilos em 1883 para 1673 quilos em 1884 e 83.343 quilos em 1885, assim como seu preo tambm foi aumentado. A cocana rapidamente se transformou em um dos mais importantes produtos farmacuticos na Europa e nos Estados Unidos47. O uso de drogas psicoativas, at o incio do sculo XX, envolvia dois diferentes caminhos: o uso mdico, destinado a aliviar sintomas, distrbios e patologias mentais, e o uso religioso, cerimonial ou recreacional, que modificava o comportamento normal e produzir estados alterados de conscincia. Aps terem as drogas surgido como promissores medicamentos, despertando grande interesse da classe cientfica, acabaram chamando a ateno da populao que foi se afastando do discurso e do controle mdico para um uso hedonista, de prazer e recreao48. Diante desse quadro, o disciplinamento do comrcio e do consumo de drogas do incio do perodo moderno deve ser compreendido no mbito da expanso mundial ibrica na poca das grandes navegaes, mas no se deve esquecer que a definio de droga sempre foi um conceito antes de tudo moral, que vai acarretar, posteriormente, seu contedo ilcito e criminal. O novo Estado Moderno, portanto, une o poder religioso ao poder mdico para guardar um conjunto de normas reguladoras da vida pessoal, em especial do consumo das drogas. Ressalte-se que o uso de drogas psicotrpicas consideradas como eficazes pela psiquiatria se tornou muito comum a partir de meados dos anos 50 do sculo passado, e hoje entre 10 a 15% dos medicamentos vendidos nos Estados Unidos tem por objetivo a alterao de processos mentais, tais como sedar, estimular, ou mudar de outra maneira o humor, e o comportamento. As drogas psicotrpicas, so amplamente receitadas pelos mdicos nos dias de hoje, dentre elas barbitricos49, ansiolticos50 e antidepressivos,
DAVENPORT-HINES, Richard. The Pursuit of Oblivion: a global history of narcotics. New York: WW Norton, 2002. p. 158. 48 MUSTO, David. One hundred years of cocaine. Westport: Auburn House, 2002. 49 Os barbitricos so hipntico-sedativos que foram muito utilizados no incio do sculo XX no tratamento de distrbios de ansiedade. No entanto, foram posteriormente considerados no recomendveis por induzirem tolerncia e causarem dependncia fsica, alm de reaes potencialmente letais quando da suspenso do uso do medicamento. Essas srias contra-indicaes levaram busca por outros agentes, tendo sido substitudos pelos benzodiazepnicos para tratar da ansiedade. Os barbitricos so pouco utilizados atualmente, embora sejam recomendados no tratamento emergencial de convulses, apesar dos riscos. GOODMAN & GILMANS The pharmacological basis of therapeutics. 9a. ed. New York: McGraw-Hill, 1995, p. 370.
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e foram consideradas uma revoluo na psiquiatria, mas ao mesmo tempo, por atuarem sob o sistema nervoso central causam dependncia e por isso tm severas restries de venda e consumo, e esto sujeitas a controle mdico. A partir de meados do sculo XX, com a evoluo da farmacologia foram descobertas as primeiras drogas sintticas. Em 1943, Hofmann teria sido o primeiro a ingerir uma quantidade mnima de cido lisrgico (LSD) e experimentado seus efeitos alucingenos51. A atual poltica de controle das drogas, portanto, tem em sua origem aspectos religiosos, econmicos e sociais, muito embora na atualidade seja mais perceptvel o discurso oficial mdico. No h como se deixar de analisar o quadro dentro de um contexto mais amplo, que leva, na atualidade, coexistncia de drogas proibidas, de consumo semiclandestino, por um lado, e de substncias teraputicas legais, fabricadas pelas grandes indstrias multinacionais, cuja diferenciao feita por critrios polticolegislativos e sofre a influncia de atitudes sociais que determinam quais drogas so admissveis e atribuem qualidades ticas aos produtos qumicos52. Aps ter-se situado historicamente as origens do controle das drogas ilcitas, estudar-se- em maiores detalhes a situao de dois pases estratgicos, por meio da anlise de suas polticas pblicas de controle do comrcio e de consumo de substncias entorpecentes. 1.2. A Guerra do pio (1839-1842) Optou-se pelo estudo das origens do controle penal de drogas na China, diante do marco histrico da Guerra do pio, entre 1839-1842, na histria do controle internacional de drogas. 1.2.1 Antecedentes A histria do pio na China e suas conseqncias internacionais constituem um exemplo da relevncia da questo poltico-econmica por trs das discusses sobre controle das drogas. Por isso, dentro da perspectiva histrica do controle penal sobre as drogas, deve ser analisada a situao especfica da China, que passou por
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Os benzodiazepnicos so medicamentos com efeito sedativo, relaxante muscular e ansioltico, destinados ao tratamento de distrbios de ansiedade, porm o risco de uso da substncia em longo prazo continua controverso. Idem, p. 309. 51 Ibidem, p. 400. 52 ESCOHOTADO, A. Historia de las drogas. Madrid: Alianza Editorial, 1996.

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importantes transformaes scio-econmicas e culturais no sculo XIX, e travou uma guerra contra o Imprio Britnico, em decorrncia de interesses comerciais na liberao do comrcio de pio. Desde o sculo XI, j era observado na China algum uso de pio para fins medicinais e tambm como narctico53. Calcula-se que no sculo XVIII havia cerca de um milho de chineses viciados em pio, o que do ponto de vista dos traficantes de drogas significava um amplo espao comercial para ser conquistado54, uma vez que o consumo da droga era acessvel tanto aos moradores das cidades quanto aos pobres, que utilizavam pequenos locais pblicos. Em 1729, contudo, a venda e o consumo de tal substncia foram banidos do territrio chins pelo Imperador, aps ter sido constatada a ampla difuso de seu consumo pelos chineses. Diferenciou-se, porm, a venda de pio medicinal, que era permitido, do uso meramente hedonista, que passou a ser proibido55. O comrcio internacional do pio j no final do sculo XVIII gerava enormes lucros Coroa Britnica, que explorava o grande mercado consumidor chins, com o pio originado do Sudeste asitico. Para que o pio pudesse ser um produto com vendas estabilizadas, vrios fatores estavam em jogo: a liberao do comrcio do produto, que tinha que esta-r disponvel em grandes quantidades, com meios desenvolvidos de consumo, e nmero suficiente de consumidores que tornassem vivel tal rota de comrcio. Especula-se porque os chineses daquela poca fumavam tanto pio. Apesar de no estar disponvel literatura chinesa contempornea sobre o tema, de acordo com documentos do perodo o pio teria atrado inicialmente grupos que lutavam contra o tdio e o stress. Conforme afirma Spence, o uso de derivados de pio tem o efeito de reduzir a velocidade, e causar o efeito de tornar menos ntido o mundo em volta da pessoa,

Muito embora o costume da inalao de tal substncia s tenha se tornado popular durante o sculo XVII, juntamente com o hbito de fumar tabaco. Acredita-se que as tcnicas de fumar pio misturado com tabaco por meio do uso de cachimbos tenham sido trazidas pelas tropas chinesas que retornavam de Taiwan em 1721, e que, aps, sua utilizao teria se espalhado pela China continental. Cf. SPENCE, Jonathan D. The Search for Modern China. New York, London: W.W. Norton, 1991, p. 87 54 Idem, p. 129. 55 Contudo, como no havia qualquer precedente no cdigo penal chins da poca, foram invocadas clusulas por analogia, e assim passaram os traficantes a serem punidos como contrabandistas. A pena de tal crime era o uso de um pesado colar de madeira (chamado de cangue) durante um ms, e depois o banimento; enquanto que os que incitavam os inocentes a usarem o narctico estavam sujeitos s mesmas penas dos pregadores de religies ortodoxas, qual seja, o estrangulamento (sujeito mitigao mediante reviso). J os que fumavam ou plantavam pio eram punidos com cem chicotadas, de acordo com as penas previstas para o delito de desobedecer a ordens imperiais. Ibidem, p. 88.

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de fazer o tempo esticar e esvair-se, de trocar as complexas ou doloridas realidades para uma distncia aparentemente infinita 56. Assim, no final do sculo XIX, o uso de pio se espalhara para outros estratos sociais, alm de os operrios (estivadores ou colliers) terem comeado a usar a substncia, visando melhoria de seu desempenho laboral. Diz-se que os colliers conseguiam carregar cargas ainda mais pesadas sob a influncia do pio, o que teria levado o narctico a se tornar bastante popular, com o aumento do nmero de viciados entre os camponeses, que comearam a plantar papoula para aumentar seus parcos rendimentos. Oficialmente, estavam proibidos o consumo e a venda da droga para fins no medicinais, mas mantinham-se locais escondidos, mas abertos ao pblico, destinados ao consumo de pio, enquanto a venda para uso medicinal continuava abertamente. O Imperador da poca j reconhecia esse impasse, alis, bastante atual, entre a necessidade legtima do uso do narctico como um remdio particularmente valioso no tratamento de algumas doenas, e ponderava acerca dos riscos do uso no medicinal do pio. Com esse panorama de fundo, os acontecimentos acabariam levando a uma guerra entre o Reino Unido e a China no sculo XIX, que ficou conhecida como a Guerra do pio. 1.2.2. A China e os interesses ingleses No incio do sculo XIX, a disseminao do pio em territrio chins causou um complexo dilema social: acadmicos, oficiais e o prprio Imperador se depararam com a discusso sobre a legalizao da droga ou seu banimento total. Ao mesmo tempo, os britnicos investiam fortunas na manufatura e distribuio da droga, gerando uma imensa participao dos lucros e rendimentos da venda de pio na balana internacional de pagamentos do Reino Unido da poca. O comrcio de pio passou ento a constituir um elemento central da poltica externa inglesa. Em 1800 um ato oficial do governo chins proibiu tanto a importao de pio quanto sua produo interna em territrio chins, e em 1813 outros editos proibiram o fumo de pio. A punio para os que violassem a proibio era severa: 100
Traduo livre do seguinte trecho original the taking of opium derivatives has the effect of slowing down and blurring the world around one, of making time stretch and fade, of shifting complex or painful realities to an apparent infinitive distance. Cf. SPENCE, Jonathan D. The Search for Modern China. New York, London: W.W. Norton, 1991, p. 131.
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golpes de bambu, junto com o uso pblico da cangue, o colar de madeira, por um ms ou mais. Com tal proibio, apesar de os mercadores chineses (cohongs) responsveis pela venda de pio no pas terem parado de comercializar diretamente o produto, isso no impedia que estrangeiros ancorassem seus navios em locais distantes, e continuassem a vender suas mercadorias de forma ilcita. Os esforos do governo chins para combater essa distribuio ilegal no foram suficientes para impedir o comrcio da droga, pois mesmo com a ameaa de severa punio e o intenso interrogatrio imposto aos usurios para que revelassem seus fornecedores, os envolvidos no milionrio negcio ilcito cobriam todos os seus rastros por meio de numerosos intermedirios, sem que nunca se conseguisse chegar aos responsveis principais. Diante desse quadro, o Imperador ao perceber que a economia chinesa estava sendo prejudicada pela compra de pio da Inglaterra, determinou que peritos lhe aconselhassem sobre a questo do pio57. Aps avaliar as evidncias, em 1838, o governo decidiu banir o comrcio de pio, e ordenou o fechamento de fbricas estrangeiras em Canto, alm da destruio de trs milhes de libras de pio cru, tendo nomeado o Comissrio Lin para levar a cabo a tarefa repressiva58. No seu esforo visando erradicao do trfico, o governo chins fez chegar ao conhecimento dos comerciantes ingleses de pio que eles deveriam entregar as arcas do produto estocado em seus navios, sem qualquer compensao59.

A assessoria do Imperador se dividiu entre os proibicionistas, a favor da incrementao da proibio e da punio, afirmando que os chineses no precisavam de pio, nem nacional nem importado; e os favorveis legalizao, que defendiam a legalizao do comrcio do entorpecente, argumentando que isso poria fim corrupo e chantagem de funcionrios pblicos, e ainda renderia ao tesouro impostos e tarifas, alm de permitir o desenvolvimento da plantao interna do produto na China, de melhor qualidade e mais barato do que o indiano, afastando os estrangeiros daquele mercado. SPENCE, Jonathan D. The Search for Modern China. New York, London: W.W. Norton, 1991, p. 149-150. 58 O Comissrio Lin fazia proclamaes pblicas enfatizando os riscos sade causados pelo pio, e ordenava a todos os fumantes que largassem o vcio. A idia era que todos aqueles que fumavam pio deveriam ser punidos. Em meados de Maio de 1839, cerca de 1.600 chineses haviam sido presos e 35.000 libras de pio e 43.000 cachimbos tinham sido confiscados, sendo que nos meses seguintes, as foras de Lin apreenderam ainda mais 15.000 libras de drogas e outros 27.500 cachimbos. Idem. 59 Como se no bastasse, o Comissrio Lin chegou a escrever uma carta Rainha Victoria explicando porque estavam os chineses banindo o consumo e o comrcio de pio. O teor da carta era o seguinte: We have heard that in your honorable nation too the people are nor permitted to smoke the drug, and that offenders in this particular expose themselves to severe punishment... In order to remover the source of evil thoroughly, would it not be better to prohibit sale and manufacture rather than merely prohibit its consumption?. CHANG Hsin-pao. Commissioner Lin and the Opium War, Cambridge: Harvard University Press, 1964, p. 134-135 apud SPENCE, Jonathan D. The Search for Modern China. New York, London: W.W. Norton, 1991, p. 151. Ocorre que o pio, na verdade, no era proibido na Inglaterra, mas consumido normalmente como ludano, um medicamento base de pio, por diversas personalidades, sendo que muitos ingleses consideravam o pio como menos prejudicial do que o lcool, o que levou desconsiderao pela Rainha Victoria dos apelos dos chineses.

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O procedimento adotado tinha por objetivo a imediata interrupo do fornecimento da droga, mediante o bloqueio da sada dos comerciantes estrangeiros e das cargas. Porm, um dos lderes dos comerciantes de pio britnicos acabou preso, quando se recusou a entregar a carga de pio em seu poder. O bloqueio chins s foi suspenso quando as arcas de pio foram apreendidas e sua carga jogada no mar. Diante do quadro acima descrito, no se mostra surpreendente a reao inglesa s intensas atividades repressivas chinesas, que culminou com a primeira Guerra do pio. A proibio do comrcio do entorpecente pelo Imperador, que acreditava ser aquele um problema puramente domstico, levou os ingleses a responderem com o uso da fora, e a desafiar o Imprio Chins, o que acabou levando guerra e imposio de um tratado entre os dois pases, assinado em 1842, beneficiando a Inglaterra em seu comrcio com o Oriente. Dentre as causas da guerra do pio mencionadas por Jonathan D. Spence est o fato de que as discusses entre experts promovidas pelo Imperador entre 1836-1838 criaram a convico para os traficantes ingleses de que o pio estava prestes a ser legalizado na China, e isso os teria levado a aumentar seus estoques e a fazer pedidos adicionais para seus fornecedores na ndia. No entanto, quando as proibies rgidas de 1838 geraram seus efeitos, o mercado diminuiu e os traficantes se viram perigosamente com excesso de estoque. Outra considerao importante que os ingleses, ao entregarem seus estoques ao governo chins, assim o fizeram esperando uma reparao futura, que no veio60. Tais circunstncias ocasionaram uma forte reao inglesa, tendo sido determinado pelo Parlamento ingls o envio de uma esquadra e a mobilizao das tropas alocadas na ndia, para obter satisfao e reparao dos chineses. Enquanto isso, na China, a poltica criminal adotada pelo governo levou ao grande aumento do preo do pio. Mesmo tendo investido bastante na compra de navios e em armas, os chineses no conseguiram paralisar o comrcio de pio, tendo os ingleses se posicionado na Ilha de Hong Kong e continuado seu comrcio, contando ainda com a ajuda dos norteamericanos61.

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As outras causas apontadas foram os desvios sociais da dinastia Qing; a disseminao do vcio do pio entre os chineses; o crescimento dos preconceitos contra estrangeiros na China; e a recusa por parte dos estrangeiros de aceitao das normas legais chinesas e as mudanas nas rotas de comrcio internacionais. Idem, p. 153-154. 61 SPENCE, Jonathan D. The Search for Modern China. New York, London: W.W. Norton, 1991, p. 156.

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Foi justamente no porto de Hong Kong onde ocorreram os confrontos entre chineses e ingleses em setembro e outubro de 1839, com baixas em ambos os lados, tendo sido afundados pela Marinha Inglesa os barcos vela chineses, bastante inferiores em tecnologia naval. Os ingleses ento bloquearam os acessos da baa e invadiram o norte da China, forando o Imperador Chins a iniciar as negociaes, em agosto de 1840. A essa altura o Comissrio Lin j havia sido demitido em decorrncias de suas polticas inadequadas. No final do sculo XIX, foram restabelecidas as rotas de comrcio ilegal de pio, sem se conseguir interromper seu fluxo ou reduzir os lucros, que aumentavam cada vez mais. O Imprio Chins, por outro lado, saiu humilhado e subjugado da guerra, tendo aberto seu comrcio para o mundo, com a Inglaterra como seu parceiro principal, detentora de diversos privilgios. Como se v, a rota do pio teve um importante papel na economia internacional do sculo XIX, levando a Inglaterra a declarar guerra China com o objetivo de manter o comrcio do produto. A segunda guerra do pio aconteceu entre 1856-1860. Estes conflitos internacionais refletiram as divergncias entre as potncias da poca com relao ao controle da venda e consumo de pio e seu reflexo economia mundial, marcada pela oposio entre o proibicionismo chins e o interesse ingls na legalizao do pio na China, por motivao puramente comercial. Depois dos acontecimentos do perodo, a China ultrapassou a ndia e Bengala como o maior produtor mundial de pio, o que levou edio do Decreto Imperial de 1906 que proibiu o cultivo e o uso de pio por um perodo de dez anos. 1.3. Proibicionismo e Controle Internacional de Drogas 1.3.1. Os primeiros tratados internacionais O aumento da percepo social da questo do pio na China do sculo XIX, e os conflitos decorrentes do comrcio mundial ocasionaram a Guerra do pio entre o Imprio Chins e a Coroa Britnica, e marcaram o incio de debates internacionais sobre o controle dessa e de outras substncias psicoativas j no incio do sculo XX. Decorridos quarenta anos dos acontecimentos em territrio chins, o tema do controle das drogas voltou tona, tendo se destacado na Conferncia de Xangai de 1909 o posicionamento proibicionista dos Estados Unidos da Amrica. Naquele foro,

38 reuniram-se os representantes dos treze pases62, dentre eles as potncias coloniais da poca e representantes do Imperador chins, para discutir limites produo e ao comrcio de pio e seus derivados. Na ocasio, apesar de contrariados, os europeus acabaram aceitando formalmente a proposta americana de restringir o negcio do pio apenas para fins medicinais, feita pelo seu representante, Monsenhor Brent, , mas tal acordo no culminou com a adoo de nenhuma medida concreta, diante da presso que os europeus sofriam de suas poderosas indstrias farmacuticas (como as alems Bayer e Merck)63. Isso no impediu, no entanto, que as concluses de tal conferncia constitussem as bases da elaborao do primeiro tratado multilateral sobre o tema, trs anos depois. A importncia da Conferncia de Xangai est na criao de um esboo de um sistema de cooperao internacional em assuntos de droga, que inspirou a primeira conveno sobre pio de 1912, e inaugurou a prtica de encontros diplomticos para o controle de drogas psicoativas, motivados pelo mpeto proibicionista norte-americano. A 1a. Conveno sobre pio da Haia, realizada em 1912, foi mais uma vez incentivada pelos EUA, pressionando pela implementao de sua poltica a nvel internacional, e culminou com a elaborao de um documento de grande impacto, que explicitamente exigia a limitao da produo e venda de pio e opiceos (morfina), incluindo pela primeira vez a cocana, que eram as substncias de maior visibilidade nas sociedades americana e europia do incio do sculo XX. Estabeleceu-se a necessidade de cooperao internacional no controle dos narcticos, restringindo-se seu uso ldico, apenas permitido o uso mdico. A Conveno da Haia representa a consolidao da postura proibicionista dos Estados Unidos no mbito mundial, em especial com a ampliao do rol de substncias proibidas. Gradualmente essa preocupao mundial foi se estendendo a outras drogas, com a proibio total da cocana e de derivados da coca e mais adiante dos diversos tipos de cannabis sativa. As convenes seguintes foram ampliando e reforando o controle sobre novas drogas. A poltica internacional de drogas foi usada como estratgia para justificar a alterao das legislaes nacionais. Nos EUA, sob a justificativa de adequao s Convenes Internacionais, tornaram-se mais rgidas as leis de controle de drogas, com a edio do Harrison Act de 1914. O novo modelo proibicionista internacional

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Dentre eles as potncias coloniais Inglaterra, Alemanha, Frana, Holanda e Portugal. Cf. RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 28-29.

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influenciou tambm a legislao de drogas na Frana, com a Lois sur les drogues de 1916, e no Reino Unido, com o Dangerous Drug Act de 1920. Em 1925, assinada a 2a. Conveno Internacional sobre pio, que significou um grande passo frente no controle das drogas narcticas, ao determinar aos governos nacionais a submisso de estatsticas anuais sobre a produo, consumo e fabrico de drogas recm criada Permanent Central Opium Board, implementando-se, assim, o primeiro sistema de monitoramento de drogas a nvel internacional. Alguns anos depois, em 1931, foi elaborada a 1a. Conveno de Genebra destinada a limitar a fabricao e regulamentar a distribuio dos estupefacientes ou drogas narcticas, que limitou a fabricao mundial de drogas para finalidades mdicas e cientficas, e restringiu as quantidades de drogas disponveis em cada estado e territrio, sendo vetado aos pases signatrios que excedessem a fabricao ou importao das suas necessidades de narcticos previstas. Cinco anos depois, em 1936, foi assinada a 2a. Conveno de Genebra, direcionada especificamente supresso do trfico ilcito de drogas perigosas, que entrou em vigor em 1939, na qual as partes se comprometeram a efetivar medidas para prevenir a impunidade de traficantes e a facilitar a extradio por crimes de trfico. Com a criao das Naes Unidas em 1945, aps o fim da 2a. Guerra Mundial, foram estabelecidas as linhas mestras do controle internacional de drogas vigente at os dias de hoje, tendo sido concludas trs convenes sob seus auspcios, ainda hoje em vigor64. A primeira Conveno das Naes Unidas sobre o tema, a Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961, foi considerada um grande feito na histria dos esforos internacionais para controlar os entorpecentes, sendo reconhecida como um simples e efetivo instrumento que foi amplamente aceito65. Ela instituiu um amplo sistema internacional de controle e atribuiu a responsabilidade aos estados-parte de incorporao das medidas ali previstas em suas legislaes nacionais, alm de ter reforado o controle sobre a produo, distribuio e comrcio de drogas nos pases nacionais, e proibido expressamente o fumo e a ingesto de pio, assim como o simples mastigamento da folha de coca e o uso no mdico da cannabis.
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Foram assinados trs Protocolos: o Protocolo de Genebra de 1946, o Protocolo de Paris de 1948 e o Protocolo para a limitao e regulao do cultivo da papoula, da produo e das trocas internacionais e do uso do pio, de 1953. 65 BASSIOUNI, M. Cherif; THONY, Jean Franois. The International Drug Control System. In: ______. (Org.). International Criminal Law: crimes. New York: Transnational Publishers, 1999, p. 920.

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Porm, na verdade, tal conveno marca o incio de um movimento de militarizao da segurana pblica, com a delegao de legitimidade de represso s agncias norte-americanas, como operadores por excelncia desse tipo de controle policial sobre as drogas66. Nesse momento nota-se a radicalizao do controle internacional de drogas, que passou a buscar a total erradicao do consumo e da produo de determinadas substncias, inclusive algumas que eram consumidas h milnios por tribos nativas da Amrica Latina, como o caso de folha de coca no Peru e na Bolvia. Pretendia-se impor uma valorao negativa sobre uma cultura ancestral, sem levar em considerao a diversidade cultural dos povos. Sob a perspectiva internacional, tal instrumento criou um sistema central de certificao de importao, exportao e de troca de informaes atravs do INCB International Narcotics Control Board. Em 1972, foi assinado um Protocolo emendando a conveno para aumentar os esforos de prevenir a produo ilcita, o trfico e o uso de narcticos, bem como mencionava a necessidade de se providenciar acesso a tratamento e reabilitao de drogados, em conjunto ou em substituio pena de priso nos casos criminais envolvendo adictos. Atualmente, os pases europeus que tm tornado menos repressora sua poltica com relao aos usurios se baseiam nessa referncia ao tratamento e substituio da pena de priso. A grande novidade no controle penal das drogas no perodo que se seguiu foi a elaborao da Conveno sobre Substncias Psicotrpicas de 1972, que incluiu as drogas psicotrpicas no rol das substncias proibidas. At ento apenas as drogas narcticas relacionadas com o pio, alm da cannabis e da cocana, estavam sujeitas a controle internacional, muito embora outras substncias, como os estimulantes, anfetaminas e LSD, at ento fora do controle, tivessem tambm efeitos psicoativos. Alegou-se que os efeitos danosos dessas substncias justificariam a extenso a estes dos mesmos controles existentes sobre os narcticos. A partir de 1976, quando a conveno entrou finalmente em vigor, essas novas substncias referidas, assim como os sedativoshipnticos e os tranqilizantes, foram submetidas a controle internacional. O sistema internacional de controle foi sendo ampliado e atingiu o pice da represso com a vigente Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988.
CARVALHO, Salo. A atual poltica brasileira de drogas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 9, n. 34, p. 130. abr./jun. 2001.
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1.3.2. A Conveno da ONU de 1988 A Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988, ainda em vigor, foi assinada e depois promulgada no Brasil em 1991. O sistema internacional atual de controle de drogas baseado na referida conveno de 1988, depende da participao dos Estados, que se comprometem a elaborar, implementar e ratificar tratados, sob os auspcios das Naes Unidas, que elaboram os modelos uniformes de controle de substncias. No final da dcada de 80 parecia que o consenso entre os governos tinha sido alcanado, considerando-se o fenmeno das drogas ilcitas como um desafio coletivo global, assentado nos princpios da cooperao e da co-responsabilidade, dentro da proposta repressiva. Um marco apontado da internacionalizao da poltica repressiva norte-americana para o mundo, ou ponto de convergncia no mbito internacional, que antecedeu a prpria concluso da Conveno de 1988, foi a Conferncia Internacional sobre o Uso Indevido e o Trfico Ilcito de Entorpecentes, em Viena, em junho de 1987, onde pela primeira vez a Unio Europia se incorporou ao debate internacional sobre a matria. Nesse evento, foi aprovado pelos governos um plano de atividades em matria de fiscalizao do uso indevido de entorpecentes, para a futura definio das polticas de drogas dos mbitos internos dos pases. A Conveno da ONU de 1988 um instrumento repressivo que pretende combater as organizaes de traficantes, atravs da ampliao das hipteses de extradio67, cooperao internacional68 e do confisco de ativos financeiros dos traficantes69, unificando e reforando os instrumentos legais j existentes. Foi assim criado um sistema com enfoque particular de se opor ao poder militar, econmico e financeiro alcanado pelo trfico ilcito nesses anos de proibio. Esse instrumento internacional, para seus comentaristas, teria assegurado a coeso da resposta internacional contra o trfico de drogas ao propor a harmonizao das definies de trfico de entorpecentes e assemelhados; a incriminao

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O carter internacional dos delitos de trfico de entorpecentes e a necessidade de harmonizao das legislaes nacionais para facilitar a cooperao e a extradio entre os pases, diante do princpio da dupla criminalizao que deve orientar qualquer medida judicial a ser requerida, est prevista no art. 7 da Conveno em tela, e nos seus vinte pargrafos. 68 A necessidade de cooperao judicial est prevista no artigo 9o. da Conveno. 69 O confisco de bens de traficantes regulado pelo art. 5 da Conveno da ONU de 1988.

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da lavagem de dinheiro de origem ilcita; e o reforo da cooperao internacional entre Estados, para adaptar os meios de combate aos novos desafios. Persiste-se na utilizao de termos blicos, como guerra s drogas, combate aos traficantes, represso e eliminao nas leis penais, o que para Salo de Carvalho determina o modelo repressivo e se incorpora ao imaginrio poltico-criminal70. A associao explcita entre o trfico ilcito de drogas e as organizaes criminosas tambm refora esse modelo, pois se considera teriam estas como objetivo minar as economias lcitas e ameaar a segurana e a soberania dos Estados, alm de invadir, contaminar e corromper as estruturas da Administrao Pblica.... O apelo guerra era emocional e mesmo irracional. Dentre os objetivos principais declarados dessa Conveno, estabeleceu-se tambm a meta de erradicao do cultivo de plantas narcticas (o que se aplicava diretamente aos pases produtores de coca da Amrica Latina), e de aumento dos esforos contra a produo ilcita de drogas, incluindo o monitoramento e o controle de substncias qumicas usadas no preparo e manufatura de drogas ilcitas. Foi com base neste ltimo instrumento de 1988 que se internacionalizou de forma definitiva a poltica americana de guerra s drogas. certo que a definio de trfico de entorpecentes contida no artigo 3.1.a. da referida conveno foi contemplada nos sistemas penais de diversos pases. Com o objetivo declarado de uniformizar a descrio tpica das aes ilcitas pelos estados signatrios, a Conveno ampliou o alcance das chamadas ofensas relacionadas com drogas, pois alm da incriminao do trfico e do uso de entorpecentes, determinou a previso legal da proibio e apreenso de equipamentos e materiais destinados a uso na produo de estupefacientes e substncias psicotrpicas; a criminalizao da incitao pblica do uso e consumo de entorpecentes; a punio da participao no crime de trfico; a associao, tentativa, cumplicidade e assistncia visando a prtica deste tipo de delito. Alm disso, para o delito de trfico de entorpecentes foram recomendados, alm da pena de priso, o confisco de bens. Trata-se de uma conveno quase que exclusivamente voltada para a represso, com o propsito confesso de aperfeioar os instrumentos repressivos existentes e introduzir novos, e contemplar mbitos at ento descuidados.

CARVALHO, Salo. A atual poltica brasileira de drogas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 9, n. 34, p. 132. abr./jun. 2001.

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A adoo de medidas contra a lavagem de dinheiro como meio de combater o trfico de drogas foi recomendada pela Conveno da ONU de 1988, que foi o primeiro instrumento internacional a definir juridicamente esse delito71, estabelecendo regras para tentar controlar a circulao de capitais de origem criminosa. Como corolrio da incriminao das infraes relativas ao branqueamento de capitais oriundos do trfico de drogas, est previsto um procedimento especial de confisco dos bens dos traficantes72. A persecuo passou a ter uma vertente de combate financeiro, despertando o interesse dos estados na arrecadao e no congelamento dos bens e valores oriundos do negcio ilcito. Outro elemento imposto pela Conveno de 1988 na represso ao trfico de entorpecentes a controlled delivery (ou ao controlada), para a identificao das atividades criminosas dos traficantes. Tal instituto permite polcia retardar o momento da priso, de forma a ter condies de acompanhar o andamento das negociaes para a entrega e fornecimento de drogas, para lograr prender um maior nmero de envolvidos, bem como identificar os chefes das quadrilhas73. Um ponto de suma importncia, bastante questionado na poca, foi a indicao na Conveno da incriminao do usurio na posse de entorpecentes para fins de exclusivo consumo pessoal e a imposio da priso como pena nesse caso. De acordo com o texto convencional, a definio de trfico ilcito incluiria tambm a posse, compra ou cultivo de drogas para uso pessoal, medida questionvel do ponto de vista constitucional, alm de pouco recomendvel em termos de poltica criminal, por ser a priso considerada estigmatizante e ineficaz. Tanto que, nos ltimos anos, vrios pases europeus, notadamente Portugal, Espanha e Itlia, tm pautado sua poltica criminal pela descriminalizao ou despenalizao do usurio de entorpecentes. Mesmo tendo ratificado a Conveno em tela, a Holanda, embora ainda mantenha em suas leis a incriminao do uso, em decorrncia das obrigaes internacionais assumidas, tolera, na prtica, tanto a posse como o prprio

A definio de lavagem de dinheiro trazida pela Conveno distinguiu entre converso, dissimulao e utilizao dos bens, seguindo a tipologia convencional das trs etapas de branqueamento ou lavagem aumentou o alcance da norma com relao ao sujeito ativo do delito de lavagem. Tal definio foi utilizada posteriormente como referncia na elaborao dos instrumentos legais internacionais de lavagem de dinheiro, assim como influenciou numerosas legislaes nacionais (Ex. Finlndia, art. 32 do CP; Reino Unido, Justice Act de 1993, art. 31; Luxemburgo, Lei de 05.04.1993, art. 38; Portugal, Decreto-lei, 15/93, art. 23). 72 Admite-se selam objeto de confisco no s o lucro direto da venda de drogas, mas tambm outros produtos do trfico, os bens que tenham sido adquiridos com esse lucro, e ainda outros bens utilizados para o exerccio da atividade criminosa (carros, avies, imveis, armas, etc.). Com essa inspirao, o legislador brasileiro editou a Lei n. 9.804/99, que alterou o art. 34 da Lei n. 6.368/76, prevendo a apreenso e o confisco de produtos usados para o exerccio da atividade criminosa. 73 No Brasil, tal instituto foi previsto na Lei n. 9.034/95, em seu artigo 2o, inciso II.

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comrcio de cannabis em pequena quantidade, em locais prprios, conhecidos como coffee shops, que possuem licena especial para essa finalidade. As trs Convenes das Naes Unidas sobre o tema das drogas (de 1961, 1971 e 1988) criaram a obrigao de implementar, dentro da ONU, rgos, encarregados de controlar a evoluo mundial do fenmeno do abuso e do trfico de drogas, monitorando o cumprimento das obrigaes contradas nas Convenes pelos Estados-Membros. Dentro da estrutura organizacional da ONU, os rgos encarregados da luta contra as drogas so constitudos por trs poderes: o poder poltico, exercido pela Assemblia Geral, do ECOSOC e da Comisso sobre Estupefacientes, locais onde as opes de poltica de combate s drogas so debatidas e definidas; o poder judicirio, com o rgo Internacional de Controle dos Estupefacientes (OICS), organismo independente com poder de impor sanes no caso de desrespeito s convenes; e o executivo constitudo pelo Programa das Naes Unidas para o Controle Internacional das Drogas (UNDCP/PNUCID). Na implementao do controle sobre as atividades ilcitas est previsto um sistema de classificao das drogas ilcitas, dividido em quatro tabelas. Na tabela I esto previstas as substncias narcticas de estrita proibio, tais como cannabis, haxixe, pio, folha de coca, os opiceos, as drogas derivadas da cocana e um grande nmero de drogas sintticas. A tabela II inclui drogas j listadas no grupo II da Conveno de 1931, ou seja, poderosos barbitricos e drogas do tipo da anfetamina com valores teraputicos, alm de novas drogas sintticas; enquanto que a tabela III trata de preparos medicinais que contenham drogas narcticas, sujeitas ao mesmo controle das drogas que contm. J a tabela IV inclui drogas j listadas na tabela I, mas que so consideradas como particularmente perigosas e em razo disso as partes podem querer aplicar a elas medidas especiais de controle74. Na ltima Sesso Especial da Assemblia Geral da ONU (UNGASS), em junho de 1998, destinada discusso do problema mundial das drogas, apesar da deciso pela continuidade da poltica proibicionista, a comunidade internacional assumiu a adoo de medidas comuns e estabeleceu que em 2008 sero reavaliadas as estratgias de controle de drogas. Pela primeira vez a abordagem europia pela poltica de reduo de danos, foi incorporada de fato poltica de drogas da ONU, tendo ganhado terreno, ainda
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BASSIOUNI, M. Cherif; THONY, Jean Franois. The International Drug Control System. In: ______. (Org.). International Criminal Law: crimes. New York: Transnational Publishers, 1999, p. 923.

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que mantida em paralelo a abordagem punitiva tradicional defendida pelos Estados Unidos desde o sculo passado75. A poltica proibicionista defendida pela ONU vem sendo questionado na prtica por alguns pases europeus, que decidiram dar outros rumos s suas polticas internas, por reconhecerem os excessos do modelo vigente. Porm, os pases em desenvolvimento continuam seguindo a poltica proibicionista por vrias razes, dentre elas a grande influncia norte-americana e o medo de sanes econmicas previstas para o caso do no cumprimento de tratados internacionais. O nvel de desenvolvimento de um pas afeta, inclusive, o tipo de poltica de drogas a ser seguido, pois este se v obrigado a seguir a poltica da grande potncia. Desde 1912, quando a comunidade internacional criou o primeiro instrumento multilateral de controle de drogas, treze instrumentos internacionais foram discutidos, redigidos, assinados e ratificados pela maioria dos pases do mundo, que decidiram adotar uma estratgia comum para lidar com o problema das drogas. No entanto, poucos resultados prticos foram alcanados, pois, apesar da proibio, se mantem a produo, o trfico e o consumo de substncias em todos os pases do mundo. Diante desse quadro, h que se questionar a poltica internacional repressora, e destacar a necessidade de se respeitar as situaes especficas de determinadas comunidades e pases, levando em considerao seus elementos culturais, tnicos e principalmente econmicos, ao invs de se manter um sistema uniforme e repressivo, que no tem atendido, em absoluto, aos objetivos a que se propuseram, e que vem causando tantos efeitos colaterais perversos. Como se ver mais adiante, urge que se discutam as alternativas ao proibicionismo. 1.4. Fundamentos do proibicionismo O modelo proibicionista de controle de drogas ope-se aos demais modelos alternativos por seu fundamento jurdico-moral, unido ao sanitrio-social, e constitui hoje o modelo internacional imposto a todos os pases pelas Naes Unidas por meio de tratados internacionais vinculantes, que sujeitam os pases no aderentes a sanes internacionais econmicas. Foi implementado em oposio ao total liberalismo que existia at o incio do sculo XX, e caracteriza-se pelo controle da oferta, da produo e do
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BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. Drugs and Decision making in the European Union. Amsterdam: Mets & Schilt, CEDRO, 2002, p. 15.

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consumo. Busca dissuadir o uso de determinadas substncias atravs da coao e da ameaa de punio, em especial com pena de priso, e tem por objetivo alcanar o ideal da abstinncia. A maioria das substncias hoje proibidas ao consumo j foram usadas livremente, tendo sido proibidas a partir de um determinado momento, ao mesmo tempo em que substncias hoje livremente consumidas j foram objetos de proibies anteriores (ex. lcool76 e tabaco77), mas no mais so submetidas a tal modelo. Assim, em tese, o modelo proibicionista pode ser estendido a todo tipo de consumo considerado como imprprio, inclusive o lcool e o tabaco, sendo o mais comentado exemplo a Lei Seca nos Estados Unidos, que vigorou por mais de dez anos, mas no conseguiu frear as fortes razes do consumo social de bebidas alcolicas. Naquele poca, o crime organizado teve enormes lucros e nunca se consumiu tanto lcool nos EUA. No obstante, enquanto durou a proibio, a intensidade da represso levou muitos priso por uso de lcool. O fracasso desse tipo de poltica, marcada pela intransigncia, levou liberao do consumo de bebidas alcolicas, enquanto a tese proibicionista se voltou para os estupefacientes, por influncia comercial e poltica. O controle penal atual sobre as drogas tem por base a proibio do uso e da venda de substncias rotuladas como ilcitas, por meio de um discurso de proteo da sade pblica e de intensificao da punio. Porm, essa distino entre drogas lcitas e ilcitas deu-se por convenincia poltica, sem que houvesse concluses mdicas definitivas quanto graduao e avaliao concreta dos riscos de cada substncia a ser controlada, ou mesmo sem que se tivesse proposto ou experimentado nenhum outro modelo intermedirio, ou menos repressivo. O modelo proibicionista de controle de drogas sustenta-se em dois fundamentos bsicos: o fundamento moral e o fundamento sanitrio-social, e a proibio repousa sobre a premissa da supresso da oferta por meio da interdio geral e absoluta de

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O exemplo da proibio de consumo de lcool nos EUA, episdio que ficou conhecido como a Lei Seca bastante conhecido, mas tambm deve ser lembrado que no Alcoro, que hoje ainda est em vigor em alguns pases muulmanos consta a primeira proibio ampla de consumo de lcool, que teria sido lanada por Maom, ainda no sculo VII, conforme escrito no Alcoro, mas o tabaco, hoje livremente consumido, tambm foi objeto de proibio. Na Europa, citado o caso do Gin Act ingls de 1736 que equivalia a uma proibio indireta pela via fiscal, com o aumento da carga de impostos, tendo por objetivo tornar os lcoois to caros que os pobres no poderiam consumi-lo em excesso. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 95-96. 77 No sculo XVII, a Rssia executava quem quer que fosse flagrado portando tabaco, sendo que em 1650 o Sulto do Imprio Otomano decretava a pena de morte aos fumantes, assim como na Alemanha, em 1691 eram os fumantes condenados morte. SZASZ, Les rituels de la drogue. Paris: Payot, 1976, p. 219, apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. op. cit, p. 95.

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todo o uso, comrcio e produo, que passaram a ser previstos como crime, e sancionados com pena de priso. O discurso punitivo que fundamenta o modelo considera a proibio como nica opo para se lidar com os malefcios da droga. Trata-se de uma escolha simples em teoria, mas extremamente difcil na prtica, pois se presume, sem nenhuma base emprica, que a interdio pela lei penal, sob ameaa de pena, far as pessoas mudarem seus hbitos, gostos e escolhas e deixar de consumir determinadas substncias, apenas pelo fato destas serem ilcitas78. Destaca-se aqui claramente a influncia do direito penal simblico nas justificativas da proibio, discurso mais ntido a partir da dcada de 90. No aspecto poltico, o modelo proibicionista amparado pelos tratados internacionais j analisados, em vigor na grande maioria dos pases do mundo, e defendido pela ONU. Diversas autoridades e polticos apoiaram essa poltica, em especial os Presidentes Norte-americanos (Nixon, Reagan, Bush pai e Bush filho79), alm do Presidente francs Jacques Chirac. Notadamente, o assunto droga transcende os limites da sade pblica e da moral, marcando terreno na esfera da poltica internacional e passa a se constituir tpicos relevante na poltica externa das grandes potncias. Diz-se, portanto, repousar o modelo proibicionista sobre o fundamento moral diretamente trazido da moral protestante do sculo XIX, que v na abstinncia um ideal de virtude, no sendo toa que os principais sistemas proibicionistas tenham se inspirado no catecismo das igrejas anglicanas. Como bem analisa Caballero, a tese de abstinncia idealiza a figura de um cidado modelo: religioso, abstmio, sem vcios e que vive tranqilamente em sociedade. Contudo de difcil realizao prtica, pelo dado antropolgico de que as pessoas sempre consumiram algum tipo de droga. Por mais que se considerem certas virtudes sociais de comportamentos socialmente regrados e conformistas, no h como se impor um modelo ideal a toda uma sociedade. Dentre as vrias crticas ao proibicionismo, seu carter autoritrio desrespeita modos de vida alternativos, e de outras culturas, pois pretende impor a sociedades bem mais complexas e diversificadas uma moral de temperana e virtude de determinado grupo social.

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CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 96. Os presidentes norte-americanos, como j vimos no captulo anterior, j se referiam guerra s drogas como uma cruzada pela defesa dos valores morais americanos, assim como atualmente feito com relao ao combate ao terrorismo.

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O modelo proibicionista, ao defender como modelo a cultura branca protestante anglo-sax norte-americana, alm de desconsiderar a diversidade tnica, cultural e religiosa de outros povos, pretende se sobrepor a culturas tradicionais diversificadas, como a dos pases andinos, que faz uso de produtos naturais como a folha de coca, como expresso de sua cultura ancestral. Recentemente, com a eleio do cocaleiro Evo Morales para a Presidncia da Bolvia, defensor declarado da preservao do cultivo da folha da coca, como identificao cultural do povo andino, chamada de Mama-Coca80, esse tema deve voltar a ser discutido na esfera internacional, diante do fracasso da imposta meta de erradicao do cultivo da planta. Como exemplos representativos do modelo proibicionista, se analisar a legislao de drogas nos EUA, enquanto que a legislao francesa ser tratada no item 2.3.2.6. 1.5. O Controle de Drogas nos EUA At o incio do sculo XX, podia-se comprar livremente cocana e derivados do pio em qualquer farmcia dos EUA, para uso medicinal ou no; no entanto, em meados do sculo XIX houve uma dramtica mudana de atitude dos americanos com relao s drogas, ocorrendo uma forte alterao de atitude institucional, influenciada por um movimento proibicionista com fortes razes puritanas, que pregava o combate e a proibio de vcios em geral, dentre eles o consumo de lcool. Outros, ao mesmo tempo, defendiam certa liberdade de acesso a tais substncias, diante do lanamento em 1885 do refrigerante Coca-cola, que contava em sua frmula com princpio ativo das folhas de coca, com um leve efeito euforizante e se tornou um grande sucesso de vendas81. No continente norte-americano, inicialmente, a cocana e a morfina estavam disponveis em suas formas naturais82. Porm, com o avano da qumica orgnica, a partir de 1800, foram alteradas as formas disponveis de consumo dessas substncias, com o isolamento da morfina (1810), da cocana (1860), a sntese da herona (1874) e, por volta dessa mesma poca, com a descoberta da seringa, aumentaram-se os riscos do consumo e da dependncia. Alm disso, no perodo, a indstria farmacutica intensificou
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Sobre a eleio de Evo Morales e a poltica de drogas na Amrica Latina, confira MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Coca Zero x Mama-Coca. Carta Capital, So Paulo, 11.01.06, p. 19. 81 RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 26-27. 82 As formas naturais so as folhas de coca ou na planta papoula, no industrializadas, que eram mastigadas, dissolvidas em lcool ou tomadas de uma forma que dilua o impacto de seus agentes ativos.

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como inovaes mdicas as vendas de produtos cujas matrias primas eram a herona e a cocana, iniciando sua produo em escala industrial, anunciando e distribuindo tais frmacos em todo o mundo83. Paralelamente s descobertas cientficas, a percepo da maioria dos americanos sobre as drogas, at ento favorveis utilizao de opiceos e cocana como medicamentos, foi gradualmente modificada. Essa nova viso dos americanos, como constata David F. Musto, passou a identificar o consumo de tais substncias, assim como do tabaco e do lcool, com vcios preferenciais de pessoas consideradas imorais, pertencentes s classes sociais inferiores, como desocupados84. Para a compreenso da mudana da mentalidade dos americanos sobre drogas, um fator jurdico deve ser ainda acrescentado que a Constituio Norte-Americana atribua aos estados federados a responsabilidade de legislar sobre questes de sade, regulamentao da profisso mdica e autorizao para comercializao de produtos farmacolgicos, estando ausente, at ento, qualquer controle central ou federal. Como cada estado tinha uma regulao prpria sobre o assunto, na prtica havia uma absoluta falta de controle, o que levou potentes e perigosas formas novas de pio e cocana a estarem disponveis ao consumidor norte-americano. A situao era bastante diferente em pases europeus como Inglaterra e Prssia, onde uma nica lei controlava a venda de substncias farmacolgicas e drogas perigosas, e uma autoridade central nica detinha poderes de autorizar o exerccio da medicina. Nos EUA, ao contrrio, os medicamentos eram livremente comercializados, sem controle ou necessidade de prescrio mdica, em um mercado desregulamentado e aberto, sem qualquer restrio ou considerao de eventuais efeitos adversos ou colaterais das substncias vendidas. O pio, por exemplo, amplamente consumido naquele pas desde os primeiros pioneiros colonizadores, era tido como um remdio familiar para o alvio de dores em geral85. Somente na segunda metade do sculo XIX alguns estados criaram leis exigindo receita mdica para a compra de determinadas substncias.
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prostitutas, rufies, jogadores e

MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. Scientific American, Special Issue, Medicine, 1993, p. 30. Esse mesmo autor, mdico e historiador, escreveu uma clssica obra da histria do controle das drogas denominada The American Disease: origins of narcotic control. New York: Oxford University Press, 1987, cuja primeira edio data de 1973. 84 MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. op. cit. p. 30-37. 85 H relatos que Benjamim Franklin, um dos pais da ptria e fundador dos EUA tomava laudnio (pio em extrato de lcool) regularmente para o alvio das dores que sentia em decorrncia de pedras nos rins.

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As razes puritanas da sociedade norte-americana foram mais uma influncia implementao da poltica proibicionista nos EUA, em especial aps a Guerra Civil de 1861-1865, quando grupos e associaes agregadas em Igrejas e agremiaes protestantes iniciaram uma presso sobre o governo para proibir o uso e a venda de drogas psicoativas e de lcool no pas86. A presso exercida pelos puritanos gerou frutos e levou edio da primeira legislao federal impondo limitaes venda de frmacos e outras substncias, atravs de controles administrativos (o Pure Food and Drug Act de 1906). A opo pelo modelo proibicionista nos EUA foi positivada com a edio da primeira legislao ocidental que punia o uso e a venda de psicoativos, o Harrison Act de 1914, e tambm pela implementao da poltica da Lei Seca, entre 1919-1933, considerando ilcito o consumo e a venda de lcool no pas. 1.5.1. As primeiras leis penais de drogas As bases da primeira lei que proibiu o uso de drogas nos EUA esto diretamente ligadas no s crescente preocupao dos norte-americanos, mas tambm tiveram um motivo adicional: a proibio, em 1905, do uso no-mdico do pio nas Filipinas, um protetorado norte-americano na sia. Foi a partir da que os EUA lanaram uma campanha mundial para o controle internacional sobre os narcticos, com vrias motivaes declaradas: a conciliao com a China, visando a incrementar as relaes comerciais com aquele pas; e a suposio (ainda atual) de que o controle da produo e do trfico nos pases produtores poderia bloquear o consumo de drogas em territrio americano. Tal postura levou os EUA a apoiarem a realizao de encontros e conferncias internacionais, tal como a Conferncia de Xangai em 1909, e depois na Haia, onde doze naes assinaram uma conveno na qual se comprometiam a restringir e controlar a circulao de entorpecentes. A assinatura do Convnio da Haia de 1912 marcou o incio do controle penal internacional de drogas, tendo o governo americano usado tal instrumento para justificar a necessidade de alterar suas leis internas, consideradas frgeis e restritas. Sob tal influncia, o Congresso Nacional Americano editou leis federais rgidas, e imps o

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O puritanismo norte-americano tinha tradies de interpretao do cristianismo radicalmente contra a busca do prazer, pregando uma conduta extremamente severa e contida, podendo ser destacado o AntiSaloon League, fundada em 1893, para lutar contra os trs maiores vcios: jogos de azar, prostituio e consumo de lcool. Cf. MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. Scientific American, Special Issue, Medicine, 1993, p. 33.

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controle federal sobre os estados, culminando com a edio do Harrison Act, de 1914, ainda mais complexo e severo do que os acordos internacionais assinados. Assim, nos EUA passou-se da total ausncia de controle para um controle total sobre as drogas, em uma virada radical rumo ao proibicionismo. O Estatuto de 1914 proibia expressamente qualquer uso de psicoativos sem finalidades mdicas e impunha um severo controle sobre a circulao de pio, cocana e seus derivados, desde a sua entrada no pas at a indicao para um paciente. A venda de cocana foi permitida somente mediante prescrio mdica, e proibida a incluso de qualquer trao de cocana na patente dos remdios da poca; os opiceos, incluindo a herona, poderiam estar presentes em pequenas quantidades em remdios que no necessitassem de receita mdica, tais como xaropes contra tosse. O texto legislativo criava as figuras do traficante, como aquele que produz e comercializa a droga, a ser perseguido e encarcerado, e do viciado, consumidor sem permisso mdica, considerado como doente, que deveria, por isso, ser tratado compulsoriamente. A classe mdica ganhou, portanto, o monoplio de receitar psicoativos a seus pacientes, uma vez que, para o acesso a essas substncias, passou a ser necessria a prescrio. Na mesma poca, foi aprovada a Lei Seca de 1919, poucos anos depois da edio do Harrison Act de 1914, que aumentou enormemente os lucros das mfias atuantes no mercado negro, sem obter qualquer reduo do consumo, transferido para bares e locais clandestinos. O poder das agncias do governo que perseguiam os gangsters e os traficantes foi ainda ampliado, mas o empenho do governo na perseguio ao consumo ilegal de lcool no desviou a ateno para outras drogas. Pouco tempo depois, os pases andinos marcadamente influenciados pelos EUA, como Bolvia e Equador, aprovaram suas primeiras leis de drogas em 1916; Colmbia assim o fez em 1920; o Peru em 192187 e a Venezuela em 1930, sob a justificativa de adequar suas legislaes nacionais aos compromissos internacionais. Na Europa, as primeiras leis penais sobre drogas surgiram um pouco antes, em decorrncia da assinatura do tratado de 1912: na Frana em 1916, na Inglaterra e na Holanda em 1920, na Sua em 1924 e na Alemanha em 192988.
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Sobre a poltica criminal de drogas nos pases andinos, cf. BUSTOS RAMREZ, Juan. Coca-cocana: entre el derecho y la guerra. Bogot: Temis, 1996. 88 CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis de la. Legislacin penal europea occidental - comunitaria y comparada - sobre drogas. Doctrina penal: teoria y practica en las ciencias penales, Buenos Aires. v. 14, n. 55/56, p. 431.

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Diferentemente dos opiceos e da cocana, a maconha foi introduzida nos EUA j durante o perodo de intolerncia s drogas, na dcada de 20, trazida pelos imigrantes mexicanos, habituais fumantes de cigarros de marijuana. Com a Grande Depresso de 1930, esses imigrantes se tornaram uma minoria no mais bem-vinda, pois disputava os escassos empregos com a populao local. Na campanha pela proibio da maconha, o fumo da erva era proclamado como nocivo, e os mexicanos, contumazes usurios, eram vinculados a atos violentos, levando os estados da costa oeste a pressionar o governo federal para proibir o uso da maconha. Diante desse quadro, foram aprovados o Narcotic Drug Import and export Act de 1922, que limitou a importao de pio bruto e de coca apenas para fins exclusivamente mdicos e cientficos, e o Marihuana Tax Act de 1937, que estabeleceu o controle sobre a transferncia e a venda da planta, cuja posse ilcita passou a ser crime federal. Com isso, a cannabis sativa foi submetida a controle por parte do estado norteamericano, tendo sido prevista pena de dois a dez anos de priso na primeira infrao, de cinco a dez anos numa segunda, e inacreditveis dez a quarenta anos na terceira vez. Alm disso, o governo americano iniciou uma agressiva campanha publicitria sobre os efeitos deletrios do consumo da erva, assim como publicaes incentivadas pelo governo descreviam e alertavam para os temveis e perigosos efeitos dessa droga. Apesar do fracasso da Lei Seca, e da posterior liberao do consumo de lcool em 1933, o modelo proibicionista americano de controle de drogas foi reforado com o endurecimento das leis federais contra a venda e a posse de opiceos, cocana e maconha. Em 1930, foi fundada a Agncia Federal de Narcticos, com a designao de Harry J. Anslinger como seu primeiro diretor, que ocupou o cargo at 1962, que ficou conhecido tanto pelo seu empenho pela proibio e demonizao da maconha, como pelo gosto pela publicidade. Em 1956, a proibio chegou ao pice, com a introduo da pena de morte pelo governo federal, aplicvel em tese a qualquer pessoa acima de dezoito anos que fornecesse herona a um menor de idade (embora aparentemente ningum tenha sido executado com base nesse estatuto). Como se no bastasse, as sentenas mandatrias mnimas no caso de drogas (mandatory minimum sentences) foram estendidas para dez anos. O final da dcada de 50 ficou marcado pelo endurecimento do controle de drogas nos EUA, mas tambm pela adoo de outras estratgias, como as campanhas exagerando os efeitos das drogas, divulgadas pelos meios de comunicao,

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impondo medo aos consumidores; a reduo da poltica educacional de informao sobre drogas nas escolas, e a imposio de censura nos filmes. 1.5.2. Bases da poltica da war on drugs Mesmo aps a edio de severa legislao, detectou-se incrvel aumento no consumo de drogas durante as dcadas de 60 e 70, caracterizadas por grandes transformaes culturais, pelos movimentos de contracultura, pacifista e de liberao sexual, que contestavam os padres morais da poca. O perodo ficou marcado pelas teorias libertrias baseadas na idia de do direito do homem busca da felicidade por todos os meios, e em particular pelos meios artificiais oferecidos pelas drogas. Alguns, como Timothy Leary, defendiam a doutrina psicodlica como forma de ruptura da ordem estabelecida, e experimentavam LSD com seus alunos em Harvard, enquanto que Thomas Szasz, libertrio por princpio, reivindicava um direito s drogas. Fora do meio acadmico, o uso de drogas caminhou numa direo hedonista e social por artistas e escritores como Huxley, e pelos movimentos hippies norteamericanos e beatnicks europeus89. No plano internacional, a influncia norte-americana foi decisiva na elaborao de uma poltica proibicionista internacional de drogas, notadamente na Conveno da ONU de 1961 sobre entorpecentes, que previa a implementao de uma poltica nica mundial, baseada no modelo norte-americano de incremento do controle penal da droga, que previa como objetivo a ser alcanado a erradicao do consumo e do trfico. A partir da dcada de 70, com a extenso do controle penal sobre as novas drogas, a faixa da populao composta por contestadores e adeptos do psicodelismo ficou vulnervel ao repressiva do Estado, diante do aumento e da popularizao do consumo dos novos alucingenos, que se tornaram um cone da contra-cultura, defendido por artistas e intelectuais como uma experincia espiritual e artstica. Desta forma, incorporaram-se os jovens da classe mdia ao consumo de drogas, e a maconha, o LSD, e outras substncias sintticas foram as mais utilizadas no perodo. A cannabis se tornou bastante popular, e a onda de tolerncia levou ao aumento do consumo. Em 1972, a Comisso Presidencial sobre Maconha e Abuso de Drogas recomendou a descriminalizao da posse de pequena quantidade de cannabis para uso

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CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris : Dalloz, 2000, p. 117-118.

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pessoal. A eleio de Jimmy Carter para a presidncia dos Estados Unidos, em 1977, trouxe expectativas com relao legalizao dessa droga, que formalmente admitiu a descriminalizao de pequenas quantidades90. Porm, essa tentativa de mudana foi obscurecida por um escndalo que o obrigou a abandonar tal campanha, depois que um funcionrio acusou publicamente a equipe de seus assessores diretos de usar ocasionalmente maconha e cocana. Logo depois, em 1973, Richard Nixon, que posteriormente renunciou ao cargo sob graves acusaes, declarou guerra s drogas, identificando os psicoativos ilcitos como inimigos n 1 da Amrica, e incentivando o aumento das aes repressivas, interna e externamente. O discurso desenvolvido a partir de ento foi um discurso oficial com nfase no tratamento obrigatrio, incorporando ingredientes polticos e jurdicos. A partir da, o modelo norte-americano foi ainda mais radicalizado, pois a declarao de guerra ao trfico pregava a militarizao do combate s drogas, assim como a exportao da poltica americana de controle de drogas para o mundo. Foram criadas agncias especializadas de governo, como a DEA (Drugs Enforcement Agency) que, em 1974, assumiu as funes de coordenao e aplicao das leis proibicionistas nos EUA e no estrangeiro. Nesse mesmo ano, com a renncia de Nixon, assumiu a presidncia Gerald Ford, e situao de consumo de drogas no pas j havia se agravado, com um aumento considervel na disponibilidade de drogas ilcitas nos EUA. O foco das autoridades americanas, a partir da dcada de 70, dirigiu-se para a herona, tida como a mais perigosa das drogas, seguida pelas anfetaminas e os barbitricos, enquanto que a cocana voltou a ganhar importncia no mercado norteamericano mais para o final daquela dcada, com o desenvolvimento da agroindstria na regio andina. Os jovens eram os maiores consumidores de drogas, junto com os veteranos da guerra do Vietnam, o que levou a uma radicalizao do discurso da droga, vinculado com a emergncia nacional. Foi dada prioridade internacionalizao da poltica criminal antidrogas91, e as primeiras operaes antidrogas levadas a cabo pelos EUA entre as dcadas de 60 e 70 tiveram como objetivo interceptar a entrada de maconha e herona provenientes do Mxico92.
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Ao discursar perante o Congresso Norte-americano, em 02.08.77, Carter tornou-se o primeiro presidente a aprovar publicamente a descriminalizao da maconha, e defendia a eliminao das penas pela posse de at 30 gramas da substncia. Cf. ROBINSON, Rowan. O grande livro da cannabis. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 102. 91 OLMO, Rosa del. Las drogas y sus discursos. In: PIERANGELI, Jos Enrique (Coord.). Direito Criminal. v. 5. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 127. 92 Cf. RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 49.

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Porm, tais medidas at hoje no surtiram efeito; pelo contrrio, pois se detectou o constante aumento da demanda e da oferta por drogas. Foram ento investidos milhes de dlares pelos EUA em represso, fumigao de cultivos nos pases produtores, compra de armamentos, fortalecimento das polcias, construo de penitencirias e operaes internacionais na Amrica do Sul, em especial na Colmbia, com o reforo da atividade militar no combate s drogas. O inimigo externo, o traficante colombiano, devia ser combatido pelos militares, optando-se por uma poltica de guerra s drogas que extrapolava as fronteiras norte-americanas. No fim da dcada de 70 o consumo de drogas havia aumentado em grandes propores, razo pela qual a estratgia da guerra contra as drogas, passou a ter duas especificidades: a cocana como alvo, os traficantes colombianos como os inimigos e o principal campo de batalha a Regio Andina, para depois se estender ao resto da Amrica Latina. Ao invs de dirigir sua poltica aos consumidores, a poltica norteamericana tinha por meta principal impedir a produo e o fornecimento da droga pelos pases produtores. O centro da ateno da represso na dcada de 80 estava na produo e no trfico de drogas. Em 1981, j durante o mandato de Ronald Reagan, tais medidas no pareciam estar surtindo efeito, tendo ele qualificado o abuso de drogas como um dos mais graves que enfrentamos 93. A postura radical proibicionista norte-americana influenciou fortemente o endurecimento das legislaes internacionais de controle de drogas, inclusive no Brasil, por meio de assinatura de acordos bilaterais e convenes internacionais sobre entorpecentes. Contudo, a proibio no reduziu o consumo de psicoativos, que no ficaram restritos aos casos de tratamento mdico, persistindo seus usos hedonistas e de automedicao. A conseqncia mais clara de tal legislao proibicionista foi a transferncia da comercializao da venda de entorpecentes para o mercado ilcito. Neste momento foram dados os primeiros passos rumo situao atual, pois estava legalmente inaugurado o mercado ilcito de drogas; desenhavam-se os primeiros passos da economia do narcotrfico.94
93

A Casa Branca, em 1984, afirmava que mais de 20 milhes de americanos fumavam maconha pelo menos uma vez por ms, e que mais de quatro milhes dos quais metade tem mais de vinte e cinco anos eram consumidores contumazes de cocana; alm de aproximadamente meio milho serem viciados em herona. Cf. OLMO, Rosa del. Las drogas y sus discursos. op. cit. p. 130. 94 Cf. RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 49.

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Na dcada de 90, com o fim da guerra fria, houve um reposicionamento do discurso da droga, que passou a tratar da ameaa do narcotrfico, alado categoria de crime organizado transnacional. Os traficantes foram associados tambm violncia e ao terrorismo, e sua organizao vista como uma empresa, com vrias ramificaes, inclusive financeiras, o que levou adoo, na esfera internacional, da poltica de controle sobre as atividades financeiras, com foco especial sobre a lavagem de dinheiro, includa na categoria de crime. Na Amrica Latina, o inimigo era o Cartel (colombiano) de Cali, assim como os grupos guerrilheiros, que servem de justificativa interveno norteamericana por meio de operaes militares na regio. A poltica de exigir a extradio de traficantes colombianos para os EUA justificava e legitimava a interveno no exterior, que atribuam ao Poder Judicirio norte-americano o poder de julgar os casos de trfico internacional95. Assim, os discursos da droga, inclusive o da dcada de 90, construdos nos EUA e depois exportados para o mundo, tinham por objetivo identificar um inimigo e posicion-lo como bode expiatrio para despistar a ateno da populao para o problema em si, sempre visando a aumentar a represso penal e militar, por meio de acordos, convenes e intervenes armadas em territrio estrangeiro, atendendo aos interesses do governo. Ainda hoje, a represso aos entorpecentes integra a poltica exterior dos EUA, que so o maior mercado consumidor de drogas no mundo, e impem aos pases produtores meta de reduo e erradicao das culturas proibidas. Para isso, no poupa esforos nem dinheiro, e ameaa com cortes de ajuda militar e econmica aos pases em desenvolvimento que no se amoldem sua poltica de drogas. Conforme aduz Caballero, os Estados Unidos tendem a considerar os pases estrangeiros como responsveis pelos seus problemas de toxicomania96, razo pela qual sua ao internacional consiste em priorizar a ao sobre a oferta das drogas (locais de produo), enquanto que seu mercado consumidor interno no pra de crescer. Trata-se de
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A Colmbia no incio da dcada de 90 vivia um holocausto bblico diante da onda de terrorismo imposta por narcotraficantes, com bombas e seqestros. A violncia decorreu da presso dos grandes traficantes sobre o governo colombiano, para que no fossem extraditados para os Estados Unidos, onde seriam julgados e condenados a penas de priso severssimas, inclusive priso perptua. O Governo da Colmbia, sob presso norte-americana, admitiu, por um perodo, a extradio de seus nacionais para os EUA, o que levou o famoso traficante, Pablo Escobar, a promover seqestros de pessoas importantes, para conseguir negociar com o governo sua rendio com a condio de que fosse julgado e ficasse preso na Colmbia. Cf. MARQUES, Gabriel Garca. Notcias de um seqestro. Rio de Janeiro: Record, 1996. 96 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 740.

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uma poltica contraditria, que no vem colhendo vitrias, no obstante continue ser seguida na esfera internacional, tendo em vista a importncia geopoltica dos Estados Unidos como potncia no mundo atual. 1.5.3. Legislao antidroga O controle penal sobre drogas dos EUA por vezes se confunde com a legislao internacional diante de tantas semelhanas, pela influncia das idias proibicionistas norte-americanas na elaborao dos tratados internacionais. Prepondera o enfoque repressivo, sendo que cerca de 80% do oramento de poltica de drogas daquele pas utilizado na represso97. Para compreender o funcionamento do sistema penal norte-americano, importante destacar que o endurecimento da legislao de drogas foi facilitado pela competncia federal para delitos envolvendo entorpecentes98, muito embora isso tenha sido contestado pelos estados99. Apesar da represso intensa, h certa tolerncia relao ao plantio da cannabis em alguns locais, pois o regime jurdico permite o cultivo da erva, em alguns estados para fins mdicos100. A severidade da legislao americana, contudo, diz respeito especialmente represso do trfico dos estupefacientes importados, como cocana e crack. A estrutura do controle penal de drogas norte-americano estava previsto no Controlled Substances Act (CSA) de 1970 que, em conformidade com as convenes internacionais, estabelecia a represso com base na criminalizao da posse para uso pessoal e do trfico. Emendando o CSA, vrias outras leis foram editadas posteriormente, a citar: o Controlled Substances Penalties Amendment Act de 1984, e o
Idem, p. 744. Deve ser lembrado que nos EUA, um estado federado, os estados tm competncia para legislar sobre direito penal, de forma exclusiva ou concorrente com a legislao federal, que toca matrias de interesse da Unio. 99 As razes normalmente apontadas para justificar a prevalncia da competncia federal so: i) o carter trans-estadual do trfico; ii) o fato dos EUA serem signatrios de convenes internacionais relativas a entorpecentes e psicotrpicos, e a necessidade de o Estado Federal ser obrigado a cumprir suas obrigaes internacionais. No entanto, a competncia federal no exclui as competncias estaduais respectivas, que podem complementar a lei federal, que deve prevalecer, contudo, no caso de conflito positivo de normas. Apesar de algumas particularidades dos estados, a essncia da legislao de entorpecentes norte-americana de origem federal. 100 A cultura da cannabis para finalidades industriais legal em seis estados: Arkansas, Califrnia, Kansas, North Dakota, Vermont e o Estado de Washington, sendo que quatorze estados admitem o uso mdico da cannabis: Alaska, Arizona, Califrnia, Colorado (o texto da lei contestado), Connecticut, Flrida, Gergia (o texto no aplicado), Louisiana, New Hampshire, Nevada, Oregon, Vermont, Estado de Washington, Washington DC (o texto est bloqueado pelo Congresso). CABALLERO, Francis, BISIOU, Yann. op. cit., p. 742.
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Anti-drug Abuse Act de 1986, que aumentaram penas, criaram novas imputaes, e previram inclusive a interveno do exrcito na luta contra o trfico. Ao aumentar as penas de trfico, seguiu-se o princpio da pena excessiva (hard punishment ou overpunishment), em oposio ao princpio da proporcionalidade, tendo sido abandonada a idia de reinsero social dos traficantes, e a pena passou a ser vista como mera retribuio. Alm disso, foram previstas mandatory laws, penas mnimas obrigatrias elevadas que podem levar priso perptua na segunda reincidncia, mesmo que por poucas gramas de droga. A teoria da responsabilidade penal objetiva tambm aplicada nos EUA, responsabilizando-se pessoas por trfico mesmo sem dolo. A individualizao da pena atenuada em benefcio de uma noo abstrata de periculosidade, por meio de determinate sentencing laws, que prevem critrios determinantes na fixao da pena101. Pouco tempo depois, em 1988, o Anti-drugs Abuse Act, restabeleceu a pena de morte para os traficantes102, sendo este mais um exemplo de direito penal autoritrio, conforme a expresso cunhada por Raul Zaffaroni103. Ressalte-se que esse endurecimento do sistema penal no foi dirigido apenas aos traficantes de droga, mas foi sentido em todo o direito penal norte-americano. Apesar de ser um pas democrtico, o sistema penal americano de drogas ainda mais autoritrio do que o dos pases que seguem o sistema da civil law. Os anos 90 ficaram marcados por um alargamento sem precedentes do controle penal sobre as drogas nos EUA, tendo sido criadas leis ainda mais repressivas, aumentando o nmero de substncias sob controle sem que se tivesse, contudo, logrado alcanar os objetivos de reduo da demanda104.

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 744. Cf. CUESTA, Jos Luis de la. Pena de Morte para os traficantes de droga? Disponvel em: <www.aidpbrasil.org.br/artigos>. Neste artigo, afirma o autor que seriam mais de 20 pases onde a pena de morte prevista como sanes para o delito de trfico de drogas. Recentemente, em 02.12.05, foi noticiado a execuo de um australiano condenado por trfico de drogas naquele pas: Singapura executa cidado australiano. Disponvel em: <www.bbc.co.uk/portugueseafrica/news/story/2005/12/printable... >. 103 ZAFFARONI, Eugnio Ral. La legislacion antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritrio. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. V. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990, p. 16-25. 104 O controle sobre as drogas foi incrementado por legislaes especiais, como a Comprehensive Methamphetamine control act, sobre o controle das anfetaminas e do exctasy, de 1996, e o Drug-induced Rape Prevention and Punishment Act, do mesmo ano, que incide sobre a preveno e a represso s agresses sexuais cometidas sob influncia de drogas. A Lista das substncias proibidas foi novamente alterada em pelo Methamphetamine Trafficking Penalty Enhancement Act, de 1998. Cf. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 745.
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Com o objetivo da busca pelo ideal de abstinncia, e reduzindo liberdades individuais, no ano de 1994 o Violent Crime Control and Law Enforcement Act autorizou a criao das Drug Courts, jurisdies especializadas em delitos de uso de entorpecentes, cujo intuito o de submeter o acusado de porte ou uso de entorpecentes a tratamento forado, que os EUA depois tentaram exportar para o mundo, o que ser objeto de crtica no item 2.1.4. Atualmente, o controle penal sobre as drogas nos Estados Unidos encontra-se codificado no ttulo 21 do United States Code105 (US Code), que define os comportamentos punveis e as sanes. Embora seja impossvel apresentar todos os crimes e sanes, pela complexidade da lei e os limites do trabalho, optou-se por abordar de forma breve os delitos de uso e trfico de drogas e a associao para a prtica desses delitos. O US Code divide as incriminaes em trs categorias de delitos (A, B e C), e impe o controle conforme o risco de abuso da substncia proibida e a dependncia fsica ou psicolgica. Podem ser sujeitos ativos pessoas fsicas e jurdicas, em funo do ato cometido e da qualidade do autor do fato106. J a natureza e a periculosidade da substncia no so levadas em considerao, seno no momento da aplicao da pena. Todas as infraes ligadas droga esto classificadas na categoria das fellony drug offense107, com exceo da posse para uso pessoal, o que torna a pena bem mais severa no caso concreto. A lei penal prev uma definio muito ampla de trfico, que se aplica a todas as substncias proibidas, tenham ou no interesse mdico; os elementos materiais do crime so interpretados de maneira ampla, e o tipo inclui tanto a infrao cometida a ttulo oneroso como gratuito. A semelhana com a lei brasileira no mera coincidncia, visto que a descrio de delitos inclui incontveis verbos e incriminaes de todos as aes ligadas ao trfico de drogas, inclusive a punio de qualquer tipo incentivo ou favorecimento ao trfico de drogas (21 USC 843). Seguindo a linha que foi depois exportada para as legislaes da Amrica Latina, pune-se a tentativa como crime consumado. A participao simples no trfico, sem agravantes, leva a uma sano de vinte anos de recluso at priso perptua, variando a quantidade de pena de acordo
O 21 USC pode ser encontrado na internet: www4.law.cornell.edu/uscode. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann, op. cit. p. 747. 107 Definida no artigo 802 do 21 USC como uma ofensa punvel com pena de priso superior a um ano, prevista pela lei dos EUA ou de outro pas, que probe ou restringe condutas relacionadas s drogas narcticas, maconha ou substncias estimulantes.
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com a substncia envolvida. A escala penal poder ser ainda agravada pela considerao das circunstncias agravantes, que levam ao dobro da pena do caso de reincidncia, dependendo do tipo de substncia; ou no caso de morte ou srio dano corporal para o usurio (21 USC 841, b, 1) A) viii)), trfico destinado a menores de idade, dentre vrias outras circunstncias108. O delito de o proprietrio ou gerente cederem local para a produo, distribuio, ou uso de substncias proibidas est previsto no 21 USC 856, 1 e 2109, enquanto que o item 863 do 21 USC constitui verdadeira enciclopdia de como se pode consumir maconha e outras drogas110. Seguindo a linha das Convenes da ONU, a posse para uso prprio criminalizada (artigo 844, a do 21 USC), sendo a oferta a ttulo gratuito de cannabis equiparada posse da substncia para fins pessoais (art. 841, b, 4 do 21 USC), punida com uma multa civil (ou administrativa) de at US$ 10 mil, que substitui a sano penal seja qual for a substncia envolvida. A definio de porte para fins pessoais negativa, tipificando-se, por excluso, quando a posse no demonstrar inteno de trfico111. A lei presume a finalidade de uso pessoal at determinados limites: uma grama de produto contendo um montante detectvel de herona, de folhas de coca, de cocana ou de methanfetamina, um dcimo de grama de crack, quinhentos miligramas de LSD e uma ona (28,35g) de cannabis112.

Para maiores detalhes sobre a legislao norte-americana de drogas, cf. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, na qual no autor dedica uma seo aos Estados Unidos, como exemplo de legislao proibicionista extrema. 109 Previsto igualmente no 2o. do art. 12 da Lei brasileira n. 6.368/76. 110 Define-se como drug paraphernalia no 21 USC 863: any equipment, product, or material of any kind which is primarily intended or designed for use in manufacturing, compounding, converting, concealing, producing, processing, preparing, injecting, ingesting, inhaling, or otherwise introducing into the human body a controlled substance, possession of which is unlawful under this subchapter. It includes items primarily intended or designed for use in ingesting, inhaling, or otherwise introducing marijuana, cocaine, hashish, hashish oil, PCP, methamphetamine, or amphetamines into the human body, such as (1) metal, wooden, acrylic, glass, stone, plastic, or ceramic pipes with or without screens, permanent screens, hashish heads, or punctured metal bowls; (2) water pipes; (3) carburetion tubes and devices; (4) smoking and carburetion masks; (5) roach clips: meaning objects used to hold burning material, such as a marihuana cigarette, that has become too small or too short to be held in the hand; (6) miniature spoons with level capacities of one-tenth cubic centimeter or less; (7) chamber pipes; (8) carburetor pipes; (9) electric pipes; (10) air-driven pipes; (11) chillums; (12) bongs; (13) ice pipes or chillers; (14) wired cigarette papers; or (15) cocaine freebase kits. 111 The term Personal Use Quantities means possession of controlled substances in circumstances where there is no other evidence of an intention to distribute, or to facilitate the manufacturing, compounding, processing, delivering, importing or exporting of any controlled substance Code of Federal Regulations, 21 CFR 1316.9 (j), p. 155 e 156. 112 21 USC 841 (B) 1 (A).

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Afirma Caballero, que na prtica, essas disposies permitiram uma verdadeira despenalizao do uso de cannabis em certos Estados 113. Deve ser esclarecido, no entanto, que com exceo da maconha, os limites impostos s demais substncias proibidas so bastante restritos, alm do que o texto legal considera o peso bruto do produto confiscado, e no o peso especfico da substncia controlada que o produto contenha, o que faz com que a apreenso de uma grama de cocana pura seja tratada da mesma forma que uma grama de acar com vestgios de cocana, interpretao esta que foi mantida pela Suprema Corte dos EUA114. A multa de natureza civil prevista no item 844, a, para posse de entorpecentes, no entanto, s poder ser aplicada por duas vezes, e caso no seja possvel o cabimento da multa civil, instala-se um processo penal por posse simples115. No caso da pessoa ser processada pela terceira vez podero ser aplicadas sanes penais, assim como o consumo de drogas que causem dependncia fsica - como herona ou crack - conduzem automaticamente instaurao de processo. O uso e a posse de crack so punidos de forma ainda mais severa pelo direito penal americano, com pena mnima de cinco a vinte anos de recluso, podendo variar de acordo com a quantidade apreendida. O usurio de crack nos EUA ser encarcerado desde sua primeira condenao por um tempo mnimo de cinco anos. Com relao ao trfico de crack, sua pena muito superior s demais drogas, seguido pela herona e demais opiceos, cocana e derivados e LSD, dentre outras. As sanes previstas em lei para os crimes de associao para o trfico so muito severas. H um tipo especfico denominado organizao ou participao em empresa criminal contnua com vistas ao trfico (21 USC 848), constituda por pelo menos seis pessoas, com habitualidade, para cometer atos de trfico qualificado de substncias entorpecentes, com pena de priso perptua desde a primeira condenao. Impressiona tambm a severidade que decorre da considerao da reincidncia, que possui definio ampla, no limitada temporalmente. Assim, o agente que j tiver sido condenado anteriormente por uma drug fellony ofense, ou seja, por infrao lei de entorpecentes punida com pena priso acima de um ano, se vier a sofrer
Os seguintes estados despenalizaram a cannabis: Alaska, Califrnia, Colorado, Maine, Minnesota, Mississipi, New York, Nebraska, Carolina do Norte, Ohio e Oregon. In: CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 751 114 Em dois casos: Chapman vs. United States, 500 US 453 (1991) , e Neals vs. United States, 516 US (1996) apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. op. cit., p. 753. 115 Segundo o item 21 USC 844, a pena nesse caso ser de um ano e multa de US$ 1.000, chegando a dois anos de priso e US$ 2.500 em caso de reincidncia, podendo alcanar at 3 anos de pena de priso e US$ 5.000 aps a terceira passagem pela justia.
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uma outra condenao penal, mesmo que por uso, fica pelo resto de seus dias em situao de potencial reincidncia, o que pode levar a uma prxima condenao pena de priso perptua (art. 841, b, 1), A) do 21 USC). No a toa que os EUA so os grande encarceradores do mundo atual, com mais de dois milhes de presos, ao lado da Rssia. Os autores ou cmplices de um homicdio cometido dentro de uma de associao de traficantes, ou caso a vtima seja um agente federal e este crime tenha sido praticado para escapar de um processo criminal, h possibilidade legal de ser aplicada a pena de morte, nos Estados a admitem116. O objetivo visado pelo legislador americano de dissuadir os delinqentes por meio das duras penas previstas em lei, no entanto, no vem sendo alcanado, diante dos nmeros divulgados pelo ltimo relatrio mundial de drogas editado pela ONU, que demonstra que no foi reduzida a oferta ou a demanda por drogas, apesar do enorme nmero de presos. 1.5.4. Proibicionismo e controle social Por mais que se considere que em todos os continentes, em todos os tempos, as pessoas sempre consumiram drogas, seja como uma forma de ter mais foras para trabalhar, ou para relaxar das cobranas e do excesso de trabalho, nos EUA o hbito de consumir drogas forma uma inseparvel parte da economia americana, e constitui um problema srio e persistente, o que pode ter levado os americanos a se tornarem os baluartes da implantao da poltica proibicionista global. Mas muito alm das alegadas preocupaes humanitrias, o engajamento dos Estados Unidos na campanha proibicionista guarda estreitos vnculos com outros elementos, econmicos, sociais e polticos, que guiaram a implementao da poltica interna de controle penal das drogas. Por outro lado, de acordo com a literatura especializada consultada117, nota-se um destacado vis scio-racial na poltica norte-americana de proibio e controle de drogas. Nos EUA, a bandeira da reprovao moral ao uso de substncias psicotrpicas foi empunhada pelas ligas puritanas, que influenciaram fortemente a inaugurao do controle formal e a proibio de substncias psicotrpicas, associada a determinados
21 USC 848, e, 1). MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. Scientific American, Special Issue, Medicine, 1993; RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003; CARNEIRO, Henrique. Filtros, mezinhas e triacas: as drogas no mundo moderno. So Paulo: Xam, 1994, assim como ESCOHOTADO, Antonio. Historia de las Drogas. 3 ed. Madrid: Alianza Editorial, 1997, v. 2, pp. 181 et seq.
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grupos sociais minoritrios e descriminados. Muito embora o hbito de consumir drogas no fosse restrito a pessoas de baixo status social, visto que muitas pessoas das classes mdia e alta tambm as consumiam, havia uma propaganda oficial que relacionava o uso de drogas com determinados tipo de pessoas: negros, mexicanos, chineses, tarados, desempregados e criminosos. Nesse sentido, Escohotado taxativo ao afirmar que as primeiras atitudes americanas contra o pio foram ativadas por consideraes raciais e no mdicas118. Desde o incio do sculo XIX, os americanos j associaram o pio com a imigrao chinesa ocorrida depois da Guerra Civil, destinada construo de ferrovias e ao duro trabalho nas minas de ouro e carvo. Algum tempo depois surgiram as primeiras leis que proibiram o uso de pio nos EUA, editadas em So Francisco em 1875 e na Virgnia no ano seguinte119. Assim, a razo apontada pelos autores para os Estados Unidos terem editado suas primeiras leis anti-pio no final do sculo XIX, est diretamente ligada a essa percepo. Nas palavras de Tim Boekhout van Solinge, o fumo de pio se tornou um foco de sentimentos gerais anti-chineses, e esse grupo e o uso de pio passou a ser percebido como uma ameaa sociedade americana120. Curiosamente, na China, quase ao mesmo tempo, os chineses viam o consumo de pio como ferramenta e smbolo da dominao ocidental, o que levou j mencionada campanha anti-pio na China do incio do sculo XIX. Com a proibio do pio, a partir de 1900, comearam as primeiras campanhas de amedrontamento da populao norte-americana com relao aos perigos da droga, correlacionados a especficos grupos tnicos, vistos como ameaadores. Em territrio americano, a reprovao moral ao uso de substncias psicoativas representado pelas abstmias ligas puritanas era tradicionalmente acompanhada pela associao entre determinadas drogas e grupos sociais. Uma mesma lgica era aplicada: minorias e imigrantes tinham comportamentos moralmente reprovveis e ameaavam valores clssicos da Amrica branca e puritana121. Em 1901-1902, em decorrncia do pnico racista do Sul dos EUA, foram feitas as primeiras associaes entre negros e consumo de cocana: uma campanha aduzia que homens negros tomavam cocana antes de estuprar mulheres brancas. Como
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ESCOHOTADO, Antonio. Op. cit. DAVENPORT-HINES, Richard. The Pursuit of Oblivion: a global history of narcotics. New York: WW Norton, 2002, p. 126. 120 BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. Drugs and decision-making in the European Union. Amsterdam: CEDRO, 2002, p. 12. 121 RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 31.

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reao direta a esse pnico criado, a Coca Cola Company decidiu retirar a cocana dos ingredientes do seu mais famoso refrigerante, um pouco antes do estado da Gergia, bero da empresa, ter proibido a venda de qualquer forma de cocana122. Alm disso, o hbito de consumo de cocana era vinculado s pessoas pertencentes s classes inferiores, especialmente prostitutas, rufies e jogadores, que circulavam nas zonas mais carentes da cidade. Menciona-se, inclusive, uma confivel estimativa que por volta de 1900, metade das prostitutas presas em Fort Worth, Texas123, eram usurias de cocana. Havia ainda a imagem construda de que o livre consumo de drogas estaria ligado liberdade sexual das prostitutas, o que era visto como uma afronta tradicional sociedade americana do incio do sculo XX, puritana e conservadora. Nos anos que antecederam a proibio da droga nos EUA, investigaes da polcia de Nova Iorque haviam concludo que vrias drogarias concentravam suas vendas de drogas em determinadas zonas bomias, nas quais havia muitos bares, teatros e prostbulos, onde eram vendidas maiores quantidades de cocana do que em outros pontos da cidade.124 Havia ainda uma identificao dos negros como consumidores de cocana por excelncia, o que os tornaria sexualmente agressivos. Nesse sentido, especialistas concluem que esse medo da droga no resultava dos problemas derivados do uso de pio pelos chineses ou de cocana pelos negros, mas sim do pnico da classe branca e protestante, de rebelies das minorias contra a segregao e opresso125. Nessa relao entre racismo e controle de droga cabe o comentrio de que controle sobre a venda de lcool conhecido como Lei Seca tinha por substrato ser o lcool a droga mais consumida pelos imigrantes irlandeses catlicos que imigraram para os EUA, considerados como causadores de distrbios, razo pela qual eram vistos como merecedores de um maior controle por parte das autoridades americanas. Por volta de 1930, outro pnico de droga foi criado, desta vez direcionado cannabis, cujo uso era associado aos imigrantes mexicanos, e que eram taxados de indolentes, preguiosos e at agressivos, considerados contumazes fumadores de cannabis sativa, que foram imediatamente associados, nas campanhas
COURTWRIGHT, David T. Forces of Habit: drugs and the making of the modern world. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 153. 123 DAVENPORT-HINES, Richard. The Pursuit of Oblivion: a global history of narcotics. New York: WW Norton, 2002, p. 165. 124 Idem, p. 166. 125 Nesse sentido, BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. Drugs and Decision making in the European Union. Amsterdam: Mets & Schilt, CEDRO, 2002, p. 12, citando MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. Scientific American, Special Issue, Medicine, 1993, p. 7, e Reinarman & Levine (1997), Crack in Amrica: demon drugs and social justice. Berkeley: UCP, p.7
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dirigidas populao, imagem da erva, sendo considerados ainda mais perigosos por fumarem maconha126. Teriam sido os trabalhadores mexicanos que trouxeram o fumo da erva cannabis para os Estados Unidos, nas primeiras dcadas de 1900127, o que fez com o foco das autoridades se ligar s questes sociais decorrentes da grande recesso da dcada de 30, ocasio em que a imigrao mexicana passou a ser combatida, tendo aumentado o preconceito contra os mexicanos e latinos em geral, que disputavam empregos com os brancos americanos em poca de grande desemprego geral. Na dcada de 50 e 60, mesmo mantida sua poltica proibicionista, os EUA foram atingidos por uma grande onda de consumo de herona, que cresceu enormemente em determinados setores marginalizados da sociedade, principalmente entre os negros habitantes dos grandes centros urbanos como Nova Iorque e Chicago. Seu consumo foi relacionado com o mundo do jazz e dos guetos de negros e dos msicos, vistos pela Amrica branca como antros de culto ao vcio128. Esse era o discurso da droga dirigido classe marginal, ou seja, aos consumidores de drogas dos guetos, que eram alados condio de inimigos da populao129. Porm, quando o consumo de cocana tomou dimenses maiores, e inegavelmente chegou ao consumo da classe mdia, atingindo os jovens, o problema passou a ser os traficantes colombianos, considerados responsveis pelo vcio da juventude americana. Nesse momento o foco da poltica americana passou a ser dirigido interveno militar no continente sul-americano, como forma de controlar e/ou impedir a chegada da droga em seu territrio, razo pela qual foram travadas verdadeiras operaes de guerra, que consumiram milhes de dlares dos contribuintes norte-americanos. Essa associao entre controle de drogas e minorias nos EUA sempre esteve presente na percepo social das drogas: fazia-se uma ligao entre um determinado tipo de droga e um grupo especfico temido ou rejeitado dentro da sociedade, normalmente com conotaes racistas. Assim, originalmente, a cocana e a herona eram associadas aos negros, a maconha aos mexicanos, o pio aos chineses, o lcool aos irlandeses, o que leva suposio que a opo criminalizadora do modelo proibicionista norte-americano

A respeito das propagandas publicitrias que demonizavam a maconha e seus contumazes fumadores, os mexicanos, ver o interessante documentrio Grass (1999), de Ron Mann. 127 COURTWRIGHT, David T. Forces of Habit: drugs and the making of the modern world. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p. 43. 128 RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 38 129 OLMO, Rosa del. Las drogas y sus discursos. In: PIERANGELI, Jos Henrique (Coord.). Direito Criminal. v. 5. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 123-124

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baseava-se no preconceito racial e social, e visava a impor maior controle social s minorias, e a manter a dominao do grupo social hegemnico: os brancos puritanos. A essa mesma concluso chegaram diversos autores, dentre eles Passetti130, Escohotado131, Mc Allister132, Tiago Rodrigues133, Musto134, que concluram que essas comunidades eram tidas pelo cidado norte-americano, branco, protestante e de origem anglo-saxnica como entidades exgenas, estranhas e de hbitos perigosos, que traziam venenos e disputavam empregos com aqueles estabelecidos na Amrica h geraes.

PASSETTI. Das fumeries ao Narcotrfico. So Paulo: EDUC, 1991. ESCOHOTADO. Historia de las drogas, volumes 1, 2 e 3. Madrid: Alianza Editorial, 1998. 132 MC ALLISTER. Drug Diplomacy in the twentieth century. Nova Iorque: Routledge, 2000. 133 RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003. 134 MUSTO, David F. Opium, Cocaine and Marijuana in American History. Scientific American, Special Issue, Medicine, 1993, p. 73.
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II MODELOS ALTERNATIVOS E POLTICA DE DROGAS NA EUROPA

2.1. Polticas de Reduo de Danos Ao se refletir sobre a realidade concreta da implementao da viso repressora e policial da guerra s drogas, baseada na interdio total de determinadas substncias e no uso do direito penal como meio de coero, caractersticos do proibicionismo extremo, percebe-se que, ao focar na represso, o proibicionismo deixou de lado a proteo da sade pblica, ao priorizar o fundamento moral e simblico da proibio das drogas. J se observou que o controle penal de drogas vem sendo reforado desde o incio do sculo XX, com o crescente aumento da esfera repressiva, tanto em extenso como na intensidade da sano, que atingiu seu pice na dcada de 80. Ao mesmo tempo, o consumo e a produo das substncias ilcitas tambm aumentavam, assim como cresciam os danos sade pblica decorrentes do cada vez maior uso de drogas, sem controle sanitrio e preveno adequados. Tal situao poderia ter levado a um questionamento sobre a eficcia de tais estratgias puramente repressivas por parte dos responsveis pela elaborao das polticas pblicas. No entanto, a realidade social e sanitria, at a dcada de 80, foi solenemente ignorada pelos mentores do proibicionismo, notadamente os EUA, cujas autoridades totalmente absorvidas pelas idias de represso, priso e persecuo policial, justificavam seus fracassos com o discurso da demonizao da droga e de seu poder de destruio, do que decorria a necessidade de incremento do controle penal, de modo a encobrir as falhas do modelo repressor implementado. No final dos anos 80, a situao paradoxal era a de que as leis penais e o controle internacional alcanaram patamares extremados, assim como o consumo de drogas atingiu ndices nunca imaginados, em especial nos Estados Unidos, bero do proibicionismo e palco de seu fracasso. Por outro lado, no campo da sade pblica, os anos 80 ficaram marcados pela (pan) epidemia da AIDS, que tomou propores globais, engrossada pelos consumidores de drogas injetveis, um dos grupos de risco com maior percentual de contaminao, em decorrncia da clandestinidade do consumo e do compartilhamento de seringas, forma eficaz de transmisso do vrus.

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A visibilidade dessa tragdia sanitria fez com que a sociedade civil e os operados da sade pblica passassem a refletir sobre a questo da droga em contextos mais amplos, em especial sob a perspectiva da preveno e da epidemiologia135. O conceito de preveno ganhou importncia prtica e emergencial na rea do controle de drogas, como forma de interveno dirigida diminuio dos riscos associados a seu consumo indevido. J a epidemiologia permitiu que se identificassem dentro dos grupos de risco, os consumidores de drogas injetveis, um dos mais afetados pela doena. Diante dessa realidade surgiram polticas preventivas, ou estratgias de reduo de danos, com destaque no fim dos anos 80, por ocasio da epidemia da AIDS. Tais estratgias de preveno incluam a informao sobre os grupos de risco; os meios de contaminao da nova doena; as formas de prevenir o contgio, e ainda a distribuio de insumos preventivos, como preservativos, e seringas limpas para os usurios de drogas. A estratgia de reduo de danos mais conhecida foi justamente o programa de troca de seringas estreis, que auxiliam a minimizar os riscos dos usurios de drogas injetveis (UDIs) de contrarem doenas infecto-contagiosas pelo compartilhamento de seringas. Os UDIs eram especialmente vulnerveis ao contgio em decorrncia da marginalizao social a eles imposta, que leva ausncia de prestao de servios pblicos de sade, desinformao, facilitando o aumento do risco. A reduo de danos originalmente uma estratgia da sade pblica com objetivo de reduzir os danos sade em conseqncia de prticas de risco. Passou a ser aplicada ao campo da droga na forma de um programa de distribuio de seringas a viciados, para alcanar aqueles que no querem ou no conseguem parar de injetar drogas e, por isso, compartilham a seringa e se expem infeco pelo HIV, hepatite e outras doenas de transmisso parenteral136. Essa poltica foi sendo ampliada, e se caracteriza atualmente por um conjunto de aes que envolvendo indivduos e coletividades, mdicas e sociais, com o objetivo de minimizar os efeitos e os riscos decorrentes do uso de drogas em geral.

A epidemiologia busca informaes sobre consumo, acontecimentos associados e/ou fatores associados ao risco e proteo ao uso indevido de drogas, quantificando esses fenmenos e procurando dar uma viso mais realista do problema, de forma a permitir a formulao de polticas pblicas mais adequadas sade pblica. Cf. NOTO, Ana Regina; MOREIRA, Fernanda G. Preveno ao uso indevido de drogas: conceitos bsicos e sua aplicao na realidade brasileira. In: SILVEIRA, Dartiu Xavier; MOREIRA, Fernanda Gonalves (Orgs.). Panorama atual de drogas e dependncia. So Paulo, Atheneu, 2006, p. 313. 136 Conforme define o Ministrio da Sade, em seu site oficial: www.ms.gov.br.

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2.1.1. Definio e modalidades Segundo Reghelin, o modelo ou estratgia preventiva de reduo de danos uma tentativa de minimizao das conseqncias adversas do consumo de drogas, do ponto de vista da sade e de seus aspectos sociais e econmicos sem, necessariamente, reduzir esse consumo137. Baseia-se em princpios de sade pblica e pretende reduzir as conseqncias danosas do comportamento aditivo, ao enfatizar a preveno e o tratamento voluntrio dos usurios de drogas, incluindo as drogas lcitas (cigarro, lcool e medicamentos). Por definio, as estratgias de reduo de danos, doutrina humanista e pragmtica, de origem anglo-sax, tm como objetivo prevenir e tratar a dependncia de drogas, sem exigir dos usurios a cessao do uso, reconhecendo a abstinncia como uma meta que pode ser buscada a mdio e longo prazo, mas no uma condio para a ajuda138. A reduo de danos, portanto, constitui uma etapa secundria na preveno ao uso indevido de drogas. A preveno primria, que antecede o incio da experincia de uso de drogas, busca evitar problemas decorrentes do primeiro contato com a droga - que possam levar ao abuso e dependncia - por meio de informaes, esclarecimentos, palestras e campanhas. J a preveno secundria, onde se situa a reduo de danos, atua na seqncia, aps j ter havido o contato inicial com a droga, procurando impedir a progresso do uso, e evitar o seu abuso. Por outro lado, agindo em um estgio mais avanado, a preveno terciria tem por meta impedir as piores conseqncias do uso j contnuo, alm de promover a reintegrao da pessoa nas atividades sociais de que se afastou em razo da dependncia139. Como estratgia preventiva, em oposio viso exclusivamente repressiva, policial e militar do proibicionismo, defende o controle mdico-sanitrio sobre as drogas, por meio da prevalncia de uma viso preventiva e de sade pblica Trata-se de uma proposta pragmtica e alternativa represso que pode, no entanto, coexistir com o proibicionismo, desde que esse assuma uma modalidade menos radical, e admita uma maior interferncia mdico-social na problemtica da droga. As polticas de reduo de danos so flexveis e se adequam s mais diversas realidades, por ter uma viso pragmtica, diferenciada e no excludente, somada atividade ampla e criativa dos agentes de reduo de danos, que trabalham com vrias
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REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74. 138 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 597. 139 REGHELIN, Elisangela Melo, op. cit. p. 51.

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propostas adaptadas ao tipo de droga e s necessidades dos usurios. Por se constituirem de vrias modalidades, as polticas de reduo de danos tm tido cada vez maior aceitao em diferentes culturas, desde que os elaboradores de polticas pblicas tenham em mente a urgente necessidade de salvar vidas e de proteger concretamente a sade pblica e individual. Ao contrrio do proibicionismo, cujo fundamento sanitrio se baseia no ideal de abstinncia, a estratgia de reduo dos riscos se ope a essa meta, ao preconizar a idia de moderao, por meio do uso controlado de drogas e de sua substituio por condutas menos arriscadas. pragmtico, pois reconhece que as pessoas continuaro a fazer uso de drogas, independente da proibio, razo pela qual dirige seu foco de atuao para a preveno, a sade pblica, e o bem-estar do toxicmano. Seu fundamento social justamente a reinsero social do usurio de drogas e a melhoria das suas condies de vida. A poltica de reduo de danos atua de forma pragmtica, no amplo campo da sade pblica para reduzir as conseqncias nefastas das drogas e os riscos de danos aos usurios e sade coletiva, em vrias vertentes: i) educao e informao sobre os riscos aos usurios; ii) distribuio de seringas;; iii) acolhimento do dependente e disponibilizao de tratamento mdico voluntrio; iv) criao de narco-salas, ou locais de consumo permitido; v) implementao de programas de substituio; vi) prescrio de herona a viciados; vii) programas de reinsero social e de melhoria da qualidade de vida dos viciados. O programa de distribuio de seringas a mais conhecida e concretamente aplicada estratgia de reduo de danos, cujo enfoque especfico est na reduo dos riscos do consumo de drogas injetveis pelo alto risco de contaminao pelo vrus da AIDS e da hepatite C entre usurios. Atua por meio da distribuio de seringas e de kits contendo, alm de material educativo e de seringas e agulhas novas, materiais destinados desinfeco de seringas, como: gua destilada, hipoclorito de sdio e swab com lcool para desinfeco de pele. Em acrscimo, propicia a obteno da seringa esterilizada, sem custo, mediante troca, o que acaba beneficiando tambm a comunidade, a qual tem esses equipamentos (que podem ser contaminantes) removidos das ruas, atravs dos servios de coleta especial de material hospitalar140.

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REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 134.

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Alm dos pases europeus, primeiros a colocar em prtica programas de trocas de seringas, o Brasil, a ndia e a Tailndia implementaram essa poltica, considerada eficaz por ter conseguido reduzir drasticamente a infeco dos usurios de drogas injetveis, que deixaram de ser um dos grupos de riscos mais afetados pela epidemia da AIDS. Apesar dos avanos e resultados alcanados, h ainda necessidade de implementao e melhoria dos investimentos em programas semelhantes dentro das penitencirias, que abrigam uma porcentagem elevada de dependentes de drogas141. A modalidade de distribuio de seringas, no entanto, no deve ser vista como a nica medida de reduo de danos, pois representa apenas uma das opes necessrias, dentro de uma iniciativa mais ampla, que deve incluir a preveno ao abuso, a educao e o tratamento mdico142. O mais importante em qualquer estratgia de preveno a considerao do usurio de droga no como um doente, mas como um ser humano que fez uma escolha de comportamento social no necessariamente saudvel, e por isso no pode ser estigmatizado, mas acolhido. Dentro dessa perspectiva de reinsero e acolhimento est outra estratgica, ainda mais polmica: a criao das narco-salas143, locais onde os usurios podem fazer uso de entorpecentes (especialmente herona), de forma limpa e segura, sem o risco de represso policial, e ainda obter informaes para se conscientizarem dos riscos do uso, evitar overdoses e a contaminao. A criao de locais de consumo autorizado de drogas comeou a ser experimentada sob a forma de tolerncia no oficial, no final dos anos 60, incio dos anos 70. As primeiras narco-salas oficiais foram abertas em Basle, Sua, em 1986, e a seguir introduzidas na Alemanha e na Holanda nos anos 90, depois na Espanha, Austrlia e Canad a partir do ano 2000, em dados de 2004144. No h notcias de criao de qualquer medida semelhante no Brasil. Essa estratgia tem obtido resultados satisfatrios mas continua sofrendo oposio direta da JIFE Junta Internacional de Fiscalizao de Entorpecentes, da ONU, que entende que ser este projeto uma violao das convenes
OBSERVATRIO EUROPEU DA DROGA E DA TOXICODEPENDNCIA.Tratamento de reclusos toxicodependentes uma rea crtica da poltica de promoo da sade e de reduo da criminalidade. Drogas em Destaque. Nota bimestral. n. 7, jan./fev., 2003. 142 REGHELIN, Elisangela Melo. op.cit. p. 131. 143 As narco-salas, ou locais de consumo controlado so salas preparadas para os indivduos usarem drogas com conforto, higiene e assistncia mdica e psicolgica, conhecidas em ingls como Safe Injecting Rooms, ou SIR. Idem, p. 153. 144 Cf. HEDRICH, Dagmar. European report on drug consumption rooms. EuropenReport. fev., 2004. Disponvel em: http://www.emcdda.eu.int.
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internacionais, assim como do Governo dos Estados Unidos, que v nessa estratgia uma forma de incentivo ao consumo de drogas. A poltica de reduo de danos, alm de incentivar o uso seguro, concebe outra estratgia: o tratamento voluntrio de desintoxicao por meio de programa de substituio de drogas ilcitas por outras substncias lcitas e menos perigosas. O exemplo mais comum o da substituio da herona injetvel pela metadona ou de outras substncias, como a buprenorfina145. A substituio uma forma de tratamento mdico para dependentes de opiceos (em especial de herona) baseada na utilizao de substncia semelhante ou idntica droga normalmente consumida como forma de reduzir os riscos desse consumo e facilitar o processo de desintoxicao. Pode ter duas formas: i) manuteno, em que se fornece ao paciente uma quantidade suficiente para reduzir comportamentos de risco e danos relacionados com o consumo; ii) desintoxicao, em que a quantidade de droga reduzida gradualmente at ser atingido o consumo zero. Os frmacos de substituio, por terem outra forma de ingesto, reduzem os riscos do consumo e, na modalidade de substituio, paulatinamente levam reduo desse consumo. Essa estratgia inclui ainda a substituio de uma droga pesada por outra leve ou por outra substncia lcita, como por exemplo crack/maconha; cocana/maconha, ou cocana por folha de coca. A poltica de reduo de danos e a idia de manuteno ou substituio tm uma viso pragmtica de fornecer ajuda ao usurio ainda que este no tenha ainda condies de abrir mo de seu vcio. No entanto, as estratgias de substituio ainda so muito limitadas, pois tm sido utilizados apenas para o caso de dependncias de opiceos, no existindo ainda, ao que se saiba, soluo semelhante para a dependncia de anfetaminas, cannabis ou cocana. Semelhante ao programa citado acima, e ainda mais polmica se mostra a estratgia da prescrio mdica de herona e outras drogas a viciados, que vem sendo testada com sucesso na Sua h algum tempo. Amparada em pesquisas de um grupo de experts mdicos que consideram maiores as chances de sucesso de polticas norepressivas, a opo pela estratgia de fornecimento de drogas para viciados naquele pas decorreu da constatao da existncia de um nmero grande de usurios habituais de
Apesar de a metadona ser a substncia mais conhecida e utilizada nos tratamentos de substituio, a buprenorfina de uso mais na Frana, enquanto que outros estados j experimentam outras substncias como a di-hidrocodena, a morfina de libertao lenta e LAAM. Fonte: OBSERVATRIO EUROPEU DA DROGA E DA TOXICODEPENDNCIA. Drogas em Destaque: o papel essencial do tratamento de substituio. Nota 1. jan./fev., 2002.
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73 herona, com precrio estado de sade e alto grau de marginalizao social146. O programa visa a aumentar a auto-estima dos viciados, por meio de atendimento mdico, evitando o contato destes com o mercado ilcito, e prevenindo a prtica de crimes patrimoniais para financiar o vcio em herona, uma das mais devastadoras drogas de que se tem notcia. Do ponto de vista da psicanlise, critica-se o fornecimento de droga pelo estado, pois considera-se esta uma forma de continuar mantendo os toxicmanos fiis ao consumo de substncia alteradora de humor, pois esta continua[m] fazendo com que o toxicmano se cale, mantem a ruptura social na qual ele se insere e, portanto, se revela uma poltica que mantem a excluso (...), o que seria uma forma de trfico autorizado pela lei. Analisa Marcos Baptista que esse aspecto parece um dos mais sensveis a serem desenvolvidos com a acuidade clnica pelas estratgias de reduo de danos. Se no atentarmos a isso, estaremos reduzindo os danos, verdade, entretanto mantendo o toxicmano toxicmano147. Em um enfoque mais amplo, os programas de reduo de danos devem ir mais alm da preveno de doenas, e trabalhar igualmente com a auto-estima e com a melhoria das condies de vida dos dependentes de drogas, lcitas e ilcitas. Devem incluir ainda a implementao de projetos educativos, com elaborao de materiais informativos, garantir assistncia jurdica gratuita, e incentivar o treinamento de pessoas da rede de sade. Mostra-se igualmente necessria a ampliao dos programas j existentes, dentre eles o programa de troca e distribuio de seringas, de modo a atingir nveis capazes de causarem um efetivo impacto epidemiolgico148. Para melhor compreender a aplicao prtica dessas medidas, mostrase necessrio conhecer as experincias concretas positivas de reduo de danos. 2.1.2. Experincias positivas Na Europa, onde a doutrina da reduo de danos nasceu, a ampla maioria dos pases do mundo tm aplicado o modelo da reduo de danos como uma forma alternativa pragmtica, racional e eficaz de prevenir os riscos e o abuso de drogas. A aplicao dessas polticas de preveno no modelo proibicionista possvel, desde que as
Cf. EISNER, M. Dterminants de la politique suisse em matire de drogue: lexemple du programme de prescription dhrone. Dviance et Socit.v. 23, n. 2, 1999, p. 189-204. 147 BAPTISTA, Marcos. A poltica de substituio e a psicanlise: seria essa poltica um trfico do Nome-doPai? In: BAPTISTA, CRUZ, MATIAS (Org.). Drogas e Ps-Modernidade: faces de um tema proscrito. V. 2. Rio de Janeiro: UERJ/FAPERJ, 2003, p. 219-221. 148 Cf. MESQUITA, Fbio. Dar Oportunidade de Vida ao Usurio de Drogas Injetveis _ Polmica Nacional. Disponvel em: www.aids.gov.br/drogas/seringas/doc06.htm.
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estratgias sejam regulamentadas e as leis penais sofram algumas alteraes, para evitar que os operadores possam vir a ser acusados de incentivo ao uso de entorpecentes. No mundo de hoje, com exceo da Sucia, que possui um modelo teraputico e prevencionista prprio, mais nos moldes proibicionistas, dos EUA e de alguns pases asiticos, os demais pases tm aplicado, em maior ou menor grau, as estratgias de reduo de danos. A Inglaterra foi pioneira nas experincias de preveno, tendo sediado as primeiras intervenes no plano da sade coletiva, em 1926, quando mdicos britnicos recomendavam a prescrio de opiceos por profissionais de sade149. Posteriormente, esse conceito foi lapidado, com a concretizao de uma experincia pioneira, em Liverpool, onde foi criada a Drug Dependency Clinic, para tratamento de dependncia de drogas. Em programas experimentais, foram distribudos, mediante receita, no s herona sob a forma fumvel, mas igualmente anfetaminas, cocana e crack. Apesar dos bons resultados alcanados pelo Dr. Marks, como a reduo da taxa de soropositivos entre os viciados e a reduo da criminalidade, essa experincia no prosseguiu depois de 1995150. A cidade tambm implementou um dos primeiros programas de troca de seringas, considerado um dos mais ousados de toda a Europa As razes que levaram a esse pioneirismo foram pragmticas: diante do grande consumo de herona nos anos 80, Liverpool tinha a mais alta taxa de dependentes de droga da Inglaterra151, mas graas ao trabalho iniciado em 1985, essa regio atualmente possui a segunda menor taxa de infeco pelo vrus da AIDS na Inglaterra152. A Holanda tambm realizou experincias pioneiras bem sucedidas nesse campo, antes mesmo da apario da epidemia da AIDS, como a dos nibus de distribuio de metadona em Amsterd, prottipo da poltica de reduo de danos; e a distribuio de seringas para viciados. Seguindo essa linha, o pas adota a proposta de comrcio tolerado de cannabis, que no deixa de ser uma poltica de reduo de danos, pela tolerncia a certos atos de trfico, como o consumo de drogas nas narco-salas, autorizado por uma Circular de 1996, onde os usurios podem usar drogas injetveis em um local limpo e seguro. Tais medidas tm por objetivo proteger o usurio e ao mesmo
REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 80. 150 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 113. 151 Cerca de 1.718 por milho de habitantes, enquanto que a mdia nacional era de 288 por milho de habitantes. REGHELIN, Elisangela Melo, op. cit. p. 81 152 Idem, p. 81.
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tempo evitar que esse consumo se d em pblico, com os riscos e os inconvenientes que acarreta. Apesar das resistncias iniciais, em parte explicveis pela tradio repressiva de sua poltica de drogas, a Frana consagrou prticas um pouco diferenciadas da preveno, que ficaram conhecidas pelo nome de modelo de cura francs. De influncia psicanaltica, o modelo se diferenciava da linha anglo-sax, pragmtica e comportamental, e propunha a desmedicalizao do atendimento a toxicmanos, e focava na demanda do paciente pela cura, o que levou criao, na dcada de 70, de servios especializados de atendimento dependncia, separados dos servios de sade em geral. Inicialmente, os franceses se opuseram prtica de substituio por metadona, pois consideravam que essa ajuda mantinha a dependncia do indivduo com relao a alguma droga, o que vem a ser uma crtica psicanaltica. Porm, desde junho de 2004, o Ministrio da Sade francs passou a adotar, oficialmente, a poltica de reduo de danos153, sendo aplicados hoje tanto os programas de distribuio de seringas, como os de substituio de herona por metadona e buprenorfina, que podem ser prescritas por recomendao mdica. Porm, Caballero extremamente crtico do sistema francs, que considera pouco amplo, afirmando que a poltica de reduo de riscos se ope inrcia de um sistema baseado na proibio154. Em agosto de 2004, foi finalmente aprovada uma lei incorporando a poltica de reduo de danos para usurios de drogas nos regulamentos de sade pblica. A Sua foi precursora nos programas de prescrio de herona para dependentes, e na criao dos primeiros locais de consumo liberado de drogas, no Platzpitz (Parque da Agulha), localizado em Zurique, entre 1988 e 1992. Nesse local, os usurios podiam livremente comprar e vender drogas, inclusive pesadas, conjuntamente com a aplicao de medidas preventivas e de reduo de danos. Tais aes foram possveis com a suspenso da vigncia da legislao repressiva naquele local, que se tornou uma cena aberta de consumo de drogas. Aps algum tempo, o parque foi fechado, apesar do sucesso das experincias, tendo as autoridades suas optado por uma abordagem mais segura e menos traumtica comunidade, com a descentralizao dos servios de apoio e a

A poltica de reduo de danos na Frana foi oficialmente aceita e regulamentada pelas autoridades sanitrias somente em 1994, apesar da utilizao de algumas medidas isoladas anteriores, tal como a legalizao da venda de seringas em 1987, como parte das medidas de luta contra a AIDS, alm de algumas experincias isoladas com o uso de metadona desde 1973, em programas experimentais. A substituio veio a ser oficialmente regulamentada pela Circular DGS/SP3/95, de 31.03.1995. 154 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 600.

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disponibilizao de herona e outras drogas injetveis para dependentes mediante prescrio mdica. Com relao prescrio de herona, as concluses das autoridades locais tm sido favorveis, levando-se em contra a melhoria da sade dos dependentes, muito embora essa medida por si s no tenha condies de resolver os problemas que levaram dependncia155. Considera-se que a meta de reduo de riscos foi alcanada na Sua graas a um aprimoramento dessas experincias, que deram origem aos audaciosos programas atuais de distribuio controlada de herona aos viciados156, freqentemente citados como experincias importantes de reduo de riscos. Pesquisas realizadas confirmam que a poltica de drogas suia, baseada em quatro princpios: represso penal, preveno, tratamento e reduo de danos alcanou os resultados favorveis, pois manteve estvel o nmero de usurios de droga entre os jovens, reduziu a marginalizao dos viciados, e ajudou a proteger o bem estar fsico e mental dessas pessoas. As vrias formas de tratamento (de substituio e de distribuio de herona) tm encorajado os usurios na difcil tarefa de se livrar do vcio. Considera-se, ainda, que em decorrncia do programa de assistncia, os dependentes de droga tm tido maiores chances de se reintegrarem sociedade, o que levou reduo da taxa de crimes ligados droga157. Em meados dos anos 90, o modelo preventivo na modalidade de tratamentos de substituio, j estava implementando em todos os pases europeus, sendo a Holanda e a Sua considerados os pases mais avanados nessa poltica. A Alemanha, Espanha, Itlia, ustria e Luxemburgo j vm aplicando esse modelo h algum tempo. Mesmos os pases de legislao penal mais repressiva da Europa, como Grcia, Finlndia, alm da Noruega, j possuem alguns programas como esses, embora sua cobertura seja limitada158, o que pode ser explicado pela forte influncia do modelo proibicionista nesses pases.

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REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 91. 156 Cf. AEBI, Marcelo F.; KILLIAS, Martin, RIBEAUD, Denis. La prescripcin de herona en Suiza: efectos sobre la delincuencia de los toxicmanos tratados. Revista de Derecho Penal y Criminologa, Madrid, n. 4, p. 713-731, jul. 1999. EISNER, M. Dterminants de la politique suisse em matire de drogue: lexemple du programme de prescription dhrone. Deviance et Socit, v. 23, n. 02, 1999, p. 189-204. 157 Sobre os resultados favorveis das estratgias suias de reduo de danos confira BECHI, Martin; MINDER, Ueli. Swiss Drug Policy: Harm Reduction and Heroin-Supported Therapy. Disponvel em: http://www.fraserinstitute.ca/admin/books/chapterfiles/Swiss%20Drug%20Policy-UDBuechiMinder.pdf. 158 Cf. OBSERVATRIO EUROPEU DA DROGA E DA TXICODEPENDNCIA. Drogas em Destaque: o papel essencial do tratamento de substituio. Nota 1. jan./fev., 2002.

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Por outro lado, a poltica oficial federal dos EUA contrria ao modelo prevencionista, mas isso no impede que alguns estados estejam operando programas de reduo de danos, como o caso de Colmbia e de Nova Iorque, onde programas de reduo de danos foram legalizados em 1992159. No Brasil, o primeiro programa de distribuio de seringas foi realizado em Santos-SP, em 1989, por autoridades municipais e organizaes nogovernamentais, em decorrncia da epidemia da AIDS que assolou aquela cidade porturia. Depois, programas semelhantes foram implementados em outras cidades brasileiras, mas a poltica de reduo de danos s foi reconhecida como estratgia oficial de sade pblica a partir de 2002, e depois foi regulamentada pela Portaria n 1.028, de 1 de Julho de 2005. Os resultados da implementao dessas polticas tm se mostrado bastante positivos, o que foi comprovado por diversas pesquisas160. Caballero considera que, tanto sob o plano sanitrio, como no social, essa poltica largamente prefervel ao modelo da proibio-represso161, diante das evidncias de os programas de reduo de danos terem levado reduo dos riscos em geral, e especificamente mostraram-se eficazes na reduo da contaminao do vrus da AIDS/HIV entre usurios de drogas injetveis. As experincias positivas dos pases europeus com a reduo de danos marcam um novo paradigma, que coexiste com o modelo proibicionista, e tem condies de contribuir para uma reflexo mais humana sobre a problemtica da droga. necessrio buscar a implementao de polticas pblicas mais conscientes e realistas. Infelizmente, o caminho ainda longo, mas esse modelo a mais bem sucedida experincia no campo da droga e da dependncia, com condies de se contrapor e de obter melhores resultados que os da lgica proibicionista hoje seguida. 2.1.3. Respostas s crticas e posio da ONU Apesar do destaque e da eficcia testada, as medidas de reduo de danos vm sendo criticadas pelos defensores do modelo proibicionista, sob a alegao de que estimulariam o consumo de drogas, razo pela qual entendem ser a atual poltica repressiva a mais adequada. A resposta a esse questionamento vem sendo dada pela
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REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 124. 160 Idem, p. 120 et seq. 161 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 111-116.

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experincia: os pases que insistem na poltica de erradicao do uso e do comrcio de drogas por meio da ttica da represso penal aos usurios e comerciantes, no conseguem reduzir a epidemia, pois os dependentes continuam tendo acesso droga de sua escolha e cada vez mais se sujeitam a condies arriscadas de consumo162. No mesmo sentido, o mdico sanitarista Fbio Mesquita afirma que:
O argumento de que a distribuio de seringas incentiva o uso de drogas foi derrubado dentre outros por um imenso estudo norte-americano desenvolvido por Lurie et al. (1993), que analisou inmeros PTS [programas de troca de seringas] nos EUA, Canad e Europa. Esse estudo est entre os seis estudos encomendados pelo NIH/CDC (National Institute of Health/Centers for Disease Control) citados no pargrafo anterior, que recomendaram, unanimemente, que o Governo norteamericano adotasse a troca de seringas como poltica de governo para prevenir a AIDS entre UDIs [usurios de drogas injetveis]. Esse e outros estudos so taxativos ao demonstrar que no s os PTS no aumentam o uso de drogas, como em alguns lugares at contribuem para a sua diminuio.163.

O sucesso e os bons resultados alcanados pela poltica de reduo de danos, no entanto, s foram reconhecidos, ainda que timidamente, pelas Naes Unidas em junho de 1998, algum tempo depois das primeiras experincias feitas por vrios pases, inclusive o Brasil. Apesar de esse modelo de preveno ser recomendado pela Organizao Mundial de Sade e pela UNAIDS, agncia especializada da ONU para a preveno da AIDS164, ainda h alguma resistncia, em especial nos rgos internacionais de controle de drogas como o CND e o UNODC, implementao de tais medidas. Essa posio pode ser atribuda ao endurecimento da posio dos Estados Unidos, maiores financiadores da ONU contra essas estratgias. Trata-se de uma posio ideolgica e poltica dos representantes dos rgos internacionais de drogas que se recusam a admitir o fracasso evidente das polticas das Naes Unidas, e continuam a idealizar (pelo menos publicamente) um mundo livre de drogas como meta fixada para 2008, quando haver a reviso do plano de ao da ONU para as drogas, elaborado em 1998. Trata-se de uma questo polmica do ponto de vista poltico, e talvez moral, mas no h como se deixar de reconhecer a eficcia de tais aes, provadas pelas
Cf. INTERNATIONAL DRUG POLICY CONSORTIUM. The 2005 United Nations Comission on Narcotic Drugs. Position Paper. Disponvel em: http://www.internationaldrugpolicy.net/reports/BeckleyFoundation_PositionPaper_01.pdf. 163 MESQUITA, Fbio. Dar Oportunidade de Vida ao Usurio de Drogas Injetveis _ Polmica Nacional. Disponvel em: www.aids.gov.br/drogas/seringas/doc06.htm. 164 Essas agncias produziram um paper em 2004 denominado: Policy Brief: Provision of Sterile Injecting Equipment to Reduce HIV Transmission.
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experincias de diversos pases que tm implementado uma abordagem pragmtica, menos repressiva e mais humana do fenmeno da droga, protegendo a sade pblica e salvando vidas de milhares de pessoas. Para que fique delimitado o campo da estratgia preventiva com que se est tratando, deve ser esclarecido tambm qual tipo de poltica no se considera recomendvel, o que se ver a seguir. 2.1.4. Justia teraputica: reduo de danos? O tratamento de substituio, como estratgia de reduo de danos deve ser visto como uma escolha voluntria pelo usurio, e no se confunde com a imposio do tratamento como pena, que constitui estratgia proibicionista repressiva ligada ao ideal da abstinncia. A proposta de justia teraputica, por meio de injunes ou ordens de tratamento, constitui, na verdade, uma pena de tratamento substitutiva da pena de priso, e atua por coao imposta ao viciado. Apesar de ser vendida como medida humanista e alternativa, representa, na verdade, um reforo da estrutura autoritria da poltica proibicionista. Baseada no modelo das Drug Courts norte-americanas, pretende manter o usurio dentro do controle estatal, com instrumentalizao do tratamento de desintoxicao, previsto e imposto como nico meio de se evitar a priso. O Poder Judicirio atua como facilitador do tratamento e, atravs da ameaa de priso, pretende impor um novo tipo de comportamento ao usurio, como forma de padronizao e cura, objetivando a abstinncia total por parte do agente. A cura vinculada ao sistema penal, vista como uma soluo para todos os males. No por acaso, os EUA tm financiado mundo afora esse projeto de tratamento forado, por meio das Drug Courts, inclusive no Rio de Janeiro, onde chegou a ser implementado um projeto financiado por verbas em dlares via Secretaria Nacional Antidrogas165. Para alcanar a meta estatal de abstinncia, o usurio deve comparecer s sesses de terapia, sob pena de priso, alm de ser obrigado a se submeter
A experincia foi realizada no Juizado da Infncia e do Adolescente, por meio do PROUD (Programa Especial para Usurios de Drogas), dirigida a crianas e adolescentes infratores de 12 a 18 anos, aos quais o Ministrio Pblico ameaava impor uma pena caso no aceitassem se submeter a tratamento obrigatrio como condio para a concesso da remisso. Algum tempo depois, algumas Comarcas da capital do Estado do Rio passaram a adotar essa linha para adultos, mas no se tem notcias de resultados ou de estatsticas de implementao do programa.
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80 periodicamente a testes forados de urina166, para comprovar que no est mais fazendo uso de drogas, submetendo seu corpo a total controle do Estado. Do ponto de vista jurdico, considera-se inconstitucional a pena de tratamento por violao ao princpio da privacidade e da intimidade. O tratamento pode ser imposto mesmo contra a vontade do usurio, que por meio da medida coagido a mudar seu modo de vida, de forma autoritria, o que no deve ser admissvel em um Estado Democrtico de Direito. Trata-se de proposta que se inclui dentro de uma estratgia repressora, e contraria a linha das polticas descriminalizantes, conforme bem analisado por Vera Malaguti Batista:
estes tipos de proposta atuam na contra-mo das polticas descriminalizantes. O programa coopera com a criminalizao exigindo testagens de abstinncia obrigatrias, exigncia de comparecimento regular s terapias, pontualidade, vestir-se apropriadamente para as sesses de tratamento, colaborao com a realizao dos testes de drogas, comparecer e demonstrar desempenho satisfatrio na escola, estgios profissionalizantes e laborativos; enfim todo um ritual de medidas autoritrias descartadas em quaisquer pesquisas envolvendo resultados positivos em relao dependncia qumica: dos Vigilantes do Peso aos Narcticos Annimos, no h um s programa srio que no indique como primeiro passo o desejo do sujeito dependente. 167.

No s sob o ponto de vista da poltica criminal, mas tambm diante de uma perspectiva teraputica, como salienta Vera Malaguti, tal proposta vai de encontro aos programas srios de dependncia qumica, baseado no desejo do sujeito dependente de se tratar. A pena de tratamento autoritria e ignora diferenas na abordagem teraputica, ao igualar os usurios ocasionais, eventuais e dependentes, e desconsidera as diferenas entre drogas leves e pesadas, notadamente em relao aos consumidores de cannabis, que em nada se assemelham aos usurios de drogas pesadas. Os defensores dessa proposta preferem ignorar no ser a maioria dos usurios dependentes qumicos, mas sim usurios ocasionais ou eventuais, no havendo sequer fundamentao cientfica para se impor tal medida compulsria168. Considera-se, portanto, que a proposta de injuno teraputica, alm de inconstitucional, refora o estigma e aumenta a esfera repressiva, pois os dependentes

Segundo FERNANDES, Marcio Moth: a abstinncia configura uma das regras bsicas do tratamento compulsrio, podendo o beneficirio ser submetido a exames especficos para a averiguao de substncias psicoativas... . Disponvel em: www.mj.gov.br/institucional/pdf/publicacoes/marcio_mothe_a.pdf. 167 BATISTA, Vera Malaguti. O Tribunal de Drogas e o Tigre de Papel. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, v. 1, n. 4, 2001 168 REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 165.

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de droga que no se adaptarem s restritas regras do programa e ao ideal de abstinncia sero enviados para a priso. No que se refere aos viciados problemticos, mais necessitados de ajuda, que tm maiores dificuldades em deixar o seu vcio, seriam injustamente punidos com pena de priso, caso no conseguissem se abster de consumir a droga. Como sabido, por definio, o que caracteriza a dependncia justamente a incapacidade de controle por parte do viciado, que seria excludo do programa quando no tivesse condies fsicas, por dependncia orgnica, de deixar de consumir a droga. Em resumo, a proposta inconstitucional e no recomendvel. Do ponto de vista teraputico, estar-se-ia impondo forosamente uma mudana de comportamento a um indivduo que livre para escolher o caminho que quer seguir, ainda que no aceito pela sociedade. Se a pessoa escolher continuar usando drogas, o Estado no tem o direito de impor-lhe tratamento forado, nem muito menos essa imposio de cura tem condies de prosperar sem a vontade livre da pessoa em se submeter. Por tais razes, no se inclui a proposta de justia teraputica entre as medidas de reduo de danos, por absoluta incompatibilidade, razo pela qual no se recomenda sua implementao. Deve ser feita a ressalva de que as injunes teraputicas no se confundem com tratamentos voluntrios, que pode ser oferecido como diversificao (diversion), pelo sistema de sade pblica geral, mas fora do sistema penal, diferentemente do modelo norte-americano, pois no exige a cura como requisito para a no aplicao da pena de priso. 2.2. Modelos Alternativos de Controle de Drogas A questo que se coloca nesse estudo das alternativas uma das mais intrigantes no estudo da Criminologia: o desafio de se estabelecer um modelo alternativo e vivel de controle de drogas capaz de regulamentar as substncias alteradoras de humor causadoras de dependncia e que possam acarretar riscos concretos sade pblica e individual, de forma respeitosa com os direitos e liberdades individuais, e ao mesmo tempo salvaguardar os interesses da sociedade. A perspectiva alternativa, ou poltica criminal alternativa de drogas constitui um tema polmico que suscita questes sociais, morais, econmica, jurdicas, mdicas e sanitrias. So diversas as linhas antiproibicionistas, e variadas as propostas. Define-se alternativa em sentido amplo, como estratgias que apresentam instrumentos

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crticos e solues alternativas de controle social com o objetivo de diminuir o impacto do sistema penal, reduzir seu alcance punitivo, ou acabar com qualquer tipo de controle. Os limites do presente trabalho no permitem a discusso de todas as linhas antiproibicionistas, pela sua extenso e polmica, razo pela qual se optou em analisar os principais modelos, assim considerados aqueles com solues que se contrapem ao proibicionismo. As estratgias alternativas variam de acordo com sua maior ou menor oposio ao modelo proibicionista, e vo desde a despenalizao do usurio, que pouco altera a estrutura de controle penal, e passam pela descriminalizao deste, estratgia um pouco mais ousada, por envolver a retirada de condutas do rol dos crimes. Um pouco mais adiante situa-se a despenalizao de algumas condutas ligadas ao comrcio de drogas, como o caso da Holanda, que toca dois pontos marcantes: o comrcio e o cultivo de cannabis. Dentre os modelos alternativos mais radicais, que pregam a abolio, parcial ou total, do controle penal sobre drogas esto: a liberao das drogas, a legalizao liberal, a legalizao estatizante e a legalizao controlada. Dentre as opes de poltica criminal alternativa de drogas, destacamse quatro modelos a serem estudados em maior destaque: a despenalizao do uso de drogas; descriminalizao do usrio, o modelo holands de despenalizao de algumas condutas de trfico; e a legalizao controlada, proposta por Francis Caballero. Ressalte-se que qualquer estratgia de controle de drogas deve ser moldada s situaes concretas e s diferentes culturas e sociedades, sendo inalcanvel a pretenso da uniformidade de solues, caracterstica, do modelo proibicionista. 2.2.1. A despenalizao do uso de drogas A despenalizao constitui uma estratgia alternativa intermediria de poltica criminal de drogas, situada entre o proibicionismo e os modelos alternativos, caracteriza-se pela reduo das possibilidades legais de imposio de pena de priso ao usurio de entorpecentes. Apesar de manter a essncia do controle penal sobre as drogas, notadamente sobre o trfico, reduz o impacto da represso, ou mesmo exclui a possibilidade da punio das condutas de uso e posse. definida por Cervini como o ato de diminuir a pena de um ilcito sem descriminaliz-lo, quer dizer sem tirar do fato o carter de ilcito penal169. No caso, a
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CERVINI, Raul. Os processos de descriminalizao. 2a. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.

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proibio legal do uso e porte de entorpecentes mantida no direito penal, que apenas deixa de prever a privao de liberdade como sano. Sob o ponto de vista conceitual, deve ser feita a distino entre descriminalizao, que significa a retirada de determinada conduta do rol dos crimes, pela lei ou por interpretao jurisprudencial; da despenalizao, que exclui to somente a aplicao da pena privativa de liberdade, mantendo a proibio dentro do direito penal. Portanto, haver despenalizao quando a conduta, embora tpica, deixar de ser apenada com pena de priso, ou quando esta no mais puder ser aplicada, seja pela criao legal de institutos de substituio da pena, pela interpretao jurisprudencial, ou pela no proposio da ao penal, nos pases onde a atuao do Ministrio Pblico regida pelo princpio da oportunidade. Essa estratgia reduz o alcance do direito penal e se baseia nas consideraes crticas j clssicas sobre o fracasso da priso, sua inutilidade, e da necessidade de se adotarem medidas mais humanitrias com relao ao usurio. Do ponto de vista pragmtico, justifica-se por razes econmicas, como a desnecessidade de encarceramento do usurio, o alto custo de manuteno da priso, e a importncia de se concentrarem os esforos e aumentar a represso ao grande trfico. Atuando de forma setorial, ainda continua com o controle penal sobre o trfico de drogas, porm transfere o usurio de droga para uma forma de controle social menos repressor, pois apesar do delito continuar previsto como crime, esse no ser mais punido com pena de priso ou mesmo deixar de ser sancionado pela intencional ausncia de represso por parte das autoridades. Dentre as medidas alternativas aplicveis em substituio pena de priso destacam-se: prestao de servios comunidade; limitao de final de semana; restrio ou suspenso da carteira de motorista; suspenso ou restrio de porte de arma; submisso a tratamento na forma ambulatorial; multa, dentre outras. Caso essas medidas sejam cumpridas, o infrator se livrar do processo. Nessa hiptese, tais medidas podem funcionar como sano principal, ou substituir a pena de priso. Ainda sob essa rubrica, insere-se a possibilidade de diversificao ou diversion, que pode ser concedida pelo juiz incidentalmente no processo, sem julgamento do mrito, alm da suspenso condicional do processo (prevista no art. 89, Lei n 9.099/95), que prev o cumprimento de condies mediante a imposio de alternativas penais por um determinado perodo, ao fim do qual o agente poder ter o seu processo extinto sem julgamento do mrito.

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De maneira um pouco diferente, a despenalizao pode ocorrer na prtica dos operadores do direito, mediante diretivas e circulares do Ministrio Pblico, em pases regidos pelo princpio da oportunidade da ao penal, que autorizam o titular da ao penal a deixar de prop-la, por motivos de poltica criminal. Trata-se de uma forma de despenalizao no pela lei, mas pela prtica cotidiana do promotor de no iniciar processo em determinadas hipteses. Nesse caso, apesar da previso legal de pena privativa de liberdade, o sistema penal deixa de ser acionado nos casos considerados desnecessrios. Esse modelo intermedirio vem sendo hoje seguido pela maioria dos pases europeus170, como conseqncia da crtica aos efeitos danosos da priso, e do reconhecimento de seu carter crimingeno, em especial quando envolve condenados primrios e especialmente usurios de droga, muito embora ainda mantenha a essncia das caractersticas repressivas do controle penal de drogas. Na prtica, significa uma moderao do controle penal radical de drogas da linha norte-americana, mas sem contestar abertamente o proibicionismo. Dentre as implicaes internacionais que podem decorrer dessa flexibilizao est o fato de que a Conveno da ONU de 1988 determina a responsabilizao criminal do usurio por meio da imposio de pena de priso. Normalmente, os pases que despenalizaram o uso tambm seguem polticas de reduo de danos, constituindo ambas estratgias pragmticas moderadas, que vm sendo seguidas pela maioria dos pases europeus, como exposto no item seguinte. Por sua moderao diplomtica nas crticas ao proibicionismo, apesar de no se mostrar totalmente de acordo com as linhas internacionais, h possibilidades de que a despenalizao do usurio possa vir a ser reconhecida pelas Naes Unidas, por ser menos custosa e mais humanitria, e especialmente por no se contrapor frontalmente poltica proibicionista atualmente em vigor. Porm, a crtica principal a essa estratgia, ainda que considerada um avano em comparao ao proibicionismo, est na limitao de seu alcance e na manuteno da linha repressiva, o que acaba reforando a estabilidade do modelo proibicionista. Alm de no contrariar os aspectos mais delicados do proibicionismo, como

Dos pases europeus ocidentais, Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Holanda*, Irlanda, Reino Unido e Sua despenalizaram o uso e a posse de drogas, enquanto que Itlia, Espanha e Portugal foram mais alm e descriminalizaram a mesma conduta.

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a questo do trfico, fornece quele uma imagem mais humana, somente na aparncia, mas mantendo seus efeitos perversos. Deve ser ainda destacado que, em alguns casos, a despenalizao pode ir mais alm, e se aproximar da descriminalizao, ainda que de forma indireta, no explcita, quando a prtica judiciria permite que o usurio ou o pequeno traficante seja liberado de qualquer sano, por meio da no instaurao de procedimentos penais, ou quando se desclassifica a substncia, apesar de se manter, na legislao, tanto o crime como a pena. A estratgia despenalizadora configura uma tmida oposio ao modelo proibicionista, mantido nos seus aspectos mais questionveis, alm de continuar atribuindo norma uma questionvel funo simblica. Alm disso, no impede a estigmatizao do usurio e do dependente, que continuam em contato com a polcia e com o sistema judicial, ainda que no cumpram pena em penitenciria. Em alguns casos, a despenalizao somente aplicvel primeira passagem do agente pelo sistema penal, aps o que ele poder receber uma pena de priso, ainda que de curta durao, atingindo assim a figura do dependente, normalmente com mais de uma passagem pelo sistema. Para evitar isso, alguns pases admitem a possibilidade de sanes no penais at a terceira passagem, aps o que poder ser imposta pena de priso. Isso positivo mas no resolve o problema, pois o controle penal continua sendo aplicado sobre os usurios problemticos, sempre os mais vulnerveis. Da porque deve ser destacado que nem sempre um modelo despenalizador em tese necessariamente alternativo, ou benfico ao viciado, quando se perpetua o estigma da reincidncia, e esta pode levar priso nas passagens seguintes. O Brasil poderia se situar nesse modelo, pois de acordo com a legislao atualmente em vigor, pune-se a posse de entorpecentes como ilcito de pequeno potencial ofensivo, passvel apenas de transao penal e penas alternativas, mas no caso o dependente de drogas corre risco de priso a partir da segunda passagem pelo sistema no prazo de cinco anos. A anlise do modelo brasileiro de poltica de drogas ser feita somente ao final, aps o estudo detalhado da legislao nacional, no captulo III. Como outra crtica a esse modelo cita-se a pouca estabilidade da norma, o que coloca em risco o usurio, que no tem a garantia prvia de saber se pratica crime ou no, dependendo de uma interpretao da norma, do procedimento do Ministrio Pblico ou da postura do juiz. Uma eventual mudana de entendimento ou de

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interpretao, quando a norma no clara, pode ser prejudicial ao destinatrio da proibio. Por mais esse motivo, considera-se ainda ser essa estratgia pouco significativa, embora melhor do que a priso, e por isso deveria evoluir para uma descriminalizao. Ao mesmo tempo, a manuteno da ameaa da priso e da passagem do usurio pelo sistema penal, mesmo sem haver possibilidade concreta de cumprimento de pena detentiva, contribui para sua estigmatizao, assim como o registro criminal oficial pode lev-lo reincidncia e, eventualmente, de volta priso. Alm disso, por ser a despenalizao apenas setorial, os problemas mais graves e os efeitos perversos do proibicionismo ainda se mantm, razo pela qual entende-se que a alterao do sistema deve ser mais ampla e profunda, sendo a despenalizao medida ainda superficial. A diferena desse modelo especfico com relao modalidade despenalizadora do trfico que se trata adiante que neste ainda se mantem a rgida proibio e represso a qualquer tipo de trfico, com aplicao de (alta) pena de priso para as condutas equiparadas, sendo excluda apenas a aplicao de pena de priso para o usurio. J o modelo despenalizador do pequeno trfico admite a excluso da sano para certas condutas de trfico consideradas menos danosas, como o plantio e a venda de drogas leves, como a maconha. 2.2.2. Descriminalizao do usurio O estratgia de descriminalizao do usurio tem por base terica o abolicionismo de Louk Hulsman, criminlogo holands que questiona a existncia do prprio sistema penal em Penas Perdidas171, e que escreveu vrios artigos sobre o tema da droga, defendendo a descriminalizao do uso172, alm do pragmatismo teraputico de Claude Olivestein173, alm de toda uma fundamentao garantista e constitucional ligada aos direitos do homem. A retirada do uso e porte de drogas do rol dos crimes tem por base a escolha de uma alternativa represso e violncia do sistema penal, e visa a reduzir os efeitos perversos da criminalizao, alm dos efeitos secundrios do trfico e da criminalidade. Baseia-se nas crticas aos efeitos perversos do proibicionismo para propor

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HULSMAN, Louk; DE CELIS, Jacqueline Bernart. Penas perdidas. Rio de Janeiro : Luam, 1993. HULSMAN, Louk. Descriminalizao. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 9/10, p. 7-26, 1973. 173 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 123.

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uma alternativa intermediria vivel. Para tanto, os defensores dessa alternativa comparam a poltica repressiva dos EUA, que continua sendo o pas que mais consome droga no mundo, com a da Holanda, que reduziu os problemas com a toxicomania por meio de uma poltica pragmtica e menos repressiva174. Ao defender a descriminalizao, Hulsman reconhece o carter utpico da descriminalizao total da droga, e por isso sugere que se proceda por etapas, comeando pela descriminalizao do uso e da posse, como etapa prvia excluso das sanes penais para a produo ou trfico de drogas175. Outro fundamento dessa estratgia o teraputico, sendo a maioria da doutrina mdica francesa, seguindo a linha do Dr. Olivenstein176, contrria criminalizao de usurios de droga. Sob esse enfoque, contestam especialmente a idia de injuno teraputica, e questionam a imposio de um tratamento ao adicto contra sua vontade. Para alm da descriminalizao do usurio, defendem as polticas de reduo de riscos177. Olivenstein criticava a estratgia proibicionista que justifica a interveno do sistema penal por razes mdicas, por considerar que o critrio para a proibio era dado por aquilo que a sociedade, democraticamente, entendesse que assim deveria ser178. Do ponto de vista terico, funda-se ainda na defesa do direito privacidade e vida privada, bem como no direito de as pessoas disporem de seu prprio corpo, em especial na ausncia de lesividade do uso privado de uma droga, posio essa defendida por vrios autores, inclusive brasileiros179, e que foi reconhecida pela famosa deciso da Corte Constitucional da Colmbia180. Dentre seus defensores, no entanto, h divergncias com relao a quais tipos de drogas devem ser excludos do controle penal. As opinies convergem pela

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 124. HULSMAN, VAN RANSBEEK. valuation critique de la politique des drogues. Dviance et socit, 1983, p. 271. 176 OLIVENSTEIN. Pourquoi on met en prison les mecs qui se shootent. Paris: Seuil, 1973 apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. op. cit.., p. 124. 177 Les especialistes de la toxicomanie rclament une dpenalisation de lusage des drogues. Le Monde, 18.12.1997, p. 1, 11 e 17 apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann, op. cit. p. 124. 178 TORON, Alberto Zacharias. Deve a cannabis permanecer na Lista IV da Conveno nica de entorpecentes, de 1961, da ONU?. In: REALE JUNIOR, Miguel (Coord.). Drogas: aspectos penais e criminolgicos, p. 141 179 Cf. BARATTA, Alessandro. Introduccin a uma sociologia de la droga.; BARBERO SANTOS, Marino. El fenmeno de la droga em Espaa: aspectos penales. Doctrina Penal. n. 10. v. 37-40, 1987. p. 1-21; KARAM, Maria Lucia. Aquisio, guarda e posse de drogas para uso pessoal: ausncia de atipicidade penal. In: TUBENCHLAK, James (Coord.). Livro de Estudos Jurdicos. v. 1. Rio de Janeiro: IEJ, 1991. p. 129. 180 Cf. APONTE, Alejandro David. Despenalizacin del consumo mnimo de drogas en Colmbia: uma apuesta por la libertad. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 10, p. 5-26.
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legalizao da cannabis, mas discute-se quanto s possibilidades de legalizao das drogas consideradas mais pesadas. A proposta de retirada do uso e porte de maconha do rol dos crimes, considerada a menos nociva sade181 justificada pelos seguintes motivos: i) ampla generalizao de seu uso; ii) inexistncia de riscos de dependncia182; iii) menor danosidade se comparada a drogas lcitas, como tabaco e lcool; iv) necessidade de separao do usurio de cannabis do mercado ilcito, onde o contato com drogas pesadas arriscado. Atualmente, diante do fracasso da poltica repressiva, tm crescido as presses pela descriminalizao do uso de drogas, assim como a poltica criminal da maioria dos pases da Europa Ocidental j se adequou a esse modelo. A descriminalizao de todos os tipos de drogas uma realidade hoje em Portugal, Itlia e Espanha; enquanto que Blgica, Irlanda, Luxemburgo descriminalizaram somente a maconha, e o Reino Unido recentemente desclassificou a cannabis, cujo usurio passou a ser controlado apenas pela polcia, sem possibilidade de priso. A descriminalizao da cannabis uma hiptese a ser estudada como uma medida intermediria de grande alcance, e que pode ter um impacto positivo na reduo do alcance da atuao do sistema penal, j que hoje a droga ilcita mais consumida no Brasil183, com base nos convincentes fundamentos jurdicos e mdicos favorveis legalizao. Mesmo sem questionar o sistema em si, seria uma medida, ainda que setorial, de relevante impacto na reduo dos efeitos perversos do modelo proibicionista. A nova regulamentao da maconha facilitaria inclusive a adoo de programas de reduo de danos, de substituio de drogas pesadas, ilcitas, pela maconha, caso esta se tornasse lcita. Assim, os usurios de drogas pesadas poderiam ser incentivados a trocarem estas pela cannabis, droga menos danosa sade.
Neste sentido, a Posio da ABP (Associao Brasileira de Psiquiatria) tambm encampada pela AMB (Associao Mdica Brasileira): "Ante ao exposto no encontramos evidncias para considerar a maconha como droga com propriedades particularmente perigosas. As variantes estereoqumicas do THC possuem menor potencial de dependncia e no se enquadram nos critrios necessrios incluso na Lista IV da Conveno nica de 1961 das Naes Unidas." 182 A literatura mdica de farmacologia clara no sentido de no identificar na descontinuidade do uso de cannabis sintomas de crise de abstinncia em populaes clnicas, bem como poucos pacientes buscam tratamento por vcio de maconha. Cf. GOODMAN & GILMANS The pharmacological basis of therapeutics. 9a. ed. New York: McGraw-Hill, 1995, p. 573. 183 Segundo dados de 2001, o Brasil tinha 6,9% de uso em vida de maconha, ficando atrs apenas das drogas lcitas: lcool, com 68,7%; e tabaco, com 41,1%. Fonte: CARLINI, E.A. [et al.]. I Levantamento domiciliar sobre o uso de drogas psicotrpicas no Brasil: estudo envolvendo as 107 maiores cidades do pas: 2001. So Paulo: CEBRID Centro Brasileiro de Informaes Sobre Drogas Psicotrpicas : UNIFESP Universidade Federal de So Paulo, 2002.
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Na anlise dos exemplos europeus, nota-se que os pases que adotaram a estratgia descriminalizante para o usurio foram cautelosos no sentido de descriminalizar somente o uso e a posse no problemticos de droga, de pequenas quantidades para uso pessoal, ainda mantendo como crime no caso de envolvimento de menores, riscos ao pblico e uso em locais pblicos, dentre outras circunstncias agravantes. Tais precaues se devem experincia da Espanha, em 1983, que foi considerada negativa por alguns do ponto de vista sanitrio e social, pelo fato de no terem sido adotadas as devidas precaues sanitrias184. O modelo portugus de descriminalizao de drogas, analisado no item 2.3.3.10., um exemplo de processo de descriminalizao feito de maneira racional e cautelosa, por meio da substituio de controle penal por um controle administrativo nopunitivo, de acordo com a Lei portuguesa n. 30/2000, considerada hoje uma das propostas mais avanadas de poltica criminal de drogas, junto com a experincia holandesa. Porm, por ser setorial, h quem considere essa proposta como contraditria, pois ao ao mesmo tempo em que prev tolerncia com os usurios, reprime o narcotrfico, e mantem a ilegalidade da economia da droga. Sob esse aspecto, a descriminalizao do usurio no tem condies de resolver o problema principal da droga: os efeitos perversos da ilegalidade do comrcio. Outra crtica se dirige manuteno do controle estatal sobre o usurio por meio da previso legal do tratamento obrigatrio, que pode ser imposto como sano administrativa pelas Comisses para a Dissuaso da Toxicodependncia185. Em que pesem as crticas do ponto de vista terico, considera-se como ponto extremamente positivo da proposta portuguesa a coragem de excluir o uso e a posse do direito penal, sem hipocrisia, e a criao do controle administrativo, que pode vir servir como uma proposta intermediria, permitindo no futuro a previso de medidas mais amplas, e que se contraponham ao proibicionismo atual. A descriminalizao da posse de entorpecentes, apesar de no ser a soluo para todos os males do proibicionismo, alm de adequar a norma penal Constituio, tem condies de resolver alguns problemas como a estigmatizao do usurio, e o envolvimento danoso deste com o sistema penal, alm da reduo da
Sobre as crticas descriminalizao na Espanha, confira CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 128-129. 185 Segundo o artigo 11o., n. 2 e 3 ,e art. 13o., ns. 1 e 2, alnea b) da Lei n 30/2000. Cf. VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Consumo de Drogas: reflexes sobre o novo quadro legal. 2a. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 187.
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corrupo e da criminalidade. Com a normalizao desse comportamento, as autoridades tero mais tempo para se dedicar investigao de crimes mais graves. Por outro lado, ressalte-se que a retirada do uso do controle penal deve ser acompanhada da pela implementao de polticas de reduo de danos, campanhas de esclarecimento e de preveno, devendo ser disponibilizado ao usurio gratuitamente o acesso a servios de sade e ao tratamento da dependncia. A perspectiva da descriminalizao do usurio considerada pragmtica, humana e respeitadora das liberdades individuais, e est baseada em fortes argumentos. Nos pases estudados, a opo por essa poltica mostrou-se corajosa, acima de tudo, pois contrariou a interpretao literal dos tratados internacionais de drogas, e imps modelos de controle no penais sobre o usurio, ainda que mantendo a proibio na esfera administrativa. Porm, no imune a crticas, por sua parcialidade ao deixar de lado o problema do trfico, que tem que ser repensado, alm de ser contraditrio, ao criar um sistema liberal para o usurio, e punitivo para o trfico, que passar a fornecer uma mercadoria cujo consumo autorizado, mas no a venda. Desta forma, manter-se-ia o mercado ilcito da droga, e a atuao questionvel do sistema penal em um campo no qual no tem tido nenhuma eficcia. Contudo, a descriminalizao do uso no deixa de ser uma etapa transitria e necessria para a superao do modelo proibicionista. 2.2.3. Despenalizao do pequeno trfico A diferena entre o modelo antes estudado, despenalizador do uso, e o que ora se tratar, est na ampliao da esfera de despenalizao, incluindo nesse caso no s a conduta do usurio, mas algumas condutas de comrcio de drogas leves, e seu cultivo. A retirada do pequeno trfico da esfera do controle penal uma experincia importante de ser estudada, pois representa uma perspectiva diferenciada, e amplia as possibilidades das estratgias alternativas intermedirias, alm de representar uma experincia concreta: a holandesa. Essa estratgia configura um passo frente da descriminalizao do uso, no necessrio caminho a ser trilhado visando a reduo do controle penal em prol de um maior controle social da droga. A experincia holandesa nesse sentido marcante, pois constitui o nico exemplo de pas a adotar esse tipo de prtica de comrcio tolerado, tratado como poltica de reduo de danos, pois prev maior tolerncia com relao aos atos de comrcio

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de drogas leves, no interesse da sociedade, para evitar que o usurio entre em contato com o mercado ilcito, ou ilegal das drogas pesadas. Acima de tudo, essa estratgia permite a aprimorao dos modelos alternativos, por meio do estudo da experincia concreta dos coffee shops de Amsterd, e da regulamentao da distribuio de droga com proibio da publicidade. A idia de despenalizar igualmente o plantio de cannabis constitui outra experincia nica de desregulamentao. Justifica-se essa estratgia na necessidade de afastar os consumidores de drogas leves do mercado ilcito, e esta se baseia no pressuposto de que se as pessoas forem autorizadas a plantar a cannabis para uso prprio, alm da distncia do mercado ilcito, se estar reduzindo o lucro do traficante, que explora o risco da proibio. Sob esse enfoque, a poltica holandesa no contesta diretamente os fundamentos normativos do modelo proibicionista, pois mantem a proibio na lei, mas prope uma prtica tolerante capaz de evitar a aplicao da norma penal aos casos concretos. Por ser setorizada, na liberao do comrcio apenas da cannabis, essa estratgia ainda no altera a problemtica do mercado ilcito, o qual continua a ser combatido por meio do direito penal, mas tem a vantagem de servir de laboratrio para avaliar a possibilidade de mudanas mais radicais. O aprofundamento dessa estratgia se far no estudo da legislao da Holanda, no item 2.3.2.7. 2.2.4. Legalizao Controlada No extremo dos modelos alternativos, esto as polticas alternativas ao controle penal de drogas, ou seja, as hipteses em que se rejeita o controle penal como meio de regular o uso, a posse e o comrcio de drogas. Nenhum deles chegou a ser implementado por nenhum pas, razo pela qual a anlise recair em propostas terias, nem todas de possvel realizao concreta. Dentre estes se inclui a liberao total das drogas, que prega a abolio de todas as leis restritivas, tanto as que probem seu uso, como as que o admitem em determinadas circunstncias. Baseia-se no direito individual do indivduo de dispor de seu corpo como queira, e no aceita qualquer tipo de controle, o que se mostra libertrio do ponto de vista terico, mas desastroso em termos de sade pblica, alm de difcil implementao e aceitao pblica.

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Os modelos de legalizao, contudo, diferenciam-se da proposta de liberao, pois prevm um mnimo de controle na regulamentao legal das drogas hoje ilcitas, e podem ser subdividos em trs: legalizao liberal, legalizao estatizante e legalizao controlada, que sustentam a substituio do controle penal por outras formas de regulao. A Legalizao liberal a mais prxima da liberalizao total antes citada, mas com ela no se confunde, apesar de ambas preverem a legalizao da produo, da venda e da circulao de psicoativos, que passariam a ser regulados pelas leis de mercado. A legalizao liberal, por sua vez, admite alguns controles estatais semelhantes aos adotados com relao ao lcool e o tabaco, como a proibio de vendas a menores. defendido por liberais como Milton Friedman186, que prope sejam as drogas tratadas como mercadorias com algumas especificidades. Segundo ele, cada indivduo ficaria responsvel por si, e poderia escolher usar psicoativos. Apenas quando o hbito de um indivduo fosse prejudicial a outro, a lei seria acionada para reparar danos. Em ambos os cenrios, seriam mantidas as polticas destinadas a minimizar os problemas com drogas psicoativas, tais como reduo de danos. Questiona-se, no entanto, esse modelo liberal por se entender a droga como uma mercadoria especial que necessita de maiores limitaes, alm das leis do mercado, como a proibio da publicidade, sob pena de se aumentar excessivamente a demanda. Considera-se necessrio tambm evitar eventuais prticas danosas sade por parte de empresas capitalistas, descomprometidas, com objetivo nico do lucro, que possam utilizar tcnicas de marketing para aumentar o consumo, sem levar em considerao a sade dos consumidores, como ocorreu com o cigarro. Outro modelo alternativo a Legalizao Estatizante, no qual o Estado controlaria a distribuio e a venda de das drogas psicoativas. O narcotrfico deixaria de existir porque a legalidade que produz esse mercado clandestino desapareceria, e o usurio no precisaria ocultar o seu hbito e no dependeria mais do traficante para o fornecimento da droga. A pureza das substncias seria controlada e seria possvel realizar campanhas expondo os efeitos e as conseqncias para a sade do uso de drogas. Contudo, nessa hiptese os indivduos passariam a depender do Estado, situao que os colocaria sob uma nova forma de vigilncia, um controle mais refinado e mais profundo do que na

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FRIEDMAN, Milton. The drug war www.druglibrary.org/special/friedman/socialist.html.

as

socialist

enterprise.

Disponvel

em

93 poca da proibio total187. Alm disso, seria de difcil implementao em pases em desenvolvimento, como o Brasil, onde o Estado no tem condies de implementar esse custoso modelo, podendo haver, inclusive, um aumento das chances e oportunidades de corrupo de funcionrios pblicos. A seguir, tratar-se- mais especificamente da legalizao controlada, estratgia alternativa ao controle penal, que trabalha com a descriminalizao do comrcio e do uso de entorpecentes, por se considerar esta como a proposta mais coerente e fundamentada. 2.2.4.1. Conceitos bsicos Como base terica do modelo proposto, parte-se do pressuposto que o conceito atual de droga compreende substncias dos mais variados tipos, incluindo o lcool e o tabaco, da maconha herona, que pouco tm em comum entre si, a no ser o fato de que so substncias psicoativas, atuantes sobre o sistema nervoso. Por serem passveis de abuso por parte dos usurios, podem causar problemas sanitrios e sociais, sendo que todas as substncias psicoativas, em maior ou menor grau, inclusive o lcool e o cigarro, podem causar efeitos indesejveis sociedade188. O maior desafio do modelo de liberalizao controlada justamente compreender essas premissas de forma racional e sem preconceitos, e evitar os extremos da idolatria e da demonizao da droga, bem como proceder a uma avaliao que inclua todos os produtos, sejam eles lcitos ou ilcitos, conciliando a necessidade de regulamentar determinadas substncias, sob a tica da sade pblica, com o respeito a direitos e garantias individuais. Segundo seus elaboradores tericos, o modelo de legalizao controlada foi pensado como intermedirio entre a proibio irrealista e a descriminalizao irresponsvel. Por definio, um sistema que visa substituio da atual proibio das drogas por uma regulamentao da sua produo, do comrcio e do uso com o objetivo de evitar os abusos prejudiciais sociedade189. Seus princpios bsicos so: uso discreto, propaganda proibida, produo e distribuio orientadas pelo Estado.

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RODRIGUES, Thiago. Narcotrfico: uma guerra na guerra. So Paulo: Desatino, 2003, p. 115. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 147 189 Traduo livre do francs: La lgalisation contrle est un systme qui vise remplacer lactuelle prohibition des drogues par une rglementation de leur production, de leus commerce et de leur usage em vue den limiter les abus prjudiciables la socit. Idem , p. 131-132.

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Parte-se do pressuposto que apesar de alguns riscos sade, as drogas so produtos que sempre foram buscados pelo homem, por razes mltiplas, sendo impossvel a reduo ou interdio da demanda, bem como considera-se absolutamente irrealizvel o ideal de abstinncia buscado pelo proibicionismo. Tambm fora de questo est a eliminao mundial da oferta, uma misso impossvel, como se percebeu no ltimo sculo. Ao racionalizar o problema das drogas, normalmente dramatizado pelos proibicionistas, o modelo ora analisado considera a droga como um dado permanente da vida econmica e social, em todo caso absolutamente impossvel de ser controlada pela via repressiva, como uma guerra que nunca ser vencida. Assim como o modelo proibicionista, a legalizao controlada abrange o circuito da droga como um todo, do produtor ao consumidor e, como a estratgia de reduo dos riscos, luta contra os efeitos perversos da proibio (overdose, AIDS, delinqncia, abuso) em relao a todos os tipos de drogas, lcitas e ilcitas. Como o modelo descriminalizante do usurio, reconhece a ele o direito de absorver as substncias entorpecentes por sua prpria deciso e risco, mas ao mesmo tempo impe o dever de submisso desse uso ao controle do estado. Porm, ainda mantem no rol do direito penal algumas condutas consideradas mais graves, com o objetivo de prevenir os abusos a terceiros, quer se trate de usurios (em estado de euforia ou excitao decorrente da ingesto excessiva de droga), ou de comerciantes (no caso de contrabando). A proposta de Caballero prev a comercializao de todos os produtos atualmente proibidos, incluindo a cannabis, a herona e a cocana, dentre outros, os quais passariam a ser liberados no s para fins medicinais, mas tambm recreativos, da mesma forma que o lcool e o tabaco hoje o so. Pelas propostas de mudana, opostas ao sistema atual de controle de drogas, seria necessria a denunciao das Convenes Internacionais sobre entorpecentes190. Seu fundamento moral pode ser resumido na tica da tolerncia, como a concesso que a sociedade far aos indivduos em busca do prazer pela droga, e da moderao, que a condio a ele imposta pela sociedade. De um lado a sociedade decide legalizar as drogas, e de outro o usurio de droga se esfora para controlar o abuso. importante que seja dito que esse modelo no modifica as caractersticas dos produtos em causa, que continuam a ser substncias psicoativas
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Para denunciar a Conveno nica sobre entorpecentes, segundo seu artigo 46, necessrio um aviso prvio de seis meses, antes que a denunciao gere efeitos.

95 suscetveis a abusos perigosos para a sade e para a sociedade191, razo pela qual a noo de moderao o ponto chave da proposta, como forma de conciliar o exerccio da liberdade individual com a necessria proteo da sade pblica. O ideal de moderao visado mostra-se menos ambicioso e mais realista que o ideal de abstinncia pregado pelos proibicionistas. Sobre esse ponto, permanece uma certa dvida sobre o que fazer com os usurios imoderados de droga, situao esta bastante comum, sendo ingenuidade pensar que todos passaro a consumir com moderao suas drogas de preferncia. H quem afirme ser impossvel a moderao no uso de droga. Sobre este ponto, responde Caballero que a experincia prova se pode fazer uso com relativa moderao de herona, cocana e cannabis, assim como ocorre com relao ao tabaco e ao lcool, citando pesquisas que sustentam esse seu ponto de vista192. O mais importante para o autor diferenciar as duas categorias de abuso, entre aqueles que causam danos somente ao usurio, que poderiam sofrer uma sano apenas moral, pois no compromete a sade de terceiros, nem a sociedade; e os que acarretam danos outrem ou sociedade, como o caso de dirigir sob efeito de droga, por exemplo, que devem ser tratados de forma diferenciada pelo modelo proposto, que apresenta as medidas adaptadas periculosidade e ao risco do comportamento do usurio. Quanto ao seu fundamento sanitrio social, pretende a estratgia acumular as vantagens da reduo dos riscos e da descriminalizao, e ao mesmo tempo evitar os respectivos inconvenientes, por meio da colocao disposio do usurio de produtos e utenslios com controle de qualidade, prevenindo as overdoses, a transmisso da AIDS e a delinqncia. Ao descriminalizar o uso, proposta tambm a descriminalizao de todo o circuito do comrcio de entorpecentes, sobretudo a produo e a revenda, com o objetivo de deixar de alimentar o trfico, o traficante de rua e as mfias. Entende Caballero que, uma vez liberado da guerra s drogas, o Estado poder se dedicar luta civil contra o abuso das drogas, na qual seria mais fcil o enfoque na preveno, por meio da informao aos consumidores sobre os perigos e os riscos do abuso de cada substncia legalizada, alm de ser oferecida ajuda desintoxicao.

Traduo livre do francs: la legalisation contrle ne modifie pas les caractristiques des produits em cause qui restent des substances psychoatives susceptibles dabus dangereux pour la sant et pous la socit. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 133. 192 Idem, p. 134.

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Como crtica desse ponto, considera-se que a nova regulamentao no inibiria a permanncia do mercado ilcito, pois nem todos iriam se adaptar nova burocracia da droga, ainda mais nos pases em desenvolvimento, onde o trfico est inserido em uma ampla gama de mercados ilcitos. Respondem os autores que a opo pela legalizao controlada no abandona a via repressiva, pois entende que o direito penal pode ser utilizado para marcar os limites entre os abusos prejudiciais juventude e sociedade. Porm, este no mais exerceria um papel central como tem hoje no modelo proibicionista, pois sua tarefa seria marginal e perifrica, ao sancionar alguns acontecimentos abusivos extremos. Assim, o direito penal seria substitudo pelo direito administrativo, pelo direito comercial e pelo direito tributrio no controle dos circuitos de produo e de distribuio criados pela legalizao, considerados controles bem mais eficazes, com condies de dar um fundamento econmico ntegra do sistema193. Apesar de o autor no citar diretamente, v-se aqui uma concepo minimalista194 e garantista, pois est sendo proposto um modelo no-penal de controle, que pretende evitar os efeitos negativos da interveno penal, embora admita a eventual interveno do direito penal, no caso de condutas mais gravosas, como no abuso do uso de drogas em pblico, no oferecimento de drogas a crianas ou na conduo de veculo em estado de embriaguez. O fundamento econmico da legalizao controlada est na possibilidade de controlar a oferta e a demanda de droga, considerando-se esta como uma mercadoria, e deixando uma relativa liberdade de mercado aos operadores195. Ao mesmo tempo, ressaltam os autores, o produto droga no pode ser considerado como uma mercadoria como as outras, razo pela qual deve ser objeto de algumas restries especficas, em nome da sade pblica e da ordem pblica196.

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, 135. Conforme define SHECAIRA, Sergio Salomo, os autores minimalistas fazem um aprofundamento da teoria da rotulao social... defendem uma prudente no interveno em face de alguns delitos cometidos, por entenderem que qualquer radical aplicao da pena pode produzir conseqncias mais gravosas quanto aos benefcios que pode trazer . In: Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 342 195 CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann, op. cit. p. 136. 196 Sobre este ponto, h uma diferena entre a proposta de Caballero e a viso de MILTON FRIEDMAN, conhecido defensor da descriminalizao da droga sob a perspectiva do liberalismo econmico. Friedman entende que a droga como mercadoria deve estar sujeita s leis do mercado, ou seja, se baseia na liberdade do mercado, com base nas idias de Adam Smith, enquanto que Caballero insiste em uma maior interveno estatal. Cf. FRIEDMAN, Milton. The drug war as a socialist enterprise. Disponvel em www.druglibrary.org/special/friedman/socialist.html.
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Assim, quanto natureza do controle e s estratgias de legalizao, Caballero aponta como vantagem da sua proposio a imposio de restries diversificadas, de acordo com questes nacionais, e aplicadas de forma diversa para cada tipo de droga. Portanto, para cada nvel de operao poderia haver uma restrio especfica e adequada, como o monoplio da produo, a autorizao para a distribuio, passando pela taxao dos produtos, a poltica de preos, o racionamento, a interdio de venda a menores, a limitao da publicidade, e a obrigao da informao ao consumidor197. Como funo acessria e suplementar do direito penal, as nicas reas de atuao da represso seriam contra o contrabando, tal como ocorre no caso do tabaco e do lcool, inclusive para garantir a qualidade do produto vendido e proteger o usurio, e contra a venda a menores ou incapacitados. Considera o autor que as vantagens no plano econmico da legalizao controlada seriam muitas, tais como a produo de produtos seguros e de qualidade por preos inferiores ao mercado ilcito, o que ampliaria a capacidade estatal de lutar contra o trfico ilegal, assim como contra a lavagem de dinheiro da droga, que deixaria de ser a fonte de produtos ilcitos. Alm disso, os novos empregos criados no mercado formal do comrcio e da agricultura tambm seriam muito mais vantajosos, pois substituiriam os circuitos paralelos do crime, bem como os impostos incidentes sobre as drogas reverteriam em benefcio do servio social, para compensar os danos sanitrios e sociais causados pelo abuso das drogas legalizadas. Isso sem contar que os novos impostos, alm de multas e taxas recebidos, e a economia das vultosas quantias gastas na guerra s drogas levariam a um aumento de receita do Estado, possibilitando maiores investimentos em sade e educao. Acerca das diferenas entre os diversos tipos de substncias, o modelo de legalizao controlada defende que haja um controle diferenciado para cada tipo de droga, levando em considerao os riscos especficos sade decorrentes do consumo de cada substncia, o que levaria, por exemplo, ao controle sobre os derivados do pio a ser mais rgido do que o da cannabis, devendo os entorpecentes serem regulamentados individualmente, de acordo com suas caractersticas prprias, a fim de evitar a generalizao proibicionista.

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CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000p. 136.

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2.2.4.2. O controle sobre o usurio Especificamente sobre o controle do usurio, o princpio defendido o da liberdade do indivduo desde que ele no cause mal a outrem, com a substituio do ideal de abstinncia pelo de moderao. O direito de se consumir substncias psicoativas j existente para o lcool, o tabaco e os medicamentos psicotrpicos - seria ento estendido s substncias hoje tidas por ilegais. Pela legalizao controlada, reconhece-se a liberdade de uso dos indivduos maiores de idade, com capacidade de consentir, no seu domiclio privado, mas se combate os abusos prejudiciais a terceiros, juventude e sociedade, como forma de conciliar a liberdade individual com o dever de no causar danos a outros. Assim, seria proibido o uso de drogas em lugares pblicos e ao volante, assim como interditado o consumo por menores de idade. A inteno a de transformar o uso clandestino de drogas presente no modelo proibicionista, em uso discreto de drogas na legalizao controlada. Porm, o uso em pblico seria apenas punido com multa ou sano administrativa, evitando-se o recurso ao direito penal. J com relao interdio de uso da droga na direo, ou no trabalho, em tarefas que demandem ateno, poderia haver a interveno penal, mas apenas como uma agravante no caso de homicdio culposo ou involuntrio, ou quando muito punido como hiptese de risco concreto vida de outra pessoa. Nas palavras de Caballero:
nesse aspecto se verifica a diferena entre despenalizao e legalizao controlada. Esta ltima conserva um direito penal, mais sofisticado, menos rigoroso, e melhor adaptado periculosidade dos produtos. Ele visa to somente a prevenir os comportamentos anti-sociais, e no a impor a ordem moral198.

Nessa linha, a proibio do consumo por menores se baseia na necessidade de proteger a juventude, e de aconselh-la a esperar o mais tarde possvel para iniciar o consumo de alguma droga, pois assim como a permisso de conduo, se entende necessrio um mnimo de maturidade para fazer uso de tais substncias. Essa proibio, no entanto, no visa aos menores, que no sero punidos, mas sim ao maior de idade, ou o distribuidor, que a tenha vendido fora das prescries legais, sistema essa muito semelhante ao vigente de controle do lcool e do tabaco. Em resumo, o usurio de drogas passa a ser tratado pela lei como um simples consumidor, como um indivduo normal, ainda que cometido de um vcio, ao invs de um delinqente ou doente, como ocorre atualmente, pois os vcios deixaro de constituir

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CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 149.

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crimes. O usurio no poder ser abandonado pelo sistema de sade, e poder se submeter a tratamento de desintoxicao se assim o quiser, mas no ser obrigado a faz-lo. Esse apoio aos toxicmanos ser sustentado pelos prprios consumidores das substncias, por meio de taxas e impostos sobre a mercadoria vendida. 2.2.4.3. O controle sobre a produo e distribuio O modelo da legalizao controlada prev a criao pelo Estado de um monoplio sanitrio-social, ou seja, um servio pblico encarregado de limitar os perigos do abuso de drogas. Quanto produo, esta implica no controle pelos Estados da cultura199, fabricao200, importao e exportao de estupefacientes, que ficariam dependentes de um tipo de autorizao estatal, com limitaes de quantidades, e ainda sujeitos a controle e fiscalizao por parte da administrao pblica. Destaca Caballero que esse monoplio seria regulado por meio de sanes ao contrabando, como forma de violao ou fraude ao monoplio, da mesma forma em que hoje se pune o contrabando e a falsificao de bebidas e de cigarro, e ainda seriam definidas normas especficas para as substncias consideradas mais nocivas, visando o controle de qualidade, e impostas normas de fabricao. Alm disso a cobrana de impostos sobre a produo seria diferenciada de acordo com sua nocividade. O controle sobre a distribuio considerado como um ponto chave na proposta de legalizao controlada, pois nessa fase que h contato com os consumidores. Em resumo, prope-se a criao de um monoplio nacional de distribuio para cada categoria de droga, no qual seria proibido qualquer encorajamento ou propaganda dirigida venda ou ao consumo, sendo o mercado submetido a uma regulamentao estrita dos meios de promoo de vendas, aplicando-se a teoria do comrcio passivo, inclusive quanto proibio de uso de marcas, proibidos todos os procedimentos promocionais

199 O controle sobre a cultura diz respeito s drogas naturais cultivveis, como o pio, a coca e a maconha, e incluiria a necessidade de um agrement, ou autorizao, por parte do Estado, por meio de um contrato, para o cultivo de tais produtos, que estariam sujeitos a limitaes ao tamanho do plantio. A remunerao aos cultivadores deve ser de mercado, no podendo ser subsidiada, e regulada pela concorrncia. Cf. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 150. 200 O controle sobre a fabricao se aplica s drogas sintticas (metadona, MDMA) e semi-sintticas (morfina, herona e cocana), que so produzidas industrialmente. O autor ressalta que o monoplio estatal no significa a estatizao, pois tais drogas podem ser produzidas pelas indstrias farmacuticas mediante autorizao estatal. Situao semelhante j ocorre atualmente no caso de algumas substncias que recebem a autorizao da ONU para serem fabricadas para fins medicinais, como anfetaminas e opiceos, que poderiam ser estendidas para fins no medicinais. H tambm uma empresa francesa, Francopia, que fabrica a herona para distribuio a viciados na Sua, por encomenda do governo. Idem, p. 150.

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Esse monoplio seria exercido por intermdio de operadores, sendo o nmero, a localizao e o modo de remunerao estritamente planejados e sujeitos autorizao do servio pblico de sade. Como medida de proteo ao consumidor teria que haver informao obrigatria sobre os riscos de abuso das drogas distribudas, e a droga deveria ser apresentada de acordo com a periculosidade do produto, constando a indicao de alertas e contra-indicaes. Prev-se como meta que o monoplio implemente uma poltica de controle de preos, no qual a determinao do preo estaria submetida apenas a indicativos de ordem sanitria, de forma a permitir a eliminao dos traficantes do mercado e, com relao demanda, a tarifao permitiria uma melhor orientao dos usurios para os produtos menos nocivos. Da mesma forma, a tributao seria proporcional nocividade da droga. Em termos tericos, o modelo da legalizao controlada constitui uma proposta sria, elaborada, pragmtica e garantidora de direitos individuais. Porm, vem sendo criticado pelos especialistas ligados s Naes Unidas, e em especial pelos norteamericanos, que fazem previses apocalpticas sobre a liberalizao das drogas, ainda que de forma controlada201. Respondendo s crticas, Caballero diz que os prognsticos dos crticos so ultra pessimistas e no levam em considerao as experincias alternativas positivas inglesas, suas e holandesas, nem as experincias negativas do proibicionismo, tanto do lcool como da droga202. Alm disso, a base dos questionamentos contra a legalizao parte da falsa premissa da eficcia do modelo proibicionista, o que por si j deve levar considerao dos demais argumentos, quando se constata que as falhas do modelo proibicionistas so graves, assim como seus efeitos perversos.

Os argumentos contrrios legalizao podem ser resumidos em dez pontos, apontados em um memorando da DEA, agncia norte-americana de represso s drogas, intitulada how to hold yourself in a drug legalization debate: i) o crime, a violncia e o uso de drogas esto lado a lado; ii) progressos significativos foram alcanados na reduo do uso de drogas nos EUA, e por isso no hora de abandonar o combate; iii) a legalizao aumentar o uso de drogas e a toxicomania; iv) os benefcios a serem obtidos pelas taxas sobre as drogas legalizadas sero absorvidos pelo aumento dos custos sociais associados legalizao; v) no existe nenhuma razo mdica para a prescrio de maconha ou herona a pessoas doentes; vi) a legalizao e a descriminalizao podem ecoar em outros pases; vii) o lcool j ocasiona desgastes sanitrios e sociais suficientes, e a legalizao s ir piorar a situao; viii) os custos da represso so minsculos se comparados aos custos do abuso de drogas; ix) a proibio das drogas eficaz; x) a legalizao afetar principalmente as comunidades desfavorecidas. In: DEA, US Department of Justice. How to hold yourself on a legalization debate, 1994 (indito). Apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann, op. cit. p. 154, nota n. 3. 202 Idem p.155.

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Em seu livro, Caballero ressalva que a legalizao controlada uma doutrina onde os princpios devem ser adaptados ao contexto de cada pas e especificidade de cada droga203, ou seja, no um modelo fechado, mas sim flexvel e sujeito adaptaes, inclusive quanto aos tipos de droga que devem ser ou no legalizados, o que se far de acordo com as necessidades de cada pas, no havendo pretenso de se aplicar modelo idntico a todos os tipos de droga e pases. Admite o autor, inclusive, a possibilidade de se excluir da legalizao as chamadas drogas ultra-duras, como o crack, que causa uma rpida dependncia fsica e um comportamento agressivo com relao a terceiros. Porm o ponto mais importante por ele destacado o de evitar que os efeitos perversos da proibio de uma droga sejam socialmente mais danosos que aqueles da droga em si mesma204. Considera-se haver ainda muito a ser discutido e analisado, enquanto que a nica certeza que se tem quanto ao fracasso do modelo proibicionista de controle de drogas, tanto do ponto de vista scio-econmico quanto da sade pblica. A discusso a partir de agora no deve ser mais sobre se ser alterado o modelo atual, mas sim como ser o controle sobre drogas depois do proibicionismo. 2.3. Poltica de Drogas na Europa 2.3.1. H uma poltica de droga europia? A importncia de se perquirir sobre a existncia, ou no, de uma poltica de drogas europia est no aumento da importncia econmica e poltica da Unio Europia como bloco na esfera internacional e, especialmente, nos rgos que compem o sistema internacional de controle de drogas: o CND (Comission of Narcotic Drugs das Naes Unidas), e sua agncia executiva, a UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). Tendo-se chegado ao pice do unilateralismo, com a poltica de drogas sob marcada influncia norte-americana ps-guerra fria, a tendncia mais atual pelo crescimento da atuao na Unio Europia na esfera da poltica internacional de drogas. As razes para isso so poltico-estratgicas mas tambm econmicas, pois os pases da UE vm aumentando bastante suas contribuies, em especial para o UNODC205.

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 156. Idem, p. 159. 205 BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. Drugs and Decision making in the European Union. Amsterdam: Mets & Schilt, CEDRO, 2002, p. 15.
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Para Boeckhout Van Solinge, inclusive, esse aumento da influncia europia j pde ser sentido na ltima Sesso Especial da Assemblia Geral da ONU (UNGASS), de junho de 1998, para a discusso do problema mundial das drogas, onde a abordagem europia pela poltica de reduo de danos, atualmente incorporada de fato poltica de drogas daquela organizao, ganhou terreno com relao abordagem punitiva tradicional defendida pelos Estados Unidos desde o sculo passado206. A Unio Europia, composta por vrios pases com legislaes diversas, ainda est um tanto dividida, e somente ser possvel chegar a uma poltica de drogas comum quando os pases-membros alcanarem, entre si, um certo nvel de uniformizao dos enfoques e polticas nacionais. Por enquanto, a competncia da UE no campo da droga restrita, cabendo a cada estado nacional legislar sobre questes penais, que fogem da alada do direito comunitrio, enquanto que a competncia para legislar sobre sade pblica comunitria, o que explica a maior uniformidade das medidas de preveno de danos. Esse quadro, porm, tende a mudar pela importncia que a poltica criminal de drogas tomou nos ltimos anos, sendo hoje um importante elemento da poltica internacional da Unio Europia, inclusive nos procedimentos de aceitao de novos pases ao bloco europeu. At o presente momento, portanto, no h como se falar em uma poltica de drogas europia no singular, tanto que autores, como Yann Bisiou, se referem s polticas de droga europias207, no plural, sendo as dificuldades para a harmonizao essencialmente culturais e polticas. O que tem sido traado em conjunto pelas autoridades europias so planos ou propostas comunitrias de aes no campo da poltica de drogas208. Por enquanto, pases muito prximos convivem com polticas de drogas opostas, como do caso da convivncia da Holanda, que tolera a venda e o consumo de pequenas quantidades de cannabis, com a Sucia e a Frana, locais onde a lei penal de drogas bem mais repressiva, especialmente em relao venda. Contudo, apesar

Idem, p. 15. BISIOU, Yann. Evolution Historique du controle des stupfiants: les politiques de drogues em Europe. 208 As aes comuns so decididas no Conselho da UE, que estabelece as Estratgias da Unio Europia sobre drogas (EU Drugs Strategy), tendo a mais recente sido estabelecida para o perodo de 2005-2012, alm do Plano de Ao (EU Drugs Action Plan) para 2005-2008, que estabelecem metas gerais e prioridades, almejando, no futuro, uma maior harmonizao das leis nacionais. Atualmente, cada pas europeu vem desenvolvendo suas prprias respostas penais ao problema da droga, com algumas tendncias comuns entre certos pases, muito embora tenha havido um aumento nos ltimos anos dos estudos de poltica criminal de drogas da Unio Europia, e de estudos de direito comparado.
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das divergncias no campo penal, as polticas preventivas como a reduo de danos tm tido maior aceitao em quase todos os pases. No obstante, os esforos de harmonizao tm sido considerveis, podendo ser destacada a criao, em 1993, de um banco de dados europeu sobre drogas, o Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia (European Monitoring Centre for Drugs and Drugs Addiction - EMCDDA)209, que centraliza os dados, informaes e estudos sobre drogas210. Foi com base nesse banco de dados europeu que se teve acesso s diversas legislaes europias sobre drogas, as quais sero delineadas nos itens seguintes, em maiores detalhes. Nesse momento, so traadas as estratgias comuns verificadas na comparao entre os pases, para identificar tendncias na poltica de drogas dos pases membros da Unio Europia. Identifica-se um primeiro ponto comum: a maioria dos pases europeus evita a todo custo a priso do usurio, por meio de leis que descriminalizam o uso e a posse, ou atravs da despenalizao dessas mesmas condutas. Dos pases analisados, Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Irlanda, Reino Unido e Suia despenalizaram a conduta do usurio (de todas as drogas ou s de cannabis), enquanto que Itlia, Espanha e Portugal foram mais alm e descriminalizaram o uso de drogas. Tal posio segue uma interpretao alternativa, e no literal, da Conveno de 1988 que recomenda a criminalizao da posse de entorpecentes211. O Parlamento Europeu sustenta essa posio mais liberal, j tendo se declarado favorvel despenalizao do usurio de drogas212, em favor de medidas de

O Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia (OEDT) foi criado em 1993, com sede em Lisboa, Portugal, d suporte UE e aos estados-membros na coleta de informaes objetivas confiveis e comparadas sobre drogas e drogadio. Os programas, ferramentas de avaliao e linhas-mestras do Observatrio ajudam os policy-makers por toda a Europa. 210 O OEDT, alm de elaborar estudos, publicar anualmente um Relatrio sobre a situao da droga na Europa, com base nas informaes encaminhadas pelos pases-membros que enviam anualmente seus relatrios nacionais. O acesso a esses dados pela internet permite o estudo da legislao de todos os pases europeus membros da UE. 211 O artigo 3.2. da Conveno da ONU sobre entorpecentes de 1988, requer a punio criminal para a conduta de posse para uso pesssoal, mais do que apenas posse como previa o texto da Conveno de 1961 sobre o mesmo tema, o que implicaria aos pases signatrios a obrigao de prever a posse de entorpecentes para uso pessoal como crime, apesar de toda a contra-indicao desse tipo de poltica criminal. 212 Especificamente quanto questo da cannabis, o Parlamento Europeu j debateu vrias vezes acerca de proposta de sua descriminalizao, podendo ser citados o Relatrio DAnconna, de 1997, que sugeriu a regulamentao do comrcio e da produo de cannabis; e o Relatrio Van Buitenweg, de 2003, que props uma recomendao para a reforma das convenes internacionais sobre drogas, e a descriminalizao da maconha, tendo ambos sido rejeitados pela maioria dos euro-deputados, talvez devido s marcantes diferenas de abordagem entre os pases membros. Cf. EMCCDA. Illicit drug in the EU: legislative approaches., p. 11.

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tratamento, como se abstrai de textos parlamentares oficiais afirmando que convm oferecer aos toxicmanos programas de cunho sanitrio e social que no podem correr o risco de serem obstaculizados pela represso213. Em termos de dados estatsticos, de acordo com o relatrio do EMCDDA de 2004, o uso e a posse de drogas constituem a maioria das infraes registradas, mas as Cortes europias preferem impor o tratamento ou medidas sociais no privativas de liberdade ao usurio, tais como abandono dos procedimentos, suspenso, fiana (cautioning) e multas, em especial no caso de pequenas quantidades, quando o simples uso de drogas no incide em circunstncias consideradas agravantes. A tendncia europia bem marcada no sentido de dar um tratamento menos repressivo cannabis e seus derivados, tidos como drogas leves, comparativamente s demais. Essa tendncia de tolerncia se baseia em trs pontos principais: acesso erva para finalidade teraputica, fim da perseguio policial ao usurio e a permisso do cultivo em residncias214. O uso teraputico da maconha autorizado no Reino Unido215, Holanda216, Blgica, Alemanha217, Espanha218, alm de em alguns estados norte-americanos219, e no Canad220. A diferenciao entre drogas leves e drogas pesadas observada na maioria das legislaes estudas: Austria, Blgica, Dinamarca, Espanha, Holanda, Irlanda, Itlia, Luxemburgo, Reino Unido e Portugal221. Mesmo os pases que no prevem explicitamente essa distino, a diferenciao entre as substncias prtica jurisprudencial no momento da determinao da pena, o que ocorre na Alemanha, e naSua.

Resolution La lutte contre la drogue, novembre, 1995. renovada em 1998, Rapport H. Anconna. Sobre as recentes discusses que envolvem a liberao da maconha confira MAIEROVITCH, Jornada da maconha, Carta Capital, 18.05.05, p. 45, no qual ele critica a retrgrada posio brasileira de manter a criminalizao do usurio de maconha na ltima lei de drogas, alis, acertadamente revogada. 215 O Reino Unido h pouco mais de um ano atrs rebaixou a maconha na classificao das drogas para a categoria C, cujo controle mais leve e o usurio no pode ser preso. 216 Alm da permisso de venda e de uso de pequenas quantidades para uso prprio em coffee shops, e a permisso do plantio limitado em residncias, autorizado desde 1968, recentemente, em 2004 o governo holands autorizou a venda da erva para fins medicinais, em farmcias, sob prescrio mdica. 217 Depois da deciso da Corte Constitucional que j havia declarado a inconstitucionalidade da punio do uso e do consumo de pequena quantidade de entorpecente, o Parlamento alemo aprovou, no ms de abril de 2005, lei que permite a posse e a compra de at dez gramas de maconha. 218 O governo espanhol autorizou, deste ano de 2005, de forma experimental, dez farmcias e trs hospitais de Barcelona a venderem drgeas de maconha, sob prescrio mdica. 219 A saber: Colorado, Hava, Maine, Montana, Nevada, Oregon, Vermont, Arizona, Califrnia e Washington, alm de recentemente o estado de Wisconsin. 220 O governo do Canad cultiva e fornece maconha a pacientes, com princpio ativo baixo. 221 A distino entre drogas pesadas e leves foi introduzida na legislao italiana a partir da Lei n. 685, de 22.12.1975, tendo sido mantida pelas leis posteriores.
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Em alguns casos, a diferenciao entre as drogas incide tambm na determinao da escala penal do trfico, como se observa na ustria, Dinamarca, Espanha, Holanda, Portugal e Reino Unido. No outro extremo, em tendncia oposta, a Frana mantem formalmente o crime de uso de entorpecentes na lei como passvel de pena de priso, mas de forma contraditria e at oficiosa, essa regra no necessariamente seguida pela polcia ou pelos Promotores, que encerram o caso de posse no-problemtica sem aplicao de sano. A Grcia possua uma poltica considerada repressiva se comparada aos demais pases, mas recentemente, em outubro de 2003, reduziu drasticamente as pena para a posse e o uso de qualquer droga. As leis mais duras para os usurios esto previstas na Sucia, considerado o pas mais repressivo da Europa, onde as sanes privativas de liberdade no caso de posse so aplicadas e os usurios esto sujeitos mesma escala penal do trfico. De acordo com o ltimo relatrio do EMCCDA de novembro de 2005, a maioria dos membros da UE adotou leis prevendo um variado nmero de alternativas para adiar, evitar ou substituir a pena de priso. O relatrio ressalta haver um consenso poltico para desviar os usurios de droga da priso para o tratamento, o que reflete um novo ponto de vista compartilhado pelos pases europeus222. Nesse sentido, o Conselho da UE recomenda aos pases que faam uso e desenvolvam alternativas priso de dependentes de droga por infraes de txico, como consta do Plano de Ao de Drogas da Unio Europia de 2005-2008223. Outra tendncia europia marcante a incorporao pela maioria dos pases de polticas de reduo de danos, proposta de origem europia gradualmente implementada com sucesso desde o final da dcada de 80, mas que s recentemente foi reconhecida pela ONU, ainda que de forma limitada. A uniformidade na adoo de polticas de reduo de danos na Europa fortalecida pela competncia comunitria na elaborao de polticas de sade pblica, e permite ao modelo europeu servir de exemplo para o resto do mundo.

A deciso do Conselho da Europa - Council Framework Decision 2004/757/JHA de 25.10.04 que estabeleceu previses mnimas dos elementos constitutivos do delito e das penas de trfico ilcito de drogas prev, no seu artigo 2(1)(c) determina a previso legal de penas somente para a posse de drogas com inteno de trfico. 223 Drugnet Europe. Newsletter of the European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction. N. 52, Oct.-Dec., 2005, p. 3.

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Contudo, esse tipo de poltica encontra resistncia por parte da Sucia, pas fortemente proibicionista, que ainda prev priso para o usurio, normalmente submetido a tratamento obrigatrio na busca pelo ideal de abstinncia224. A poltica europia, ao mesmo tempo mais tolerante com o usurio, mostra-se bastante repressiva com relao ao trfico ilcito, ainda que menos do que os EUA. Todos os pases europeus prevem e aplicam altas penas para o trfico, qualquer que seja a quantidade, desde que seja destinado venda (com exceo da Holanda, que tolera o pequeno trfico de cannabis em locais especficos, mas continua com a proibio prevista na lei). Um aspecto importante, contudo, que as leis penais europias em geral diferenciam o traficante-usurio, que trafica para sustentar seu vcio, sujeito a penas menores, do traficante-comerciante, que s visa ao lucro. Recentes esforos tm sido feitos para aumentar a severidade das leis anti-trfico nacionais e assim facilitar a cooperao penal intercomunitria e internacional225. A poltica comum europia tem se pautado pelo aumento da represso ao grande trfico por meio do estreitamento da colaborao entre os pases, com a adoo de estratgias de cooperao penal cada vez mais sofisticadas, e a harmonizao dos instrumentos de cooperao, como o mandado de priso europeu (european warrant). As propostas de ao comum so reforadas ainda pela cooperao operacional das instituies repressivas: polcia, aduana e justia.

A Sucia foi o nico europeu a introduzir testes obrigatrios de sangue e urina para viciados em tratamento, nos moldes norte-americanos, o que considerado grave violao do direito privacidade. Sobre o modelo sueco de controle de drogas, confira BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. The swedish drug control system: an in-depth review and analysis. Amsterdam: CEDRO, 1997. 225 Em 2001, a Comisso Europia apresentou uma comunicao propondo uma framework decision, para o estabelecimento de regras mnimas relacionadas com o trfico de drogas, tendo o Conselho de Ministros finalmente chegado a um consenso sobre o texto em dezembro de 2003. Cf. COM (2001), 259 final (10372/01 DROIPEN 60 CORDRIGUE 45 COMIX 494), Bruxelas, 22.11.02. O texto final exclui da proposta de modelo tpico de trfico as condutas cometidas com a finalidade de seu prprio uso.

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107 2.3.2. Controle de Drogas na Europa226 O estudo do panorama europeu de poltica de drogas aponta os elementos marcantes e as tendncias comuns entre os pases componentes da UE, e as estratgias comuns presentes nas legislaes europias. A seguir, se traar um panorama das legislaes nacionais de 12 pases europeus ocidentais227, dentre os mais importantes e influentes no mundo atual228. A razo para escolha do estudo das legislaes europias, como j dito, est na diversidade da abordagem, notadamente nas polticas preventivas e alternativas implementadas, que merecem ser estudas em maiores detalhes. 2.3.2.1. Alemanha229 A lei de drogas alem230, alterada em 1998, em sua Seo 31 a permite que o Ministrio Pblico opte por no impor uma sano, embora esteja prevista em lei uma pena de at cinco anos, se o delito for considerado como menor, no sentido de ser de menor potencial ofensivo: quando no houver interesse pblico em prosseguir com o caso, se o acusado obtm, cultiva, compra ou porta drogas para o seu prprio uso, desde que de pequenas quantidades.

A fonte bsica consultada foi o site do European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction, que disponibiliza relatrios, documentos e anlises, alm do acesso legislao nacional de drogas dos membros da Unio Europia. Disponvel em: http://europa.eu.int. A pesquisa de legislao comparada se baseou nos seguintes documentos: Illicit Drug Use in the EU: legislative approaches. Lisbon: EMCCDA, 2005. Sobre a legislao de trfico de entorpecentes, confira o quadro comparativo das legislaes europias em: http://eldd.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=5766&sLanguageISO=EN. As informaes sobre a penalizao do uso de drogas podem ser acessada no relatrio do EMCCDA: Decriminalisation in Europe? Recent developments in legal approaches to drug use. In: www.eldd.emcdda/databases/eldd_comparative_analyses.cfm.; e no quadro comparativo das legislaes de uso e posse de entorpecentes dos pases europeus, que pode ser acessado em: http://eldd.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=5749&sLanguageISO=EN. 227 Diante das limitaes do presente trabalho, dos 15 pases que compunham a UE at 2004, no sero analisadas as legislaes de Grcia, Finlndia, Luxemburgo e Sucia, nem sero as leis penais de drogas dos dez pases admitidos recentemente pela UE, que atualmente conta com 25 membros. Tal restrio foi necessria para se limitar o j extenso campo de estudos do controle penal de drogas. Os pases analisados so mais os representativos em termos estratgicos e esto mais prximos culturalmente do Brasil. 228 Foram utilizadas obras bibliogrficas, legislaes comentadas e, por meio da internet, se teve acesso base de dados europia on line do OEDT. Deve ser ressaltado que no a inteno do presente trabalho realizar um estudo aprofundado, ou uma anlise propriamente de direito penal comparado, que requereria o acesso a outras fontes, como comentrios, doutrina e jurisprudncia de todos os pases estudados. O objetivo buscado foi o de traar um panorama da legislao europia e de suas tendncias comuns, razo pela qual se priorizou a consulta a textos e comentrios europeus, razo pela qual se considera que as fontes consultadas atenderam aos fins da pesquisa 229 A legislao alem foi consultada na lngua inglesa, no site do European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction. Um perfil da legislao de drogas da Alemanha pode ser localizado em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2917&sLanguageISO=EN. 230 Act to regulate the traffic in narcotics (Narcotics Act), in the version of the notification of 1 March 1994 (Federal Law Gazette 1994 I p. 358), lastly amended by Article 4 of the Act of 26 January 1998 (Federal Law Gazette Part I p. 160).

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Alm da alterao da lei, a Corte Constitucional Alem decidiu, em 1994, que o processo por posse de pequenas quantidades de entorpecentes poderia, em regra, ser abandonado (encerrado), no caso de consumo pessoal ocasional, de pequena quantidade de cannabis, sem que haja risco para os demais231. Desde ento, a posse de cannabis no mais resulta em processo nas seguintes condies: (i) uso pessoal; (ii) pequena quantidade; (iii) uso ocasional; (iv) ausncia de danos s outras pessoas. Porm, a Corte Alem considerou vigente a norma proibitiva prevista na lei de drogas, que foi julgada constitucional232. Em termos de quantidade, 90 por certo dos processos por quantidade de maconha inferior a 10 gramas so abandonados. Com relao s demais drogas, na prtica judiciria alem no h possibilidade de imposio de pena de priso, no caso de uso ou posse para uso pessoal, at os limites de 1 a 2 g de herona e cocana, e entre 10 e 30 tabletes de ecstasy, dependendo do local, podendo ser aplicadas to s medidas alternativas, multa ou tratamento. O trfico ilcito, o cultivo e a fabricao de entorpecentes so consideradas condutas entre as mais graves na Alemanha, e sancionadas severamente. H, porm, uma diferenciao entre as chamadas condutas bsicas de trfico, apenadas at cinco anos de priso, e os casos mais srios, com circunstncias agravantes tais como: trfico profissional, perigo de morte para vrias pessoas, venda a menores, e quantidades no insignificantes (pena de 1 a 15 anos); envolvimento de gangs, participao de menores no comrcio, quando h morte, importao de grande quantidade (2 a 15 anos); e no caso de vrias dessas circunstncias combinadas, aplica-se a escala de 5 a 15 anos (segundo a Lei de drogas, ss. 29 (1), 29 (3), 29a , 30, 30a , 30 b; Cdigo Penal alemo ss. 12, 38). Apesar de a lei alem no prever diferena entre traficantes e vendedores de drogas viciados (addict-pushers), se a pessoa condenada, mesmo por trfico, quiser se submeter a tratamento de dependncia, a execuo da sano pode ser adiada (s. 35 BtMG). Em 1981, houve vrios acrscimos lei alem de drogas, com relao a medidas de reduo de danos, tais como a previso legal de terapia ao invs de aprisonamento (1981), tratamento de substituio e distribuio de seringas estreis
Sobre a evoluo da poltica criminal de drogas na Alemanha, confira ALBRECHT, H. J. Polticas (criminais) e o problema das drogas: evolues e tendncias na Repblica Federal da Alemanha. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 26, p. 24. 232 Sobre a deciso do Supremo Tribunal Alemo (BverfG), confira BLLINGER, Lorenz. Symbolic Criminal Law without Limits. Disponvel em: http://www.drugtext.org/library/articles/94-const.html; e DAVIES, Owen. Has Germany Decriminalised Cannabis? Disponvel em: http://www.drugtext.org/library/articles/two1.html.
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(1992), e a autorizao para funcionamento de narco-salas (injecting rooms), a ser regulamentado pelo Federal Laender (2000). A legislao alem, portanto, diante da no punibilidade do usurio de pequenas quantidades, pela atuao do Promotor, segue a linha despenalizadora, apesar de mantida a norma proibitiva vigente, considerada constitucional pela mais alta Corte Alem. No h como se considerar que tenha havido a descriminalizao do uso, pela manuteno da norma proibitiva na lei. Ao mesmo tempo, as medidas de reduo de danos so bastante desenvolvidas na Alemanha, mesmo as mais polmicas, como as narco-salas, que foram criadas em 1994 e hoje esto espalhadas por 14 cidades alems233, posicionando o pas entre os mais avanados na implementao de estratgias de reduo de danos decorrentes do uso de drogas. 2.3.2.2. ustria234 Na ustria, a Lei Federal no. 112 (BGBl. I 112/1997), em vigor desde janeiro de 1998, d liberdade ao Ministrio Pblico para deixar de impor uma pena para a compra de pequena quantidade de drogas para uso pessoal (artigo 35(1)). A lei simplificou o procedimento com relao cannabis, dando ao Promotor mais liberdade do que antes para deixar de impor qualquer sano no caso de posse ou compra de pequenas quantidades da erva para uso pessoal (Art. 35(1)), o que poder ocorrer quando no houver necessidade de aplicao de medidas de sade ou tratamento, se o acusado no tiver praticado delito semelhante nos ltimos cinco anos. Se a substncia for outra que no a cannabis, o Promotor poder propor uma suspenso da acusao por um perodo probatrio condicional de dois anos. O procedimento penal envolvendo o uso de cannabis foi simplificado, no sendo mais necessria opinio da autoridade de sade, antes de ser tomada a deciso de prosseguir ou no com o processo (art. 35(4)), o que exigido no caso das outras substncias. H um destaque na lei para o caso de agente dependente de drogas, para o qual a lei prev uma escala menor para aqueles que tenham comprado ou vendido droga para sustentar seu prprio vcio.
Dados de 1994. Fonte: HEDRICH, Dagmar. European report on drug consumption rooms. Report. fev., 2004. Disponvel em: http://www.emcdda.eu.int. 234 A legislao austraca foi consultada em ingls, no no site do European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction. Disponvel em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2913&sLanguageISO=EN.
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A lei de drogas austraca prev a diferenciao na penalidade entre substncias psicotrpicas, apenadas de forma menos severa (at dois anos para o tipo bsico do trfico, e at cinco anos para a produo, importao e exportao), e drogas narcticas, que possui legislao mais severa e detalhada (SMG 28, 30). O trfico de drogas narcticas, em sua forma simples (porte ou compra de entorpecentes para fins de comrcio) punido com pena mxima de trs anos, podendo alcanar cinco anos pela produo ou importao. Caso haja inteno de lucro ou participao em gang, a escala penal de 1 a 10 anos; e se a quantidade de drogas envolvida for muito grande, o mximo da pena pode alcanar at 15 anos. O lder de uma organizao de trfico pode ser condenado a uma pena de 10 a 20 anos de priso. A legislao austraca destaca a despenalizao do usurio, por meio da atuao do Promotor, sendo evitada a aplicao de qualquer sano no caso da cannabis, cabendo a suspenso do procedimento, ou o encaminhamento a tratamento no caso de outras drogas. Ao mesmo tempo, as sanes para o trfico so severas, mas proporcionais entre si, havendo diferenciao entre substncias leves e pesadas e separao do traficante-dependente, que vende droga para sustentar seu vcio, que est sujeito a uma pena menor, do que o comerciante que visa apenas o lucro. 2.3.2.3. Blgica235 A Blgica alterou recentemente sua poltica criminal de drogas, por meio de novas leis em vigor desde junho de 2003, que introduziram a distino entre a mera deteno de cannabis para uso pessoal de todos os demais tipos de infraes. A estratgia penal belga tem como enfoque prioritrio a preveno e o tratamento, por meio da reduo do nmero de novos usurios de drogas, sendo reconhecido o uso da priso como o ltimo recurso para se lidar com o consumo problemtico de drogas. Apesar de a Blgica j haver alterado a lei de drogas em 1998, quando ento se passou a distinguir o uso pessoal de derivados da cannabis de outras drogas , com base nos riscos concretos sade ligados consumao de drogas, a Lei de 2003 oficializou esse enfoque. Atualmente, esto previstas sanes no-penais pela consumao

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O perfil da Blgica e sua legislao de drogas podem ser localizados em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2912&sLanguageISO=EM.

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no problemtica de pequenas quantidades da erva, e pela deteno de uma planta de cannabis, sem riscos sade pblica, que so punidos apenas por multa (75 a 125)236. Nos casos de uso problemtico, ou nuisances publiques, fumo na presena de menores de idade, posse de drogas na priso, em estabelecimentos educacionais, prdios pblicos, ou locais freqentados por menores, praas ou locais de prtica de esportes, so aplicveis penas mais duras, como a priso de trs meses a um ano e/ou uma multa de 5000 a 500.000, alm de ser feito um registro standard e confiscada a substncia. Uma nova diretiva emitida em fevereiro de 2005 prev o obrigatrio incio da ao penal quando o uso de cannabis envolver o distrbio da ordem pblica, conceito esse que inclui locais prximos de escolas e de menores de idade. Um conceito interessante de usurio problemtico definido pela lei belga como um nvel de dependncia que impede que o usurio controle seu consumo, e que se caracteriza por vrios sintomas fsicos ou psicolgicos. Se ficar provado que se trata de um uso problemtico, o autor da infrao ser submetido a um case-manager pelo Ministrio Pblico para receber uma indicao teraputica apropriada. No caso de outras drogas, a lei belga pune tanto a posse como a produo, importao, exportao ou venda, com pena de priso entre trs meses e cinco anos e/ou multa, no estando previsto um tipo separado de trfico, cuja pena poder ser aumentada na presena de circunstncias agravantes. A escala pode alcanar quinze ou vinte anos de recluso na presena das seguintes circunstncias: delitos de entorpecentes envolvendo menores de 12 anos, cometidos por meio de uma organizao criminal (no caso de dirigente desta organizao), ou em caso de leso a terceiros, doena incurvel ou morte. A pena ser de 20 anos em caso de implicaes com o trfico em larga escala. A Blgica um pas bastante tolerante com a cannabis, cuja posse foi descriminalizada e, embora a pena para o porte de outras droga seja igual pena mnima de trfico, as situaes concretas so diferenciadas na prtica. Situa-se dentre os pases que adotam uma poltica despenalizadora pelo tratamento diferenciado dado ao uso, e pela poltica de priorizar a preveno e o tratamento ao invs da represso.

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Em caso de reincidncia, no mesmo ano da primeira consumao, est prevista uma multa de 130 a 250, e em caso de nova condenao no mesmo ano da segunda priso, ser cabvel a pena de priso de oito dias a um ms, e uma multa de 250 a 500.

112 2.3.2.4. Dinamarca237 A lei dinamarquesa sobre drogas est prevista na Seo 191 do Cdigo Criminal, e no Euphoriant Substances Act, de 1955, com alteraes posteriores. A posse de drogas punida com pena de at dois anos de priso, mas na prtica, na Dinamarca, uma Circular de 1992, emitida pelo Procurador-Geral determina aos Promotores que impusessem medidas menos severas no caso de posse de cannabis para uso pessoal, muito embora pela lei, a posse de narcticos constitua crime. A legislao daquele pas nrdico no indica quantidade, mas segundo a lei de entorpecentes, a inteno a de impedir a difuso de tal droga, mas no sancionar seu consumo. Por isso a apreenso de pequena quantidade, destinada a consumo pessoal no punida, sendo tolerados at 10 gramas. Contudo, em maio de 2004, uma nova lei e uma nova Circular emitida contra a posse de drogas tornou o sistema um pouco mais repressivo, no sentido de que se era possvel polcia sancionar o usurio de pequenas quantidades apenas com uma advertncia, atualmente deve ser aplicada ao menos uma multa. A posse para uso prpria ilegal, prevista na lei como crime, mas normalmente s punida por meio de multa, que aumentada de acordo com o tipo e quantidade da droga envolvida. Em alguns casos, a posse de substncias consideradas perigosas, mesmo para uso prprio, pode resultar em priso de curta durao. O trfico de qualquer droga de pequenas quantidades punido com at 2 anos de priso, enquanto que no caso de grandes quantidades de cannabis, droga considerada leve, a pena chega at 10 anos, podendo alcanar 16 anos no caso de drogas pesadas, como herona e cocana. Em situaes extremas, de acordo com recente legislao, a pena pode alcanar 25 anos em circunstncias agravantes especficas, para casos envolvendo quantidades maiores que 25g de herona ou cocana, 59g de anfetamina e 10k de cannabis, aos quais se aplica o Cdigo Penal, seo 191. A despenalizao da cannabis e a imposio de multas apenas aos usurios no problemticos de drogas situa a Dinamarca na linha despenalizadora e moderada com relao ao usurio, apesar de da lei penal daquele pais ser bastante repressiva.

Confira a legislao da Dinamarca no site: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2914&sLanguageISO=EN

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113 2.3.2.5. Espanha238 A Espanha sempre foi um dos mais liberais pases em termos de poltica de drogas, e um dos primeiros pases europeus a descriminalizar a cannabis, enquanto foi um dos ltimos a implementar programas de trocas de seringas, o que contribuiu para ser hoje o pas europeu com maiores taxas de infeco por HIV atravs da injeo intravenosa de drogas239 Em 1983, foi o primeiro pas ocidental a descriminalizar, pela lei, o uso e posse de todas as drogas, poltica essa depois considerada como falha e mal operada em decorrncia da relutncia em adotar concomitantemente polticas de reduo de danos240. Em 1988, a Espanha voltou um pouco atrs, alterou sua legislao e regulamentou o uso, que foi penalizado em algumas circunstncias mediante sanes administrastivas241, e aumentou a severidade da punio do trfico, tendo hoje uma das mais repressivas leis antitrfico da Europa242. Por sua localizao estratgica, proximidade com o Marrocos e laos histricos e lingisticos com a Amrica Latina, rota de trfico de haxixe e cocana para a Europa. No obstante, apresenta-se hoje como um dos pases europeus mais liberais em matria de uso de drogas, sendo permitido o plantio domstico de cannabis e o uso privado de drogas, muito embora a venda e a compra da droga continuem previstos como crime. A legislao espanhola atualmente em vigor, datada de 1992243, foi mantida pelo novo Cdigo Penal espanhol de 1995, que manteve a tolerncia com o usurio de drogas em ambiente privado, considerando o uso como um mal ao usurio, no sociedade. Assim nem o uso nem a posse, em locais privados so penalmente

Alm das obras e artigos citados, a legislao espanhola de drogas foi consultada em lngua espanhola no Cdigo Penal Espanhol. 26a. edio. Madrid: Civitas, 2000, atualizado pela internet, e na base de dados do Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia (OEDT), disponvel em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2924&sLanguageISO=EN. 239 Fonte: http://www.drugpolicy.org/global/drugpolicyby/westerneurop/spain/. 240 Em resumo, ele considera que no h como se negar a existncia de uma hierarquia de riscos entre as drogas, tanto pelos usurios, como pela sociedade como um todo, razo pela qual qualquer tipo de deciso, seja proibicionista ou descriminalizadora que generalize os casos poder ter conseqncias nefastas. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 774. 241 Artigos 25 a 28 da Lei espanhola n. 01/1992, que dispe sobre a proteo da sade pblica. 242 Prevista nos artigos 368 a 370 do Cdigo Penal espanhol. 243 Duas importantes leis de 1992 modificaram o processo penal no caso de trfico (Ley Orgnica 8/1992, de 13.12.92), previram sanes administrativas em alguns casos de uso considerados danosos, mas mantiveram o carter no-penal das sanes e a tolerncia e a permisso ao uso de drogas em local privado (Ley Organica 1/1992, de 21.02.92).

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sancionadas na Espanha, sendo a descriminalizao do uso a base do controle de drogas espanhol atual. Alm disso, por interpretao jurisprudencial considera-se atpica a conduta de uso de entorpecentes em grupo e a cesso gratuita da droga, bem como a de compras realizadas em grupo para uso pessoal de cada um de seus integrantes, por deciso da Corte Suprema. A principal dificuldade reside na no determinao legal dos critrios de distino do uso do trfico, no previstos na lei, mas determinados pela jurisprudncia, que leva em conta as circunstncias do fato e a quantidade. Muito embora as decises jurisprudenciais variem quanto determinao de quantidade, estas so em geral fixadas entre quarenta e cem gramas de haxixe, entre meia grama e trs gramas de herona e entre trinta e cinqenta doses de LSD, e quando no ultrapassa 50 gramas de maconha, quantidades estas bem superiores quelas em geral toleradas por outras legislaes244. No entanto certos tipos de uso so punidos criminalmente, tais como a conduo de veculo sob o efeito de entorpecentes (art. 379 do CP), passvel de punio de restrio de finais de semana e multa, bem como a Lei de 1992 considerou uma infrao administrativa grave o consumo de estupefacientes em lugares pblicos, seja em transportes pblicos ou em locais de acesso ao pblico,245 punvel por multa no penal246 ou outra sano administrativa, como a suspenso do direito de dirigir, assim como a ao de deixar uma seringa em lugar pblico. Na prtica, contudo, o simples consumo de maconha em lugares pblicos raramente punvel. Com relao ao trfico, a represso foi reforada e estendida aos crimes de lavagem de dinheiro para satisfazer exigncias internacionais, havendo, no entanto, uma responsabilizao diferenciada, dependendo da natureza do entorpecente apreendido, e a separao entre drogas leves (blandas) e pesadas (duras). O trfico ilcito de drogas leves punido com pena de priso de um a trs anos; mais multa equivalente ao dobro do valor da droga; enquanto o de drogas pesadas apenado de trs a nove anos de priso, mais multa de trs vezes o valor da droga (art. 368 do Cdigo Penal Espanhol). Esto ainda previstas pena acessrias, tais como
Cf. anlise de CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 778. A Ley Organica 1/1992, que dispe sobre Proteccion de la Seguridad Ciudadana, em seu artigo 25.1., dispe que constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vas, establecimientos o transportes pblicos, as como la tenencia ilcita, aunque no estuviera destinada al trfico, de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, siempre que no constituya infraccin penal, as como el abandono en los sitios mencionados de tiles o instrumentos utilizados para su consumo. 246 As multas podem alcanar valores que variam entre 301 e 30.050.
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confisco (art. 374), interdies profissionais (art. 372), e outras circunstncias agravantes, como bando organizado, quantidades significantes de droga (500 doses), utilizao de menores de 16 anos no crime, dentre outras, que levam ao aumento da escala penal247. O crime de organizao de uma rede de trfico de drogas est previsto no artigo 370 do Cdigo penal, com pena de 4 anos e seis meses a 6 anos e nove meses (drogas leves); e 13 anos e meio a 20 anos (drogas pesadas). A poltica de sade pblica e de reduo de danos da Espanha atualmente encontra-se bem desenvolvida, e inclui a troca de seringas, inclusive nas prises, testes de comprimidos em raves, tratamentos de substituio de herona por metadona, dentre outras medidas bem sucedidas e implementadas nas vrias regies espanholas. As penas administrativas de multa previstas para os ilcitos na lei de sade pblica podem ser suspensas se a pessoa voluntariamente aderir ao tramenteo de dependncia oficial oferecido aos viciados248. A estratgia descriminalizadora do uso de qualquer droga na Espanha complementada por um controle administrativo sobre determinadas condutas consideradas mais graves, e tambm por uma variedades de polticas de reduo de danos, o que a torna um dos mais liberais pases europeus em poltica de drogas, junto a Portugal, Itlia e Holanda. 2.3.2.6. Frana249 A razo da anlise da legislao francesa de drogas decorre da peculiaridade do modelo de poltica criminal adotado, sendo a Frana um dos pases mais repressores do continente europeu, s perdendo para a Sucia. Pode-se dizer ser este um exemplo de proibicionismo europeu, pois mistura uma legislao repressiva para o trfico, com a possibilidade em tese de priso do usurio, e a injuno teraputica, com o reconhecimento de polticas de reduo de danos e uma prtica tolerante do uso da cannabis em alguns locais. A proibio de entorpecentes naquele pas remonta 1. Guerra Mundial, e deu-se sob a influncia de consideraes geopolticas. Em guerra contra a
As circunstncias agravantes fazem com que a pena de trfico possa ser aumentada de trs a quatro anos e meio de priso para drogas leves, e nove a treze anos e meio para as drogas duras, conforme o artigo 369 do Cdigo Penal espanhol. 248 Dispe o art. 25.2. da Lei Orgnica n. 01/92 que Las sanciones impuestas por estas infracciones podrn suspenderse si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituacin en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el tiempo que reglamentariamente se determine. 249 O perfil da legislao francesa pode ser encontrado no site do OBDT em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2916&sLanguageISO=EN
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Alemanha, os franceses desejavam proibir o comrcio de cocana controlado, na poca, pelos alemes, alm de oferecerem gestos de boa vontade aos aliados norte-americanos, que faziam apelos pela proibio dos entorpecentes. Desde ento, o pas tem seguido as linhas mestras das Convenes Internacionais sobre o tema, no tendo cedido s mudanas feitas por alguns pases europeus mais liberais em poltica de drogas, como a Holanda e a Itlia. No obstante, as discusses sobre a necessidade de mudanas na legislao so recorrentes, e pretendem sensibilizar a classe poltica para a necessidade de modificao da legislao de drogas. A Lei francesa de 31.12.71 prev medidas sanitrias de luta contra a toxicomania, mas os crime de droga esto previstos no Cdigo de Sade Pblica e no Cdigo Penal. Ao contrrio da poltica mais flexvel adotada com relao ao uso, a poltica francesa para o trfico de drogas altamente repressiva, e segue a linha guerra s drogas, o que reflete no endurecimento da legislao contra o trfico nos ltimos anos250, seguindo fielmente as polticas internacionais de controle penal. Atualmente a associao para o trfico de entorpecentes o delito com a pena mais severa, ainda mais que a dos crimes contra a humanidade e do homicdio de menor com atos de barbrie. Mesmo o chamado trfico simples severamente apenado, com pena mxima de dez anos, e multa de at 7.600.000, alm de penas acessrias e sanes aduaneiras, que se aplicam, sem distino, ao importador de uma tonelada de herona e ao portador de dez gramas de haxixe. Apesar do tratamento legal mais ameno do consumo de cannabis, a lei pune severamente seu trfico: at vinte anos de priso pela produo de uma planta, e dez anos pela deteno de uma barette. Sua poltica de drogas vem sendo muito criticada internamente, por se aplicar indiscriminadamente cannabis e herona, ao micro-traficante e ao traficante internacional, sendo citado um exemplo conhecido: o caso das valenciennes, no qual o artigo L. 627 do Cdigo de Sade Pblica foi aplicado a duas jovens estudantes, processadas por importao de 20 gramas de resina. Considera-se que, a pretexto de se proteger a juventude, prejudica-se seu futuro, uma vez que os jovens so os maiores violadores das leis de txicos251. Esse tipo de poltica repressiva prev penas manifestamente desproporcionais gravidade das condutas, problema comum a vrias
Teria havido uma avalanche de textos repressivos entre 1989 e 1999, que impuseram um maior rigor na represso ao trfico na Frana. 251 O exemplo de CABALLERO, Francis. Liberalize rather than punish. Disponvel em: www.drugtext.org/library/articles/ial4.html.
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legislaes de cunho proibicionista, que no fazem distino entre drogas leves e pesadas, como o caso do Brasul. Quanto ao processo penal, segue o modelo internacional, e prev um procedimento especialssimo para os crimes de entorpecentes, aplicvel tanto ao grande traficante quanto ao usurio detentor de pequena quantidade de droga. A lei permite a deteno para investigaes prolongadas sem a presena de um advogado (garde vue), buscas e apreenses noturnas (perquisitions de nuit), sob a alegao da necessidade de se reforar a capacidade dos servios da polcia, sendo a regra da lei francesa a permanncia do acusado preso durante o curso do processo, sendo sua liberdade uma exceo. A atual legislao francesa de droga tem impactado o sistema penitencirio francs que, em 2000, possua cerca de 15% dos detentos presos por delitos ligados a entorpecentes, sendo considerado fator agravante da superpopulao carcerria detectada recentemente naquele pas252, o que parece ser um problema comum a todos os pases diante do aumento do controle penal de drogas. A avaliao da poltica de drogas pelo pblico interno se mostra deveras singular, pois a lei de 1970, aprovada sob a influncia dos tratados internacionais foi, desde o incio, questionada pela populao. Em 1976, houve um movimento de intelectuais que admitiram publicamente serem usurios de cannabis, em um ato de desobedincia civil. Desde ento, a questo se tornou polmica, pois no houve qualquer mudana na legislao, embora o uso da droga tivesse se generalizado por diversas zonas urbanas, sendo hoje objeto de uma economia paralela bem estruturada253. Na Frana, o uso e a posse de drogas crime tipificado no Cdigo de Sade Pblica254, que prev pena de at um ano de priso e multa. A lei francesa no distingue o delito de trfico do simples transporte de pequenas quantidades de entorpecentes para consumo pessoal, qualificao esta que transforma todos os jovens usurios em potenciais traficantes de drogas sob o prisma legal. Na prtica, o Promotor baseia sua acusao na quantidade de droga encontrada e nos elementos do crime. A doutrina francesa tem criticado severamente tal disposio, que contraria, inclusive, as diretrizes europias, e as declaraes de direitos humanos.
252 253

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris : Dalloz, 2000, p. XV. PERSEIL, Sonny. Politique, moeurs et cannabis: rtablir l droit? Paris: Le Mediateur, 2003, p. 18. 254 O Code de la Sant Publique francs prev nos artigos L.342-1 a 342-4, no ttulo I: dispositions pnales et mesures daccompagnement. O uso ilcito de lune des substances ou plantes classes comme stupfiants est puni dum an demprisonnement et de 3750 damende.

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A punio pelo uso de drogas crime instantneo, que exige a absoro intencional e ilcita de uma substncia estupefaciente (stupfiante), sendo proibido pela lei qualquer tipo de uso, recreativo ou privado255. O sistema francs, em especial at 1996, previa e aplicava a pena de priso como principal resposta da sociedade ao uso de droga, mas a prtica acabou levando os operadores do direito a implementarem uma poltica de maior tolerncia com relao aos usurios no problemticos, assim considerados aqueles maiores de idade que fazem uso privado da droga. Nos crimes menos gravosos, como o mero uso, o Ministrio Pblico pode optar por no iniciar a acusao, aplicando alternativas ao processo como multa e penas de prestao de servios. Quando a ao penal no oferecida, o Promotor pode, em tese, requerer uma injuno teraputica, para que a pessoa em questo se submeta a tratamento por um determinado perodo de tempo e assim se livre do processo. Desde 1978, o Ministrio da Justia Francs recomenda ao Ministrio Pblico (que naquele pas vinculado ao Poder Executivo) evitar o processo no caso de simples usurios, e essa forma de tolerncia que leva a uma despenalizao de fato criou polmica no mundo jurdico256. Atualmente vigora a Circular de junho de 1999, que determina aos Procuradores que optem principalmente (mas no exclusivamente) pela opo de tratamento para simples usurios, considerando que sentenas de priso para usurios que no tenham cometido outras ofensas podem constituir uma causa perdida257. Essa nova diretiva se aplica aos usurios ditos problemticos, em relao aos quais a recomendao a de que se apliquem penas de tratamento (injonctions terapeutiques), como alternativa priso. A Circulaire Guigou, como conhecida, preconiza uma individualizao da resposta judiciria, e distingue o simples uso no problemtico do uso nocivo com estado de dependncia. Segundo esse entendimento, necessrio determinar os modos de vida dos usurios (...) e buscar investigar a personalidade do autor de uma infrao para melhor compreender a situao258. Atualmente, as autoridades no mais iniciam procedimentos

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 555. Fonte: http://www.senat.fr/lc/lc99/lc99.pdf. 257 Fonte: FRANA. Ministrio da Justia. Circulaire relative aux rponses judiciaires aux toxicomanes, 17 June 1999; NOR JUS A 9900148 C. 258 Em sua oitiva perante a autoridade policial, a pessoa ser interpelada em um procedimento denominado de processo verbal (procs-verbal) por meio de questes do tipo: - desde quando usurio?; Qual a freqncia do uso?; Quando foi a ltima vez que fez uso de drogas?. Os policiais em seguida telefonam ao substituto do Procurador para comunicar a ele os elementos e a autoridade do ministrio pblico decide sobre o futuro do autor da infrao com todo conhecimento de causa: classement sous conditions (encerramento do caso sob condies), injonction thrapeutique (obrigao de se submeter a tratamento) ou poursuites (procedimento judicial). PERSEIL, Sonny. Politique, moeurs et cannabis: rtablir l droit? Paris: Le Mediateur, 2003, p. 49.
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penais por uso e posse de cannabis em pequenas quantidades, o que o caso da maioria dos consumidores. Apesar das boas intenes despenalizantes, deve ser destacada que a indefinio do significado de uso no problemtico tem sido criticada naquele pas, por constituir uma poltica penal confusa, que considera critrios incertos e pouco claros com relao ao encaminhamento legal a ser dado aos usurios de txicos. Alm disso os crticos consideram tal poltica como hipcrita, pois apesar de aplicada e consentida na prtica, no acarreta qualquer alterao legislativa, no estando positivados concretamente critrios e garantias de sua aplicao. Considera-se que somente a descriminalizao ou a despenalizao constituem garantia aos usurios, que continuam ameaados pela letra da lei. Nota-se, de fato, uma falta de clareza na definio dos critrios e da linha de poltica criminal seguida pelo governo francs, da porque os crticos consideram a abordagem pragmtica das autoridades como contraditria e sem coordenao. Em comparao com o Brasil, de interesse destacar o funcionamento do trfico de entorpecentes na Frana, tomando por exemplo a capital Paris, cidade chic, considerada como o maior destino turstico do mundo. Naquele local, o comrcio de entorpecentes, especialmente de cannabis, organiza-se como um pequeno trfico, em reas ditas burguesas, localizadas em bairros de estudantes e de classe mdia, prximo dos consumidores, tais como no Quartier Latin, na Fontaine Saint Michel, vizinho da Gare de Lyon, nos arredores da Place dItalie e no Forum Les Halles259. A prtica dos operadores do direito franceses, dissociada da letra da lei, de tolerncia do pequeno consumo de cannabis, tem levado certas reas no centro da cidade a serem chamadas de reas de no-direito, conforme testemunha o jornalista Sonny Persil260. Um exemplo seria nos arredores do Forum des Halles, centro de Paris, onde h um pequeno trfico quase que exclusivamente de maconha, em frente a um Comissariado de Polcia, para onde se dirigem os consumidores para comprar a droga. Os traficantes no local so em sua maioria originrios das Antilhas Francesas, e a polcia nada faz para impedir, desde que no haja desordem ou barulho. Para os consumidores, trata-se de um lugar seguro para a compra da droga, conhecido como supermercado pela disposio e facilidade de aquisio das mercadorias261.

259 260

PERSEIL, Sonny. Politique, moeurs et cannabis: rtablir le droit? Paris: Le Mediateur, 2003, p. 42. Ibidem. 261 Ibidem, p. 42.

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Essa situao francesa reflete claramente as contradies entre a realidade social de uso e trfico e os modelos legais repressivos, de carter simblico, que no tm condies de serem impostos em contrariedade aos costumes e s aes sociais. Do ponto de vista do usurio, a cannabis a droga mais consumida pelos franceses de diversas origens e classes sociais, e conta hoje com cerca de cinco milhes de consumidores ocasionais, e mais de trezentos mil contumazes. A Frana situase atualmente entre os pases que tm o maior ndice (quase 20%) de jovens adultos (entre 15 e 24 anos) que usaram maconha no ltimo ano. Trata-se de percentual superior mdia europia e constitui a mais alta taxa da Europa Ocidental, s ficando atrs dos EUA e da Repblica Tcheca262. Comparativamente com outros pases europeus, de 11 a 16% da populao francesa adulta j declararam ter consumido cannabis pelo menos uma vez no ltimo ano, nmero superior ao dos belgas, finlandeses e suecos (entre 5 a 8%), mas inferior ao ndice dos dinamarqueses (com 30%)263. A cannabis representou em 2004, 87% das prises por drogas, e constituiu 88% das apreenses. Por outro lado, naquele pas o uso e a disponibilidade de herona baixo, assim como o uso de cocana e de ecstasy264. O Estado Francs, por outro lado, parece se mostrar consciente das dificuldades que envolvem o problema das drogas, pois historicamente o Parlamento (Assemble Nationale) tem por hbito atribuir a especialistas a elaborao de relatrios (Rapports265) de avaliao da situao das drogas do pas. Porm, as dificuldades polticas de alterao legislativa tm mantido a legislao antiga, e apenas tolera-se o uso de pequenas quantidades. No que se refere preveno, a Frana tem evoludo, apesar de uma rejeio inicial das polticas de reduo de danos, em decorrncia do modelo legal repressor tradicional. Mais recentemente, as alteraes, inclusive conceituais, no reconhecimento da unidade da noo de droga, englobando as lcitas e as ilcitas, so consideradas importantes. O recente Cdigo de Sade Pblica francs (de 2000) reagrupa, na parte, dedicada luta contra as dependncias, o tabagismo, o alcoolismo, a toxicomania
Segundo o ltimo relatrio do EMCDDA de 2005. Cf. EUROPEAN MONITORING CENTRE FOR DRUGS ANS DRUG ADDITION. Annual Report, 2005. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 15. 263 Fonte: OEDT (Observatrio Europeu da Droga e da Toxicodependncia), 1996. In: www.europa.eu.int. 264 EUROPEAN MONITORING CENTRE FOR DRUGS ANS DRUG ADDITION. Countries profile: France. Disponvel em: http://eldd.emcdda.eu.int. 265 O primeiro relatrio do gnero data de 1978 (Rapport Pelletier, Rapport de la Mission dtudes sur lensemble des problmes de la drogue, 1978), tendo mais recentemente sido divulgados os Relatrios Trautmann (1990), Henrion (1995), e Roques (1998). Esses relatrios so solicitados s Comisses de Experts pelo Governo Francs, de forma sucessiva, tanto de direita como de esquerda, visando a definir as bases de uma poltica coerente de luta contra a toxicomania naquele pas. In: CABALLERO, Francis, BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris : Dalloz, 2000, p. 11.
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121 e o doping, aos estupefacientes266. Como visto no item 2.1.2, a poltica de reduo de danos francesa est bastante avanada e inclui a distribuio e troca de seringas, cuja venda em farmcias foi liberada, servios de emergncia para viciados e tratamentos de substituio. Segundo Guillaume Fournier267, a base legal do sistema francs de controle de drogas tem se mostrado inadequada h anos. Dentre os pontos de sua crtica est o fato de os viciados serem tratados como criminosos e doentes, ignorando-se o consumo no-problemtico, e aplicando-se o tratamento como pena, baseado no conceito de tratamento obrigatrio. Apesar dos avanos do pas no setor da reduo de danos, com a implementao de polticas de preveno, essas medidas demoraram muito a ser reconhecidas pela lei. Apesar da Frana ter feito um progresso considervel na rea da reduo de riscos, na trilha dos pases europeus como Gr-Bretanha e Sua, sua poltica criminal de drogas ainda considerada, ao lado da Sucia, como uma das mais repressivas de toda a Europa, alm de ser um dos ltimos pases do continente a manter na lei a possibilidade de priso do consumidor de substncias ilcitas. O paradoxo apontado por Fournier diz respeito a um pas que aplica medidas avanadas de reduo de danos mas, por outro lado, desconsidera qualquer alterao no texto da lei para despenalizar ou descriminalizar, o que constitui a contradio do modelo proibicionista francs. 2.3.2.7. Holanda268 A experincia holandesa269 digna de estudos por seu pioneirismo, experimentalismo e isolamento dentro de uma poltica de drogas europia relativamente liberal, somada a uma poltica mundial absolutamente repressora. De cultura protestante e liberal, com um territrio pequeno, uma populao bem preparada e sem maiores abismos

266 Atualmente, o rgo estatal francs responsvel pela preveno mudou de nome para Misso Interministerial de luta contra a droga e a toxicomania. Tal reconhecimento foi considerado como uma vitria diante do grande lobby dos fabricantes de bebidas alcolicas e cigarros que eram contrrios a toda e qualquer ligao entre seus produtos e a nomenclatura droga, obviamente prejudicial s estratgias de marketing. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. XI. 267 FOURNIER, Guillaume. Reforming the French Drug System: a concrete proposal. In: www.drugpolicy.org. Consultado em novembro de 2005. 268 Para consulta legislao holandesa, confira em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2921&sLanguageISO=EN. 269 Sobre a poltica de drogas holandesa confira KERSSEMAKERS, Roel, GIS, Jos (trad.). A poltica holandesa para a herona, a 'cannabis' e o 'ecstasy'. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, v.18, n.72, p. 133141, out./dez. 1997.

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sociais, a Holanda foi o primeiro pas do mundo a se engajar em uma poltica de reduo de danos270, que j vem sendo aplicada h mais de 20 anos. A Opium Act a principal lei de drogas da Holanda, que sofreu algumas modificaes at 1976, quando entrou em vigor a lei atual. A principal alterao foi a introduo na lei da distino entre drogas leves e pesadas, seguindo as sugestes de um grupo de trabalho formado por experts do governo, que props a introduo de uma escala de risco, baseada em dados mdicos, farmacolgicos, sociolgicos e psicolgicos. Dentre os principais elementos dessa poltica de drogas to especial podem ser destacados: i) o foco est na preveno e na reduo dos riscos sociais e individuais causados pelo uso de drogas; ii) relao racional entre esses riscos e as medidas de poltica criminal; iii) incluso dos riscos de uso recreacional das drogas lcitas e dos remdios nas medidas que iro ser tomadas; iv) priorizao das medidas contra o trfico de drogas (excluindo o da cannabis); v) inadequao do direito penal para lidar com qualquer aspecto do problema da droga (com exceo do trfico). Uma das palavras-chave da poltica holandesa de drogas normalizao, ou seja, o problema da droga tratado de acordo com um modelo normalizante de controle social, buscando integrar o desvio. O paradigma da normalizao implica na considerao da questo da droga como problemas sociais normais, e no como problemas individuais especficos que demandem tratamento especial271. A premissa bsica na qual se baseia a poltica dos Pases Baixos que algumas pessoas vo consumir cannabis de qualquer forma, e diante disso melhor que isso ocorra em um ambiente aberto, do que nos ambientes criminais subterrneos. A Lei de 1976 distingue entre drogas que apresentam riscos inaceitveis oficialmente chamadas de drogas pesadas, e os produtos relacionados a cannabis (considerados como drogas leves). A posse de quantidade de usurio tratada de forma diferenciada da posse com inteno de venda da droga, de acordo com a quantidade. O Opium Act Directive indica as linhas a serem seguidas pela polcia, pelo Ministrio Pblico e pelos juzes na sentena, de acordo com o tipo ou a quantidade de substncias. A legislao de drogas daquele pas bem detalhada, e prev pena para a deteno de at 5 gramas de drogas para uso pessoal, considerando a posse de 5 a 30

Cf. item 2.2. sobre reduo de danos. Cf. BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim (1999), Dutch drug policy in a European context. Journal of Drug Issues 29 (3), 511-528. Pre-publication version.
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gramas como contraveno punvel pela lei de pio, mas esses tipos de infrao no constituem prioridade da polcia. Com relao cannabis, as autoridades seguem o expediency principle, especificado nas Linhas-mestras publicadas pelo Escritrio do Promotor Pblico, em especialmente na Guideline de 1996, revisada em 2001. Mesmo mantidos na lei como crime o uso, a venda e plantio de cannabis no so punidos. Por outro lado, a posse de substncias pesadas, previstas na Lista I, como herona e cocana, punida de acordo com a quantidade: at 0,2g o procedimento ser suspenso pela polcia mas ser mantido o registro da ocorrncia, alm do apreenso da droga. A posse de quantidades entre 15g e 300g podem acarretar pena de priso de seis a dezoito meses. Acima dessa quantidade, ser considerado como trfico, passvel de priso de dezoito meses a quatro anos, alm da multa272. A tolerncia com relao cannabis se extende a alguns atos de comrcio, e permite a abertura de coffee shops, que funcionam como bares mas vendem pequenas quantidades de maconha e seus derivados, e so estritamente controlados e fiscalizados de acordo com as linhas traadas pela Promotoria de Justia. Para funcionar legalmente estes estabelecimentos devem respeitar certas diretivas, e dependem de autorizao prvia de uma Comisso governamental para abertura e venda. Tais estabelecimentos no sero processados pela venda de cannabis desde que obedeam a determinadas condies: i) venda somente de derivados da cannabis, proibida a venda de drogas pesadas; ii) proibio de venda conjunta com lcool; iii) proibio de propaganda; vi) vetada venda a menores; v) quantidade de venda limitada a 5 gramas por pessoa; vi) no pode haver distrbios pblicos; vii) previso de limite mximo dirio (500g) de estoque de cannabis. Com relao ao plantio, tolera-se o cultivo de at cinco ps de maconha, enquanto que uma cultura de cinco a dez ps passvel apenas de punio por multa. No obstante essa poltica tolerante com o usurio, o Opium Act prev penas para o crime de trfico e equiparados, diferenciando-se a ao incriminada e o tipo de substncia. No casos de drogas leves (lista II), a venda e o fornecimento so punidos com pena de at dois anos de priso (mais multa de 11.250), podendo chegar at 4 anos se houver inteno de lucro, ou no caso de importao e exportao. Para as drogas pesadas (lista I), as sanes previstas so bem mais altas e alcanam 8 anos de priso mais

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Os arts. 2C e 3C do Opium Act estabelecem os limites de posse de drogas das listas I e II.

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multa de 45.000, no caso de fornecimento e venda, sendo as aumentadas de 1/3 no caso de reincidncia.

aes de

exportao/importao punidas com 12 anos de priso mais multa. Essas penas podem ser No Cdigo Penal, h a previso de legal de confisco dos lucros ilegais e de preveno e persecuo penal de atividades ligadas lavagem de dinheiro, alm do procedimento da controlled delivery, ao implementar a Diretiva Europia de 14 de Dezembro de 1992. A experincia de despenalizao nos moldes holandeses tem sido um laboratrio para o teste de polticas alternativas, com seus pontos positivos e negativos, mas a crtica principal que no se conseguiu reduzir o uso de drogas, leves ou pesadas, e que a cultura da cannabis se desenvolve de forma ampla, com nveis cada vez mais altos de THC, o que aumenta os riscos de dependncia e danos sade. Por outro lado, Caballero salienta que a poltica holandesa pelo menos no piorou a situao da luta contra o uso, ao contrrio do modelo proibicionista. Dentre as medidas legais previstas na lei holandesa inclui-se a possibilidade para os usurios de suspenso da priso sob a condio de se submeterem a tratamento, de acordo com uma nova lei que entrou em vigor em abril de 2001. Parte da poltica de drogas nacional descentralizada para o nvel local, diante da competncia da Prefeitura para lidar com questes de sade pblica. As aces municipais so acordadas de acordo com um plano geral elaborado a nvel nacional, elaborado conjuntamente pelo Prefeito, Procurador-Geral e o Chefe de Polcia, nas chamadas consultas tripartidas. A ampla aplicao de programas de reduo de danos, conjuntamente com a tolerncia ao comrcio de cannabis, faz com que de 70 a 80 % dos dependentes estejam recebendo tratamento e assistncia sanitria pelo sistema mdico-social, alm de ter uma das mais baixas taxas de contaminao do vrus da AIDS entre usurios de drogas injetveis273. O grande acesso aos servios de sade pblica pelos usurios e dependentes explica-se pelo fato de a Holanda ser um pas rico, com tradio de bem-estar social, alm de possuir um sistema sade pblica extremamente bem estruturado, estando o tratamento e a preveno ao uso de drogas integrados ao servio mdico geral. Esse exemplo holands freqentemente questionado pelos organismos internacionais de controle de drogas, e por pases vizinhos, como a Sucia e a

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CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 771-772.

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Frana, que possuem as polticas mais repressoras da Europa, que acusam a Holanda de ser o centro do trnsito das redes de trfico de drogas da Europa, alm de criticarem o turismo da droga, ou seja, a circulao de pessoas quele local para consumo de droga, decorrente das diferenas na poltica criminal274. Porm, as anlises mais recentes concluram que a onda corrente de pragmatismo em vrios pases europeus tem feito o enfoque liberal holands sobre drogas estar menos isolado do que estava uma dcada ou mais atrs. Segundo Tim Boekout van Solinge, o modelo holands deve ser compreendido dentro da cultura prpria, pragmtica e tolerante, inserida em uma sociedade que valoriza a diversidade e preconiza a noo de liberdade individual, desde que no prejudique os outros, com uma forte tradio de sade pblica. Sua poltica de drogas foi pensada dentro de um paradigma da normalidade, sob forte marca sociolgica, que interpretou originalmente o uso de drogas como uma forma de comportamento desviante que faz parte da cultura jovem. O usurio de cannabis no estigmatizado, mas visto como uma pessoa normal, o que sustenta esse paradigma da normalidade, que entende que tal comportamento no pode ser agressivamente estigmatizado275 A anlise desse modelo, assim como de qualquer outro pas, deve ser feita de acordo com o tipo de sociedade no qual se insere. Entende-se que este deve ser devidamente estudado, sem preconceitos morais, como uma opo alternativa de controle de drogas, pragmtica, menos repressiva e preventiva, mas no por isso menos preocupada com a sade e bem estar do indivduo e da sociedade como um todo. No h como se dissociar qualquer modelo da sociedade na qual ele foi pensado em implementado, no havendo como se importar um modelo pronto, seja proibicionista seja alternativo, sem avaliar sua aplicabilidade em um diferente ambiente social, poltico, cultural e econmico. 2.3.2.8. Irlanda276 A Irlanda adota um sistema de penas progressivas, e considera a posse de cannabis e de haxixe como diferenciada das demais drogas, sendo punveis somente com pena de multa em primeira e segunda condenaes. Da terceira condenao em diante pode ser aplicada, alm da multa, pena de priso por at um ano (se a condenao tiver
Confira COHEN, Peter. Building upon the successes of dutch drug policy. Disponvel em: http://www.drugtext.org/library/articles/902208.html. 275 BOEKHOUT VAN SOLINGE, Tim. Dutch drug policy in a European context. Journal of Drug Issues 29 (3), 511-528, 1999. Pre-publication version. 276 Confira a legislao de drogas da Irlanda no site: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2918&sLanguageISO=EN.
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sido proferida por uma Corte inferior (procedimento sumrio), ou at trs anos se o caso srio o suficiente para ser encaminhado a julgamento perante uma Corte Superior (indictment). Outras substncias, contudo, podem acarretar uma condenao priso de at 12 meses, e/ou multa, mesmo na primeira condenao. A lei que rege a matria277 distingue entre a posse com o propsito de venda ou de suprimento, e a posse para uso pessoal de cannabis, que foi despenalizada. As penalidades do crime de trfico variam dependendo do tipo de crime, tipo de droga e quantidade, podendo chegar priso perptua, sendo aplicada uma sentena mandatria de dez anos para a posse de drogas com valor de mercado superior a 12.700. A Irlanda, apesar de liberal com o uso de cannabis, que foi despenalizado, muito rgida com o delito de trfico, para o qual prev sanes de priso perptua, alm de no distinguir o traficante que visa o lucro daquele que venda droga para sustentar seu vcio. 2.3.2.9. Itlia278 A Itlia considerada como um exemplo da relatividade tica da lei penal e do seu carter conjuntural, diante da variao constante do tratamento legal do usurio de drogas. Criminalizada em 1954, despenalizada em 1975, re-criminalizada em 1990 e novamente descriminalizada em 1993, a posse de entorpecentes para uso pessoal tem estado sempre presente nas discusses parlamentares italianas279. Para se entender como se deram as diversas modificaes na lei necessrio traar um breve panorama histrico das leis italianas. A legislao de drogas em vigor a Lei no. 162, de 26 de junho de 1990, aprovada pelo Decreto Presidencial no. 309, conhecido como DPR 309, que consolidou e revisou em um nico texto as regulamentaes anteriores. Inicialmente, previa a possibilidade de deteno do usurio de droga, mas aps severas crticas e um plebiscito, acabou alterada por um decreto presidencial de 12.11.93, que restabeleceu a descriminalizao do consumo de drogas. Com relao ao uso de drogas, a Lei de 1990 previa inicialmente um sistema de quantidades fixas como diferenciador entre uso e trfico, de acordo com uma
O Misuse of Drugs Act de 1977, alterado em 1984, nos artigos 27-28. O perfil da legislao italiana de drogas pode ser encontrado no site do OBDT em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2919&sLanguageISO=EN. 279 Sobre a poltica criminal de drogas italiana, confira CESONI, M. L. Usage de stupfiants: les variations de la politique criminelle italienne. Deviance et Socit. V. 23, n. 2., 1999, p. 221-234.
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quantidade mdia diria (que seria determinada pelo Ministro da Sade), que poderia levar priso do usurio e imposio de tratamento. Em caso de reincidncia seguida, ou de no submisso a tratamento, o usurio poderia ser encaminhado a um juiz penal e at ser preso, com qualificao jurdica incerta, pois o desrespeito s sanes anteriores era punido criminalmente. Alm disso, a deteno por quantidade superior mdia diria admitida poderia levar s mesmas sanes penais do crime de trfico, de acordo com a gravidade dos fatos imputados (e do tipo de substncia). Tais modificaes foram objeto de debate na opinio pblica, e de inmeras crticas tanto por especialistas, que as consideravam ilegais e violadoras do sistema penal-processual italiano280, como pelas autoridades administrativas encarregadas de sua aplicao, que se recusavam a faz-lo. At que o suicdio de um usurio de maconha na priso sufocou o governo, que acabou sendo forado pela opinio pblica a atenuar o rigor da lei de drogas. Assim, o decreto governamental de janeiro de 1993 flexibilizou a situao do usurio, que passou a estar sujeito apenas sano administrativa, como medida emergencial e provisria. Finalmente, em abril do mesmo ano, um referendo popular ab-rogou definitivamente as hipteses de criminalizao do usurio de droga, e revogou expressamente o artigo 72.1 do DPR 309, que definia a proibio do uso pessoal de drogas. Da por diante, o uso de droga no mais mencionado na lei italiana como crime, embora permaneam proibidos o uso, a aquisio, e a importao para uso pessoal, sujeitos apenas a sanes administrativas. No h mais quantidades fixas determinadas, cabendo autoridade judicial perquirir acerca do objetivo (dolo) do ato ilcito e definir o critrio para distinguir as atividades ilegais a serem punidas por sanes penais ou administrativas, de acordo com sua gravidade. Atualmente portanto, descriminalizada est a posse de drogas para uso prprio na Itlia, que constitui apenas ilcito administrativo. Quando a pessoa flagrada na posse de pequena quantidade de droga e a polcia no suspeita de venda ou trfico, confisca-se a droga e o caso dirigido s autoridades administrativas. A pessoa, ento, ser notificada a comparecer a uma audincia, e se for considerada culpada ter suspensa por dois a trs meses a autorizao para dirigir, ou a licena de portar armas, de tirar passaporte ou a permisso de residncia do caso de estrangeiros. Porm, se a pessoa mostrar sinais de

A crtica era de que sanes no-penais poderiam vir a ser aplicadas por juiz criminal, situao esta no prevista no cdigo de processo penal italiano.

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dependncia ser convidada a se aconselhar com profissionais ou a se submeter a tratamento. Com relao ao trfico, a legislao italiana pune a venda, o transporte, a distribuio e a aquisio de drogas ilcitas com penas que variam entre 2 e 6 anos e 8 a 20 anos, dependendo do tipo de substncia envolvida. Se a quantidade ou a qualidade desta no for considerada to grave, a pena pode ser fixada entre seis meses e 6 anos. A descriminalizao na Itlia faz parte da sua cultura, o que explica a forte reao popular s medidas impostas pelo governo de alterao da lei para penalizar o usurio de drogas. Essa experincia serve de alerta para as dificuldades, alm da inutilidade, de se procurar alterar um comportamento socialmente aceito, por meio de uma norma proibitiva de cunho autoritrio, que dificilmente ser aceita sem questionamentos em regimes democrticos e representativos, como o caso da Itlia. 2.3.2.10. Portugal281 O novo regime aplicvel ao consumo de estupefacientes previsto na Lei portuguesa de 30.11.2000 entrou em vigor em 01.07.01 e descriminalizou o uso e a posse de pequena quantidade de droga para uso pessoal, que no mais constituem infrao penal, mas sim contra-ordenao282, prevista no art. 2o., n. 1 da referida lei. A proposta de descriminalizao foi realizada com base nos princpios de humanismo, pragmatismo e eficincia. As condutas de consumir, adquirir e deter para consumo prprio foram descriminalizadas, porm a ao de cultivar283, ainda que para uso prprio, foi expressamente excluda pela lei, sendo mantida como crime. H divergncias na doutrina portuguesa284, contudo, sobre a situao do chamado traficante-consumidor, quando este esteja na posse ainda que para uso prprio de quantidade superior prescrita em lei
O perfil da poltica criminal de drogas em Portugal pode ser acessado em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2923&sLanguageISO=EN 282 O sistema das contra-ordenaes previsto em Portugal, na Alemanha e na ustria. No direito portugus configura um ilcito de mera ordenao social, que se situa entre o direito penal e administrativo, e sujeita seu autor aplicao de uma coima, que possui caractersticas prprias e se diferencia tanto da pena criminal, como da multa, administrativa ou penal. Cf. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas bsicos de doutrina penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.136-154. 283 Nesse sentido, o art. 28 da Lei n. 30/2000 excepciona a conduta de cultivar, ainda que para uso prprio, prevista no artigo 40 do Dec. Lei 15/93, que punia criminalmente o consumo de entorpecentes antes da descriminalizao. Cf. VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Consumo de drogas: reflexes sobre o novo quadro legal. Coimbra: Almedina, 2003. 284 As divergncias doutrinrias so expostas por VALENTE, idem, p. 135-136, sendo a possio pessoal do autor no sentido de considerar a posse de quantidade superior legal como contra-ordenao, e no como trfico de menor gravidade, ilcito penal previsto no art. 25 do DL n. 15/93.
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129 (consumo mdio individual para um perodo de 10 dias, conforme o art. 2o. da Lei n. 30/2000 e artigo 94 da Portaria n. 94/96). O controle sobre o uso de drogas foi transferido para um sistema do tipo administrativo, exercido pela Comisso para a Dissuaso de Toxicodepenncia (CDT), criada especialmente para o processamento de contra-ordenaes especficas de consumo de drogas. Trata-se de um rgo especializado de carter interdisciplinar, composto por trs membros (sendo um advogado e os outros dois mdicos, assistentes sociais ou psiclogos, apoiados por um grupo de tcnicos)285. O sistema processual regido pelo princpio da legalidade e o procedimento segue um trmite legal especfico, com o encaminhamento do indiciado para uma audincia ou encontro da pessoa com a Comisso, para avaliar sua situao concreta, e evitar a persecuo penal, podendo haver encaminhamento da pessoa para tratamento, no caso de ser dependente (art. 14). A sano de multa, mesmo prevista em lei, no o principal objetivo nessa fase do procedimento. O processo poder ser suspenso, aps esse primeiro comparecimento, se ficar comprovado ser o uso ocasional ou regular, mas no habitual (viciado ou dependente), podendo ser aplicada somente uma admoestao (art. 17, n. 1). As coimas so sanes administrativas aplicveis aos consumidores de qualquer substncia proibida, desde que seja a primeira vez que respondam a processo. A condio imposta que a quantidade apreendida no seja superior ao consumo mdio de uma pessoa durante dez dias. Se a pessoa for flagrada na posse de substncia abaixo de dez doses dirias, e a polcia no tiver suspeita de trfico, a droga ser apreendida e a pessoa responder ao processo em liberdade. Os usurios de drogas podem ser eventualmente multados (entre 25 e um total equivalente ao salrio mnimo nacional), porm esse sistema s ser acionado em ltimo recurso, em regra, na ausncia de sinais de dependncia, sendo desnecessria outra ao (ajuda psicolgica por exemplo). Se o uso manifestamente ocasional, a imposio da multa suspensa e a pessoa colocada em probation por um certo perodo. No caso de delitos subseqentes, uma multa ou outra medida administrativa coercitiva pode ser imposta aos usurios. Entretanto, se a pessoa dependente, a lei exige que o caso seja referido aos servios de sade ou de servio social.

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Sobre as Comisses para a Dissuaso da Dependncia, vide VALENTE, op. cit, p. 153 et seq.

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Na escolha das penalidades a serem aplicadas levam-se em conta as circunstncias do consumo, a natureza da substncia, a seriedade do ato, o grau de culpa (ou falta), o tipo de planta, substncia ou preparaes consumidas, a natureza pblica ou privada do uso. No caso de consumo em pblico, consideram-se: o local onde o uso se deu; o fato de ser um consumidor no viciado, ocasional ou habitual, o tipo de droga utilizado, e as circunstncias pessoas, notadamente econmicas e financeiras do consumidor (art. 15, n. 4). As multas esto previstas em quadros e variam de acordo com o tipo de droga, se mais grave ou mais leve. As sanes tm limitao temporal de um ms a 3 anos (art. 24). Uma interessante caracterstica da lei portuguesa a distino entre usurio dependente, ocasional ou eventual, pois o legislador partindo da tradicional coima, promoveu a flexibilizao do sistema de forma que as sanes a aplicar se adaptem situao de cada agente...286. A descriminalizao do uso, no entanto, no alterou o tratamento penal severo dado aos traficantes de drogas ilcitas, cujas condutas continuam previstas no decreto-lei no. 15/93, de 22.01. A escala penal prevista varia de acordo com o tipo de substncia, sendo o agente apenado de 1 a 5 anos de priso por trfico de substncias previstas na tabela IV - cf. art. 21, n. 4 -; e na forma do art. 40, n. 1, de 4 a 12 anos (substncias das tabelas I a III). Tais sanes podem sofrer o acrscimo de at um quarto na presena de circunstncias agravantes. Como posio oficial, considera-se que a gradao das penas aplicveis ao trfico tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posio mais compatvel com a idia de proporcionalidade287, mas a legislao no adere oficialmente distino entre drogas duras e leves. O caso do traficante-consumidor, que vende drogas para sustentar o seu vcio, previsto na lei portuguesa como um tipo privilegiado, com escala penal menor, assim descrito no art. 26, n. 1: quando, pela prtica de algum dos factos referidos no art. 21o., o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substncias ou preparaes para uso pessoal, a pena de priso at trs anos ou multa..., para as drogas previstas nas tabelas de I a III, ... ou de priso de at um ano ou multa at 120 dias..., para substncias previstas na tabela IV. No se inclui nesse artigo se a quantidade apreendida estiver dentro dos limites fixados pela lei, como visto acima.

VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Consumo de drogas: reflexes sobre o novo quadro legal. Coimbra: Almedina, 2003, p. 182. 287 Cf. exposio de motivos do Dec. Lei portugus n. 15/93. In: PORTUGAL. Novo Cdigo Penal. 2. ed. Porto: Vida Econmica, 2000, p. 473.

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Portugal tambm implementa uma srie de polticas de reduo de danos, tais como programas de substituio e centros de atendimento a drogados. A Comisso Nacional de Luta Contra a SIDA, em cooperao com a Associao Nacional de Farmcias, implementou um programa nacional de troca de seringas, iniciado em outubro de 1993, destinado a prevenir a contaminao pelo vrus HIV entre usurios de drogas injetveis, e atualmente as farmcias so responsveis por 59% de todas as seringas trocadas. O caso de Portugal particularmente importante para o Brasil, apesar das diferenas sociais e econmicas entre os pases, e pode servir de exemplo de uma estratgia alternativa racional, humana e que tem se mostrado bastante eficaz, ainda que no altere a estrutura proibicionista com relao ao trfico, mantendo o usurio sobre controle administrativo. 2.3.2.11. Reino Unido288 A principal legislao que regula o controle de drogas no Reino Unido (Inglaterra e Pas de Gales), o Misuse of Drugs Act (MDA) de 1971, com alteraes posteriores, que divide as substncias controladas em trs classes (A, B, C), sendo a classe A a mais danosa. A penalidade mxima varia no s pela classificao da substncia, mas tambm pelo procedimento, se for sumrio (perante a Magistrate Court), ou indictment, aps o julgamento pela a Crown Court. Tal legislao distingue entre a mera posse de drogas controladas, e a posse com inteno de fornececimento ou venda, esta ltima passvel de ser tipificada como crime de trfico de drogas, definido no Drug Trafficking Act de 1994. A lei especifica penas para qualquer tipo de produo ou suprimento, transporte, importao e exportao de substncias controladas, dependendo da substncia envolvida. No caso de trfico de drogas classe A, o mximo de pena no indictment priso perptua, enquanto que o trfico de drogas das classe B e C pode levar a uma pena de 14 anos de priso. Em 2000, uma sentena mnima de 7 anos foi introduzida no caso de terceira condenao pelo trfico de drogas classe A. A deteno de droga continua sendo uma infrao penal, mas esta no necessariamente sancionada, em especial quando se trata de cannabis, que teve sua classificao alterada para a classe C, junto com sedativos, benzodiazepnicos,
O perfil da poltica criminal de drogas do Reino Unido encontra-se disponvel em: http://profiles.emcdda.eu.int/index.cfm?fuseaction=public.Content&nNodeID=2926&sLanguageISO=EN
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barbitricos. Desde janeiro de 2004, portanto, as penas previstas para a posse da substncia citada vo at trs meses de priso e/multa, no procedimento sumrio; e at dois anos de priso e/ou multa ilimitada no caso de indictment. H possibilidades legais de medidas alternativas, como um aviso formal da polcia, que possui poderes discricionrios considerveis. A polcia no visa a apreenso de pequenas quantidades de maconha, mas pode confiscar a substncia e proceder a uma repreenso verbal, embora haja a previso legal de uma infrao menos grave na deteno de pequena quantidade de droga. A alterao da classificao da cannabis em 2004 foi objeto de inmeros debates e estudos, tendo esta substncia passado a uma classificao de controle menos rgido, sem que, no entanto, tenha sido descriminalizado o uso ou a posse289. Com uma das mais altas taxas de uso de cannabis no mundo (em 2000, 44% de jovens entre 16 e 29 anos usaram maconha), o Reino Unido desclassificou a droga para a classe C, sujeita a menor controle, com base em pesquisa de especialistas. As razes principais razes apontadas para essa mudana foram: a priso por posse de maconha no estava tendo nenhum impacto no nvel de uso; o consenso na polcia de que a ao governamental deveria se concentrar em herona e cocana; o sucesso do programa piloto em Lambert, South London, do conceito de no mais ser permitida a priso em caso de posse de cannabis; e o debate pblico que reconheceu os danos diferenciados causados pelas vrias substncias. Finalmente, aps extensos debates e pesquisas, a medida legal que determinou a reclassificao foi introduzida pelo Statutory Instrument n. 3201, que entrou em vigor em 29.01.04.290 Com relao s demais drogas, as condenaes sumrias pela posse daquelas situadas na classe A, como herona ou cocana, alcanam at seis meses de priso ou multa; no caso de indictment, podem chegar a at sete anos de priso. As drogas classe B, intermedirias, como anfetaminas, tm suas penas fixadas em at trs meses de priso e/ou multa, e no caso de indictment, at cinco anos e/ou uma pena ilimitada. Pelo fato do sistema britnico controle de drogas ser diferenciado da maioria das legislaes europias, o que dificulta sua classificao, o pas situa-se dentre aqueles que despenalizaram o uso de cannabis. Contudo, uma anlise mais ampla do sistema aplicvel leva concluso que a regulamentao atual da cannabis mais se
A respeito dos estudos que precederam as alteraes feitas pelo governo do Reino Unido confira o Relatrio oficial encomendado pelo Home Office ingls, que embasou a alterao legislativa em: ADVISORY COUNCIL ON THE MISUSE OF DRUGS. The classification of cannabis under the Misuse of Drugs Act 1971. HMSO: London, 2002. 290 Reclassification of Cannabis in the United Kingdom. The Beckley Foundation. Drug Policy Programme. A Drugscope Briefing paper, May 2002, n. 1.
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aproxima de uma descriminalizao, pois o controle feito pela polcia, mas no h sequer priso em flagrante. embora no se tenha encontrado nenhum especialista que usasse esse termo. A experincia britnica de desclassificao da cannabis est sendo avaliada desde sua implementao em 2004, e do seu sucesso depender a manuteno de uma linha menos repressiva na poltica de drogas daquele pas nos prximos anos. 2.3.2.12. Sua Na Sua, que no compe a Unio Europia, o consumo de drogas continua tipificado em lei como crime, de acordo com a lei de entorpecentes (The Federal Law on Narcotics of October 3, 1951), segundo a qual a consumao e o trfico ilcito de qualquer produto estupefaciente constitui uma infrao penal punvel com pena de multa ou priso. Contudo, a lei prev a possibilidade de suspenso do processo ou dispensa de cumprimento de pena nos casos menos graves. Na prtica, na maioria das ocorrncias, a polcia no transmite ao Ministrio Pblico os casos de consumo de maconha. Um projeto de alterao da lei, atualmente em discusso no parlamento, visa despenalizao de consumo de cannabis, mantida a proibio de todos os outros tipos de drogas. As substncias podem no entanto, podem ser utilizadas para pesquisa cientfica e com propsitos mdicos limitados, e dependem de autorizao do Escritrio Federal Suo de Sade Pblica. A poltica de drogas sua funda-se em quatro elementos estratgios: represso (por meio da lei penal); preveno (para evitar o surgimento de novos usurios); terapia (tratamento e reintegrao de ex-usurios de drogas) e reduo de danos (suporte de sobrevivncia)291. Como visto no item 2.1., a poltica de reduo de danos sua uma das mais avanadas do mundo, e deve ser avaliada por seus resultados concretos. Representa um modelo proibicionista moderado, de acentuado enfoque prevencionista, que tem conseguido reverter, por meio de medidas de reduo de riscos, o impacto negativo do proibicionista sobre a sade pblica.

Cf. BECHI, Martin; MINDER, Ueli. Swiss Drug Policy: Harm Reduction and Heroin-Supported Therapy. Disponvel em: http://www.fraserinstitute.ca/admin/books/chapterfiles/Swiss%20Drug%20PolicyUDBuechiMinder.pdf.

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III O CONTROLE PENAL DE DROGAS NO BRASIL

3.1. Histrico da Legislao Brasileira de Drogas A legislao brasileira sobre drogas foi fortemente influenciada pelas Convenes das Naes Unidas das quais o pas signatrio, hoje incorporadas ao ordenamento jurdico nacional, tendo o Brasil se comprometido a combater o trfico, reduzir o consumo e a demanda, com todos os meios disponveis, inclusive mediante o mais drsticos dos controles, o controle penal. Para alm do comprometimento oficial com o sistema internacional de controle de drogas, as estreitas ligaes do Brasil com os Estados Unidos levaram adoo do modelo proibicionista norte-americano de combate s drogas, que foi implementado como parte da poltica externa dos EUA nos pases da Amrica Latina, com especial destaque para a Colmbia. Com esse posicionamento, o Brasil se manteve inicialmente afastado do modelo prevencionista de controle de entorpecentes, adotado na maioria dos pases da Europa Ocidental. No presente estudo tratar-se- do histrico do controle de drogas no Brasil e do grande impacto scio-poltico desse modelo de controle em um pas em desenvolvimento afetado pelo impacto de uma poltica repressiva, que requer um alto investimento em segurana sem que o pas tenha condies de suportar financeiramente esse encargo. A opo por um controle penal s refora as dificuldades nacionais, pois no Brasil a polcia violenta e corrupta, e o servio de sade pblica no consegue dar um atendimento mdico decente, nem para as doenas mais comuns, que dir para oferecer tratamentos de desintoxicao. Alm disso, impem-se penas de priso sem que as instituies penitencirias tenham condies de absorver o grande nmero de presos por crimes envolvendo entorpecentes, notadamente depois da equiparao do trfico a crime hediondo, que agravou ainda mais as pssimas condies a que est submetida a populao penitenciria brasileira. O grande aumento no nmero de presos por trfico na ltima dcada indica que a percentagem de condenados por trfico deve brevemente ultrapassar a

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quantidade de apenados por delitos contra a propriedade, tradicionalmente o maior nmero de habitantes dos crceres brasileiros292. Para compreender como se chegou situao atual, deve-se compreender a evoluo histrica da legislao brasileira sobre drogas, e as influncias externas a ela impostas. A origem do uso social e da criminalizao do uso de drogas no ocidente moderno est diretamente ligada consolidao da atividade mdica profissional293, o que foi igualmente constatado no Brasil. Os mdicos brasileiros detinham a exclusividade no manejo de polticas da chamada sade pblica (depois alada categoria de bem jurdico a ser penalmente protegido em decorrncia dessa influncia mdica na elaborao legislativa). Os mdicos legistas e os psiquiatras, especialmente, atribuam ao alcoolismo e aos narcticos as causas do atraso social do pas, o que ameaaria a ordem pblica, e por isso deveria levar ao seu controle mdico e criminal, em prol da eugenia294. A primeira experincia brasileira de cirurgia com ter295 atribuda ao mdico Roberto Haddock Lobo, em 1847, um ano depois das pioneiras experincias realizadas por William Morton e Charles Jackson em Boston, Massachussetts296. Vrias substncias psicoativas compunham os produtos mdicos, denominados genericamente de elixires/tnicos, amplamente consumidos no Brasil, onde era comum inclusive o uso teraputico da cocana: dessas prescries, vendas e usos de medicamentos inadvertidos de drogas com alta capacidade de vcio fisiolgico (principalmente opiceos) [foi que] emergiu o primeiro contingente significativo de viciados297. De forma um pouco diferente do que aconteceu nos EUA onde a criminalizao do uso e do comrcio de drogas decorreu de uma ao preventiva promovida por grupos especficos, em especial juristas, polticos e religiosos que ficaram

No mesmo sentido em toda a Amrica Latina, cf. ZAFFARONI, Eugnio Raul. El sistema penal en los pases de America Latina, In: ARAJO JNIOR., Joo Marcello (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio. 2. ed. Rio de Janeiro: REVAN, 1991, p. 225. 293 MORAIS, Paulo Csar de Campos. Mitos e omisses: repercusses da legislao sobre entorpecentes na regio metropolitana de Belo Horizonte. Disponvel em: www.crisp.ufmg.br/mitonis.pdf., p. 1. 294 Id. p. 4. 295 O ter e a cocana foram os primeiros anestsicos usados em cirurgias pela medicina moderna, sendo um fato histrico importante que substncias psicoativas foram usadas no tratamento de ex-combatentes de guerra, para evitar a dor, diante das dificuldades do mdicos de se lidar com os ferimentos e conseguir reduzir a dor dos pacientes. 296 ADIALA, J. A criminalizao dos entorpecentes. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1986, p. 62, apud MORAIS, Paulo Csar de Campos, op. cit. p. 2 -3. 297 MORAIS, Paulo Csar de Campos, op. cit. p. 3.

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frente da poltica proibicionista, no Brasil o grupo que mais pressionou pelo controle penal das drogas foi marcadamente o dos mdicos legistas e psiquiatras. 3.1.1. A Legislao Brasileira at 1940 As Ordenaes Filipinas continham alguma regulamentao sobre o controle de determinadas substncias, mas ainda no havia, de fato, proibio, ou incriminao especfica sobre entorpecentes. Era proibido ter em casa, ou vender, rosalgar, pio ou outro material venenoso, sem ser boticrio ou pessoa autorizada a tanto, de acordo com o ttulo 89, com pena de perda de sua fazenda e degradao para a frica. Por outro lado, o primeiro cdigo criminal do Imprio, de 1830, elaborado nos moldes liberais e influenciado pelo discurso contratualista europeu, no tratou do tema nem mencionava nenhuma norma tipificadora envolvendo entorpecentes298. Com o advento da Repblica no houve grandes modificaes na estrutura social herdada do Imprio, consolidadas as oligarquias, que mantinham a excluso social da populao mais pobre, em especial dos ex-escravos. O pas passava ento por momento de alta tenso social e criminalidade crescente, o que ocasionou violentas reaes repressivas, contexto esse que levou edio do primeiro Cdigo Penal Republicano em 1890. No seu artigo 159 foi previsto o crime de expor venda ou ministrar substncias venenosas sem autorizao e sem as formalidades exigidas pela lei, punido apenas com multa. Manteve-se o monoplio de compras dessas substncias pelos boticrios, que somente podiam revend-las aos mdicos e cirurgies, enquanto que o uso prprio das substncias ainda no constitua delito. A criao de normas penais mais duras no Brasil, e a imposio de pena de priso como punio ao comrcio de drogas somente ocorreu alguns anos depois, em decorrncia do aumento da percepo do fenmeno por uma noticiada onda de toxicomania que teria invadido o Brasil aps 1914, notadamente com a fundao em So Paulo de um clube de toxicmanos, em 1915299, nos moldes do que j havia em Paris. Assim, no incio do sculo XX, foi detectada a intensificao do uso hedonista de drogas, como cocana e pio, por parte de intelectuais e das camadas sociais

LUISI, Luiz. A legislao penal brasileira sobre entorpecentes: notcia histrica. Fascculos de Cincias Penais. Ano 3. v. 3. n. 2. abr./mai./jun. 1990, p. 152. 299 GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno, represso. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 41. No mesmo sentido, LUISI, Luiz, op. cit., p. 153.

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mais altas, em locais chamados fumeries, enquanto que o consumo de maconha estava mais restrito s classes mais baixas300. Naquele ano de 1915, quando foi promulgada no pas a Conveno da Haia sobre pio de 1912301, a reao penal oficial deu incio configurao do que Nilo Batista chama de modelo sanitrio302, pois preconizava a criminalizao dos entorpecentes e prevaleceria por meio sculo. Sob essa influncia, foi editado o Decreto 4.294/21, que revogou o artigo 159 do Cdigo Penal de 1890. Pela primeira vez no Brasil, fez-se referncia a uma substncia entorpecente, com citao expressa da cocana, do pio e seus derivados. Por tal lei, aquele que vendesse, expusesse venda ou ministrasse tais substncias, sem autorizao, e sem as formalidades prescritas, estaria sujeito priso de um a quatro anos. No Rio de Janeiro, Distrito Federal na poca, os mdicos intensificaram a campanha contra os entorpecentes, exigindo fiscalizao das farmcias e represso policial sobre vendedores e toxicmanos, que passaram a freqentar as cadeias e os tribunais a partir da. A edio do decreto acima referido deu-se durante a vigncia da Lei Seca nos EUA (1919-1933), que pode ter influenciado as autoridades brasileiras no aumento do controle sobre o lcool e outras drogas. Isto porque tal legislao nacional passou a impor um maior controle social sobre o lcool303. Na poltica, Getlio Vargas assumia o Governo Provisrio, dando incio a um perodo de modificao das estruturas arcaicas da Repblica Velha, quando se sentiu a necessidade de modificao das leis penais. Diante dos precrios resultados da represso s drogas, editou-se o Decreto 20.930/32304, que previu expressamente o rol das substncias tidas como entorpecentes, incluindo o pio, a cocana e a cannabis, dentre outras. Em seu artigo 25 foram tipificadas as vrias aes de vender e induzir ao uso, no mesmo tipo, e includos diversos verbos ao tipo bsico do trfico, sancionado com pena de
Segundo HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense V. IX, 1959, p. 138, a maconha era utilizada por gente de macumbas ou da bomia do troisime dessous.... 301 O Decreto n 11.481, de 10.02.1915, promulgou a Conveno Internacional do pio e seu respectivo protocolo de encerramento, assinados na Haia, em 23.01.1912. 302 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 79. 303 Estavam previstas penas para quem se apresentasse publicamente em estado de embriaguez escandalosa, ou se embriagasse por hbito e fosse perigoso, a si prprio ou ordem pblica, bem como para aquele que fornecesse bebida ou substncia inebriante, com o fim de embriagar, a quem j estivesse embriagado. Distinguia-se a embriaguez escandalosa da habitual, que era punida com a internao de trs meses a um ano em estabelecimento correcional adequado. 304 No ano de 1934, com a edio do Decreto 24.505, foi alterado o Decreto 20.930, com modificaes pouco relevantes.
300

138 um a cinco anos de priso e multa305. A partir desse momento, percebe-se o fenmeno que Zaffaroni depois vai chamar de multiplicao dos verbos306, caracterstico das legislaes de drogas latino-americanas sob a influncia da poltica internacional proibicionista. A intensificao da represso no perodo pode ser identificada pela previso legal (artigo 26) da posse ilcita de entorpecentes sem receita mdica, ou em quantidade superior teraputica determinada, com penas de trs a nove meses de priso, alm da prevista inafianabilidade do trfico e da importao irregular (art. 33)307. Pelo detalhamento de tais decretos da dcada de 30, nota-se a grande influncia dos mdicos na sua elaborao, e o aumento do controle mdico-sanitarista sobre a vida da populao, num crescente movimento coetneo de medicalizao das instituies, medidas higienistas sobre contgio e infeco no Rio da febre amarela e da varola, que Nilo Batista chama de um sistema mdico-policial308. O viciado era tratado como doente, tendo sido aproveitados saberes e tcnicas higienistas na montagem das estratgias de controle, com a incluso da drogadio em doena de notificao compulsria309. Pela lei, os viciados estavam sujeitos internao facultativa ou obrigatria, a pedido do interessado ou de sua famlia, e era proibido o tratamento domiciliar310. Esse controle mdico fazia depender o trmino da internao de um atestado mdico de cura, passando o dependente de drogas a estar sujeito a um controle social-mdico intenso, bem adequado ao modelo sanitrio da poca.

O artigo 25 do Decreto n. 20.930/32 tipificava as seguintes aes: vender, ministrar, dar, trocar, ceder, ou, de qualquer modo, proporcionar substncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses atos sem as formalidades prescritas no presente decreto; induzir, ou instigar, por atos ou por palavras, o uso de quaisquer dessas substncias. 306 ZAFFARONI, Eugnio Ral. La legislacion antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritrio. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. v. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990, p. 18. 307 Alm dessas, estavam tipificadas em lei a prestao de local para uso de drogas (art. 27), e a prescrio fictcia por parte do mdico (art. 28), que consistia num crime de perigo presumido, na modalidade de norma penal em branco (prescrever o uso de qualquer substncia entorpecente, como preterio de formalidade necessria). Cf. BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 1-2. sem. 1998, p. 83. 308 Id. p. 81. 309 Confira o art. 44 do Decreto n. 20.930/32. 310 Cf. o art. 28 do Decreto n. 891, de 17.08.38.

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Apenas dois anos depois, em 14.12.1932, foi feita outra alterao na legislao, com a edio da Consolidao das Leis Penais (CLP), antes mesmo da elaborao da nova Constituio de 1934311. Muito embora no criminalizasse diretamente o uso de drogas, o artigo 159 da CLT previa como crime ter em casa, ou sob sua guarda, qualquer substncia txica de natureza analgsica ou entorpecente, sem prescrio mdica, que era punida com pena de priso de 3 a 9 meses312. Foi prevista na lei a internao do infrator toxicmano, assim declarado por meio de laudo mdico, que teria a pena substituda pela internao em estabelecimento hospitalar para fins de tratamento ( 12). Uma peculiaridade digna de nota, por reforar o carter estigmatizante e excludente do controle penal sobre o viciado, est na circunstncia de que esse poderia ser sancionado com a excluso e trancamento da matrcula pelo tempo da pena, e mais um ano, de alunos de qualquer estabelecimento de ensino, condenado pela prtica de entorpecente ( 7o. do art. 159). A tentativa era equiparada ao crime consumado ( 8o.) e as penas seriam aplicadas em dobro em caso de reincidncia ( 9o.). Dando continuidade ao movimento de internacionalizao do controle de drogas313, em 1933, o Brasil ratificou a Segunda Conveno sobre pio de 1925314 e, no ano seguinte, a 1a. Conveno de Genebra de 1931315. Aps um breve perodo de normalidade institucional, com a proclamao pela Assemblia Constituinte da Constituio de 1934, que reafirmou princpios e garantias fundamentais, seguiu-se o golpe de Estado de 1937, que deu incio ao Estado Novo, fase ditatorial do Governo Vargas, caracterizado pela censura e ausncia de liberdades individuais, com a outorga da Carta de 1937 e o fechamento do Congresso.

Na Consolidao das Leis Penais, o delito de comrcio clandestino de substncias entorpecentes, previsto no artigo 159, manteve o mesmo texto e penas do decreto anterior, mas fazendo depender a ocorrncia do crime da falta das formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Sade Pblica. O 1o. do art. 159 da CLP estabelecia que: Quem fr encontrado tendo comsigo, em sua casa, ou sob sua guarda, qualquer substancia toxica, de natureza analgesica ou entorpecente, seus saes, congeneres, compostos e derivados, inclusive especialidades pharmaceuticas correlatas, como taes consideradas pelo Departamento Nacional de Saude Publica, em dose superior therapeutica determinada pelo mesmo Departamento, e sem expressa prescripo medica ou de cirurgio dentista, ou quem, de qualquer forma, concorrer para disseminao ou alimentao do uso de alguma dessas substancias. PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 352. 313 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 80, e CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 20. 314 A 2a. Conveno de pio de 1925 foi ratificada pelo Brasil em 1933, por meio do decreto n 22.950. 315 A 1a. Conveno de Genebra de 1931 foi promulgada no Brasil pelo Decreto n 113/34, de 13.10.34.
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Nesse clima, aps alguns anos de legislao penal consolidada, optouse por um retorno s leis especiais, mas manteve-se a maior parte das disposies da lei anterior. Sob inspirao autoritria, foi editada a Lei de Fiscalizao de Entorpecentes (Decreto-lei n. 891/38)316, inspirada na 2 Conveno de Genebra de 1936, que estabeleceu restries produo e ao trfico, detalhou regras para internao e a interdio civil de toxicmanos. Como em outras pocas ditatoriais, houve o endurecimento da legislao, com criminalizao do consumo de entorpecentes (art. 33), com pena de um a cinco anos de priso; e a proibio do sursis e do livramento condicional para os condenados por crimes de entorpecentes, caracterstica essa que ser seguida pelas legislaes nas dcadas seguintes. Pela primeira vez foram enumeradas e descritas todas as substncias sob controle e fiscalizao administrativa. Pouco tempo depois foi editado por decreto o Cdigo Penal de 1940, considerado rgido e autoritrio em seu aspecto ideolgico, ainda na vigncia da Carta outorgada de 1937, com o Congresso Nacional ainda fechado. Era um cdigo ligado aos postulados do tecnicismo jurdico e do neopositivismo e mostrava-se ecltico ao compor diversas teorias penais. Nessa poca a droga no tinha destaque na mdia nem era objeto de preocupao social, o Brasil ainda era uma sociedade predominantemente rural, com pequenas cidades, e a criminalidade registrada era de crimes de homicdio, furto, apropriao indbita e estelionato317. Em termos de tcnica legislativa, optou-se por um retorno codificao das leis penais, e o delito comrcio clandestino ou facilitao de uso de entorpecentes foi previsto no Cdigo Penal (artigo 281)318, que proibia: importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que a ttulo gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depsito, ministrar, guardar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substncia entorpecente, sem autorizao legal ou regulamentar319. A pena manteve o mesmo patamar das legislaes anteriores: recluso de um a cinco anos e multa. Na avaliao de Nilo Batista, o Cdigo Penal de 1940 confere matria uma disciplina

Este decreto alterou o Decreto n. 20.930/32. REALE JNIOR, Miguel. Mens legis insana, corpo estranho. In: DOTTI, Ren et al. Penas Restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 26. 318 Na parte da fiscalizao, o artigo 281 do CP foi completado pelo Decreto-lei n 3.114/41, tendo o Decretolei n. 4.720/42 fixado normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes, extrao, transformao e purificao de seus princpios ativos-teraputicos. 319 Posteriormente, em 1964, a Lei n. 4451 incluiu ao tipo do artigo 281 a ao de plantar.
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equilibrada, com a descriminalizao do consumo de drogas e a reduo do nmero de verbos, em comparao com a legislao precedente320. O legislador de 1940 retomou a tcnica da norma penal em branco nas leis de drogas, deixada de lado com o Decreto 981/38, o que denota a inteno de impor um controle mais rgido sobre o comrcio de entorpecente, por meio da utilizao de frmulas genricas e termos imprecisos, ampliando seu significado. Isso se tornaria, segundo Salo de Carvalho, a tcnica legislativa utilizada at os nossos dias, no s ao que se refere s leis de txicos, mas tambm maior parte das legislaes especiais321. A explicao dada para a adoo de leis penais em branco nos crimes de txicos estaria na alegada criatividade dos traficantes, que demandaria uma maior flexibilizao para a alterao da lista das substncias proibidas. Na realidade, atribui-se um maior poder s autoridades, que legislam sobre matria de drogas sem depender de lei em sentido estrito. Com a redao do artigo 281 do CP surgiram algumas discusses, doutrinrias e jurisprudenciais, sobre a responsabilizao do usurio. O Supremo Tribunal Federal na poca decidiu que consumidor no estava abrangido pelo artigo 281, tendo havido uma descriminalizao do uso, operada pela via jurisprudencial. Nelson Hungria tambm sustentava essa tese de que:
no partcipe do crime, em hiptese alguma, a pessoa que usa ou a que aplicado ou destinado o entorpecente... o crime o contribuir para o desastroso vcio atual ou eventual de outrem (que a lei protege, ainda que contra sua prpria vontade). O viciado atual (j toxicmano ou simples intoxicado habitual) um doente que precisa de tratamento, e no de punio...322.

Na vigncia do Cdigo de 1940 prevaleceu uma viso mdica da figura do adicto, visto como um doente que necessitava de tratamento e no deveria ser enviado para a priso, ao mesmo tempo em que se intensificava o controle penal sobre as drogas, com a crescente utilizao do direito penal como forma de controle social sobre os atos de comrcio. O pas se redemocratizava com o fim do Estado Novo e a realizao de eleies, das quais saiu vencedor Eurico Gaspar Dutra, que instalou uma Assemblia Constituinte e proclamou uma nova Constituio de 1946, que proibiu penas cruis e previu garantias penais. Esse perodo do intervalo democrtico durou alguns anos, tendo

BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 84. 321 CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 21. 322 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense V. IX, 1959, p. 139

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Getlio Vargas retornado ao poder entre 1950 e 1954, quando se suicidou em meio a uma forte crise poltica. O final da dcada de cinqenta foi marcado pelo governo Juscelino Kubitschek (1955-1960), que empreendeu grandes reformas econmicas, ao mesmo tempo em que se constatou um aumento considervel nos crimes contra o patrimnio, que superaram os ndices oficiais de crimes contra a pessoa, at ento no topo da lista. Detectou-se na poca uma onda crescente de criminalidade nas reas urbanas, fenmeno que at hoje preocupa os moradores dos centros urbanos mais populosos323. Mas nesse momento ainda no havia uma percepo maior da problemtica das drogas, razo pela qual no se alterou a legislao no perodo, o que se deu somente com o retorno ditadura, aps o golpe militar de 1964, com o incremento do controle penal sobre as drogas. 3.1.2. O incremento do controle penal (1964-1971) O perodo que se seguiu marcou uma fase conturbada. Sobre a gide de uma ideologia da segurana nacional324, foram criados tribunais de exceo e inquritos militares, para prender, punir e conter os subversivos, oponentes da Ditadura Militar. Instaurou-se um sistema penal autoritrio com prises polticas, tortura, censura, violncia policial e supresso de direitos humanos e garantias individuais, como o habeas corpus. O ano de 1964 considerado o marco divisrio entre o modelo sanitrio e o modelo blico de poltica criminal para drogas325, mesmo ano em que foi promulgada no Brasil a Conveno nica de Entorpecentes de 1961326, o que significou o ingresso definitivo do Brasil no cenrio internacional de combate s drogas e de intensificao da represso. No por acaso o momento coincide com o golpe de estado que criou condies propcias ao aumento da represso, ao reduzir as liberdades democrticas. Apesar das transformaes na poltica criminal de drogas observadas no perodo, percebeDONNICI, Virglio. A criminalidade no Brasil: meio milnio de represso, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 64. 324 A ideologia da segurana nacional foi trazida para a Amrica Latina aps a Guerra da Arglia, por autores franceses, e preconizava a existncia de uma guerra entre o comunismo e o resto do mundo, e propunha a instrumentalizao para o aniquilamento do perigo vermelho atravs de uma militarizao da sociedade, com a preponderncia do bem jurdico segurana nacional, sobre os demais bens jurdicos e sobre os direitos do homem. o ordenamento jurdico serve de instrumento para esta guerra interna. O sacrifcio da liberdade e dos direitos humanos era o instrumento da garantia da ordem, contra o inimigo comum a ser combatido nesta guerra interna: o dissidente poltico. In: ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1997, p. 363. 325 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 84. 326 Por meio do Decreto n 54.216, de 22.08.64.
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se a manuteno do modelo sanitrio anteriormente descrito, ainda que de forma residual, gerando um discurso duplo. Segundo Rosa Del Olmo, esse duplo discurso sobre a droga (...) pode ser conceituado como modelo mdico-jurdico, tentando estabelecer ideologia de diferenciao, que possui como caracterstica principal a distino entre consumidor e traficante, ou seja, entre doente e delinqente. O primeiro, em razo de sua condio social, estaria absorvido pelo discurso mdico, consolidado pelo modelo mdico-sanitrio em voga desde a dcada de cinqenta, que representava o esteretipo da dependncia, enquanto que o traficante era o criminoso, o corruptor da sociedade327. A Conveno de 1961 elenca os entorpecentes proibidos e seus derivados em quatro listagens, razo pela qual sofreram significativos acrscimos, com a incluso de novas substncias. Foi prevista a chamada reincidncia internacional, e estendida a punio de atos preparatrios, assim como a punio por tentativa, alm de terem sido ampliadas as regras relativas extradio dos delitos de txicos328. Tal mudana de rumos deve ser compreendida dentro do regime de exceo instaurado pelos militares, com a implementao de um novo tipo de interveno penal, com aumento da represso poltica. Sob a gide de uma ideologia da segurana nacional329, instaurou-se um sistema penal autoritrio. No primeiro momento do regime militar foram editados a Lei n. 4.451/66, que incluiu o plantio de espcies produtivas de entorpecentes no rol dos crimes, e o Decreto-lei n. 159/67, que estendeu a proibio legal s anfetaminas e alucingenos. O segundo momento ficou marcado pela promulgao do Ato Institucional n. 5, de 13.12.68, pelo novo Presidente, General Costa e Silva, institucionalizando o regime ditatorial, fechando o Congresso e suspendendo direitos e garantias individuais. Nesse instante peculiar foi editada a nova legislao de drogas, o Decreto-lei 385, de 26.12.68, treze dias depois da edio do AI-5, com o Congresso ainda

327 DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 34, apud CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997. 328 LUISI, Luiz. A legislao penal brasileira sobre entorpecentes: notcia histrica. Fascculos de Cincias Penais. Ano 3. v. 3. n. 2. abr./mai./jun. 1990, p. 155. 329 Nesta poca, se destacava o capitalismo industrial de guerra, com a utilizao de mtodos de guerra, e o aumento exorbitante de gastos militares mundiais que passaram de cem bilhes em 1951 para duzentos bilhes de dlares em 1970, que gerou reflexos no Brasil por meio da aliana estratgica com os Estados Unidos a partir da dcada de 60. Essa influncia levou elaborao, na Escola Superior de Guerra do Brasil do instrumento terico da Ideologia da Segurana Nacional, de cunho autoritarista, que serviu de justificativa ideolgica defesa do Estado durante a ditadura militar. O conceito bsico de inimigo interno ao regime, foi depois estendido ao sistema penal em geral, com o fim da ditadura. Cf. BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 1-2. sem. 1998, p. 85.

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fechado. Considerada bastante repressiva, a nova legislao de drogas no s criminalizou a conduta do usurio como tambm o equiparou ao traficante, com penas de um a cinco anos de priso, e multa330. Dentre outros elementos passou-se a punir o incentivo difuso do uso de entorpecentes, tendo sido includos os verbos preparar e produzir no caput do artigo 281 do Cdigo Penal. Houve ainda um aumento considervel da pena pecuniria, se comparada legislao anterior. Manteve-se a opo pela tcnica legislativa do uso das normas penais em branco, remetendo-se a uma norma extravagante a definio de entorpecente. Destaca-se nesse momento um rompimento com o discurso oficial fundamentado pela ideologia da diferenciao entre traficante e usurio331, visto que se passou a ignorar a situao dos dependentes, o que tornou tal legislao inoperante e inaplicvel, tendo sido motivo de duras crticas pelos juristas da poca. Enquanto anteriormente o usurio era visto sob o ponto de vista clnico e no penal, como quem precisava de tratamento e no de punio, houve uma mudana drstica de poltica criminal, que provocou a indignao de juristas e alguns magistrados. Dentre eles, o Juiz Hlio Sodr, que se insurgiu contra o regime autoritrio, questionando a validade do depoimento de policiais que tinham participado da priso em flagrante do usurio332. No entanto, o esprito repressor da poca contagiou alguns juzes, defensores da criminalizao do usurio como forma de combater o trfico, por meio de um discurso repressivo alinhado com as orientaes internacionais, como se nota dos comentrios datados de 1972, por parte do ento Juiz de Direito da 13a. Vara Criminal de So Paulo:
o Dec.-lei n 385/68 apresenta outro mrito que o de alcanar, na proibio legal, a figura do prprio consumidor das substncias proibidas... E nada mais lgico uma vez que, combatida e restringida a classe dos viciados, evidentemente, por via oblqua, tambm se combateria a traficncia. No havendo quem compre, no haver quem venda. a velha lei da oferta e da procura...333.

Neste trecho extrai-se uma forte carga repressiva e uma manifestao clara da ideologia prevalente na poca na edio de leis penais repressivas pelo governo
Por meio da incluso de um pargrafo nico ao art. 281 do Cdigo Penal, o usurio passou a estar sujeito mesma pena prevista no caput, pela conduta de trazer consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. 331 CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 25-26. 332 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 85. 333 GOMES, Geraldo. Os alucingenos e o direito: LSD. So Paulo: Juriscred, 1972, p. 26.
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ditatorial. Atribui-se esse momento de mudana de orientao da poltica criminal de drogas no Brasil como mais um exagero do Regime Militar que, no auge da represso poltica, preocupava-se com a oposio sistemtica aos militantes de esquerda. Essa absurda legislao que equiparou o usurio ao traficante era mais uma tentativa de aumentar o controle social sobre a populao que contestava o regime, por meio do aumento da represso ao consumo de drogas. Em termos comparativos, deve ser lembrado que a partir da dcada de 60 houve um aumento considervel do consumo de drogas, principalmente psicodlicas, como o LSD e a maconha. Nos EUA, o uso de drogas ilcitas envolvia um componente de manifestao poltica, protesto e oposio Guerra do Vietn, que saiu dos guetos e alcanou a classe mdia334. Eram novos tempos e sob o impacto da revoluo nos costumes, os protestos estudantis e a oposio poltica, a juventude marcou uma posio divergente, e tudo convergiu popularizao das drogas. A reao do conservador governo americano foi a de impor um tratamento cada vez mais repressivo, por meio do discurso da demonizao da droga como estratgia poltica das agncias de poder em sua segurana interna335. Essa poltica acabou sendo exportada dos Estados Unidos para a Amrica Latina. No Brasil, em 1969, a presidncia do General Emlio Mdici personificou o mais violento momento da ditadura, com uma poltica de brutal represso e tortura a presos polticos. O natimorto Cdigo Penal de 1969, imposto pela Ditadura Militar, foi modificado antes mesmo de entrar em vigncia336, e previa o crime de comrcio, posse ou uso de entorpecentes, sem estabelecer pena mnima, com pena mxima de priso at seis anos (art. 311). Nesse panorama conturbado a poltica criminal de drogas no ficou imune aos acontecimentos polticos do pas e aps trs anos da entrada em vigor do Dec. Lei n. 385/64, editou-se a Lei n. 5.726/71, que alterou novamente o artigo 281 do Cdigo Penal, dando matria uma disciplina mais ampla337.

CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 21. Id. p. 24. 336 REALE JNIOR, Miguel. Mens legis insana, corpo estranho. In: DOTTI, Ren Ariel et al. Penas Restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 27. 337 Com a Lei n. 5.726/71, o artigo 281 do CP, caput, ficou assim redigido: Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depsito, guardar ou ministrar, ou entregar de qualquer forma ao consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia. Pena: 01 a 06 anos de recluso e multa de 500 a 100 vezes o maior salrio mnimo do pas.
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O modelo blico ainda se manteve na dcada de 70, muito embora a nova legislao tenha se mostrado um pouco menos repressiva do que a antecedente, e mais afinada com as orientaes internacionais, tendo sido retomado o discurso mdicojurdico anterior. Todavia, a posse de substncias entorpecentes por usurio eventual no dependente continuava equiparada a trfico ilcito, de acordo com o inciso III do pargrafo primeiro do artigo 281, cuja escala penal nica, para usurio e traficante, teve a pena mxima aumentada para seis anos. Na realidade o que mudou foi a previso de medida de segurana para a recuperao do infrator viciado, mediante a determinao judicial de internao para tratamento psiquitrico (art. 9o. e 10), podendo ser atenuada a pena em caso de diminuio de capacidade de entendimento. Caso houvesse a recuperao completa, poderia ser declarada a extino da punibilidade. Desta forma, o viciado no mais era punido como traficante. A lgica da legislao de entorpecentes impunha a colaborao de todos no combate ao trfico e ao uso de entorpecentes, e os diretores de colgios eram obrigados a delatarem alunos suspeitos de uso de drogas (art. 7o, nico)338. A Lei 5.276/71 previa um procedimento sumrio e alterava as regras para expulso de estrangeiros, e situava o trfico e uso de drogas ao lado dos crimes contra a segurana nacional, com hipteses de investigao sumria no prazo de cinco dias, o que refora a correlao entre usurios de drogas e opositores ao regime, ambos considerados os inimigos internos, na concepo da ideologia de segurana nacional339. Nesta linha, a disseminao dos txicos era vista como uma ttica subversiva e a estratgia da guerra s drogas era defendida como a busca da eliminao do mal, enquanto que no plano internacional o novo front das drogas reforava as fantsticas verbas oramentrias do capitalismo industrial da guerra340. A partir de 1974, iniciou-se a gradual abertura poltica, com a posse do General Ernesto Geisel, muito embora o sistema penal s tenha comeado a voltar normalidade em 1978, com a Emenda Constitucional n 11, e a aprovao no Congresso da nova lei de Segurana Nacional. Finalmente, o regime de exceo chegou ao fim, com a revogao do AI-5 (1979), e a promulgao da anistia geral e irrestrita em 1980.
A lei punia criminalmente o plantio ou cultivo de plantas entorpecentes, a prescrio fictcia e a induo ao uso e ao trfico de entorpecentes, assim como a associao para fins de cometer qualquer delito de txicos, com escala penal de dois a trs anos de recluso. 339 Cf. CASTELLAR, Joo Carlos: Origens histricas da poltica criminal de drogas. Mimeo, p. 09. Tal equiparao at hoje consta do artigo 71 da Lei n. 6.815/80 - Estatuto do Estrangeiro. 340 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 87.
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Passado o perodo sombrio da ditadura, outras mudanas substanciais do controle de drogas no Brasil deram-se em uma terceira etapa, com a insero do pas no controle internacional das drogas. 3.1.3. O Brasil e o controle internacional de drogas (1976-1977) No final da dcada de 70, o Brasil passava por uma fase de transio, que culminou com a edio da Lei n. 6.368/76, elaborada em meio abertura poltica, quando ventos mais liberais sopravam no pas. Tal lei foi considerada exemplar na adequao s normas e compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e continua ainda em vigor, com poucas alteraes. A Lei de Txicos de 1976, que substituiu a legislao de 1971, revogou o artigo 281 do Cdigo Penal e compilou as leis de drogas em uma s lei especial. Seus pressupostos bsicos so: i) o uso e o trfico de substncias entorpecentes devem ser combatidos mediante preveno e represso e representam um perigo abstrato para a sade pblica; ii) o combate s drogas ilcitas representa um apelo eugnico-moralista na luta do bem contra o mal341; iii) implementao no Brasil do modelo internacional da guerra contra as drogas, nos moldes norte-americanos. Considerada por alguns juristas como completo, avanado e moderno342, e criticado por outros, que consideram ter havido um aprimoramento para o bem e para o mal343, a Lei n. 6.368/76 no mais determina aos diretores de colgio a delatarem seus alunos usurios de drogas, mas recomenda a adoo de medidas preventivas (art. 4o. e nico). O legislador optou por uma lei especial de drogas em um movimento de descodificao do Direito Penal. Ao justificar essa escolha, um dos membros da comisso que elaborou tal lei, o Juiz Menna Barreto, afirmou que o princpio da autonomia legal que presidiu a feitura do novo estatuto, torna-o flexvel e capaz de adaptaes s contingncias econmicas e, at mesmo, de ordem cientfica, sem os inconvenientes das modificaes reiteradas no Cdigo Penal do pas344. Nota-se, nesse trecho, a clara opo por uma poltica repressora e anti-garantista, editada com o objetivo de aumentar o controle sobre as drogas.
MORAIS, Paulo Csar de Campos. Mitos e omisses: repercusses da legislao sobre entorpecentes na regio metropolitana de Belo Horizonte. Disponvel em: www.crisp.ufmg.br/mitonis.pdf, p. 8. 342 GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno, represso. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 49. 343 BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Discursos Sediciosos. Ano 3. ns. 5-6, 12. sem. 1998, p. 87. 344 MENNA BARRETO, Joo de Deus Lacerda. Estudo geral da nova lei de txicos, p. 29.
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O primeiro captulo da Lei de Txicos de 1976 trata da preveno por meio da imposio de deveres e penas a pessoas jurdicas, visando preveno do trfico e do uso indevido de drogas. Contudo, a maioria dos seus artigos possui carter normativo/repressivo e no preventivo. As propostas preventivas e o modelo seguido pela referida lei mostravam-se inadequados desde o incio. Ao estabelecer as condies de tratamento contra a dependncia traz um discurso mdico que defende o tratamento obrigatrio como pena, aludindo ao perigo social da droga. A concepo autoritria de tal legislao est ainda na possibilidade de imposio de tratamento, ainda que a pessoa no tenha cometido crime algum345, o que reflete a preponderncia da viso mdica antiquada, que trata o adicto como um fraco, sem vontade prpria, atribuindo ao tratamento forado a possibilidade de cur-lo. Tal constatao refora a concluso de Paulo Csar de Campos Morais de que no Brasil o discurso eugnico dos psiquiatras foi fundamental para a criminalizao das drogas346. Seguindo a linha da legislao anterior est prevista uma causa especfica de inimputabilidade no artigo 19 da lei de drogas347, dispositivo quase idntico ao art. 26 - antigo 22 - do Cdigo Penal de 1940. A dependncia de txicos foi tratada pela lei como um tipo de doena mental e o reconhecimento da inimputabilidade implica na imposio de medida de segurana para tratamento da dependncia, enquanto que a semidependncia, prevista no nico do artigo, leva reduo da pena. Tal dispositivo, em tese benfico ao viciado, tem tido uma restrita interpretao judicial, no sentido de que a simples dependncia de drogas, ainda que em relao a ela o sujeito tenha a autodeterminao comprometida, no causa inimputabilidade, desde que, no momento do fato, possua capacidade intelecto-volitiva348. Isso significa dizer que, na prtica, raramente algum dependente ter excluda sua inimputabilidade, o que refora o carter repressor da lei de 1976.

Sobre esse aspecto, justifica GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno, represso. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 67, que A Organizao Mundial de Sade (...) admite como princpio estabelecido o tratamento compulsrio ou quarentena (...) dos portadores ou expostos molstia contagiosa, assemelhando esta toxicomania. 346 MORAIS, Paulo Csar de Campos. Mitos e omisses: repercusses da legislao sobre entorpecentes na regio metropolitana de Belo Horizonte. Disponvel em: www.crisp.ufmg.br/mitonis.pdf, p. 9. 347 Art. 19 da Lei n. 6.368/76: isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica proveniente de caso fortuito ou de fora maior era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 348 Nesse sentido RT 570/370; RT 573/417. JESUS, Damsio de. Lei antitxicos anotada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 113.

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O sistema processual previsto na norma foi simplificado para dar maior agilidade ao processo e aumentar a represso, o que limita os direitos de defesa349 na reduo de garantias, como a proibio do ru apelar sem se recolher priso (art. 35). Nessa mesma linha encontram-se as alteraes posteriores trazidas pela lei dos crimes hediondos, que duplicaram os prazos processuais, agravando ainda mais a violao ao direito ampla defesa, ao duplo grau de jurisdio e presuno de inocncia. Com relao ao tipo de sano manteve-se a obedincia ao modelo repressivo internacional350, com a previso da priso como pena principal, inclusive para o usurio, alm de terem sido aumentadas as penas para o delito de trfico, cuja escala penal foi fixada em 3 a 15 anos, tendo sido mantida a descrio dos tipos incriminadores. Na parte dos crimes, a descrio do tipo de trfico de entorpecentes no artigo 12 d-se por meio de dezoito verbos (ncleos do tipo), sem diferenciar de forma qualitativa ou quantitativa suas diferentes espcies, sob a influncia da Conveno Internacional de 1961351. O alcance da norma penal foi estendido, em comparao com a redao anterior, pois o legislador no indicou nenhum elemento subjetivo do tipo (fim de lucro), o que permite um alargamento da tipificao no delito mais grave. Esse elemento subjetivo, contudo, constou do artigo 16 - que previu a expresso para uso prprio - o que permitiu que o artigo 12 fosse sendo interpretado pelos tribunais, que entenderam ser necessria a inteno de lucro, e excluram a responsabilizao por trfico quando a inteno for o uso prprio352, apesar de algumas divergncias. O art. 37 contribui para esta interpretao garantista, ao fixar os critrios legais para a capitulao da conduta, como: natureza e quantidade da substncia, local e condies da ao criminosa, assim como as circunstncias da priso, a conduta e os antecedentes do agente.
LUISI, Luiz. A legislao penal brasileira sobre entorpecentes: notcia histrica. Fascculos de Cincias Penais. Ano 3. v. 3. n. 2. abr./mai./jun. 1990, p. 157. 350 O art. 36 da Conveno da ONU de 1961 recomenda que as infraes graves sejam castigadas de forma adequada, especialmente com pena priso ou outras de privao da liberdade. 351 O artigo 36 da Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961 prev a obrigao de os Estados adotarem as medidas necessrias a fim de que o cultivo, a produo, fabricao, extrao, preparao, posse, ofertas em geral, ofertas de venda, distribuio, compra, venda, entrega a qualquer ttulo, corretagem, despacho, despacho em trnsito, transporte, importao e exportao de entorpecentes, feitos em desacordo com a presente Conveno ou de quaisquer outros atos que, em sua opinio, por contrrios mesma, sejam considerados como delituosos, se cometidos intencionalmente, e que as infraes graves sejam castigadas de forma adequada, especialmente com pena priso ou outras de privao da liberdade. 352 O referido art. 12 no prev como tpica a forma usar e a jurisprudncia tem entendido acertadamente que as condutas previstas no referido artigo, se praticadas com a especial finalidade do uso prprio, constituem o delito do art. 16 (vide RTJ 101/134, deciso do Supremo Tribunal Federal, e mais RJTJSP 70/373, RJTJRS 105/68, RT 520/399). Cf. CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 40.
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O artigo 12 e seus pargrafos prevem como crimes consumados atos meramente preparatrios, com o intuito de aumentar a represso. Assim, a punio de atos meramente preparatrios viola o princpio da ofensividade, aumenta excessivamente o alcance da esfera repressiva, e ainda reduz as possibilidades de defesa, o que acarreta a aplicao de uma pena alta. O cultivo de plantas destinadas preparao de entorpecentes previsto como crime e permite a incriminao, como trfico, da mera posse da folha de coca. Questiona-se na jurisprudncia o enquadramento do plantio para uso prprio, havendo decises no sentido de que uma vez comprovado ser a plantao destinada a uso prprio, deve-se desclassificar o delito para o art. 16, muito embora a lei no faa essa distino353. O pargrafo segundo do artigo 12 da referida lei prev ainda outras condutas equiparadas ao trfico de entorpecentes que constituem tipos completamente abertos, sem descrio tpica precisa. Pune-se a instigao, induzimento ou auxlio ao uso de entorpecentes, a utilizao de local para uso de substncia entorpecente e qualquer tipo de contribuio ao incentivo ou difuso do uso ou do trfico de entorpecentes. A lei generaliza e no define o que seria contribuio de qualquer tipo, e causa insegurana jurdica. A amplitude do dispositivo serviu como base represso penal dos primeiros operadores dos programas de preveno de danos que, ao distriburem seringas limpas aos usurios de drogas injetveis, foram acusados de incentivar o uso de drogas. O artigo 14 prev a associao para o trfico como crime autnomo, punido com a escala de 3 a 10 anos. Pela letra da lei, j estaria caracterizado o delito pela mera associao eventual de duas pessoas, o que levaria a mera associao de duas pessoas para o trfico a ser apenada com pena superior ao bando ou quadrilha composto por quatro pessoas para a prtica de roubo354. Em 1990 a pena mxima do artigo 14 foi reduzida para seis anos, provavelmente por um descuido do legislador355.

353 RT 593/338. Cf. GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno, represso. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 121. 354 A jurisprudncia, no entanto, temperou essa linha radical prevista pelo legislador, pois considera necessrio o vnculo associativo, e exclui o crime no caso de convergncia ocasional de vontades, quando ento se aplica a causa de aumento do art. 18, III. Nesse sentido GRECO FILHO, op. cit., p. 109-111; e JESUS, Damsio de. Lei antitxicos anotada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 14-15; e RT 549/294. 355 A pena prevista no art. 14 da Lei n. 6.368/76 de recluso, de 3 a 10 anos. Porm, a Lei n. 8.072/90 estabeleceu uma escala penal diferente para o crime de quadrilha quando esta se destinar pratica de crimes hediondos em seu artigo 8o. (pena de trs a seis anos de recluso). Divergem jurisprudncia e doutrina sobre o tema. Pela revogao do artigo 14 da Lei n. 6.368/76, e aplicao do preceito primrio do art. 288 do CP com a escala penal da lei 8.072/90, est FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 331. Porm, para o STF, o delito de associao para

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Contudo a grande mudana trazida por essa lei foi a criao do delito autnomo de uso de entorpecentes (art. 16), cuja pena de seis meses a dois anos e multa foi diferenciada da de trfico. Isso constituiu um marco na mudana de rumos da poltica de drogas no Brasil, muito embora ainda tenha mantido o controle penal sobre os usurios por meio da imposio de pena ou tratamento. As substncias proibidas no esto indicadas no tipo, apenas entorpecentes ou substncias que determinem dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, constituindo uma norma penal em branco, que deve ser completada por portaria do Ministrio da Sade (conforme artigos 6 e 36). A doutrina qualifica os crimes definidos na lei de txicos como crimes de perigo abstrato, que pressupe o perigo de leso ao bem jurdico. Ao fundamentar os delitos de txicos nessa categoria, o legislador refora e justifica a prpria proibio, pois impede que a defesa, no caso concreto, prove a ausncia de perigo ao bem jurdico sade pblica, no caso de pequena quantidade de entorpecente. A jurisprudncia tem seguido este mesmo entendimento, como exposto no captulo IV. Pouco tempo depois, em 1977, foi promulgada no Brasil a Conveno das Naes Unidas sobre Drogas Psicotrpicas, de 1971356, que impunha aos pases a punio de delitos de txicos mediante a sano adequada, particularmente de priso ou outra penalidade privativa de liberdade 357, muito embora admitisse como alternativa pena o tratamento, ainda que forado358, o que completou o arcabouo jurdico e determinou a insero total do Brasil no modelo internacional de controle de drogas. Esse modelo poltico-criminal traou novos esteretipos e nova legitimao repressiva com a estigmatizao do inimigo interno, que seria o traficante

trfico o previsto no art. 14 com a pena do art. 8 da Lei n. 8072/90 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Habeas Corpus n. 68.793, publicado no DJ de 06.06.97, relator para o acrdo Min. Moreira Alves, vencido o antigo relator Min. Seplveda Pertence). 356 Promulgada no Brasil em 14.03.1977, por meio do Decreto 79.383. 357 O artigo 22 da Conveno sobre Substncias Psicotrpicas de 1971 estabelece, em seu artigo 22, que cada parte tratar como delito punvel qualquer ato contrrio a uma lei ou regulamento adotado em cumprimento s obrigaes oriundas da presente Conveno, quando cometido intencionalmente, e cuidar que delitos graves sejam passveis de sano adequada, particularmente de priso ou outra penalidade privativa de liberdade. 358 Dispe o artigo 22, I, b da Conveno da ONU de 1971 que: quando dependentes de substncias psicotrpicas houverem cometido tais delitos, as partes podero tomar providncias para que, como uma alternativa condenao, pena ou como complemento pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, ps-tratamento, educao, reabilitao e reintegrao social, em conformidade com o pargrafo 1 do artigo 20.

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de drogas, ao mesmo tempo em que flexibilizou a punio do usurio, o que constitui a marca do controle penal sobre drogas no Brasil da por diante, em especial a partir de 2000. 3.1.4. A influncia norte-americana Na anlise da legislao brasileira deve ser destacada a constante influncia da poltica antidrogas norte-americana, em especial a partir da dcada de 70, enquanto com o aumento da percepo da problemtica, e a identificao do consumo de drogas com os movimentos contestatrios. Na poca o Presidente Nixon afirmou publicamente que a herona era o inimigo n 1 da nao, para justificar a represso s drogas e o incremento da presso sobre pases produtores para que esses reprimissem o cultivo e a exportao do entorpecente. O inimigo externo estaria representado nas figuras dos traficantes latino-americanos, que seriam os algozes da juventude norteamericana359. O problema mais grave desse discurso, chamado de genocida por Rosa Del Olmo, est na transferncia da maior parte da responsabilidade para os pases latinos produtores de droga. A tropicalizao do discurso repressivo, aliado ao fato de os EUA se considerarem polcia mundial no controle dos entorpecentes, trouxe graves conseqncias para essas regies, sentidas at hoje. A militarizao do combate s drogas, a violncia policial, a opo por um direito penal simblico, o aumento de penas e imposio macia da pena de priso como estratgia de poltica criminal podem ser apontados como fatores preponderantes a marcar fortemente a poltica de drogas, a partir dos anos 80, no Brasil e na Amrica Latina em geral. Apesar de o Brasil no ser um pas produtor de entorpecentes, sua proximidade com Colmbia, Bolvia e Peru e sua importante posio estratgica na Amrica Latina fizeram com que o pas tambm sofresse forte influncia dessa poltica externa norte-americana. Outro elemento importante na compreenso das estratgias penais do perodo est na diferenciao entre o dependente-usurio, doente e vtima, representado pelo consumidor norte-americano, e o traficante-criminoso, que encarna a figura do inimigo, normalmente externo, de origem latino-americana. Nota-se, portanto, nesta corelao entre o controle de drogas e a poltica externa, a incorporao dos postulados da doutrina da Segurana Nacional na concepo de segurana pblica na dcada de 80, e a

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CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 30.

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adoo de um modelo repressivo militarizado de combate ao trfico, tal como proposto pelos EUA aos pases latino-americanos. Do ponto de vista ideolgico, Salo de Carvalho identifica a legislao de drogas brasileira com a ideologia da Defesa Social, ao diferenciar os traficantes e usurios, drogados e sadios, e apontar para a diviso maniquesta da estrutura social, que vai marcar a poltica de drogas no Brasil na dcada de 90, quando se detecta a identificao da figura do traficante com os estratos sociais mais desfavorecidos, e refora essa diviso360. Tal constatao pode ser estendida Amrica Latina, onde as conseqncias desse duplo discurso sempre geraram esteretipos bem especficos, pois tudo dependia na Amrica Latina de quem a consumia [droga]. Se eram os habitantes de favelas, seguramente haviam cometido um delito, porque a maconha os tornava agressivos. Se eram meninos de bem, a droga os tornava apticos361. Dessa forma, a partir do final da dcada de 70, a ideologia da Segurana Nacional passa a coexistir com a ideologia da defesa social, atuando na separao da sociedade em dois grupos: o primeiro composto de homens de bem, merecedores de proteo legal; o segundo, de homens maus, os criminosos, aos quais se enderea toda a rudeza e severidade da lei penal362. Ambas pregam ainda a aplicao de sanes penais cada vez mais reforadas, retirando o foco das causas sociais do delito por meio de uma poltica de pura conteno e excluso social, observada na atuao do poder repressivo em geral, mas especialmente no campo da droga. Alm da inspirao ideolgica h tambm a financeira, pois desde a dcada de 80 o governo dos Estados Unidos mantm programas de ajuda a polcias estrangeiras no campo da droga, o que no passou desapercebido historiadora Martha K. Huggins, ao afirmar que o rgo norte-americano de controle de drogas (Drug Enforcement Administration DEA) est patrocinando programas de treinamento policial na Amrica do Sul, com uma mltipla variedade de objetivos combate ao crime, antiterrorismo, antiinsurreio e interdio das drogas363. O discurso importado da segurana nacional, adotado na dcada de 70, que colocava em plos opostos os bons cidados e os subversivos, foi adaptado, e se transformou no discurso da segurana urbana, que definia como bons os
Idem, p.35. DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga, p. 46, apud CARVALHO, Salo, op. cit ., p. 35. 362 HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo blach, 2001, p. 37. 363 HUGGINS, Martha K. Polcia e Poltica: relaes Estados Unidos/ Amrica Latina. So Paulo: Cortez, 1998, p. 2.
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pertencentes s classes mais abastadas, e maus, os delinqentes e marginais (ou traficantes) das classes baixas. Tal discurso ajudou a manter a caracterstica principal do sistema penal brasileiro: a superlotao das prises, habitadas pelos estratos sociais mais desfavorecidos da sociedade, o que foi reforado pela poltica criminal de drogas nas dcadas seguintes. 3.2. A Constituio de 1988 e a Lei dos Crimes Hediondos O final da dcada de 70 marca o perodo em que o direito penal se consolidou no Brasil como a forma estratgica oficial considerada mais adequada para lidar com o problema da droga. No obstante os pfios resultados alcanados, diante do aumento do consumo de drogas e dos conflitos decorrentes da estratgia policial de controle de drogas nas dcadas seguintes, a resposta oficial se manteve a mesma. Na transio para a abertura democrtica, pouco se alterou na legislao de drogas, embora amplas e positivas reformas tenham sido feitas no Cdigo Penal, em especial no sistema de penas. Deve ser citada a Lei n. 6.416/77, que criou os trs regimes penitencirios atuais, e a suspenso condicional da pena no superior a dois anos. Tais medidas acabaram beneficiando o usurio que responde pelo art. 16 da lei de txicos, e humanizaram o sistema de cumprimento de penas no Brasil, tendo a progresso de regime sido aplicada para o delito de trfico de drogas at 1990. A seguir, a ampla Reforma Penal de 1984 alterou a parte geral do Cdigo de 1940 e, no mesmo momento, editou a Lei de Execues Penais (7.210/84), que positivou direitos e deu garantias aos presos, consagrando uma poltica criminal considerada liberal, de racionalizao das sanes penais. Foram introduzidas na lei medidas substitutivas da pena privativa de liberdade, e antecipada a concesso da progresso de regime e do livramento condicional, com um duplo objetivo: minimizao dos efeitos nocivos do encarceramento, especialmente com relao aos apenados primrios, e reduo da superlotao do sistema penitencirio, como medida prtica e utilitria. Porm, ao mesmo tempo em que foi bem recebida, essa reforma penal foi considerada cautelosa e tmida por alguns, em face da manuteno do drama da priso. Passados quatro anos, com o retorno da democracia e a edio da Constituio Democrtica de 1988, paradoxalmente percebe-se um movimento de poltica criminal de endurecimento das penas, com a incluso no texto constitucional do conceito de crime hediondo, no mesmo captulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais do cidado (art. 5o.., XLIII). Logo a seguir, em uma onda de criminalizao crescente,

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diversas leis foram editadas, reduzindo garantias processuais e criando novos tipos penais, com redaes altamente defeituosas364. Dentre estas, chama a ateno a Lei dos Crimes Hediondos, n. 8.072/90, que equiparou o delito de trfico de entorpecentes a esse rol, restringiu garantias, aumentou penas e fez com que presos passassem mais tempo nas prises brasileiras. Nesse momento histrico, o endurecimento do sistema penal no mais possua a caracterstica observada nos regimes ditatoriais, tendo se moldado aos novos tempos e adotado uma nova roupagem, ao fundar sua ttica autoritria na ideologia da segurana urbana365. Sob esta inspirao, surge no panorama poltico criminal nacional o movimento de lei e ordem, de carter repressivo, moralista, populista e passional, ainda de inspirao norte-americana, sendo identificado na Carta Poltica de 1988 os vetores de uma poltica criminal representativa de um endurecimento penal366. Essa estratgia penal repressiva influenciou a incipiente democracia na elaborao de suas leis penais, e deve ser estudada juntamente com o controle penal das drogas, pois constitui o fundamento ideolgico do aumento do controle penal a partir da dcada de 90, em especial sobre pessoas acusadas de trfico de drogas. Nos EUA, onde se originou o discurso de lei e ordem, a comoo pblica e o apoio popular insuflados pela mdia tiveram como objetivo garantir a eleio de polticos linha-dura conservadores, e conseguir, no Congresso Americano, a liberao de verbas significativas para a segurana pblica e a construo de prises. Esse novo mercado da segurana ficou conhecido como a indstria do controle do crime, que movimenta bilhes de dlares anuais367, e inclua o custoso empreendimento de construo de novas prises para abrigar a imensa quantidade de presos que entravam no sistema. No mesmo contexto, na seara do controle das drogas, bilhes de dlares foram e continuam sendo gastos anualmente a pretexto de combater o inimigo traficante, mediante a ampla mobilizao do exrcito e da polcia na Guerra s Drogas, cujo resultado imediato o impressionante aumento da populao prisional, o que por sua

Tais como a Lei de priso temporria, n 7.960/89, o Cdigo do consumidor, Lei n. 9.072/90, o Estatuto da criana e do adolescente, Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional, n. 8.137/90, dentre outras, altamente criticadas por preverem tipos abertos e defeituosos. 365 Cf. ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1997, p. 363. 366 TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da represso penal: um estudo sobre o recente percurso da legislao brasileira e as teorias da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 69 e 71. 367 Cf. CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 101. O oramento para 1992 do sistema carcerrio federal americano foi de mais de US$ 2,1 bilho, tendo havido um aumento de 24% com relao ao ano anterior. Fonte: The Washington Post, 25.04.91.

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vez fortalece e alimenta a indstria do controle do crime. Nesse sentido, a priso de traficantes em massa passou a contribuir para a economia das prises, e para os lucros tanto polticos quanto econmicos dos detentores do poder, responsveis diretos pela elaborao de leis repressivas. Ocorre que esse tipo de direito penal simblico368, alm de criar uma realidade fictcia, ou reforar o medo, para justificar a necessidade de adoo de medidas repressivas, eleger polticos e ampliar o mercado do produto priso e segurana, ainda vende um remdio falso, pois atribui fora intimidatria da lei penal o efeito de reduo da criminalidade, quando na verdade seu nico poder o de superlotar as prises. Com nova roupagem, a velha ideologia da segurana nacional tornou-se ideologia da segurana urbana, com a importao pelo Brasil do modelo norteamericano de controle do crime, que prega o reforo do controle social sobre as classes mais baixas mediante o aumento do nmero de presos. A conseqncia da implementao desse modelo no pas foi, claramente, a potencializao dos graves problemas do sistema penitencirio brasileiro, sem que se tivesse conseguido resolver o problema da criminalidade, uma vez que foram ignoradas as razes sociais e econmicas da maioria dos crimes registrados no Brasil. Quase que ao mesmo tempo, em 1991, consolida-se a adeso do pas ao modelo mais atual de controle internacional de drogas, com promulgao da Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas de 1988369, instrumento repressivo que, pela primeira vez, relacionou o problema da droga organizao de traficantes. Os pontos principais recomendados pela conveno eram: combate s organizaes de traficantes, por meio da cooperao internacional; criao de instrumentos investigatrios cada vez mais intrusivos e sofisticados; criminalizao da lavagem de dinheiro; e confisco dos ativos financeiros. Tais recomendaes serviram de base para a elaborao de leis especiais que modificaram o sistema penal brasileiro nos anos seguintes370.

Por direito penal simblico, entende-se um direito penal que abandona sua caracterstica instrumental, de proteo de bens jurdicos, para assumir funes simblicas, promocionais; se apresentando excessivamente intervencionista e preventivo, impondo medo na populao e oferecendo a iluso da garantia da tranqilidade social por meio do aumento da esfera do controle punitivo. Cf. TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da represso penal: um estudo sobre o recente percurso da legislao brasileira e as teorias da pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 140. 369 A Conveno da ONU contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas de 1988 foi promulgada pelo Brasil por meio do Decreto n 154, de 26.06.91. 370 Podem ser citadas as Leis n. 8.257/91 (expropriao de terras de culturas ilegais de psicotrpicos); n. 10.357/91 (regulamentada pelo Decreto n. 4.262/02); n. 9.034/95 (crime organizado); n. 9.296/96

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Nessa perspectiva de endurecimento do sistema penal nota-se a cada vez maior ligao entre poltica de drogas e crime organizado, conceito que ganha autonomia e serve como justificativa para a desconsiderao de direitos e garantias individuais. Apesar de no ter sido modificada a lei de txicos de 1976, que continuava em vigor, as vrias leis especiais editadas estavam co-relacionadas com a poltica de drogas. Sob a marca do endurecimento das penas, a Lei dos Crimes Hediondos de 1990 (Lei n. 8.072/90) equiparou o trfico ilcito de entorpecentes aos crimes considerados mais graves371. A conseqncia foi a obrigatoriedade da priso cautelar, a proibio da fiana, da liberdade provisria, da graa, anistia e indulto, alm de ter sido vetado o recurso do acusado em liberdade. Impediu-se tambm a possibilidade de progresso de regime prisional, includa no texto da lei, mesmo aps ter sido excluda do anteprojeto372, o que fez com que a lei ordinria fosse mais longe do que previu a Constituio de 1988. O impacto no sistema penitencirio foi imenso. Alm do aumento do nmero de presos por trfico de drogas com a proibio da progresso de regime constatado a partir do final da dcada de 80 aumentou o tempo de permanncia na priso. Com a Lei n. 8.072/90, aumentaram-se ainda mais as diferenas legais entre usurios e traficantes, pois a simples capitulao no artigo 12, em vez do artigo 16 (Lei n. 6.368/76), faria com que o acusado no tivesse direito liberdade provisria nem fiana, alm da imposio do regime integralmente fechado. Uma vez rotulado formalmente como traficante no registro de ocorrncia ou na denncia, o acusado seria preso, mesmo primrio e de bons antecedentes, e nessa condio responderia ao processo. Na poca, vrios doutrinadores, destacando-se Alberto Silva Franco373, questionaram a constitucionalidade da lei dos crimes hediondos, em especial quanto vedao da progresso de regime, diante do princpio constitucional da

(interceptao telefnica); n. 9.613/98 (lavagem de dinheiro); e finalmente a Lei n. 9.807/99 (proteo a testemunhas). 371 Pela Lei n. 8.072/90, os crimes hediondos so os seguintes: latrocnio (art. 157, 3 in fine); extorso qualificada (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e qualificada (art. 159, caput); estupro (art. 213, caput e n.); atentado violento ao pudor (art. 214); epidemia com morte (art. 267, 1); envenenamento qualificado (art.270 c/c art. 285), todos do Cdigo Penal; e genocdio (arts. 1 a 3, Lei n. 2889/56). 372 JESUS, Damsio E. de. Crimes hediondos. In: ARAUJO JNIOR, Joo Marcello de (Org.). Cincia e poltica criminal em honra de Heleno Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 149, afirma que: No vingou no seio do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria a idia da hediondez perseguir o condenado na fase da execuo da pena, impedindo a obteno de certos benefcios. 373 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

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individualizao da pena. Contudo, a jurisprudncia reiteradamente se posicionou de forma contrria, e o Supremo Tribunal Federal374 julgou-a constitucional375. Por outro lado, a mesma Constituio que previu os crimes hediondos no captulo dedicado aos direitos humanos e liberdades individuais, tambm determinou a criao de Juizados Especiais Criminais (JECs), que foram posteriormente regulamentados pela Lei n. 9.099/95, criaram-se novos institutos despenalizadores, aplicveis somente a delitos de menor importncia, que na prtica j no eram passveis de aplicao de pena de priso. Assim, enquanto o incio da dcada de 90 ficou marcado pelo discurso de lei e ordem, o ano de 1995 inaugurou o que seria, aparentemente, um novo modelo de Justia Penal, atento moderna criminologia. A edio da referida lei, foi um marco dessa etapa, ao estabelecer nova disciplina jurdico-processual para os crimes apenados em at um ano, incluindo contravenes, que passaram para a competncia dos recm-criados JECs, com um procedimento mais rpido, ampliado o papel da vtima, por meio da conciliao. Foram ento introduzidos dois novos institutos. A transao penal (art. 76) consiste no acordo do autor do fato com o Ministrio Pblico e imposio antecipada de penas alternativas, no geradoras de antecedentes, para delitos com pena mxima de at um ano. J o sursis processual (art. 89) consiste na possibilidade de suspenso do processo por prazo de dois a quatro anos, sujeito a condies, para crimes com pena mnima de at um ano, aps o que se extingue a punibilidade sem a caracterizao da reincidncia. A transao penal alcanou apenas delitos e contravenes pelos quais os condenados no eram mais punidos com pena de priso, pois cabia a substituio por pena de multa e restritiva de direitos, de acordo com a parte geral do Cdigo Penal, mas mostrou-se positiva no sentido de impedir a reincidncia. A suspenso condicional do processo teve um alcance um pouco maior. Porm, por funcionar como um sursis antecipado, ainda que sem aceitao de culpa, ou discusso de prova, serviu apenas para abreviar uma soluo judicial a um tipo de crime

Com votos vencidos dos Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. Durante quinze anos, tal legislao veio sendo aplicada, at que, recentemente, a nova composio do STF deu sinais de que poder alterar esse entendimento. Em janeiro de 2006, encontrava-se em discusso no Plenrio do Supremo Tribunal Federal o Habeas Corpus n. 82.959/SP (cf. Informativos STF ns. 315, 334 e 372), que sustenta a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos. Embora no haja como se prever o resultado, j h votos favorveis dos Ministros Marco Aurlio, Carlos Brito, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, e votos contrrios de Carlos Velloso e Joaquim Barbosa. Os autos esto conclusos Ministra Ellen Gracie desde 02.12.04 para continuao do julgamento.
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que j no acarretava priso. Este instituto foi aplicado, na poca, em maior proporo a delitos como uso de entorpecentes, estelionato e homicdio culposo. Especificamente com relao ao delito de uso de entorpecentes (art. 16, Lei n. 6.368/76), apenado de seis meses a dois anos de deteno e multa, a alterao no foi ampla, pois ao usurio era aplicvel o sursis do art. 77 do Cdigo Penal. Essa inovao, por outro lado, constituiu um pequeno passo adiante no processo de despenalizao do usurio, pelo fato de a suspenso do processo no ser geradora de reincidncia e permitir a extino da punibilidade aps o cumprimento integral das condies determinadas. Contudo, o que seria uma soluo aparentemente benfica ao usurio de drogas, pouco acrescentava ao dependente de drogas, que sem condies de controlar o seu vcio, caso aceitasse a suspenso do processo, deveria permanecer sob controle judicial por um perodo determinado, ocasio em que no poderia ser preso de novo, sob pena de ter o seu benefcio suspenso. Em se tratando de um viciado, isso acabava acontecendo com freqncia. Da porque, ao mesmo tempo em que a alterao legislativa reduzia o estigma da reincidncia, deve ser criticada pela falta de comprometimento com a realidade dos fatos e com a harmonia do sistema. Isso sem mencionar a total ausncia de uma poltica racional de drogas para o viciado, que inclusse a preveno. A alterao legislativa de 1995 no foi integrada dentro de uma proposta ampla de alterao da lei de drogas, mas sim veio de repente e atingiu por acaso o delito de uso, apenas em virtude da escala penal prevista em lei. Manteve-se, portanto, o controle penal sobre o usurio, apesar da aparente liberalidade. Ainda na dcada de 90, um outro marco desse movimento despenalizador at certo ponto, foi a edio da Lei n. 9.714/98, que ficou conhecida como a Lei das Penas Alternativas, que alterou o artigo 44 do Cdigo Penal e aumentou a aplicao de medidas penais alternativas para os crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa, com pena at quatro anos, e para os delitos culposos. A aprovao de tal lei deu-se aps intensa discusso terica, e rduo empenho de especialistas376 no convencimento no s dos congressistas, mas tambm da populao brasileira em geral, da eficcia e da viabilidade das penas alternativas priso,

No se pode deixar de citar aqui o empenho incansvel de Julita Lemgruber nesse movimento em prol da modificao legislativa atravs da ampliao do alcance das penas restritivas de direitos no sistema penal brasileiro.

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alm da necessidade prtica e financeira de se reduzir ao mximo a aplicao da pena privativa de liberdade, por sua ineficcia, desumanidade e alto custo. A Lei n. 9.714/98 trouxe uma ampla gama de penas alternativas para serem aplicadas, e criou grandes expectativas iniciais de que iria transformar o sistema penal brasileiro, as quais se mostraram decepcionantes. Com sua entrada em vigor, foram modificados os dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal de 1984 referentes s penas restritivas de direitos, e criadas duas novas formas de penas alternativas (prestao pecuniria e perda de bens e valores), com a ampliao da possibilidade de substituio da pena de priso. Na teoria, a alterao do sistema de penas foi substancial, embora na prtica tenham sido observados percalos para sua implementao. Podem ser citados a incapacidade do Estado de gerenciar assistncia judiciria e de agilizar o processamento desse benefcio nas Varas de Execues Penais, e a falta de empenho do Judicirio em sua aplicao, ao restringir a interpretao do cabimento do benefcio. As razes para a edio da Lei n. 9.714/98 foram ao mesmo tempo humanistas e utilitrias, pois ao reduzir a incidncia da pena privativa de liberdade, de carter degradante, e implementar alternativas no estigmatizantes, pretendia-se igualmente reduzir a superlotao carcerria e os altos gastos com a manuteno de presos. A Lei das Penas Alternativas gerou polmicas e foi alvo de severas crticas, como as de Miguel Reale Jnior, que entende que tal lei teria quebrado a coerncia e a logicidade do sistema de penas estabelecido aps a alterao da parte geral do Cdigo Penal em 1984, e atribui a no-efetividade da pena de prestao de servios comunidade inrcia da magistratura. Mas o ponto principal por ele destacado o de que a escusa da necessidade desta lei para esvaziar os presdios era uma falcia, que os poucos meses de sua vigncia j foram suficientes para desmascarar377. Efetivamente, a prtica deu razo a Reale Jnior, pois essas novas medidas alternativas pouco serviram para a reduo da populao carcerria, por vrios motivos, em especial porque seu pblico alvo j no era enviado para a priso. Nota-se que a pretendida despenalizao de delitos de pequeno potencial ofensivo acabou por atingir situaes de pouca ocorrncia concreta, mais comuns s classes mdia e alta, tais como

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REALE JNIOR, Miguel. Mens legis insana, corpo estranho. In: DOTTI, Ren et al. Penas Restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 23. No mesmo sentido entende AZEVEDO, David Teixeira de. Penas restritivas de direitos: a destruio de um sistema punitivo. In: DOTTI, Ren Ariel et al, op. cit., p. 245-46

161 leses corporais leve e culposa378. Passados dez anos da aplicao da referida lei, as crticas tm aumentado pela agilidade excessiva e desformalizao do processo, que acabam levando a um aumento do alcance da punio e reduo das garantias do processo379. Alm disso, tais medidas no foram estendidas aos pequenos traficantes, que tm alta representao no contingente penitencirio, pois o alcance da despenalizao foi limitado pela jurisprudncia, que negou sua aplicao aos delitos envolvendo entorpecentes, por consider-la incompatvel com a lei de crimes hediondos. Muito embora a interpretao literal da Lei n. 9.714/98 assim o garantisse380, tendo em vista ser crime com pena mnima prevista dentro dos limites legais, praticado sem violncia ou grave ameaa, em se tratando de rus primrios e sem antecedentes, passou-se a discutir a questo nos Tribunais. A substituio da pena poderia ter trazido reflexos significativos de reduo do contingente carcerrio, principalmente a longo prazo, diante da alta percentagem de condenados por mini-delitos de txicos (mini-traficantes, primrios, condenados a penas iguais inferiores a quatro anos). Porm, o entendimento jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal, foi no sentido de negar aos condenados por trfico a possibilidade de substituio por penas alternativas, sob o argumento de que se tratava de crime includo no rol da Lei n. 8.072/90, ainda que praticados sem violncia381. Isto significava, na prtica, a impossibilidade de pequenos traficantes, condenados pelo artigo 12 da Lei n. 6.368/76, terem suas penas substitudas por alternativas, apesar de no haver qualquer vedao legal expressa.

H 63 figuras tpicas no Cdigo Penal, para as quais a pena mxima prevista no superior a um ano, mas poucas entram nas estatsticas do dia-a-dia. Cf. GOMES, Luiz Flvio. As Medidas despenalizadoras da Lei n. 9099/95. In: LEMGRUBER, Julita (Org.) Alternativas pena de priso. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1994, p. 65. 379 Cf. KARAM, Maria Lucia. Juizados Especiais Criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 380 Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Aplicao da pena: pena alternativa ou substitutiva. In: DOTTI, Ren Ariel et al. Penas Restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 146-147. 381 Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Habeas Corpus n. 80.207-9, publicado no DJ de 30.04.04, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em agosto de 2000. A ementa dispe que: no se concede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes considerados hediondos; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Habeas Corpus n. 10.169/RJ, 5a. Turma, publicado no DJ de 17.12.1999, p. 387, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 09.11.1999. Na ementa consta que: As alteraes introduzidas no Cdigo Penal pela Lei das penas alternativas (Lei n. 9.714/98) no alcanam o crime de trfico de entorpecentes (crime hediondo), cujo cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Por outro lado, destaca-se a atuao de corajosos juzes como o Dr. Geraldo Prado, da 37a. Vara Criminal do Rio de Janeiro, que concedia a substituio da pena nesses casos, com base em slida fundamentao, mas suas sentenas foram posteriormente reformadas pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

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Essa interpretao restritiva estava em desacordo com parte da doutrina, que, ao contrrio, considerava recomendvel sua aplicao, como Francisco de Assis Toledo que argumentava: como a zona fronteiria entre o vcio e o trfico nem sempre muito ntida, a possibilidade de aplicao aos casos ocorrentes da pena substitutiva uma boa soluo, permitindo a correo ou a atenuao daqueles excessos382. Contudo, foram necessrios quinze anos para que o Supremo Tribunal alterasse seu entendimento do tema, pois somente a partir de 2005 a jurisprudncia da mais alta Corte comeou a admitir a substituio da pena de trfico por alternativas, a partir de uma deciso do Min. Cezar Peluso, datada de 27.09.05383. A limitao do alcance da Lei n. 9.714/98 marcou o reforo da diviso do sistema penal brasileiro em dois subsistemas384 distintos e excludentes: o clssico, que impe rigorosas penas de priso como regra geral, inspirado pelo movimento de lei e ordem, englobando os delitos de maior incidncia oficial, cujos autores devem ser excludos do convvio social, e encarcerados pelo maior tempo possvel; e o alternativo, que prope medidas alternativas restritivas de direitos, e mantem o infrator no convvio familiar e profissional, aplicvel a delitos considerados de pequeno ou mdio potencial ofensivo, que so poupados da experincia prisional. Conclui-se que o panorama das estratgias penais do final da dcada de 90 desenvolveu-se no sentido de aumentar a represso penal para os crimes classificados como graves ou hediondos, sem que se tenha, efetivamente, um critrio lgico para tal distino. Por outro lado, foram despenalizadas condutas como o uso de entorpecentes e outros delitos de pequeno potencial ofensivo, como a leso corporal385. A

TOLEDO, Francisco de Assis. Aplicao da pena: pena alternativa ou substitutiva. In: DOTTI, Ren Ariel et al. Penas Restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 147. 383 Cf. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Habeas Corpus n. 84.928-MG, Rel. Min. Cezar Peluso, publicado no DJ de 11.11.05. Ementa: Condenao. Trfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituio por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previso legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevncia. Distino entre aplicao e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentena de primeiro grau. Interpretao dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previso legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, no impede seja esta substituda por restritiva de direitos. Nesse momento, ainda no possvel prever se o Supremo ir manter essa posio, mas tudo indica que uma atmosfera mais garantista se instalou. 384 Conceito proposto por GOMES, Luiz Flvio. As Medidas despenalizadoras da Lei n. 9099/95. In: LEMGRUBER, Julita (Org.) Alternativas pena de priso. Rio de Janeiro: Imprensa Oficial, 1994, p. 97, 385 A despenalizao da leso corporal leve foi muito questionada pelos movimentos feministas, pois na prtica atingiu os casos de violncia domstica, que no mais permitem a priso do homem agressor, o que vem causando problemas na resoluo dos conflitos envolvendo violncia de gnero. Tal circunstncia levou

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estratgia de adaptao do discurso de lei e ordem no pas foi clara, e seguiu um padro coerente, diante do endurecimento da resposta penal nos delitos classificados por hediondos, que lotam as prises, enquanto que foram despenalizadas infraes consideradas de pequeno potencial ofensivo, de pouca representao estatstica. No campo da poltica de drogas, reforou-se ainda mais a diviso entre o sistema aplicvel ao consumidor de drogas da classe mdia, que tem dinheiro para pagar pelo seu vcio, e o consumidor-traficante, que precisa vender a droga para sustentar suas necessidades. Considera-se que as novas medidas despenalizadoras devem ser compreendidas dentro de uma estratgica penal mais ampla, ou seja, como um prolongamento do movimento de lei e ordem. As alternativas priso, na realidade, atingem apenas uma parcela mnima de condenados, sendo mantido o encarceramento como regra para a grande maioria da populao penitenciria. Assim sendo, a introduo desse novo conceito de justia penal alternativa pouco alterou a realidade carcerria, pois s foi aplicada a acusados que j no cumpriam pena privativa de liberdade, alm de no ter havido nenhuma alterao no sistema repressivo dos crimes hediondos. Deve ser criticado, portanto, a maneira pouco racional, e casual, dos processos de alterao legislativa no Brasil, em especial ocorridos durante a dcada de 90. Quanto poltica de drogas no Brasil, o sculo XX termina com a marca de uma legislao que imps o forte agravamento das condies de cumprimento de penas por crimes hediondos, dentre os quais o trfico de entorpecentes, ao mesmo tempo em que o movimento despenalizador s atingiu delitos considerados mais leves, dentre eles o uso de entorpecentes, sem que a sociedade tivesse condies de refletir seriamente sobre a poltica criminal mais adequada. A legislao de drogas brasileira acabou por reforar o grande fosso existente entre as camadas mais altas e mais baixas da populao. Para os traficantes, mesmo os de pequeno porte ou viciados, pertencentes aos estratos mais desfavorecidos da sociedade, a resposta penal a priso fechada, de no mnimo trs anos, agravando ainda mais as terrveis condies das superlotadas e infectas prises brasileiras. Aos usurios de drogas sem antecedentes, no-viciados, que possuem condies de comprar droga sem traficar, a despenalizao.

alterao, em 2002, do nico do art. 69 da Lei n. 9.099/95, que com nova redao permite ao juiz ordenar o afastamento do agressor do lar no caso de violncia domstica, mas impede sua priso.

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3.3. Polticas de Reduo de Danos no Brasil interessante notar que a dcada de 90 no Brasil ficou marcada por dois movimentos opostos de polticas pblicas com relao s drogas. Ao mesmo tempo em que a poltica criminal oficial se tornou cada vez mais punitiva, na contramo destas, em decorrncia da epidemia de AIDS, foram implementados os primeiros programas experimentais de distribuio de seringas, em uma estratgia de reduo de danos, visando a reduzir as conseqncias danosas do comportamento adictivo, na cidade de Santos-SP, em 1989, que depois se espalharam pelo pas. A cidade porturia de Santos, na poca, possua um alto nvel de prostituio e de consumo de drogas, sendo um dos locais de maior incidncia de HIV no Brasil entre usurios de drogas injetveis (cujo ndice alcanava 62%386). Em termos nacionais, de acordo com o UNODC, o uso compartilhado de seringas e agulhas responsvel direto e indireto por cerca de 25% do total de casos de AIDS notificados no Brasil387. E foi justamente a epidemia global da AIDS que levou necessidade pragmtica de implementao de medidas que reduzissem concretamente os riscos do consumo drogas injetveis. O programa de trocas de seringas (PTS) de Santos foi pioneiro, e dirigia-se a usurios de drogas injetveis para prevenir o compartilhamento de seringas e agulhas e evitar a transmisso de doenas. Inclua tambm a conscientizao dos usurios sobre os riscos e a sensibilizao da necessidade de preveno. Levado a cabo por organizaes no-governamentais e autoridades municipais, mas ainda sem uma legislao que o sustentasse juridicamente, foi objeto de questionamentos criminais pela Polcia e pelo Ministrio Pblico de Santos, que interps diversas aes cveis e criminais com o objeto de parar o programa e de punir criminalmente seus agentes, o que prejudicou seriamente a continuidade das aes preventivas. Chegou a ser instaurado um inqurito contra os idealizadores do programa santista - o Coordenador do Programa de Controle de Epidemia de AIDS e o Secretrio de Higiene e Sade da cidade - arquivado posteriormente

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Fonte: Secretaria de Estado da Sade. Programa Estadual de DST/AIDS. Atualidades em DST/AIDS: Reduo de Danos. Junho de 1998, apud SILVA, Marcio Antunes. PAULILIO, Maria ngela Silveira. CARMO, Lcia Helena Machado do. Reduo de danos: preveno ou gnese da descriminalizao? Disponvel em: www.assistentesocial.com.br/agora1antunes.pdf . 387 Fonte: UNODC. In: www.unodc.org/brazil/pt/projects_demand_reduction_harm.html.

165 por falta de provas388. Diante dos problemas jurdicos, no entanto, o material utilizado pelos agentes de sade foi apreendido e o ncleo de trabalho foi desarticulado389. As autoridades policiais e ministeriais da cidade equipararam os esforos de distribuio de seringas limpas para usurios de drogas injetveis ao delito de induzir, instigar ou contribuir de qualquer forma para incentivar o uso de entorpecentes, previsto no art. 12, 2o, I e III da lei de txicos. Este foi um exemplo concreto de como uma ao legtima de preveno de danos pode ser obstaculizada por uma lei penal aberta e inconstitucional, e da irracionalidade da represso a uma estratgia de preveno com base em uma norma que em tese deveria justamente proteger o bem jurdico sade pblica. Depois dessa experincia pioneira, a partir de 1994 a reduo de danos foi oficialmente assumida como estratgia de sade pblica por vrios municpios brasileiros. Estimulado por estratgias bem sucedidas na Holanda e na Sua, o primeiro projeto de reduo de danos no Brasil foi criado em 1995, em Salvador, Bahia. Desde ento outros estados desenvolveram, com sucesso, programas semelhantes, antes mesmo de ser criada lei especfica. Os agentes de reduo de danos at ento corriam o injusto risco de serem presos. Finalmente, em 1997, depois de muita presso o estado de So Paulo aprovou uma lei regulamentando o trabalho dos agentes de reduo de danos390 e criou um projeto oficial naquele Estado. Nessa poca, foram implementados projetos semelhantes no Rio de Janeiro e em Santa Catarina, e no mesmo ano foi criada a ABORDA (Associao Brasileira de Redutores de Danos), como resultado da auto-organizao de usurios, exusurios, tcnicos de diversas reas e demais pessoas afinadas com a preveno, o que inspirou o surgimento de programas desse tipo em outros estados da federao391. As iniciativas pioneiras no Brasil e em diversos pases do mundo, em oposio ao radical modelo proibicionista que no admite esse tipo de atividade, tm levado as autoridades a refletirem e encararem o problema de frente. Apesar do sucesso da iniciativa, o sistema internacional de controle vinha se recusando a reconhecer e incentivar tais iniciativas. Apenas em 1998 a ONU, timidamente, pela primeira vez reconheceu as

REGHELIN, Elisangela Melo. Reduo de danos: preveno ou estmulo ao uso indevido de drogas injetveis? So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 95. 389 SILVA, Marcio Antunes. PAULILIO, Maria ngela Silveira. CARMO, Lcia Helena Machado do, op. cit. 390 Em 17.09.97 foi publicada a Lei estadual paulista n. 9.758/97, que legalizou os programas de distribuio de seringas com o objetivo de prevenir a epidemia de HIV/AIDS. O Rio Grande do Sul regulamentou a reduo de danos por meio da Lei estadual n. 11.562, de 28.12.2000. 391 REGHELIN, Elisangela Melo. Op. cit. p. 96.

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estratgias de reduo de danos como estratgia preventiva aos riscos decorrentes do uso de drogas392. No Brasil, a poltica de reduo de danos foi oficialmente reconhecida e regulamentada pelo Governo Federal em 04.07.05. por meio da Portaria n 1.028/95 do Ministrio da Sade, considerada um marco histrico ao regulamentar as aes que visem reduo de danos sociais e sade decorrentes do uso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia, que passaram oficialmente para o campo da Sade Pblica. Estavam previstas, alm da troca de seringas, as medidas de distribuio de preservativos e de insumos necessrios aplicao das injees (copo descartvel, hipoclorito de sdio para a diluio e lenos umedecidos para limpar o local de aplicao, alm de material informativo sobre as formas de preveno). A tendncia atual no sentido de serem ampliadas as possibilidades, inclusive com a aplicao de estratgias preventivas a todos os tipos de abusos de drogas, inclusive as lcitas, como o lcool e o cigarro. Embora tenha havido um grande avano, so poucas as aes oficialmente reconhecidas de reduo de danos, tendo sido previstas na portaria ministerial de 2005, de forma genrica: i) informao, educao e aconselhamento; ii) assistncia social e sade; iii) disponibilizao de insumos de proteo sade e de preveno ao HIV/Aids e Hepatite. Prev-se como contedo necessrio das aes a informao sobre riscos relacionados a drogas que causam dependncia, incluindo o alerta para o perigo do compartilhamento, e da distribuio conjunta de instrumentos utilizados para consumo, como agulhas e seringas, alm da informao sobre outras formas de contgio e a distribuio de preservativos. A questo da oferta de tratamento na rede pblica de sade tratada pela portaria como um direito do dependente, dentro de uma estratgia necessria de preveno e apoio ao uso abusivo de drogas, inclusive a orientao sobre preveno da intoxicao aguda (overdose). Dentre as medidas extremamente importantes previstas na portaria, destaca-se a previso legal da implementao da reduo de danos no sistema
A Declarao dos Princpios da Reduo de Demanda de Drogas considerado o primeiro instrumento internacional com foco no problema do abuso de drogas. O texto no usa a expresso reduo de danos, mas sim reduo de demanda, para no ferir suscetibilidades com os falces proibicionistas. Os programas, segundo o texto, devem alcanar todas as reas de preveno, desde o desencorajamento do uso inicial at a reduo das conseqncias adversas do abuso de drogas para a sade do indivduo e para a sociedade como um todo. Fonte: UNODC. Declaration on the guiding principles of drug demand reduction. Disponvel em: www.unodc.org/pdf/report_1999-01-01_1.pdf . A posio oficial do Programa das Naes Unidas de Preveno da Transmisso do HIV entre usurios de drogas encontra-se disponvel em: www.aids.gov.br/data/documents/storeddocuments.
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penitencirio, incluindo os estabelecimentos de internao de menores e hospitais psiquitricos como meta a ser alcanada (art. 8o.), e a preservao da identidade e da liberdade de deciso do usurio como preponderantes sobre qualquer procedimento de preveno (art. 9o., 1o.). Por fim, quanto contratao de pessoal, indica-se a importncia do acesso populao alvo, independentemente de instruo formal. Trata-se de ponto essencial na implementao dos programas, que devem necessariamente incluir exviciados e membros na comunidade no esforo da preveno por meio de aes comunitrias. Ressalvando a importncia de tais medidas e o grande esforo empreendido por muitos at que se chegasse a tal regulamentao, ainda se mostra necessria a ampliao dos esforos de preveno do abuso de drogas para alm da preveno de doenas infecto-contagiosas, o que parece ter sido o foco da poltica oficial implementada recentemente. A legislao sobre o tema no Brasil evoluiu muito, mas as estratgias so ainda restritas se comparadas com os pases europeus. Recomenda-se o estudo das alternativas de reduo de danos j amplamente aplicadas em outros pases como forma de ampliar o campo da preveno, estratgia essa que se mostra melhor adequada do que o aumento da represso. No se tem notcias de outras medidas desse gnero estarem sendo utilizadas no Brasil, local onde a metadona, opiide sinttico considerado efetivo como frmaco de reposio nos tratamentos da dependncia a opiides, no tem seu uso liberado oficialmente para esse fim, diferentemente da maioria dos pases da Europa Ocidental, como se viu no item 2.1.2.

3.4. Poltica Oficial de Drogas (2000 - 2005) A poltica criminal de drogas no Brasil do incio do sculo XXI caracteriza-se por um tipo de proibicionismo moderado, que distingue o usurio, cuja conduta foi praticamente despenalizada, do traficante que teve reforadas as penas e as condies de encarceramento, superlotando as prises. Ao mesmo tempo em que se mantem o modelo repressivo, o incio do sculo XXI marca uma mudana de rumos na poltica de drogas brasileira, com a admisso oficial de polticas de reduo de danos.

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No presente trabalho, optou-se por analisar as estratgias oficiais de drogas de 2002 e de 2005, apontando seus pontos positivos e negativos visando a um aprimoramento futuro na busca de alternativas poltica atual, que no tem atendido aos anseios democrticos e garantistas, nem muito menos proteo da sade pblica. Destaca-se a criao de um sistema centralizador da poltica de drogas, diretamente ligado ao Presidente da Repblica, sob a responsabilidade de um Secretrio Nacional Antidrogas, denominado de Czar antidrogas. No discurso oficial, o problema das drogas ilcitas visto como uma questo de Estado, por afetar a segurana, a sade, o trabalho, a previdncia social, o bem-estar individual e da famlia e at mesmo alguns aspectos da soberania, centrada na esfera federal. O SISNAD - Sistema Nacional Antidrogas - 393 o responsvel pelas aes governamentais, tendo como misso: organizar, articular e integrar a ao pblica para a preveno do uso indevido de drogas, a reduo dos danos sociais e sade decorrentes desse uso, o tratamento e a reinsero social dos usurios de drogas e os dependentes qumicos e a represso ao uso indevido, produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. O Conselho Nacional Antidrogas - CONAD394 -, que compe a estrutura do SISNAD, um rgo colegiado, de natureza normativa e de deliberao coletiva, responsvel por estabelecer as macro-orientaes a serem observadas em suas respectivas reas de atuao395. A Poltica oficial antidrogas elaborada pela SENAD (Secretaria Nacional Antidrogas), juntamente com o Departamento de Polcia Federal e outros agentes do SISNAD, para depois serem aprovados pelo CONAD. Nota-se que a estrutura governamental sofre grande influncia da estrutura norte-americana, com o papel centralizador do Czar antidrogas, seguindo uma perspectiva militarista-repressora, reforada pela patente militar dos ltimos ocupantes do cargo. O governo brasileiro optou
Na verdade, o chamado Sistema Nacional Antidrogas SISNAD foi criado em 1976, mas s foi regulamentado em 1998, e sua estrutura burocrtica est atualmente prevista no Decreto n. 3.936, de 21.12.2000, editado ainda no Governo Fernando Henrique Cardoso, com as alteraes na estrutura de funcionamento do rgo efetuadas pelo Governo Lula, consubstanciada na Resoluo CONAD n. 2, de 06.10.03. 394 O CONAD integra a estrutura bsica do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica, que o preside, e a Secretaria-Executiva de tal rgo exercida pela Secretaria Nacional Antidrogas, de acordo com a Lei n. 10.683, de 28.05.03. 395 Tal rgo desempenha o papel poltico-estratgico de assessorar o Presidente da Repblica no provimento das orientaes globais relativas reduo da demanda e da oferta de drogas no Pas e promover a articulao, a integrao e a organizao da ao do Estado.
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por adotar uma estrutura de agncias de controle nos padres norte-americanos, possivelmente para se encaixar nos moldes que permitam obter maiores facilidades no recebimento de verbas daquele governo para a guerra s drogas. Infelizmente, a submisso do Brasil a uma estrutura militarista de combate droga, na legislao penal e nas polticas oficiais, dificulta enormemente as tentativas de sua modificao e a adoo de medidas alternativas. A poltica de drogas brasileira dos ltimos governos tem seguido modelos internacionais, e no tem tido a mesma criatividade observada em outras reas da sade pblica, nas quais o governo brasileiro ousou adotar polticas de vanguarda, como no modelo brasileiro de combate AIDS, que incluiu medidas como a quebra de patentes, reconhecidas como um exemplo para o mundo todo, em oposio posio dos EUA. 3.4.1. O Plano Nacional Antidrogas de 2002 A legislao brasileira historicamente sempre esteve alinhada aos modelos repressivos segundo as exigncias das Naes Unidas. Nada mudou no incio do sculo XXI, com a edio do Decreto n. 4.345/2002, que instituiu a Poltica Nacional Antidrogas, dividida no tradicional trinmio preveno, tratamento e represso. O decreto estabelece o contedo programtico da poltica de drogas oficial, e indica as diretrizes e orientaes a serem seguidas pelo governo. Nota-se o tom alarmista e emocional adotado, destacando-se o seguinte trecho:
o uso indevido de drogas constitui, na atualidade, sria e persistente ameaa humanidade e estabilidade das estruturas e valores polticos, econmicos, sociais e culturais de todos os Estados e sociedades. Fala-se em efeitos adversos gerados pelo uso indevido da droga [como] a associao do trfico de drogas ilcitas e dos crimes conexos, geralmente de carter transnacional, com a criminalidade e violncia.

Logo se percebe a adoo da poltica repressiva tradicional, em tom alarmista, ao ser mencionado que o uso de drogas constitui uma ameaa sociedade, responsvel pela gerao dos dos efeitos adversos, como criminalidade e violncia. Essa viso obtusa, alm de falsa, refora a manuteno do status quo, pois ao atribuir a culpa aos usurios, absolve o sistema, seguindo a linha do medo e da intimidao do direito penal simblico. Essa opo pelo medo e a atribuio da responsabilidade aos usurios foi defendida pelo governo brasileiro na dcada de 90, por meio de campanhas de preveno televisivas, que vinculavam o uso de drogas violncia.

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Sobre esse ponto, um interessante estudo de especialista em lingstica e anlise de discurso teve como objeto campanhas preventivas de drogas veiculadas na televiso entre 1996 e 1997, por iniciativa de uma organizao no governamental norteamericana, denominada Associao Parceria contra Drogas. A pesquisadora Arlene Lopes Santanna, em dissertao defendida 2003, perante o Departamento de Lingstica da USP, analisou cerca de vinte campanhas do gnero considerou-as ineficientes. Por meio da anlise discursiva e dos efeitos de sentidos na construo desses anncios, e levando em conta as linguagens do meio televisivo, as relaes simblicas, a narrao e o logotipo da campanha, a autora conclui que o discurso autoritrio e manipula por intimidao, e que o enunciador coloca as drogas como o opositor da ordem social, o vilo que subverte o comportamento de indivduos e, conseqentemente, instala o caos na famlia, na comunidade e na sociedade como um todo396. Considera-se que as campanhas de preveno devem ser informativas, realistas e sinceras, contendo esclarecimentos teis sobre preveno de doenas, tratamento e outras questes de sade pblica. A escolha por uma campanha de contedo falso, que no esclarece adequadamente a populao deve ser evitada. A poltica brasileira de drogas oficializada em 2002 defende o modelo da reduo da oferta de drogas, como meta a ser alcanada por meio do processo e da persecuo penal. Por outro lado, indica a preveno como prioridade (item 2.6), alm de fazer referncia, ainda que tmida, estratgia de reduo de danos, a ser aplicada conjuntamente com estratgias de reduo da demanda (item 6.2.1.). Assim, mantem-se o modelo proibicionista, mas este passa a coexistir com medidas de reduo de danos. Nesse mesmo ano, pela primeira vez foi prevista em lei a estratgia de reduo de danos como uma norma programtica prevista no art. 12, 2o., da Lei n. 10.409/02, in verbis: Cabe ao Ministrio da Sade regulamentar as aes que visem reduo de danos sociais e sade. Porm, tal dispositivo somente foi regulamentado na esfera federal da sade pblica em 2005, apesar das avanadas prticas institudas por leis estaduais. Prev-se a j tradicional linha da municipalizao das aes de preveno por meio da criao de Conselhos Municipais Antidrogas, o que constitui um

Cf. SANTANNA, Arlete Lopes. Anlise do discurso da propaganda de preveno s drogas. 2003. 120 f. Dissertao (Mestrado): Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2003. Confira tambm entrevista publicada no site do CEBRID: In: www.cebrid.org.br.

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ponto positivo, pois permite aos profissionais de sade mais prximos do problema terem condies de propor solues alternativas, mais adequadas a cada situao local. Por outro lado, na contramo das propostas alternativas que pretendem afastar os consumidores de drogas do alcance do sistema penal, detectou-se a influncia dos projetos das Drug Courts norte-americanas no Plano de 2002, que reconhecia a Justia Teraputica, como canal de retorno do dependente qumico para o campo da reduo da demanda (item 5.1.5). Como j mencionado no item 2.1.4., considera-se totalmente equivocada tal proposta, tanto do ponto de vista teraputico como jurdico. Por outro lado, apoia-se a proposta de criao do Observatrio Brasileiro de Informaes sobre Drogas397, essencial para a coleta de informaes, troca de informaes cientficas e valorizao da pesquisa sobre entorpecentes398. Especificamente do ponto de vista da poltica criminal, em que pese o enfoque preventivo adotado timidamente, a tendncia repressiva tem destaque no item 3.7. do PNAD, que considera como meta coibir os crimes relacionados s drogas no sentido de aumentar a segurana do cidado. Apesar das autoridades reconhecerem que os crimes relacionados s drogas [so] grandes responsveis pelo alto ndice de violncia no Pas, as propostas para transformar essa realidade insistem no erro do aumento da represso, diante das seguintes orientaes: promover contnua ao para reduzir a oferta de drogas ilegais (...) pela erradicao e apreenso permanente... . (item 7.1.1). 3.4.2. A Poltica Nacional sobre Drogas de 2005 Apesar de o Presidente Lula, antes de ascender ao cargo, ter firmado um manifesto apresentado Sesso Especial da ONU de 1998, junto com outros intelectuais e polticos, no qual se opunham poltica de guerra s drogas, a poltica
O item 8.2.4 do Plano Nacional Antidrogas de 2002 prev: implantar o Observatrio Brasileiro de Informaes sobre drogas, responsvel pela reunio, manuteno e anlise de dados referentes ao consumo de drogas lcitas e ilcitas, que permitam estabelecer e gerenciar uma rede de informaes epidemiolgicas sobre o uso indevido de drogas, oferecendo informaes oportunas e confiveis para o desenvolvimento de programas e campanhas de reduo da demanda e para o intercmbio com instituies estrangeiras e organizaes multinacionais similares. 398 O ponto forte da proposta de criao do Observatrio est no enfoque no s nas drogas ilcitas, como inclui tambm as lcitas, como lcool e tabaco, cujos riscos a sade pblica vem sendo reiteradamente salientados pelos especialistas em sade pblica. Os riscos sade pblica do tabaco, por exemplo, so considerados hoje como superiores ao da cannabis, muito embora no se possa dizer que esta ltima seja uma droga absolutamente sem riscos. Assim, hoje se considera no haver mais como se diferenciar, sob o ponto de vista da sade pblica, ou de estratgia de preveno, as drogas lcitas das ilcitas, diante das pesquisas mais recentes sobre o tema, que incluem riscos sade, dependncia e abuso. Porm, esse aspecto no foi devidamente abordado pelas linhas da poltica oficial brasileira, que ainda precisar dar mais ateno ao tema.
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nacional de drogas do governo no trouxe nenhuma grande mudana, se mostrando bastante semelhante quela elaborada por seu antecessor. No entanto, alguns pontos positivos devem ser aqui destacados. Em termos gerais, a Poltica Nacional sobre Drogas de 2005399 prioriza a preveno do uso indevido de drogas, por ser a interveno mais eficaz e de menor custo para a sociedade; e garante o direito de receber tratamento adequado a toda pessoa com problemas decorrentes do uso indevido de drogas. So pontos positivos a represso colocada em segundo plano e no se impe o tratamento forado como estratgia. Em termos de preveno, garante-se o acesso ao tratamento e recuperao nas unidades de sade, hospitais da rede pblica e centros de atendimento psicossocial, alm do Sistema nico de Sade. Uma proposta bastante interessante prevista a criao de taxas sobre bebidas alcolicas e tabaco para financiar o tratamento e a recuperao de drogados, o que se considera uma medida excelente, se vier efetivamente a ser implementada. Porm, o ponto mais importante do texto foi o reconhecimento da estratgia de reduo de danos, amparada pelo artigo 196 da Constituio Federal, como medida de interveno preventiva, assistencial, de promoo da sade e dos direitos humanos., e o fato desta ter sido regulamentada no captulo dedicado s diretrizes da estratgia400. Diferentemente do plano anterior, a reduo de danos aplicada tanto para as drogas ilcitas como lcitas:
a promoo de estratgias e aes de reduo de danos, voltadas para a sade pblica e direitos humanos, deve ser realizada de forma articulada inter e intra-setorial, visando reduo dos riscos, as conseqncias adversas e dos danos associados ao uso de lcool e outras drogas para a pessoa, a famlia e a sociedade (item 3.1.1.).

Oficialmente, apoia-se a implementao de estratgias desenvolvidas por organizaes governamentais e ONGs (item 3.2.2.), alm de estar previsto o compromisso de se regulamentar a atividade do agente regulador de danos como profissional de sade, que se considera medida mais do que necessria. Em termos de contedo programtico, consta a inteno de promover a discusso e subsidiar tecnicamente a elaborao de eventuais mudanas nas legislaes,
O Plano Nacional sobre Drogas de 2005 est consubstanciado na Resoluo n 03 CONAD, de 27.10.05, assinada pelo General Jorge Armando Felix, na qualidade de Presidente do CONAD, e apresenta as diretrizes da poltica oficial de drogas do Governo Lula. 400 Ressalte-se que antes mesmo da elaborao do plano de drogas, o Ministrio da Sade j tinha editado a Portaria n. 1.028, de 1o. de julho de 2005, que finalmente regulamentou a poltica de reduo de danos no Brasil.
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por meio dos dados e resultados da reduo de danos (item 3.2.1.1.), porm no so indicados quais tipos de ao de reduo de danos so defendidos como poltica oficial, o que seria interessante para poder permitir o debate com a sociedade. No h meno ou incentivo ao tratamento forado, nem Justia Teraputica, como no plano anterior, o que positivo, mas ao mesmo tempo no h nenhuma tomada de posio oficial contra essa poltica, o que seria aconselhvel. Da mesma forma que o governo anterior, o Plano de 2005 adotou a equivocada estratgia da promoo do medo no usurio ao buscar conscientiz-lo de que o uso de drogas alimenta as atividades e organizaes criminosas, ou seja, insiste-se na intimidao. Mantida a linha proibicionista, ainda que moderada, ressalva-se a busca pela: reduo da oferta de drogas, por intermdio da atuao coordenada e integrada dos rgos responsveis pela persecuo criminal (...) visando a realizar aes repressivas e processos criminais contra os responsveis pela produo e trfico de substncias proscritas. Continua-se a trabalhar com propostas de poltica de segurana repressoras e irreais, diante da idia de represso eficaz, constante do item 4.2.6. Por outro lado, destaca-se o objetivo de aumentar e integrar as aes fiscal-administrativas sobre o dinheiro ilcito (item 4.1.6.), que prev controles administrativos sobre a circulao do capital ilcito, o que se mostra maneiras mais inteligentes e eficazes do que a represso penal ao trfico. Deve ser criticada, no entanto, a diretriz de promover e incentivar as aes de desenvolvimento regional de culturas e atividades alternativas, visando erradicao de cultivos ilegais no pas (4.2.11.), tpica do modelo proibicionista. Considera-se essa estratgia de difcil implementao prtica quanto erradicao de cultivos ilegais, diante das dificuldades de modificao de costumes e culturas tradicionais. Nessa linha, por outro lado, mostra-se interessante a idia de expropriao para fins de reforma agrria das terras objeto de cultivos ilegais, conforme previsto no art. 243 da Constituio. Segundo consta, as terras onde forem localizadas culturas ilegais devero ser imediatamente expropriadas, sem indenizao ao proprietrio. Tal poltica deve ser aplicada de forma ampla, dando condies para os futuros assentados poderem gerir economicamente a terra. Finalmente, o incentivo pesquisa e realizao de levantamentos sistemticos e estatsticas sobre o consumo de drogas lcitas e ilcitas constitui um elemento importantssimo indicado nas diretrizes, mas que ainda precisa ser efetivado,

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tendo em vista a real carncia de informaes que sirvam de base para a elaborao de polticas pblicas adequadas no campo da droga. Enfim, apesar de alguns avanos extremamente positivos no campo da preveno e da reduo de danos, ambos os planos pecam pela falta de clareza quanto enunciao de poltica penal, pois se restringem a enunciar medidas genricas, a maioria delas repressiva, sem questionar ou propor alternativas. Tal deficincia reflete a ausncia de disposio de proceder-se a uma mudana mais ampla do sistema penal de drogas, o que pode levar potencializao dos efeitos adversos da poltica proibicionista. Sente-se falta de uma discusso aberta e da proposio justificada de linhas de projetos legislativos, que envolvam o Governo Federal, o Parlamento, o Judicirio e os demais operadores do direito, alm de especialistas das reas mdica e social, com o objetivo de elaborar uma poltica penal e penitenciria mais racional no mbito dos delitos envolvendo entorpecentes.

3.5. A Despenalizao do Uso pela Lei n. 10.259/01 Inicialmente, deve ser registrado que se adota posio favorvel despenalizao do usurio, como primeiro passo necessrio, ainda que se considere uma poltica apenas setorial, tendo em vista que seu contato com o sistema penal no tem se mostrado eficaz ou conveniente. Contudo, h que se criticar a forma acidental pela qual o legislador brasileiro vem lidando com a questo, por inexistir uma poltica criminal racional que oriente os parlamentares na aprovao das leis. A despenalizao, como se sabe, exclui to somente a aplicao da pena privativa de liberdade, mantendo a proibio dentro do direito penal, e se diferencia da descriminalizao, mais ampla e significativa, que retira determinada conduta do rol dos crimes, pela lei ou por interpretao jurisprudencial. Portanto, haver despenalizao quando a conduta, embora tpica, deixar de ser apenada com pena de priso, ou quando esta no puder mais ser aplicada, seja pela criao legal de institutos de substituio da pena, pela interpretao jurisprudencial, ou, pela no proposio da ao penal, nos pases onde a atuao do Ministrio Pblico regida pelo princpio da oportunidade401. No Brasil, por mais que se reconhea que j no era aplicada pena privativa de liberdade ao usurio de drogas na prtica desde a edio da Lei n. 6.416/77, -

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Cf. CERVINI, Raul. Os processos de descriminalizao. Traduo da 2. ed. espanhola por Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

175 que ampliou o sursis402 - nessa poca, um usurio ainda podia ser preso em flagrante, e ser enviado delegacia, onde pagava fiana para poder responder ao processo em liberdade, e a suspenso s podia ser oferecida depois da denncia, o que por si s j impe um constrangimento. Do ponto de vista legal, aps 1995, a resposta penal foi aliviada para a primeira passagem do agente pela Justia, apesar de se manter na lei a possibilidade, em tese, de priso do usurio. A situao do reincidncia, porm, comum a viciados em droga, que correm riscos dirios de serem presos, era diferente, pois caso ele cumprisse todas as condies do sursis processual, no seria considerado reincidente, apenas deixaria de receber o benefcio novamente no prazo de cinco anos. Isso se o viciado conseguisse se manter longe da polcia pelo prazo de suspenso, durante o qual ele deveria permanecer sob controle judicial, sob pena de cancelamento do benefcio. Assim, em uma anlise tcnica, entende-se que no houve despenalizao do usurio de droga em 1995, o que s veio a ocorrer em 2001, com a edio da Lei n. 10.259/01, que criou os Juizados Especiais Federais e ampliou o rol dos delitos sujeitos jurisdio sumarssima dos JECs para aqueles cuja pena mxima seja de at dois anos, incluindo os crimes sujeitos a procedimento especial. Ainda que de forma no intencional, a situao do usurio foi alterada, no propriamente pelo legislador, mas pela interpretao jurisprudencial. A Lei n. 10.259/01 no previa a alterao do procedimento do delito de uso e porte de entorpecentes, pois visava apenas simplificao do procedimento dos crimes federais de pequeno potencial ofensivo, com penas superiores s previstas originalmente pela Lei n. 9.099/95. Porm, a jurisprudncia ampliou-lhe o alcance, estendendo sua aplicao a qualquer crime, mesmo fora da alada federal. Desta forma despenalizou-se o delito de porte de entorpecentes para uso pessoal por meio do correto entendimento que ampliou o alcance da lei para crimes julgados pela Justia Estadual403.

Antes de 1995, caso o usurio fosse condenado a uma pena de priso e multa, mesmo que no mnimo legal, o entendimento dos tribunais era no sentido de que no cabia a aplicao do artigo 60 do CP, que permite a substituio da pena de priso at seis meses por multa. Isso se dava pelo fato da lei 6.368/76 ser especial e o tipo estabelecer pena de multa cumulativa. Assim, o usurio era condenado pena de priso, mas beneficiado pelo sursis, o que significava na prtica que ele no era enviado priso, mas sofria todas as demais conseqncias, do processo e do estigma da condenao. Na verdade, o instituto do sursis bem amplo, sendo vetado apenas no caso de reincidente em crime doloso (art. 82, I, CP), podendo ser concedido se ao crime anterior tiver sido aplicada somente pena de multa (art. 77, p. 1., CP), ou caso tenham se passado mais de 5 anos desde a ltima condenao, quando o cidado deixa de ser considerado reincidente pela lei. 403 Cf. GOMES, Luiz Flvio. Juizados Criminais Federais: seus reflexos nos juizados estaduais e outros estudos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Deve ser criticado aqui no a despenalizao do porte de drogas, mas os meios utilizados para tanto. Considera-se que esse tipo de alterao deveria ter includo uma rediscusso mais ampla, ao invs ser feito de forma isolada, acidental. Na prtica, a despenalizao do usurio ampliou ainda mais as diferenas entre este e o traficante, tendo em vista ter sido mantida a poltica tradicional do encarceramento em massa da camada da populao mais pobre, que assume o papel de traficante e no de usurio, o que tem sido uma constante em nossa histria, conforme analisado por Vera Malaguti Batista, com base em ampla pesquisa nos arquivos do antigo Juizado de Menores do Rio de Janeiro:
a juventude de classe mdia e alta j conta com mecanismos privados de descriminalizao. Os projetos de descriminalizao do usurio deixam ainda mais expostos demonizao e criminalizao as principais vtimas dos efeitos perversos da excluso globalizada: a juventude pobre de nossas cidades recrutada pelo mercado ilegal e pela falta de oportunidades imposta pelo atual modelo econmico a que estamos submetidos404.

Cerca de um ano depois dessa lei, foi aprovada, finalmente, aps longa tramitao no Congresso, a nova lei de txicos, como analisado a seguir.

Cf. BATISTA, Vera Malaguti. O Tribunal de Drogas e o Tigre de Papel. A pesquisa da autora sobre processos do Juizado de Menores foi publicada sob o ttulo: Difceis ganhos fceis: Drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

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3.6. A Nova Lei de Txicos de 2002 3.6.1. Antecedentes O ano de 2002 no Brasil foi marcado pela aprovao no Congresso da nova lei de txicos, depois de onze anos de tramitao - foi parcialmente vetada pelo Presidente da Repblica - tendo a Lei n. 10.409 de 11.01.02, entrado em vigor com o veto ao captulo III que tratava dos crimes e das penas. Aps um momento inicial de perplexidade quanto vigncia e aplicabilidade dos dispositivos legais em decorrncia do veto, a jurisprudncia majoritria posicionou-se pela aplicabilidade apenas da parte processual da nova lei, mantendo-se os crimes e penas sob a gide da Lei n. 6.368/76. Tal soluo, no entanto, no foi unnime. havendo vrios autores que entendem dever ser aplicada integralmente a lei de txicos anterior, diante da impossibilidade de se esfacelar uma lei penal405. A Lei n. 10.409/02 originou-se, em sua essncia, do Projeto de Lei do Senado n 105/96 do Senado Federal, de autoria do Senador Ricardo Srgio, conforme se refere Eduardo Reale Ferrari406, pouco tendo a ver com o Projeto de Lei da Cmara n 1.873/91, de autoria de Elias Murad. As diferenas com relao a este ltimo so grandes, podendo ser apontadas: i) o Projeto Murad aumentava a pena do delito de trfico para 6 a 15 anos, enquanto que o projeto aprovado manteve a escala penal da Lei n. 6.368/76; ii) o Projeto Ricardo Srgio despenalizava a conduta do usurio, como constou da parte vetada da Lei n. 10.409/02, enquanto no outro projeto mantinha-se a pena de priso para o usurio (6 meses a 2) anos, e criava-se a figura do cedente (de pequena quantidade de droga para outrem, gratuitamente), com pena intermediria, de 2 a 8 anos, diferenciando-a do trfico; iii) o Projeto Murad, ao contrrio da lei que foi aprovada, no previa um procedimento especial com oferecimento de defesa preliminar. Originalmente, o Projeto de Lei n. 105/1996 (Projeto Ricardo Srgio) despenalizava o uso e o porte de entorpecentes para uso prprio (e equiparava o cedente a essa categoria), e previa as seguintes sanes educativas, ainda que de carter penal, no seu artigo 17, cumuladas com pena de trinta a sessenta dias-multa: a) advertncia; b) prestao de servio comunidade; c) insero e tratamento para dependentes em regime

Cf. FERRARI, Eduardo Reale. Nova Lei de Txicos: ausncia de poltica preventiva e suas aberraes jurdicas. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 11, v. 42, jan.-mar, 2003, p. 291. 406 Idem, p. 281-282.

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ambulatorial ou estabelecimento hospitalar adequado; d) suspenso da habilitao para conduzir veculo, por seis meses; e d) suspenso do porte de armas pelo mesmo prazo. Os termos da Lei n. 10.409/02, apesar das inovaes, mantm o usurio sob a gide do direito penal, submetendo-o a um processo penal com todas as conseqncias negativas que acarreta. Em que pesem as expectativas positivas com relao ao projeto de lei que veio a ser aprovado pelo Poder Legislativo, considerado avanado pela despenalizao do porte de entorpecentes, com a previso de penas alternativas para o usurio, o formato final da legislao foi frustrante. A nova lei de txicos foi tida por alguns autores como verdadeiro mostrengo jurdico, diante dos trinta e cinco vetos da Presidncia da Repblica, que atingiram cerca de 83% do texto. Apesar de se considerarem positivas algumas propostas constantes dos artigos de lei vetados, como o art. 24, 2o., que alterava o sistema do crime hediondo e permitia a progresso de regime em crimes de trfico e equiparados, aps o cumprimento de pelo menos um tero da pena em regime fechado que se entende deveria ter permanecido - bem como a ausncia de previso legal de pena de priso para o usurio de entorpecentes, o projeto no dotado da melhor tcnica jurdica e peca por equvocos, razo pela qual a melhor opo decididamente tenha sido a elaborao de um novo projeto. Nos esclarecimentos necessrios, Alberto Zacharias Toron informa que as crticas direita e esquerda que o projeto vem recebendo (...) decorrem do fato de ter se adotado uma soluo de compromisso entre as diferentes correntes de pensamento, e que, ao ser aprovado na Cmara, contou com o apoio de deputados com diferentes opinies sobre o tema, como Jamil Murad e Fernando Gabeira407. Por mais que se saiba das dificuldades para a aprovao de um projeto de lei de drogas, diante das controvrsias poltico-ideolgicas suscitadas pelo tema, a crtica feita deve ser mantida do ponto de vista tcnico, muito embora se reconhea as contribuies importantes trazidas, que podem servir de reflexo para a futura legislao. 3.6.2. Do captulo vetado A parte penal da nova lei de txicos, com a descrio dos crimes, foi integralmente vetada pelo Presidente da Repblica. A anlise de seus dispositivos

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TORON, Alberto Zacharias. A Nova Lei de Txicos: esclarecimentos necessrios. Boletim IBCCrim. n. 111. fev. 2002, p. 5-6.

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importante a fim de serem apontados os aspectos positivos e negativos aprovados pelo Legislativo. Em primeiro lugar, considera-se positiva em tese a proposta de total despenalizao do usurio, em relao qual foram previstas apenas medidas alternativas priso, muito embora seja duvidosa a tcnica jurdica adotada nesse particular, tendo em vista que o legislador no s deixou de indicar a escala penal de cada um dos delitos, como tambm no indicou a durao da pena. Nesse sentido, o artigo 20, vetado, previa o delito de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, em pequena quantidade, a ser definida pelo perito, produto, substncia ou droga ilcita que cause dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, e indicava como medidas aplicveis as previstas no art. 21, sem qualquer limites mnimos ou mximos. O problema bsico desse artigo a clara inconstitucionalidade em que incidiu o legislador ao no determinar os limites da sano. No referido artigo 21 esto previstas as seguintes sanes alternativas, no-privativas de liberdade: i) prestao de servios comunidade; ii) internao e tratamento para usurios e dependentes de produtos, substncias ou drogas ilcitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquitrico; iii) comparecimento a programa de reeducao, curso ou atendimento psicolgico; iv) suspenso temporria da habilitao para conduzir qualquer espcie de veculo; v) cassao de licena para dirigir veculos; vi) cassao de licena para porte de arma; vii) multa; viii) interdio judicial; ix) suspenso da licena para exercer funo ou profisso. Tais medidas podem ser aplicadas de forma cumulativa ou no. Com relao a esse ponto, concorda-se com o veto, diante da ausncia de previso legal da quantidade da sano ou, pelo menos, o limite da pena, pois o projeto, lamentavelmente, deixou de fixar normas precisas quanto a limites e condies das penas cominadas.... No mesmo sentido, comentaristas afirmam que a inteno de eliminar a pena de priso para os usurios de droga muito correta. Mas isso ficou escrito no projeto de maneira absolutamente atcnica (sic) e confusa... talvez nunca tenha havido um projeto de texto legal to mal cuidado...408. Alm de inapropriado do ponto de vista puramente tcnico, pois no haveria como se calcular a prescrio, nem se teria parmetros para ponderar as
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BIANCHINI, Alice. GOMES, Luiz Flvio. OLIVEIRA, William. Nova Lei de txicos e a disciplina do tratamento do dependente de drogas. Disponvel em: http://www.ibccrim.org.br.

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circunstncias do crime, h clara violao ao princpio da taxatividade e da reserva legal, diante da concesso de amplo grau de discricionariedade ao juiz. Tal indefinio poderia acarretar uma pena de carter perptuo ou ilimitado, geraria injustias e decises diferenciadas entre vrios juzes, por no ter sido previsto um limite. Ressalte-se que no se considera necessria a indicao de um limite mnimo, mas penas de um teto mximo, que poderia ficar a cargo do juiz, desde que se mantivesse a competncia do juizado especial criminal para o processo de porte de drogas. As medidas previstas no artigo 21 podem ser aplicadas cumulativamente, na forma do seu pargrafo primeiro409, o que gera um risco ainda maior de indefinio da sano, reforando a concluso pela necessidade de indicao de ao menos um limite mximo de durao temporal das medidas alternativas, sob pena de inconstitucionalidade. Outra impreciso do projeto vetado est na redao do artigo 20, que se refere a pequena quantidade, a ser definida pelo perito, utilizando-se de tcnica pouco precisa e no recomendvel, alm de inaplicvel e perigosa. A atribuio de um critrio subjetivo acerca da pequena quantidade de droga a critrio de cada perito que subscreve o laudo, alm de violar o princpio da taxatividade, e retirar poderes do juiz, poderia gerar opinies subjetivas e imprecisas, causar divergncias e iniqidades e ainda aumenta o risco de corrupo. Entende-se que o ideal nesse caso, de lege ferenda, seria estabelecer, por lei ou regulamento, indicativos tcnicos que fixassem, para cada substncia, limites mximos (e no mnimos) para posse e uso pessoal, o que seria mais seguro e permitiria ao usurio tomar as devidas precaues prvias, tal como ocorre na maioria dos pases europeus410. Esses limites, no entanto, no seriam obrigatrios para o juiz, mas meramente indicativos, podendo ser apreciado, no caso concreto, o elemento subjetivo como preponderante, desde que benfico ao acusado, garantindo-se a aplicao do princpio da insignificncia.

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Art. 21, 1o: Ao aplicar as medidas previstas nesse artigo, cumulativamente ou no, o juiz considerar a natureza e gravidade do delito, a capacidade de autodeterminao do agente, a sua periculosidade e os fatores referidos no art. 25. 410 Por exemplo, na Holanda, no h persecuo penal pela posse de at 5g de cannabis e 0,2g de outras drogas, enquanto que entre 5 e 30g de maconha a punio apenas por multa; na ustria o limite de ofensa sria com relao cannabis fixada em 20g de THC, e a pequena quantidade limitada a 2g (10% do limite de delito grave. Portugal, por outro lado, adota como critrio a quantidade individual de 10 dias (dose diria admitida 2,5g de maconha, 0,5g de haxixe e 0.5g de THC). Tambm definem a quantidade de uso: Finlndia, Blgica, Repblica Tcheca, Dinamarca, Alemanha, Espanha, cf. EMCDDA. Illicit drug use in the EU: legislative approach. Lisbon: EMCDDA, 2005, p. 26.

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Deve ser criticada a medida alternativa prevista no art. 21, II, qual seja a internao e tratamento para usurios e dependentes de produtos, substncias ou drogas ilcitas, em regime ambulatorial ou em estabelecimento hospitalar ou psiquitrico como pena, pelas mesmas razes j mencionadas na apreciao da inconstitucionalidade da Justia Teraputica (item 2.1.4.). Ressalte-se que a indeterminao da sano nesse tipo de medida teraputica poderia levar uma pessoa internao perptua em hospital psiquitrico, pelo simples fato de no conseguir se livrar de seu vcio, o que configura uma medida autoritria e violadora dos direitos humanos do usurio de drogas. Entende-se que o tratamento deve ser voluntrio, fora do direito penal, mas nunca imposto como pena pelo juiz. A lei de txicos de 2002, sob influncia da poltica oficial de drogas de 2002, apresenta uma viso conservadora da dependncia, e insiste na imposio do tratamento como pena411. O artigo 42, 1o, do projeto, felizmente vetado, prev ainda, como condio do sursis (art. 77, CP), o tratamento mdico ou a internao, e o 2o. impe ao acusado, como sano recusa do tratamento uma pena privativa de liberdade, cumulada ou no com penas restritivas de direitos. Tal disposio refora a concluso pela inconstitucionalidade da imposio do tratamento nos temos do artigo vetado, pois este era imposto pelo Estado ao viciado, sob pena de priso. Por outro lado, parece ser uma boa proposta do projeto vetado a alterao do sistema de dias-multa previsto na Lei n. 6.368/76, substituindo-se a referncia a 50 a 360 dias-multa, por apenas multa, pois isso permite a simplificao do procedimento, com a equiparao ao sistema previsto no Cdigo Penal. Passando para a anlise do delito de trfico de entorpecentes e equiparados, a proposta de alterao do tipo bsico do art. 14 pelo projeto vetado inclua mais duas aes descrio clssica do art. 12 da Lei n. 6.368/76, que j possua dezessete verbos. Foi proposta a incluso dos verbos traficar ilicitamente e financiar, o que se considera absolutamente dispensvel e incuo, mas no pelas mesmas razes apontadas nas razes de veto412.
No obstante o veto medida alternativa de tratamento no art. 21, a Lei n. 10.409/02 ainda confunde usurio com dependente, estando previsto o seguinte: i) tratamento espontneo (art. 12, 1o.. em vigor); ii) tratamento obrigatrio em caso de inimputabilidade (previsto no art. 29 da Lei n. 6.368/76); iii) tratamento como pena substitutiva (art. 44 do CP); iv) tratamento como conseqncia da transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95). 412 As razes de veto alegam que a nova redao no art. 14 promoveria uma "evaso de traficantes das prises", pois o verbo "traficar" acrescentado pelo projeto, poderia concentrar sobre si, em carter exclusivo, a aplicao da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes Hediondos), que impe o cumprimento integral da pena em regime fechado. Deve ser criticada no s a lei vetada como tambm os termos das razes de
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Dentre as outras propostas acertadamente vetadas est a nova redao do delito de associao para o trfico, previsto no art. 15413, com acrscimo de verbos e a previso de escala penal de 8 a 15 anos, que se mostra elevada demais e desproporcional conduta, assim como est em desarmonia com a legislao criminal brasileira existente, superando at o j excessivo aumento concedido pela Lei n. 8.072/90414. Mostra-se positiva, no entanto, a excluso do delito de contribuir de qualquer forma, antes previsto no art. 12, 2o. da Lei n. 6.368/76, por violao ao princpio da legalidade, por sua vaga e imprecisa descrio tpica, que no permite a apreenso de seu contedo para fins penais. Porm, absolutamente desnecessrias as propostas de tipificao de um novo delito de lavagem de dinheiro no artigo 18 do projeto vetado, pois j existe o tipo de lavagem de capitais previsto na Lei n. 9.613/98, no havendo qualquer razo para criar um outro tipo idntico. 3.6.3. Das disposies processuais e medidas de preveno O mais importante dispositivo previsto na nova lei de txicos que entrou em vigor foi o pequeno pargrafo segundo do artigo 12, que positivou a poltica de reduo de danos. Tal referncia mostra-se essencial para evitar problemas para os operadores de sade desse tipo de programa, que estavam sendo acusados criminalmente de contribuio ao uso de drogas pelo ato humanitrio de distribuir seringas descartveis visando a reduo da contaminao pelo vrus HIV e da hepatite C. Apesar da tmida referncia na lei de drogas, a base legal atual das polticas de reduo de danos inclui a regulamentao constante do plano oficial pelo Governo Lula de 2005, e a Portaria n 1.028/95 do Ministrio da Sade, como visto no item 3.3. desse captulo. J na parte processual que entrou em vigor, notam-se acertos e desacertos, devendo ser destacada positivamente a ampliao de algumas garantias da defesa, como a previso da defesa prvia antes do recebimento da denncia (art. 38), sendo

veto, a favor da lei dos crimes hediondos. Felizmente, a proposta do governo atual pela revogao de tal hedionda lei como estratgia de poltica criminal, como j se manifestou por mais de uma vez o Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos. Cf. BRASIL. Ministrio da Justia. Relatrio sobre o Sistema Penitencirio no Brasil: diagnsticos e propostas, 2005. Disponvel em: www.mj.gov.br 413 Art. 15. Promover, fundar ou financiar grupo, organizao ou associao de 3 (trs) ou mais pessoas que, atuando em conjunto, pratiquem, reiteradamente ou no, algum dos crimes previstos nos arts. 14 a 18 desta Lei. Pena: recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, e multa. 414 Dispe o art. 8 da Lei n. 8.072/90 que: Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no artigo 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

183 igualmente recomendvel o disposto no art. 38, 6o., que determina a aplicao da Lei n. 9.271/96 - que acabou com a revelia e alterou a redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Por outro lado, dispensvel a realizao de dois interrogatrios do acusado, como previsto na lei, dispositivo este que entrou em vigor e tem gerado muita discusso na jurisprudncia. A previso de medidas de investigao e de persecuo penal que ampliam os poderes da Polcia e do Ministrio Pblico, em detrimento de direitos e garantias individuais, porm, devem ser vistos com cautela. O artigo 33 da Lei n. 10.409/02 cita a lei do crime organizado (n. 9.034/95), permite a infiltrao policial em quadrilhas, o procedimento da controlled delivery - retardamento autorizado da ao policial -, enquanto que o art. 34 autoriza o acesso a dados e informaes fiscais, patrimoniais e financeiras, a vigilncia de contas-correntes e acesso aos sistemas informatizados dos bancos, interceptaes e gravaes telefnicas, mediante prvia autorizao judicial. Tais medidas precisam ser submetidas a rgido controle judicial, diante da gravidade da intromisso na vida privada dos indivduos, e s devem ser autorizadas em ltimo caso, mas a experincia tem mostrado que os Juzes tm cada vez menos controle sobre as investigaes, diante da flexibilizao dos princpios e da banalizao da intromisso estatal na esfera individual. A delao premiada foi ampliada, pois se a Lei n. 8.072/90 beneficiava o delator com a reduo da pena, pelo artigo 32 da nova Lei de Txicos o juiz poder at deixar de aplic-la ( 1o. e 2o.), medida considerada moralmente reprovvel, alm de arriscada, pois pode levar denunciao caluniosa. A flexibilizao de garantias processuais pelo sistema penal brasileiro pode ser apontada como um dos efeitos deletrios do modelo proibicionista: com a inteno de impedir e proibir a venda e o uso de txicos, ideal irrealizvel, destri a construo garantista elaborada com tanto zelo, e submete os cidados a uma total invaso de privacidade. Em termos gerais, portanto, no ano de 2005 continua em vigor a Lei n. 6.368/76, juntamente com a Lei n. 10.409/02, de acordo com a jurisprudncia, mantendose o modelo proibicionista pelo Brasil, ainda que levemente moderado, com a despenalizao do usurio, e o reconhecimento oficial da poltica de preveno denominada reduo de danos, embora mantida a violenta represso ao trfico, o que lota as penitencirias.

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No incio de 2006 encontra-se em discusso no Senado o projeto de lei de drogas elaborado no Governo anterior, que est em tramitao, tendo sido enviado ao Congresso logo aps o veto parcial Lei n. 10.409/02, como se v a seguir. 3.7. Projetos de Leis de Drogas em discusso no Congresso Nacional 3.7.1. Aspectos gerais Nas discusses dos projetos de alterao da lei penal de drogas que tramitam ou j tramitaram no Congresso Nacional h sempre uma grande polmica entre defensores das mais diversas posies. Mais do que discusses de cunho ideolgico destaca-se a importncia da realizao de estudos e debates entre especialistas para que se consiga chegar a uma linha racional de poltica criminal. H que se conscientizar os congressistas e a mdia em geral dos danos j causados ao pas pela aprovao de leis influenciada pelo direito penal simblico, alm do necessrio debate sobre os efeitos perversos do proibicionismo no Brasil, como forma de prevenir e reduo a violncia do sistema penal. Alm disso, uma lei penal deve ser clara em seus termos, com boa tcnica jurdica, alm de ser precedida de necessria e avaliao constitucional, o que no tem ocorrido nos ltimos tempos. Perde-se muito tempo discutindo leis com significado apenas simblico, e nenhuma eficcia na prtica, como o caso do projeto que aumenta penas para o trfico na porta de escolas, que j punido com alta pena; ou no caso do homicdio cometido sob a influncia do uso de drogas, que pretende valorizar a vida. Deixa-se de lado questes importantes, como a reduo de danos, de eficcia comprovada em pesquisas na proteo sade pblica, e discute-se apenas a punio. Sob a perspectiva alternativa, alguns projetos interessantes propostos j foram arquivados, como o PL n. 3.901/93, elaborado pelo CONFEN em 1992415, alm do que previa a descriminalizao de pequena quantidade de entorpecente e da maconha (PL n. 5824/01), que esbarrou no preconceito e na tendncia conservadora das duas Casas Legislativas. Os projetos mais avanados ainda em trmite dizem respeito a medidas de reduo de danos, como o PLC n 127/99, que trata de fornecimento gratuito de seringas e agulhas descartveis a usurios de drogas.

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O CONFEN na poca da elaborao desse projeto era presidido por ster Kosovski.

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Tabela I: Projetos de Leis de drogas e assemelhados em tramitao no Congresso Nacional416 No. Cmara 1.873/91 (autor Dep. Elias Murad) 3.901/93 (autor Dep. Eduardo Jorge) 4.385/94 1.183/99 (autor Dep. Eduardo Jorge) 127/99 (autor Dep. Freire Jr. PMDB-TO) 34/03 (autor Sen. Helio Costa) 205/03 2.950/00 (autor Dep. Henrique Fontana PT) 5.931/01 (Dep. Telma de Souza PT/SP) 4.898/01 (Dep. Nelson Pellegrino PT) 5.824/01 (Dep. Marcos Rolim PT/RS) No. Senado 105/96 (autor Sen. Ricardo Srgio) 094/93 41/93 Assunto Lei de drogas Proposta de poltica nacional de drogas elaborado pelo CONFEN Controle sanitrio do comrcio de drogas Fornecimento de substncias entorpecentes aos viciados. Trata do fornecimento gratuito de seringas e agulhas descartveis para usurios de drogas credenciados. Altera o art. 12 da Lei n. 6.368/76 aumento de pena no trfico prximo de escolas Altera o art. 121 para aumentar a pena do homicdio cometido sob influncia de droga. Atividades de reduo de danos entre usurios de drogas venosas. Prev como medidas aplicveis ao portador de drogas para uso prprio somente a pena de multa, recolhida ao FUNAD. Altera a lei 8080/90 para inserir captulo sobre ateno sade dos dependentes de drogas. Altera o art. 16 da Lei n. 6.368/76 para descaracterizar o crime desde que a quantidade de entorpecente no ultrapasse 5g; diminuindo a pena para 3 meses a 1 ano e pagamento. de 20 a 50 dias-multa; descriminalizao da maconha. Sistema Antidrogas Observao Transformado 10.409/02 na Lei n.

Julgado prejudicado pela aprovao do PL 105/96. Tramita na Cmara, j est pronto para pauta desde 08.04.00 Arquivado pela Mesa da Cmara em 31.01.03. Desde 09.06.05, na CCJC, Rel. Jos Divino (PMDB-RJ). Rel. Tasso Jereissati Na comisso de justia para ser votado h parecer contrrio. Apensado aos PLs 5.996/01 (Autor Dep. Elias Murad) e 127/99 (Autor Dep. Freire Jr.). Em anlise desde 29.04 na Comisso de Seguridade Social e Famlia. Arquivado em 13.09.02.

Arquivado em 31.01.03.

7.134/02

115/02

6.278/02 (Jos Carlos Coutinho/RJ) 6.108/02 (Poder Executivo)

Prev que o dependente receber tratamento e assistncia de servio social. Alterao da Lei n. 10.409/02.

Remetido ao Senado em 17.02.04, aguarda parecer da CCJC, com Rel. Sen. Romeu Tuma Arquivado em 31.01.03. Arquivado em 12.02.04, considerado prejudicado pela aprovao do PL 7.134/02.

No se pretende aqui esgotar todos os processos que j tramitaram sobre o tem, mas sim dar uma amostra dos mais relevantes, e ainda destacar alguns curiosos. Tabela atualizada em novembro de 2005.

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No o objetivo do presente trabalho a anlise de todos os projetos de lei em discusso no Congresso, pois se prope to somente o estudo do projeto de lei de drogas atualmente em tramitao, encaminhado pelo governo FHC logo aps o veto maior parte dos dispositivos da Lei n. 10.409/02 - Projeto de Lei do Poder Executivo n 6.108/02. Esse projeto do Poder Executivo tramitou por dois anos na Cmara dos Deputados, e foi apensado ao Projeto de Lei n. 7.134/02, originrio do Senado Federal (PLS n 115/02). A Cmara analisou os dois conjuntamente e aprovou no Plenrio, em 12.02.04, o Substitutivo da Cmara de Deputados (numerado como PLS n 7.134-B), sob a relatoria do Deputado Paulo Pimenta (PT-RS). Devido a alteraes feitas pela Cmara, o projeto retornou ao Senado, onde atualmente est em tramitao, sob o n. SCD 115/02. Para melhor compreenso da tramitao destes, optou-se por realizar uma anlise comparativa do projeto original elaborado pelo Poder Executivo em 2002 (PL 6.108/02), em contraste com o Substitutivo aprovado pela Cmara (PLS 7.134-B), atualmente em tramitao no Senado (como SCD n 115/02), tendo o Senador Romeu Tuma como relator, ressaltando suas semelhanas e diferenas, procurando balancear seus pontos positivos e negativos. Em linhas gerais, o projeto encaminhado pelo Executivo (n 6.108/02) mostra-se equilibrado, e mais prximo da redao original dos itens vetados da Lei n. 10.409/02, da qual complementar, enquanto que o substitutivo aprovado pela Cmara mais repressor e impe penas mais altas. Ambos os projetos so ainda muito tmidos, e pouco tocam na prpria estrutura proibicionista. Tendem para a despenalizao do usurio e um aumento desproporcional nas penas para o trfico. A anlise realizada nos dois projetos foca-se nos seguintes aspectos: a) no crime de trfico e associao: escala penal; regime inicial; liberdade provisria; substituio da pena; b) no crime de uso: tipo de pena prevista; escala penal; modalidades de penas alternativas; reincidncia penal. So esses os elementos mais importantes para a compreenso das possibilidades futuras do controle penal sobre as drogas ilcitas no Brasil. A conceituao de entorpecente nos respectivos projetos de lei bastante semelhante, apenas a proposta do Executivo se refere a produto, substncia ou droga considerados ilcitos ou que causem dependncia fsica ou psquica (artigo 14-A do Projeto de Lei n. 6.108/02), enquanto que o substitutivo da Cmara (PLS n 7.134/02, SCD n 115/02), em seu artigo 32 aduz apenas expresso droga, definida no 1o. do artigo 1

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como substncias ou produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. Em primeiro lugar tratar-se- do delito de uso, por ser o tratamento dado bem semelhante nos dois projetos, para depois se analisar os crimes de trfico. 3.7.2. O porte de entorpecentes para uso prprio nos projetos em tramitao Ao contrrio do que ocorre com relao ao trfico de entorpecentes, os dois projetos so semelhantes na abordagem do uso e do porte de drogas, e seguem a linha da despenalizao do usurio, mantendo a competncia dos juizados especiais criminais para o julgamento desse delito. Em ambos, o uso apenado com medidas educativas no restritivas da liberdade, o que demonstra um consenso de se evitar a estigmatizao do usurio pelo sistema penal. O projeto encaminhado pelo Executivo previa menos possibilidades de penas alternativas se comparado Lei n. 10.409/02, pois excluiu a cassao e a interdio temporria de licena para dirigir veculos, e a cassao de licena de porte de armas. Tais medidas, inclusive, constaram do projeto de lei da Cmara n. 3.901/93, elaborado em 1992 pelo CONFEN, considerado como inovador. Consideram-se essas medidas como pertinentes e adequadas, e por isso deveriam ser mantidas. Dentre as sanes alternativas, o projeto previu apenas a prestao de servios comunidade; o comparecimento a programa ou curso educativo e a atendimento psicolgico e multa, com prazo mximo de um ano, sem que a aplicao de tais medidas possa gerar reincidncia ( 10 do artigo 20-A). Dentro de uma perspectiva despenalizadora, a expressa recusa da caracterizao da reincidncia constitui opo bastante sensata, humanista e realista, infelizmente alterada pela Cmara. J no Substitutivo aprovado na Cmara, as penas previstas so: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade, e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28), pelo prazo mximo de cinco meses ( 4o.), que podem chegar a dez meses no caso de reincidncia ( 5o.). Consta ainda expressamente a possibilidade de o juiz encaminhar o acusado a tratamento com base em avaliao pericial que ateste a sua necessidade ( 2o. do artigo acima citado). Contudo, o substitutivo prev uma outra medida, bastante questionvel do ponto de vista da tcnica jurdica, para o caso de desatendimento pelo agente das condies a ele impostas. Nessa hiptese, prev o texto que o juiz poder submet-lo a outros tipos de penas restritivas de direitos, com durao de at trs meses.

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Em caso de novo descumprimento, o acusado estar sujeito s penas do crime de desobedincia (art. 330 do CP, pena de 15 dias a seis meses de priso e multa). Tal previso, alm de bastante complicada do ponto de vista dogmtico, mostra-se de difcil aplicao. Apesar de no estar claro o objetivo do legislador, se a inteno for a de obrigar o indivduo a se submeter a tratamento, isto seria uma clara violao dos direitos humanos do viciado. No caso de no cumprimento das medidas alternativas, do ponto de vista garantista, a medida a ser tomada semelhante hiptese da evaso da priso. Suspende-se a prescrio da pretenso executria at que o apenado volte a cumprir a pena. Nesse meio tempo, fica sujeito caracterizao da reincidncia, o que poder ser-lhe prejudicial no futuro. Ambos os projetos, portanto, seguem a linha da despenalizao as diferenas j destacadas, e rejeitam a descriminalizao do usurio, que ainda mantido sob controle penal, ainda que menos rgido. 3.7.3. O delito de trfico de drogas nos projetos de lei Os dois projetos em anlise tm uma diferena marcante quanto quantidade de pena prevista em lei para o crime de trfico de drogas. No encaminhado pelo Executivo, a escala foi fixada bem prxima da atual: de 3 a 15 de priso, enquanto que no outro a pena foi bastante aumentada para 5 a 15 anos, ou seja, a pena mnima sofreu um aumento considervel. Provavelmente a razo para tal diferena est no objetivo de impedir a aplicao da Lei n. 9.714/98 (penas alternativas), o que leva concluso que o substitutivo pretende manter uma vertente repressora, influenciada pelo direito penal simblico, na lei de drogas. O crime de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de drogas apenado mais severamente no projeto do Executivo, com pena de 3 a 5 anos de recluso, enquanto que o substitutivo da Cmara prev pena de deteno, de 1 a 3 anos ( 2o. do art. 32). A punio dos atos preparatrios ao trfico de drogas semelhante em ambas as propostas (art. 33 do Substitutivo e art. 15-A do projeto do executivo), e foi fixada em recluso, de trs a dez anos, o mesmo podendo ser dito para o delito de associao, cuja penalidade foi mantida a mesma j prevista na Lei n. 6.368/76, de 3 a 10 anos (arts. 34 e 16-A, respectivamente).

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No entanto, h uma diferena marcante na definio do tipo de associao para trfico, que consiste na expresso reiteradamente, que exigida to somente pelo projeto do Executivo. A descrio do delito mais ampla no substitutivo da Cmara, que menciona reiteradamente ou no, ou seja, no exige a prtica reiterada de mais de um crime, que o requisito da estabilidade da quadrilha ou bando, tradicionalmente exigido pela legislao brasileira. A outra diferena que o projeto do executivo exige a habitualidade para o delito de associao mas inclui a associao eventual como causa de aumento de pena (artigo 23-A, inciso IX), mantendo a situao atual. Trata-se de pequena diferena que tem conseqncias prticas bastante importantes, sendo certo que a doutrina penal exige a inteno de praticar vrios delitos como requisito para a caracterizao do crime de bando, sob pena de se punir pelo simples concurso de agentes, e equiparar condutas bastante diferentes entre si. Sob esse aspecto, o substitutivo elaborado pela Cmara mais punitivo. A tipificao do ato de financiar constitui uma inovao, pois no consta da Lei n. 6.368/76, sendo apenado mais severamente pelo substitutivo da Cmara (art. 35, pena de oito a vinte anos), do que pelo projeto do Executivo (art. 16-C, pena trs a quinze anos). Em ambos a pena de recluso e multa. Este ltimo projeto previa ainda um delito autnomo para a ao de promover, comandar ou financiar grupo ou organizao, na prtica de qualquer dos crimes previstos nos artigos 14-A, 16-A e 18-A (trfico, associao para o trfico e lavagem de dinheiro para o trfico). Alm disso, em ambas as propostas se prev, na lei especial, um delito especfico de lavagem de dinheiro do trfico de drogas, ainda que com a mesma pena j prevista no art. 1o. da Lei n. 9.613/98, que trata especificamente da lavagem de dinheiro. Tal fato j havia sido bastante criticado nas razes de veto aos artigos da Lei n. 10.409/02. Em ambos os projetos em anlise incluiu-se um delito novo, que pune a ao de colaborar, direta ou indiretamente, ainda que como informante, com grupo, organizao ou associao destinada prtica de ... trfico de drogas, com pena de recluso, de dois a seis anos, e multa (artigos 17-A e 36). O substitutivo da Cmara pune o delito de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas no art. 38, com pena de deteno de seis meses a trs anos e multa, e cassao da licena para dirigir pelo mesmo tempo da pena, alm de uma figura qualificada no nico, que aumenta a pena no caso de transporte coletivo de passageiros. Por outro lado, o outro projeto (artigo 22-A) punia apenas com apreenso do

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veculo, cassao da habilitao e multa, a conduta de dirigir veculo de espcie diversa das previstas no CBT, aps ter consumido produto, substncia ou droga ilcita. Algumas das causas de aumento de pena estavam previstas apenas no projeto encaminhado pelo Executivo, mas acabaram excludas posteriormente, tal como a previso do aumento de pena no caso de o agente ter obtido ou procurado obter compensao econmica (inciso VI do artigo 23-A), ou quando o agente portava mais de uma modalidade de produto, substncia ou droga considerados ilcitos (inciso VIII do mesmo dispositivo), que no constam do substitutivo da Cmara. Por outro lado, chama a ateno em ambos os projetos a proposio expressa da proibio da anistia, graa ou indulto, liberdade provisria, alm da determinao do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, para os condenados pelos delitos de trfico e assemelhados, que constam de ambos os projetos (artigos 24-A, 2o. e 43 do Projeto do Executivo, e art. 43 do SCD), e a proibio de apelar em liberdade (art. 43-A, nico; e 58). Como nica diferena entre as propostas, o substitutivo garante a apelao em liberdade para os primrios de bons antecedentes, ainda que isso se mostre um tanto contraditrio com a vedao da liberdade provisria. Verifica-se que essa proposta em tramitao, comum a ambos os projetos, mostra-se mais punitiva do que um dos artigos vetados da Lei 10.409/02, que permitia a progresso de regime em crime de trfico aps o cumprimento de um tero da pena em regime fechado. O endurecimento do regime carcerrio, idntico ao previsto na LCH, alm de estar na contramo dos estudos mais recentes, demonstra o desconhecimento da realidade do sistema penitencirio brasileiro, e as conseqncias nefastas da lei dos crimes hediondos, que em quinze anos s tornou piores as condies carcerrias e aumentou a violncia, no obtendo nenhum impacto na reduo da criminalidade. A tendncia de endurecer o cumprimento da pena privativa de liberdade, comum a ambos os projetos, vai na contramo das propostas penitencirias mais atuais, e esbarra na inconstitucionalidade de tais previses, que esto em discusso no Supremo Tribunal Federal417. Os projetos de lei contrariam inclusive as propostas do
Recentemente, vrios ministros do Supremo Tribunal Federal vm concedendo liminares para assegurar o direito progresso de regime aos que cumprem pena pela prtica de crimes hediondos, at o julgamento final do HC n 82.959, no qual se discute a inconstitucionalidade da vedao da proibio de regime prevista no art. 2o., 1o., da Lei n. 8.072/90 (MC no HC 85.808/DF, Rel. Seplveda Pertence, DJU de 04/05/05; HC 84.770/SP, Rel. Cezar Peluso, DJU de 12.04.05; MC no HC 85.677/SP, Rel. Gilmar Mendes, DJU de 04.04.05; MC no HC 85.859/DF, Rel. Eros Grau, DJU de 15.03.05; MC no HC 85.440/SP, Rel. Carlos Brito, DJU de 16.02.05; HC n 85.465/MG, Rel. Marco Aurlio, DJU 15.02.05).
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Governo atual, consubstanciadas no ltimo relatrio do DEPEN, que defendem a revogao da Lei dos Crimes Hediondos. Por fim, ressalte-se que o Substitutivo aprovado na Cmara e em tramitao no Senado, veda expressamente a converso das penas privativas da liberdade em penas restritivas de direito, o que constitui outro retrocesso, tendo em vista a recente deciso do Supremo Tribunal Federal que deferiu a substituio418. Ainda no se conseguiu no Brasil aprovar um projeto de lei de droga racional, baseado em estudos e pesquisas, que pudesse levar a um consenso, ainda que negociado, entre Executivo, Legislativo, Judicirio e sociedade civil. So muitos desencontros, emendas, alterao de artigos e de palavras, aumentos de penas, sem qualquer base racional, mas apenas simblica. A ampla maioria dos projetos de drogas prevem vrios verbos na punio do trfico com uma nica escala penal, sempre alta e misturam condutas diferentes, sempre na linha de aumentar a represso, o que s agrava a situao. A comparao da legislao brasileira com as leis penais de drogas da maioria dos pases europeus demonstra como, dentro de um mesmo sistema proibicionista, pode-se optar por linhas diversas, algumas mais racionais do que outras. Dentre outros aspectos, sob uma perspectiva garantista, de crtica interna ao sistema, entende-se que uma lei de drogas que se pretenda racional deve separar as drogas leves das drogas pesadas; determinar o mximo da quantidade destinada a uso pessoal, seja na tipificao do delito ou na fixao da pena; prever delitos diferentes para o pequeno, o mdio e o grande traficante; bem como admitir a possibilidade de punir sem a aplicao da pena de priso tambm em alguns casos de trfico. So medidas que podem ser implementadas de curto a mdio prazo, e podem ajudar a tornar menos injusto e violento um sistema em que as prises esto lotadas por pessoas pobres e analfabetas, que ao voltarem para o convvio em sociedade, depois de cumprir a pena em regime integralmente fechado, em penitencirias superlotadas, saem mais violentas, brutalizadas, sem emprego e totalmente inseridas na criminalidade.

HC N. 84.928-MG, Rel. Min. Cezar Peluso. Sentena Penal. Condenao. Trfico de entorpecente. Crime hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituio por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previso legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevncia. Distino entre aplicao e cumprimento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentena de primeiro grau. Interpretao dos arts. 12 e 44 do CP, e das Leis nos 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previso legal de regime integralmente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, no impede seja esta substituda por restritiva de direitos. Publicado no DO de 11.11.05.

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3.7.4. Anlise das propostas de alterao legislativa A semelhana entre os projetos e a lei de txicos atual com relao ao delito de trfico to grande, pela linha de poltica criminal repressiva seguida, que se chega a concluso que nada ir mudar, enquanto no se alterarem as percepes com relao ao fenmeno da droga. Entre si, os projetos tambm so muito parecidos, o que marca uma posio de continuidade da poltica criminal atualmente em vigor, com pequenas alteraes pontuais. O modelo proibicionista continua intacto, apenas refora-se a j marcada diferenciao entre traficante e usurio, mantendo-se este inserido dentro do Direito Penal. Suas propostas de despenalizao do usurio, mesmo que sejam benficas, so ainda muito tmidas, pois insistem em manter o controle penal sobre o uso de todas as drogas, independente de quantidade, e que o uso no cause qualquer risco concreto aos demais. Com relao ao traficante, algumas variaes foram notadas, como a previso do delito do colaborador que se aplica aos chamados olheiros do trfico, que atualmente equiparada ao trfico e sujeito s mesmas penas, enquanto que pelo substitutivo (art. 36) teria sua pena diminuda para dois a seis anos. Em sua essncia, caso seja aprovado o substitutivo, a situao continuar a mesma, pois o agente ter que cumprir a pena em regime fechado, sem direito a progresso de regime, liberdade provisria ou substituio de pena, situao injusta e inconstitucional. A criao de novos delitos em nada alterar o sistema penal, pois a massa prisional que responde por trfico no constituda pelos financiadores ou pelos grandes traficantes, mas apenas pelos pequenos ou mdios comerciantes da droga. A questo da reincidncia no est muito clara no substitutivo - ponto extremamente negativo -, pois mantem-se a estigmatizao do usurio, alm do risco indireto de priso, no caso de ele no cumprir as determinaes do Juiz, ainda que por crime de desobedincia. No se considera tampouco recomendvel a proposta de tratamento obrigatrio prevista no substitutivo, diante das inmeras questes que envolvem a imposio da cura, e idealizao da abstinncia, que nem sempre compatvel com as condies pessoais do dependente. Percebe-se que o discurso do legislador est marcadamente influenciado pela idia de pena-tratamento, o que caracteriza uma concepo repressiva e autoritria.

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Na verdade, as proposies legais constantes do substitutivo aprovado na Cmara pouco alteram a legislao penal atual. A opo pelo modelo repressivo mantida juntamente com os efeitos perversos na sociedade decorrentes dessa escolha. Os projetos de lei sobre o controle penal de drogas em trmite no Congresso Nacional no apresentam perspectivas de alternativas mais amplas e apenas mantm o usurio fora da priso, como j ocorre hoje, refletindo o conservadorismo e a poltica repressiva do legislador. Em especial os dois projetos analisados pecam pela falta de discusso com a sociedade e especialmente pela linha autoritria de poltica criminal seguida. A influncia do modelo proibicionista norte-americano no Brasil muito forte, em especial o impacto recai sobre o Legislativo que tem reiteradamente recusado medidas alternativas, preferindo tratar a questo das drogas ilcitas dentro do direito penal e com o uso prioritrio da pena de priso. Em que pese a despenalizao do usurio j ter sido reconhecida pelo legislativo, aps ter sido trazida pela jurisprudncia, a abertura foi muito restrita, continuando a problemtica do trfico a ser tratada da mesma forma, com penas cada vez mais duras. O objetivo do trabalho propor uma reflexo para que se possa chegar a outras solues, como as que sero apresentadas ao final desse estudo.

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IV PROIBICIONISMO, SISTEMA PENAL E SOCIEDADE Diante do modelo concretamente implementado, resta analisar o impacto da poltica proibicionista na realidade social, tendo por base duas avaliaes: i) ter o modelo proibicionista conseguido reduzir o consumo e limitar o acesso s drogas consideradas danosas?; ii) a proibio tem contribudo para evitar os riscos sade pblica decorrentes do uso de drogas?; iii) a utilizao do controle penal tem conseguido pacificar as relaes sociais? Na anlise proposta, se est revertendo o foco para a sociedade impactada por essa poltica, com o objetivo de apontar as conseqncias, efeitos e influncias do controle penal sobre as drogas ilcitas na realidade social e no sistema jurdico. Assim, no se ir entrar na discusso moralista se o uso de drogas positivo ou negativo para a humanidade, mas sim se a proibio do uso de determinadas drogas, e a limitao do direito daqueles que desejam assim faz-lo justifica-se pelos resultados alcanados por essa experincia na prtica. Por outro lado, parte-se do pressuposto de que no h como se negar que determinadas substncias ilcitas, como outras lcitas - lcool e tabaco -, podem causar danos sade pblica e individual. Porm, se questionar a escolha de proteger eventuais riscos sade pblica mediante a utilizao da forma mais drstica de controle social, e as conseqncias sociais dessa escolha. O estudo da questo da droga como problema scio-econmico inclui necessariamente a avaliao do custo social da proibio, a ser medido no s em termos de sade pblica, mas tambm em termos econmicos, jurdicos e penitencirios. Sero trazidas contribuies de especialistas de outras reas, como a economia, a sociologia e a antropologia, que investigam a realidade social que circunda o direito e o influencia, assim como influenciada por ele. Na anlise de polticas pblicas, mostra-se necessrio tentar estimar o custo social da droga, constitudo no s pelos custos sanitrios (doenas provocadas pelo consumo), mas tambm pelos gastos com preveno e represso, acidentes e, sobretudo, o custo da delinqncia ligada droga419. Apesar das dificuldades de estimar custos to complexos, essa estimativa necessria na medida em que seu desconhecimento fortalece

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KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 222.

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o prprio modelo proibicionista que baseado na premissa da eficcia da proibio, considera que seus benefcios compensem os custos. No presente estudo de poltica criminal, mesmo reconhecendo as dificuldades dessa avaliao, procurar-se- demonstrar alguns aspectos da realidade social brasileira sob o impacto da proibio da droga, e as conseqncias da aplicao de um direito penal repressivo nessa rea. 4.1. A Droga como um Problema Scio-econmico 4.1.1. A droga como mercadoria Em uma perspectiva de estudo interdisciplinar de poltica criminal, para melhor compreender o objeto proibido: a droga, substncia que por um critrio normativo passa a ser tratada como ilcita, devem ser considerados alguns princpios bsicos das cincias econmicas. Define-se drogas ilcitas como mercadorias que circulam em mercados ilegais, que so consumidas pelos indivduos para alterar seu estado de conscincia420. Por ser a droga uma mercadoria ilegal, seu usurio no um consumidor como os outros, pois se torna um indivduo mergulhado na ilegalidade, pelo carter singular da economia ilcita de interao entre oferta e demanda, em decorrncia da interveno pblica que interdita e reprime o consumo e o comrcio421. Dentre as caractersticas especficas da circulao de uma mercadoria em um mercado ilcito devem ser avaliadas: a produo, o trfico internacional e a distribuio final; a variao do preo da droga, de acordo com a oferta e a procura; a demanda e sua relao com os preos, regulados pela oferta, disponibilidade e consumo; e finalmente a interferncia da proibio no mercado. Em primeiro lugar, considera-se que o valor da substncia elevado diante das dificuldades impostas pela lei para sua comercializao, como afirma Kopp: o aumento da represso e, portanto, do risco, leva os revendedores a aumentar o preo422. Alm disso, o mercado ilcito no prev nenhum tipo de controle sobre a qualidade das substncias consumidas, quanto composio, potencialidade, alterao, ou eventual com outras, o que pode ocorrer para aumentar dos lucros. O usurio
420

KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998. O autor economista francs, pesquisador do Laboratrio de Economia Pblica da Sorbonne, e especialista em estudos das leis relativas a atividades ilcitas e criminosas. 421 Idem, p. 8. 422 Ibidem, p. 58.

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sai ainda mais prejudicado, e no tem a quem reclamar, enquanto que a quantidade de drogas disponvel no mercado ilegal determina fenmenos de seleo adversa, cuja sada nivelar por baixo a qualidade dos produtos oferecidos
423

. O modelo

proibicionista refora os riscos dos usurios, pela m qualidade do produto vendido, o que pode acarretar, inclusive, o aumento do nmero de overdoses, alm de outros problemas de sade nos usurios, e incrementar os custos de atendimento mdico. As estimativas indicam ser a produo mundial de drogas muito superior ao consumo424, o que dificulta ainda mais sua avaliao. Por ser um mercado ilcito, no registrado e criminoso, as estatsticas refletem apenas uma aproximao realidade, pelo pouco grau de confiana dos dados. Em termos aproximados, segundo a ONU, o mercado de drogas atinge o exorbitante nvel de US$ 300 bilhes anuais425. Para compreender o impacto do proibicionismo, deve-se avaliar o dado concreto que o grande mercado consumidor de droga no mundo todo no se inibe pela proibio, nem muito menos diante do controle penal ou da ameaa de encarceramento. As estatsticas sobre o consumo de drogas de 2005 estimavam em 200 milhes os usurios de drogas no mundo, equivalendo a 5% da populao adulta426. Esse nmero foi superior a 2004, que foi calculado em 185 milhes de usurios - 3% da populao mundial, ou 4,7% da populao entre 15 e 64 anos de idade -, o que demonstra no ter se conseguido deter o aumento do consumo pela poltica proibicionista. A cannabis a droga ilcita mais consumida no mundo, e s perde para o lcool e o tabaco, lcitos. Seu mercado hoje o mais importante dentre as drogas ilcitas, tanto pelas quantidades envolvidas como pelos lucros gerados427. Segundo a ltima estimativa das Naes Unidas cannabis usada por cerca de 160 milhes de pessoas (nmero superior a 2004, estimado em 150 milhes), enquanto que h 26 milhes de consumidores de drogas sintticas (tipo anfetaminas)428, e 8 milhes de usurios de ecstasy; alm de pouco mais de 13 milhes de pessoas consomem cocana429. Dos 15 milhes de usurios de opiceos, h mais de 10 milhes que fazem uso
KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998 Ibidem, p. 16. 425 Fonte: Naes Unidas, 2004. 426 Fonte: UN Drug Report 2005. Executive summary, chapter 1: trends in the world market, p. 5. 427 Um estudo do GAFI de 1990 sobre a lavagem de dinheiro sobre o volume de negcios de drogas no mundo indicava 122 bilhes de dlares, que seria constitudo 61% sobre as vendas de maconha e haxixe, 29% pela cocana e 10% pela herona. KOPP, Pierre, op. cit. p. 102. 428 Segundo o ltimo relatrio da ONU, houve uma pequena reduo do nmero de usurios de anfetaminas em 2005, enquanto se manteve o mesmo nmero de usurios de ecstasy, em comparao com o Relatrio Mundial de Drogas da ONU de 2004, World Report ONU, 2004, v. I, analysis, p. 8. 429 Foi detectado um pequeno aumento no nmero de usurios de cocana no mesmo perodo.
424 423

197 de herona430. Tais estimativas confirmam o forte apelo popular da droga como mercadoria, e o crescimento de sua demanda, ainda que proibida. Na anlise do comportamento dos usurios de drogas, Kopp afirma que estes ... no so insensveis aos sinais do mercado (...) e reagem s mudanas nos preos das drogas, substituindo um produto por outro e, em certos casos, refreando o consumo431. Contudo, Kopp rejeita a tese da irracionalidade do consumo de drogas, pois entende que:
mesmo tendo se tornado um consumidor regular, o indivduo conserva um resduo de capacidade de escolha que ele utiliza para tentar otimizar seu consumo de droga num ambiente estimulante em que as variveis so a renda, o preo, a dependncia e o prazer proporcionado pela droga num ambiente estimulante em que as principais variveis so a renda, o preo, a dependncia e o prazer proporcionado pela droga432.

Por uma opo poltica (e econmica) decidiu-se manter esse grande e lucrativo mercado na ilicitude, o que significa no reconhecer oficialmente a existncia dessa indstria milionria, movimentadora de bilhes de dlares anuais livres de impostos. A pretexto de proteger a sade pblica, os responsveis pela adoo de tal poltica consideram a proibio a melhor forma de lidar com o problema, assim como as convenes internacionais das Naes Unidas. A preveno sempre foi deixada de lado pelos proibicionistas, que davam prioridade mxima, inclusive em termos de investimentos, engrenagem repressiva. Foi preciso que uma panepidemia de AIDS assolasse o planeta para que se comeasse a pensar mais seriamente em preveno e reduo de danos, e visualizassem os srios riscos a que estavam submetidos os usurios de drogas na clandestinidade. Sob a perspectiva econmica, o regime de proibio das drogas constitui uma modalidade institucional especfica que mergulha os agentes no mundo das transaes ilegais e cria formas de organizaes particulares433, tanto os usurios como os comerciantes. A proibio faz com que o mercado de drogas possua caractersticas especficas como a de privar os agentes das transaes ilegais dos meios oficiais de resoluo de conflitos, como o Judicirio. A ausncia de lei e de direito escrito nas transaes envolvendo mercados ilcitos expe as intervenes a transaes de custo muito

Houve um aumento no nmero de usurios de pio e de herona entre 2004 e 2005, segundo as mesmas fontes. 431 KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 244. 432 Idem, p. 56-57. 433 Ibidem, p. 125.

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198 alto, que incluem a corrupo dos agentes pblicos434. A experincia tem mostrado que os meios alternativos de resoluo de conflitos no comrcio de drogas costumam tender para a corrupo e a violncia armada. Por vezes, porm, os comerciantes realizam acordos de atuao no mercado, por meio da formao de cartis. Para manter seu negcio, o mercado ilcito da droga utiliza estratgias como corrupo, ameaas e violncia, e assim garantir a circulao as mercadorias. Alm disso, o o recrudescimento da represso ao trfico de drogas acompanhado de uma queda da deteno mdia no caso de crimes no ligados droga, e de um aumento de sua freqncia435, ou seja, o excessivo e caro aparato policial destinado represso da droga faz com que outros tipos de crime sejam menos investigados e punidos, j que o enfoque da represso est no negcio da droga. A resposta oficial proibicionista no s foi incapaz de deter a produo e o consumo, como acabou fortalecendo o mercado das drogas ilcitas, que se beneficia da ilegalidade. Deu-se prioridade a uma concepo moralista e criminalizante nas representaes construdas sobre o fenmeno da droga, mas deixou-se de lado a questo poltico-social e a importante dimenso econmica da droga436. Como parece bvio, o controle penal no inibe o consumo nem a produo porque no tem condies de impedir o funcionamento de um potente mercado ilcito que fabrica, fornece e distribui com eficincia e lucratividade seu produto. Os resultados da represso penal e da estratgia de combate militar s drogas no alcanaram a reduo da produo ou do consumo de estupefacientes. O negcio se desenvolveu, o mercado ilcito incrementou as vendas e os preos baixaram, junto com o aumento do consumo. Alm disso, os traficantes internacionais se organizaram, tendo se especializados e aproveitado da globalizao, enquanto que no mercado do varejo a violncia aumentou, assim como a qualidade e a pureza dos produtos consumidos pelos usurios decaiu. No entanto, por mais que se reconhea uma certa organizao nesse mercado, o trfico de entorpecentes bem menos organizado do que se imagina. Considera Kopp que a imagem mais comum da organizao centralizada de traficantes no corresponde realidade, pois o comrcio de entorpecentes estaria mais prximo de um tipo
REUTER, Peter. Cross national comparison. Rand Corporation, 1993, apud KOPP, Peter. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 126. 435 KOPP, Pierre, op. cit. p. 89. 436 OLMO, Rosa del. A legislao no contexto das intervenes globais sobre drogas A legislao no contexto das intervenes globais sobre drogas. Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, Rio de Janeiro, v. 7, n. 12, p. 70.
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de oligoplio pouco cartelizado. Contrariamente ao discurso miditico, a criminalidade funciona como um oligoplio com um certo vis de concorrncia, e no como um monoplio. Seus agentes agrupam-se em organizaes que diferem de empresas clssicas e reagem s mudanas de seu meio segundo modalidades (...) surpreendentes 437. Para o autor, as redes constituem a forma de organizao do trfico, atuando da seguinte forma: freiam a circulao de informaes e fracionam a cadeia de produo, composta por intermedirios de alta mobilidade, e seus procedimentos so reorganizados e redefinidos permanentemente, ou seja, a especializao acompanhada por grande instabilidade. Assim, a capacidade de criar novos mercados que aumenta a oferta e a agilidade de seus operadores, o que muito difere do modelo imaginrio de uma hierarquia do tipo mafiosa. As redes do trfico no so idnticas e se mostram eficientes justamente porque conseguem se adaptar s necessidades locais e nacionais, no sendo possvel a generalizao de suas caractersticas. Ao contrrio do modelo proibicionista uniforme que tenta control-lo, o trfico adaptado economia e diversidade local. No campo jurdico, a estratgia tem sido a generalizao das condutas e a uniformizao das normas; qualquer tipo de associao para comrcio de drogas equiparado ao indefinido conceito de crime organizado, de forma a ampliar a atuao repressiva. Os tipos penais so genricos e no diferenciam a posio ocupada pelo agente na rede do trfico, a escala penal a mesma, se mostrando o direito penal alheio fenomenologia do trfico de drogas. Detecta-se uma distncia enorme entre o fenmeno real da droga e de seu mercado, da percepo dos elaboradores das polticas pblicas proibicionistas. Prosseguindo na anlise, h que se destacar a peculiar situao brasileira, pela dimenso diferenciada do fenmeno nos pases em desenvolvimento. 4.1.2. A economia da droga no Brasil Em termos econmico-sociais deve ser destacado que o Brasil hoje uma economia de mercado onde os controles morais so fracos, a tica no se enraizou no comportamento cotidiano, especialmente dos polticos e empresrios, e onde a lei no vista pela populao como justa e equnime438. Trata-se de um pas onde a informalidade e os mercados ilcitos, incluindo a sonegao fiscal e a corrupo, so muito significativos, o que refora essa cultura da ilegalidade, na qual o trfico de drogas est inserido.
437 438

KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 128. ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 49.

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A indstria da droga no Brasil funciona de forma peculiar, visto que o pas no figura como produtor de drogas na geopoltica internacional, mas atua como rota de consumo e de passagem das drogas tradicionalmente produzidas em pases vizinhos como Peru, Bolvia e Colmbia, que so exportadas para os mercados consumidores da Amrica do Norte e Europa439. Pesquisas realizadas apontam no s para a existncia de rotas de trfico por todo o interior da Amaznia, com pistas clandestinas de pouco e decolagem, mas tambm de vrios laboratrios de transformao da coca. Segundo Argemiro Procpio, na regio amaznica as atividades de explorao de mo-de-obra ligadas ao trfico j teriam se tornado mais lucrativas do que as atividades econmicas lcitas da regio440. Constata-se a existncia de cultivo da maconha na regio nordeste do pas, destinado ao consumo interno, mas que no suficiente para suprir a demanda, razo pela qual a maior parte da maconha consumida no Brasil vem do Paraguai, havendo ainda indcios de presena de cultivos da droga na fronteira com aquele pas, na regio do Estado de Mato Grosso441. A seduo para os agricultores passarem do plantio lcito para o ilcito muito grande, tendo em vista a diferena das dirias pagas442, o que s favorece o agronegcio da droga no Brasil. A demanda pela droga alta, segundo pesquisa realizada em 2001, que indica a maconha como a droga ilcita mais consumida no Brasil, com 6,9% de uso na vida, com populao estimada de usurios na vida de 3.249.000 pessoas, percentual este muito inferior aos EUA, com 34,2%, Reino Unido e Dinamarca, com 25% e 24,3% respectivamente. Em seguida, no Brasil, as preferncias vo para os solventes, com 5,8% e os orexgenos (medicamentos utilizados para estimular o apetite, que no esto sujeitos a controle de vendas por no serem considerados psicotrpicos) com 4,3%443.

A mais recente grande apreenso de cocana no Rio de Janeiro foi feita de forma curiosa: duas toneladas de cocana chegaram da Colmbia por avio at Mato Grosso do Sul, de onde seguiram para o Rio de Janeiro, onde foram embaladas em peas de carne congelada, preparadas para exportao. A cocana droga seguiria para Portugal, onde o quilo da droga atingiria o preo de US$ 35 mil. A operao era complexa, com ramificaes em Lisboa, no Suriname e na Colmbia. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/online/rio/169840996.asp 440 Cf. PROCPIO, Argemiro. O Brasil no mundo das drogas. Petrpolis: Vozes, 1999. 441 IULIANELLI, Jorge Atlio Silva. Brasil Rural: a cannabis e a violncia. Drogas e Conflito. n. 11. nov de 2004, p. 7-16. 442 Segundo IULIANELLI, enquanto a cebola paga entre R$ 7,00 e R$ 10,00, a maconha paga entre R$ 20,00 e R$ 100,00 a diria, op. cit., p. 7. 443 Segundo CARLINI, E.A. [et al.]. I Levantamento domiciliar sobre o uso de drogas psicotrpicas no Brasil: estudo envolvendo as 107 maiores cidades do pas: 2001. So Paulo: CEBRID Centro Brasileiro de Informaes Sobre Drogas Psicotrpicas : UNIFESP Universidade Federal de So Paulo, 2002.

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Com relao facilidade de acesso s drogas no Brasil, na mesma pesquisa, 69,9% das pessoas consideraram muito fcil o acesso maconha, e 45,8% disseram o mesmo com relao cocana. Apesar de subjetivas, tais comentrios permitem que se tenha uma idia de como o mercado de drogas acessado pelos consumidores, no tendo a proibio conseguido limitar o acesso a elas. Tabela II: Brasil, uso em vida das diferentes drogas, 2001

Fonte: CEBRID. I Levantamento Domiciliar de Uso de drogas no Brasil, 2001.

Apesar da escassez de pesquisas, um dado interessante deve ser destacado, por contrariar o senso comum: a grande quantidade de usurios entre a parcela da populao mais carente e excluda - os meninos de rua. Segundo o levantamento comparativo do CEBRID, enquanto o uso de droga em vida entre estudantes chega a 24,7%, esse nmero sobe para 88,6% entre os meninos de rua de So Paulo444, o que os coloca como foco principal de usurios de drogas e, conseqentemente, do sistema penal. Cerca de 50% deles informaram j terem usado cocana e maconha, e 59,6% j experimentaram solventes, droga mais consumida entre essa parcela da populao carente.

CARLINI, E.A. [et al.]. I Levantamento domiciliar sobre o uso de drogas psicotrpicas no Brasil: estudo envolvendo as 107 maiores cidades do pas: 2001. So Paulo: CEBRID Centro Brasileiro de Informaes Sobre Drogas Psicotrpicas : UNIFESP Universidade Federal de So Paulo, 2002.

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No h como negar que o mercado brasileiro da droga est plenamente operante, ainda que as autoridades vez por outra consigam apreender parte da carga circulante, conforme se deduz das estatsticas oficiais da Polcia Federal sobre as apreenses efetuadas445. Nos grandes centros urbanos o negcio mais lucrativo a distribuio das drogas aos consumidores, atividade que absorve grande parte dos excludos do sistema econmico, ou seja, de trabalhadores informais margem da atividade lcita. Os jovens favelados, pertencentes s classes mais baixas, so hoje a mo-de-obra mais utilizada pela indstria da droga do Rio de Janeiro para fazer chegar ao consumidor a mercadoria. O salrio pago aos soldados do trfico, que exercem funes desde soltadores de foguetes a gerentes da boca, passando pelos avies, so os mais altos do mercado para quem no tem estudo ou profisso, apesar dos riscos inerentes atividade ilcita, e da violncia, que atinge especialmente os jovens446. A situao dos menores de idade que so cooptados pelo trfico nas favelas e periferias, sem que o Estado adote polticas sociais eficientes, reflete outro efeito perverso da poltica de drogas no modelo proibicionista: a marginalizao dos jovens favelados e sua insero no mercado ilcito de drogas, onde morrem cedo. Os meninos pobres ocupam papis menores no trfico, mas no menos importantes, pois transportam armas e drogas para os adultos, e ainda servem de olheiros para informar sobre a aproximao da polcia447. Desta forma, a atividade econmica ligada ao trfico de drogas no Brasil fortalecida pela falta de perspectivas, desemprego e excluso social, que empurram jovens e agricultores ao negcio da droga, que mesmo ilcito, ou talvez por isso, permite o aumento do lucro e d oportunidades de vida a pessoas sem acesso ao mercado de trabalho formal, e ainda paga salrios superiores ao mercado formal, ainda que se considerem os benefcios sociais oficiais. Na anlise da situao social brasileira, a face mais perversa do desemprego se caracteriza pelo fato de que o contingente anual de criminosos engrossado pela massa de jovens que jamais ocuparam um vaga no mercado formal de
Em setembro de 2005, a Polcia Federal apreendeu cerca de duas toneladas de cocana embaladas em carne congelada e preparadas para exportao, o que foi a maior apreenso de cocana pura da histria do estado. PF apreende duas toneladas de cocana e desmonta esquema. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/online/rio/169840996.asp. 446 ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 30. 447 A relao entre a criminalizao da droga e a delinqncia juvenil analisada por SPOSATO, Karyna Batista. Criminalizao das Drogas e Delinqencia juvenil. In: REALE JNIOR, Miguel (Coord.). Drogas: aspectos penais e criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, p. 201.
445

203 trabalho448, que constituem o grupo social mais vulnervel a ser utilizado pelo trfico. Nesse sentido, considera Tlio Kahn que:
a correlao entre os dois fenmenos existe, porm fraca, condicional e relativa449, pois no trfico de drogas a situao est ligada ao desemprego estrutural, ou seja, de uma massa de excludos, em sua maioria jovens, que constituem um contingente de reserva que jamais entrou ou entrar no mercado de trabalho, o que tender a acentuar a relao entre desemprego e criminalidade450.

Na anlise dos lucros dos traficantes de droga no Brasil, h que se diferenciar entre os diversos setores do trfico, pois obviamente quanto mais alta a posio, maiores os lucros. Mesmo os pequenos traficantes (no por acaso a ampla maioria dos presos e identificados), recebem bons salrios no comrcio de drogas no Rio de Janeiro, como analisa Alba Zaluar:
com a venda de apenas 200g de cocana pagam um quilo ao matuto ou intermedirio que a deixou em consignao. Dos 500% de lucro, a metade vai para o dono da boca, 30% para o gerente e 20% para o vapor. Os pequenos avies no recebem salrios, como se proclama. Recebem cargas para vender, pelas quais so responsveis, e tm acesso droga para consumir um pouco. S quando a vendem que conseguem uma pequena parcela dos lucros451.

Em So Paulo452, o trfico possui semelhanas e diferenas com o Rio de Janeiro. Na maior cidade do pas, a droga igualmente um grande negcio, mas o mercado heterogneo e dividido por rea scio-econmica. O tipo de droga vendida em cada regio depende do poder aquisitivo da populao e dos costumes locais453. Naquela cidade, diferentemente de outros locais, nota-se o aumento significativo do uso de crack454 entre jovens desprivilegiados, que ganhou mais adeptos na dcada de noventa455, embora ainda seja praticamente desconhecido no Rio de Janeiro em outros locais do pas.

KAHN, Tlio. Cidades Blindadas: ensaios de criminologia. So Paulo: Sicurezza, 2002, p. 14. Idem, p. 12. 450 Ibidem, p. 13. 451 ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 34. 452 Sobre as relaes entre o Estado e o crime organizado, e o trfico em So Paulo, confira MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. So Paulo: IBCCrim, 1998. 453 MINGARDI, Guaracy; GOULART, Sandra. As drogas ilcitas em So Paulo: o caso da cracolndia. So Paulo: ILANUD, 2001, p. 13. 454 Alm de So Paulo, o uso de crack foi contatado na Regio Sul do Brasil, onde alcanou o percentual de 0.5% de uso na vida, o maior do pas. Fonte: CEBRID, Levantamento Domiciliar, 2001. 455 MINGARDI, Guaracy; GOULART, Sandra, op. cit., p. 15.
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A ampla participao de jovens no mercado ilcito da droga tambm verificada no trfico paulista, onde os micro-traficantes so em sua maioria jovens entre 16 e 27 anos, que atuam como autnomos, e vivem basicamente da venda de maconha e crack. Constituem cerca de 80% dos presos por trfico, pois, segundo Mingardi, no tm boas ofertas para os policiais que os prendem. So desorganizados, pobres e a maioria vende drogas para sustentar seu vcio (a proporo de dois desempregados para um viciado, segundo a pesquisa do ILANUD), e o nico vnculo que possuem com as organizaes de traficantes na qualidade de clientes456. Na rede de trfico, no limite entre a simples quadrilha e uma forma mais organizada de crime, atuariam os pequenos traficantes, varejistas, que trabalham com quantidades inferiores a 10 quilos, que podem ser autnomos ou gerentes de boca, os quais muitas vezes tm antecedentes criminais por trfico ou crimes contra o patrimnio. J os mdios traficantes trabalhariam tanto no atacado quanto no varejo, conseguindo lidar com at 250 quilos, e normalmente compram diretamente dos traficantes internacionais. Pouco se sabe sobre os grandes traficantes, a no ser que a maioria deles se dedica ao trfico internacional, na qualidade de atacadistas457. Mas o lucro fomentado pela atividade ilcita no exclusivamente decorrente do trfico de drogas, podendo ser tambm estendida a qualquer outro mercado ilcito. Por exemplo, citam-se o contrabando e a contrafao, os quais, apesar de ilegais e reprimidos fortemente pela polcia, com o apoio das indstrias estabelecidas (de computadores, udio-visual, de brinquedos, etc.), so facilmente visualizados nas grandes cidades nas figuras dos camels e dos vendedores de ruas, que conseguem tirar seu sustento desse tipo de atividade paralela. Sobre a economia ilegal, afirma-se que:
a ocupao das principais ruas pela camelotagem informal e ilegal misturou (sic) uma sada para o desemprego (...) O trfico de drogas e de armas, que penetrou com incrvel facilidade no segundo principal centro urbano do pas [Rio de Janeiro], completou o quadro de fraqueza institucional e opo fcil pelo crime458.

importante que se desmistifique, no entanto, a relao entre pobreza e criminalidade, como analisa Alba Zaluar, pois tal considerao, alm de preconceituosa,

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MINGARDI, Guaracy; GOULART, Sandra. As drogas ilcitas em So Paulo: o caso da cracolndia. So Paulo: ILANUD, 2001, p. 16. 457 Idem, p. 17. 458 ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 31.

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no corresponde realidade, pois apenas uma pequena minoria dos desprivilegiados comete crimes, apesar de sua alta representatividade nas estatsticas penitencirias459. Na realidade social brasileira, ainda mais do que em outras sociedades, a simples criminalizao ou a represso venda de determinadas mercadorias no tem condies de impedir sua comercializao informal, que j faz parte e tolerada pelas prticas sociais. A aplicao da lei penal nesses casos no inibe o comrcio ilcito, s aumenta a superlotao das cadeias. O mercado ilcito da droga fortalece o trfico, e os traficantes s aumentam seus lucros, beneficiados por vrios fatores decorrentes dessa ilegalidade: ausncia de controle sobre a mercadoria, inexistncia de burocracia, iseno de impostos e facilidade de contratao de funcionrios, que so submetidos a condies arriscadas de trabalho, mas so muito bem pagos. Nesse crculo vicioso, se incluem ainda a prpria agncia policial e outros setores da burocracia estatal, que se alimentam dos lucros das atividades ilcitas no Brasil por meio da corrupo, que vai muito alm do trfico de drogas460. Com tais consideraes, percebe-se a estreita ligao entre a situao econmico-social do Brasil e a criao de condies favorveis manuteno dos mercados ilcitos. O crculo vicioso se fecha: consumidores compram drogas, traficantes vendem, os excludos do sistema se empregam na indstria ilcita com salrios melhores; traficantes precisam comprar armas, o comrcio ilegal quer vender armas; os lucros dos trficos (de drogas e de armas) so exorbitantes; as altas esferas do poder tm sua representao na indstria, e absorvem parte do lucro; o dinheiro sujo circula e precisa ser lavado; as instituies financeiras lavam o dinheiro; a indstria do controle do crime quer vender segurana, a populao aterrorizada quer comprar segurana; a guerra s drogas cara, mas o dinheiro pblico... Todos lucram de alguma forma, menos a sade pblica sai ainda mais prejudicada, mas no por mortes decorrentes de overdose de drogas, aparente justificativa da punio, mas sim pela violncia e pelas mortes que envolvem o exerccio da atividade ilegal do trfico de drogas. As vtimas da violncia do trfico de drogas no tm voz, e por
Calcula a autora que o percentual de pobres que optam pela carreira criminosa na comunidade por ela estudada (Cidade de Deus, no Rio de Janeiro), seria de menos de 1%, pois em um universo de populao estimado entre 120 e 150 mil pessoas, se teria aproximadamente 380 pessoas envolvidas com trfico de drogas e 1.200 pessoas envolvidas com roubos e furtos, em pesquisa realizada em 2004. In: ZALUAR, Alba, op. cit. p. 30. 460 Cf. SCHILLING, Flvia. Corrupo: ilegalidade intolervel?: Comisses Parlamentares de Inqurito e a luta contra a corrupo no Brasil. So Paulo: IBCCrim, 1999.
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isso suas vidas possuem pouco valor. Em resumo, apesar de tudo, os lucros so considerveis, um grande negcio. 4.1.3. Droga e violncia So grandes as dificuldades de se estabelecer parmetros de medio de violncia, e de relacion-la com a estratgia proibicionista de controle de drogas, pois h que distinguir fatos concretos do sentimento de insegurana constatado nas grandes cidades, incentivado pelos meios de comunicao, que superestimam os crimes violentos e organizados461. A influncia da mdia na elaborao de polticas repressivas muito forte, de modo que a forma como a mdia retrata a criminalidade, autores e vtimas, tem influncia na realidade social, na administrao da justia e na legislao penal462. Diante disso, deve-se ter cautela na abordagem do tema violncia, ainda que de forma incidental, para no se deixar contaminar com a imagem retratada pelos jornais e revistas, que normalmente do muito destaque violncia decorrente do trfico de drogas, especialmente no Rio de Janeiro. Por outro lado, independentemente de sentimentos de insegurana, deve ser levado em conta que a violncia sempre foi uma constante nas relaes sociais brasileiras e especialmente no tratamento dos presos463, e que a repressiva e violenta interveno do Estado brasileiro na problemtica da droga no foge regra. Porm, para que se consiga precisar o nvel da violncia no Brasil h necessidade de referncias seguras, razo pela qual se convencionou utilizar a taxa de homicdios dolosos por 100 mil habitantes como medida que permite a comparao com outros pases464. Levando-se em considerao dados estatsticos, confirma-se que o Brasil possui uma alta taxa de violncia, tanto se comparada com os pases desenvolvidos, como chama a ateno o fato de apresentar o dobro da taxa dos pases em desenvolvimento465. Com relao ao nmero de mortes, os dados sobre homicdios nos
KAHN, Tlio. Cidades Blindadas: ensaios de criminologia. So Paulo: Sicurezza, 2002, p. 14. afirma que os meios de comunicao acabam selecionando os tipos de violncias e criminalidades relevantes.. e direcionando o modo como devem ser solucionados, p. 14. 462 Idem, p.19. 463 Sobre as prises no Brasil remetemos dissertao de mestrado: RODRIGUES, Luciana Boiteux de Figueiredo: O Panptico revertido: uma histria da priso e a viso do preso no Brasil. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito da UERJ, abril, 2000. 464 KAHN, Tlio, op. cit., p. 22. Na ausncia de indicador mais preciso, convencionou-se a utilizao dessa medida de violncia. 465 Idem, p. 23, que acrescenta que, na Amrica Latina, o Brasil aparece em quarto lugar, superado apenas pela Colmbia, Honduras e Jamaica, p. 24.
461

207 centros urbanos brasileiros so confiveis466 e alarmantes. Ao se comparar a taxa do Brasil e da Amrica Latina em geral, pode-se ter uma idia do grave problema atual.
Tabela III: Taxas de homicdio em diferentes pases da Amrica Latina (por cem mil habitantes) Pas Argentina BRASIL Rio de Janeiro So Paulo Belo Horizonte Canad Chile Santiago do Chile Colmbia Bogot Cali Medeln Espanha Estados Unidos Mxico Cidade do Mxico Ano 1997 1997 1998 1998 2000 1992 1989 1995 1990 1997 1995 1995 1993 1993 1995 1995 Taxa de Homicdios 9,9 28,1 52,8 55,8 26,3 2,2 2,9 2,2 74,4 49,2 112 24,8 0,5 9,9 40 19,6

Fonte: Adaptado dos dados do BID, atualizado por Piquet (1999), trazido por Beato (2001).

Pelos dados do quadro, o Brasil possui uma taxa de homicdios mais de trs vezes maior do que a da Argentina, ficando s atrs da Colmbia, que lida com uma guerra civil em seu territrio. Mais impressionantes so as altas taxas das cidades do Rio e de So Paulo, acima das ocorrncias na cidade de Bogot, de Medelln e da Cidade do Mxico. Para Kahn, so vrios os fatores que parecem ser os maiores responsveis pelo fenmeno da violncia latino-americana, regio que apresenta a maior taxa de homicdios por regies, podendo ser destacados uma combinao explosiva de modernizao e urbanizao aceleradas, desigualdade social, padres de consumo de primeiro mundo, liberdade poltica e ausncia de freios morais e religiosos, assim como a produo de drogas e a economia estagnada em alguns pases467. Segundo dados da ONU de 1995, no Brasil as armas de fogo so utilizadas em 88% das mortes, o que situa o pas como o de maior proporo de homicdios por arma de fogo no mundo. A maior parte das vtimas de pobres468, havendo ainda uma forte associao entre homicdios e nvel scio-econmico, o que foi constatado por Kahn na
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Os homicdios constituem os registros mais confiveis, sendo baixas as hipteses de subnotificao. KAHN, Tlio. Cidades Blindadas: ensaios de criminologia. So Paulo: Sicurezza, 2002, p. 25. 468 KAHN, Tlio. Cidades Blindadas: ensaios de criminologia. So Paulo: Sicurezza, 2002, p. 100-101.

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cidade de So Paulo. Alm disso, a violncia urbana, assim com a concentrao do trfico de drogas, est nos grandes centros. Apesar das diferenas entre o Rio de Janeiro e So Paulo, na anlise da relao entre o mercado de drogas e a violncia medida pela taxa de homicdios, destaca-se como um dos efeitos do proibicionismo a violncia decorrente do trfico de drogas: tudo leva a crer, portanto, que a proibio aumenta a incidncia desses crimes e no baixa consideravelmente o consumo469. Com o crescimento generalizado do nmero de mortes ocasionado pela violncia no pas na ltima dcada, mais da metade dos crimes ocorreram no Rio de Janeiro e em So Paulo470, grandes plos urbanos e industriais, porm de maneira diferenciada, pois o trfico de drogas se organiza de forma diversa nas duas cidades. Isso refora a anlise de Kopp, no sentido de que as redes se organizam de acordo com o meio onde atuam, e reagem de forma flexvel s mudanas471. Sob o ponto de vista da poltica criminal, ressalta-se a necessidade de o direito levar em conta os aspectos reais do fenmeno que pretende tratar, de forma a reduzir o efeito negativo da interveno penal, bem como para avaliar sua convenincia e necessidade. Aponta Mingardi para a existncia, no Rio de Janeiro, de um modelo organizacional em grande escala como ponto mais marcante do trfico carioca472, ou seja, de um mercado verticalizado de vendas de droga, enquanto que em So Paulo se teria um mercado liberal clssico, com vrios vendedores e maior diversidade de drogas vendidas. Considera-se o alto nmero de mortes violentas como diretamente proporcional desorganizao do trfico, pois estas decorrem das disputas entre os grupos de traficantes pelo controle territorial e do mercado, e resultam da fragmentao que at hoje caracteriza o mundo do crime do Rio de Janeiro473. Em 1992 estimava-se que 65% dos homicdios dolosos ocorridos na cidade do Rio de Janeiro tinham alguma ligao com o trfico de drogas, o que o levou concluso que o trfico de armas e o trfico de drogas,

ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 76, citando CARLINI, 1993 e COTRIM, 1991. 470 EVANGELISTA, Helio de Arajo. Rio de Janeiro: violncia, jogo do bicho e narcotrfico segunda uma interpretao. Rio de Janeiro: Revan, p. 17. 471 KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 128. 472 MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. So Paulo: IBCCrim, 1998, p. 132. 473 SOARES, Luiz Eduardo. Meu casaco de general: 500 dias no front da Segurana Pblica do Rio de Janeiro. So Paulo: Cia. das Letras, 2000, p. 267

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quando interligados, constituem as dinmicas criminais mais perversas em curso na sociedade brasileira474. A partir da dcada de noventa, o trfico carioca se tornou mais violento e perigoso, em especial porque os traficantes eram cada vez mais novos475. Diz-se que a priso dos antigos lderes do trfico teria contribudo para essa mudana de perfil, com o surgimento de novas e mais jovens lideranas, cada vez mais violentas e com armamentos mais pesados. Na anlise de Alba Zaluar, os jovens das classes populares, evadidos da escola e facilmente recrutados para morrer nas disputas infindveis entre as quadrilhas, e entre elas e a polcia, disseminou-se a ideologia da chefia truculenta. Hoje, entre eles, o negcio da droga especialmente lucrativo, e o chefe no pode mais vacilar476. A reduzida idade dos traficantes, as disputas violentas pelos territrios comerciais, alm da instvel organizao interna das faces, que passaram a brigar entre si, sem acordos de diviso do mercado, somada repressiva e corrupta interveno policial, foram fatores que contriburam para o aumento da violncia decorrente do trfico de drogas no Rio de Janeiro nas ltimas dcadas. Pesquisa realizada em 1997, por outro lado, aponta para o aumento da violncia por parte dos policiais em confronto com criminosos, e do uso excessivo da fora pela polcia carioca, diante do alto ndice de letalidade das aes repressivas. A maioria das vtimas era de moradores de favelas, a proporo de policiais atingidos foi nfima e a autpsia revelou casos de execuo sumria, ao mesmo tempo em que vrios policiais foram condecorados por bravura477. Apesar do estudo no fazer referncia questo do trfico de drogas, a grande maioria dos enfrentamentos policiais no Rio de Janeiro se d em decorrncia da represso ao trfico, ou pelo menos a pretexto de faz-lo. A situao de So Paulo se apresenta um pouco diferente, pois segundo Mingardi, sua organizao mais se aproximaria de um mercado liberal clssico, com multiplicidade de redes e de vendedores, alm de maior diversidade de drogas vendidas. Outra caracterstica seria sua atuao menos violenta naquela cidade, constatada pelo autor a ausncia de correlao direta entre o trfico e o aumento da violncia. Apesar
SOARES, Luiz Eduardo. Meu casaco de general: 500 dias no front da Segurana Pblica do Rio de Janeiro. So Paulo: Cia. das Letras, 2000, p. 267. 475 Nesse sentido, chama a ateno de EVANGELISTA, Helio de Arajo. Rio de Janeiro: violncia, jogo do bicho e narcotrfico segunda uma interpretao. Rio de Janeiro: Revan, p. 58, que at 1986, os traficantes apresentavam faixa etria mais elevada do que ocorre atualmente. 476 ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 50. 477 CANO, Igncio. The use of lethal force by police in Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, ISER, 1997, p. 79-81.
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de afirmar que a maioria das chacinas naquela cidade tem realmente a ver com o trfico, Mingardi sustenta, com base em pesquisa do NEV/USP478, que o maior percentual dos homicdios decorre de outras causas, (motivos fteis, brigas em bar, vingana, brigas em famlia, etc.). Contudo, essa perspectiva no nega a correlao entre trfico e violncia, ao mesmo tempo em que permite a reflexo sobre porque o trfico em So Paulo seria aparentemente menos violento do que o do Rio de Janeiro. A hiptese de Soares no sentido de que a maior organizao do trfico estaria ligada a um maior grau de comprometimento do Estado, o que levaria a menos conflitos armados e causaria menos mortes479. Tal anlise permite supor-se que o trfico paulista tem se mostrado mais organizado e submetido a um maior controle dos traficantes, que continuam vendendo seus produtos ilcitos sem serem importunados por aes violentas, seja de rivais, seja da polcia. Porm, ainda so desconhecidas e demandam maiores reflexes, as razes pelas quais as redes da droga paulista fazem menos uso de violncia e no disputam o mercado entre si. Mesmo que o exemplo do Rio de Janeiro no possa configurar um modelo nico de trfico de drogas, a situao da cidade emblemtica, pela maior visibilidade do problema. Diferentemente de outras cidades brasileiras como So Paulo, onde as reas mais pobres se concentram em periferias afastadas do centro, assim como capitais de outros pases com bolses de pobreza em seu entorno, a localizao da concentrao urbana desfavorecida carioca refora o contraste entre excluso social e a riqueza, com a proximidade do trfico e da violncia. Os moradores das favelas vivem em reas de risco e sofrem nos confrontos entre policiais e traficantes. Nesse aspecto, o movimento480 de venda de droga no Rio facilitado pela localizao estratgica nos morros, que por constiturem um espao social onde o Estado no chega, de urbanizao precria e sem assistncia social, abrigam as redes de distribuio e a moradia dos traficantes do varejo, protegidos da ao policial; alm de se situarem prximas das zonas de consumo, onde vivem os usurios de poder

MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. So Paulo: IBCCrim, 1998, p. 136. Idem, p. 267-268. 480 Para a compreenso do fenmeno do trfico de entorpecentes no Rio de Janeiro, preciso definir no que consiste o termo movimento, que designa naquela cidade o mercado informal ilegal de drogas principalmente maconha e cocana que se espalha, no varejo, nas aglomeraes urbanas de baixa renda (favelas, conjuntos habitacionais de baixa renda e bairros da periferia). MISSE, Michel. Malandros, marginais e vagabundos: a acumulao social da violncia no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: IUPERJ, 1999 (Tese de doutorado).
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aquisitivo mais alto. Outro incentivo a ampla disponibilidade de recrutamento da mo de obra de jovens excludos do mercado de trabalho formal, feito na prpria favela. Assim, em especial no Brasil e nos pases em desenvolvimento, a violncia pode ser apontada como outro grave efeito perverso da criminalizao da droga, pois o funcionamento de um mercado ilcito marginalidade e pela ausncia da presena estatal, inclusive na resoluo dos conflitos. E os conflitos decorrentes do comrcio de drogas so resolvidos, em sua grande parte, por meio da violncia armada, entre traficantes rivais ou entre eles e a prpria polcia que, legitimada pela lei, utiliza a violncia para combater o trfico de drogas e os traficantes. Essas condies fazem com que os jovens constituam o grupo mais vulnervel, seja como agressores ou vtimas. De fato as maiores vtimas da violncia so os jovens empregados do trfico, que tm vida curta, em virtude do perigo e da troca de tiros com a polcia e com as faces rivais que dominam outros pontos de venda de drogas. Em dados recentes, as mortes por arma de fogo so hoje a principal causa de mortes entre jovens menores de 18 anos, e estes ndices subiram substancialmente desde o fim dos anos setenta481. Alm desses efeitos j apontados, Soares ainda acrescenta outras dinmicas criminais perversas, que devem ser consideradas no estudo do modelo proibicionista, que so as seguintes: a desorganizao da vida associativa e poltica das comunidades, e das estruturas familiares; a imposio de um regime desptico s favelas e bairros populares; o recrutamento de fora de trabalho infantil e adolescente, depois descartados pela morte prematura; a disseminao de valores belicistas contrrios ao universalismo democrtico; o estmulo estigmatizao da pobreza e dos pobres, alm de servirem de fonte de muitas outras atividades criminosas482. A reflexo sobre a opo de poltica criminal de drogas deve necessariamente levar em conta dados reais, para que se possa encontrar uma estratgia compreensiva para lidar com esse grave problema. A pretexto de proteger a sade pblica deixa-se de proteger a vida e ignoram-se os efeitos perversos que atingem a sociedade. Desta forma, a interveno do Estado na questo das drogas quase nenhuma - em se contabilizando o percentual das apreenses e prises dentro do universo grandioso e

DOWDNEY, Luke. Crianas do trfico: um estudo de caso de crianas em violncia armada organizada no Rio de Janeiro, 2003, p. 166. 482 SOARES, Luiz Eduardo. Meu casaco de general: 500 dias no front da Segurana Pblica do Rio de Janeiro. So Paulo: Cia. das Letras, 2000, p. 267-269.

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milionrio da droga - mas ao mesmo tempo intensa, considerando-se os crescentes conflitos armados da polcia com traficantes, em especial no Rio de Janeiro. 4.1.4. Droga, corrupo e lavagem de dinheiro Ao abordar o tema da droga, lvaro Pires483 analisa que nos delitos de txicos no h um desvio conflitual entre um ato e uma vtima, sendo a ao pro ativa das autoridades (flagrantes e incurses policiais) que produzem uma srie de efeitos perversos no prprio funcionamento do sistema jurdico, como o problema da corrupo, que constitui a forma de interveno da polcia no limite da legalidade. Com a criminalizao da droga, autoriza-se a polcia a prender quem de qualquer forma concorra para o trfico, ou mesmo aquele que faz uso de uma droga considerada ilcita. Na questo da droga, ocorre exatamente o que nos diz a Criminologia Crtica, no estudo do controle social: a norma cria o delito. Ao se atribuir ao sistema penal a funo de controlar o uso de determinadas substncias, ampliando-se a interferncia do sistema punitivo na vida pessoal dos cidados, aumenta-se o nmero de pessoas potencialmente destinadas a entrar no sistema penitencirio. No h dvidas que o negcio bastante lucrativo, h demanda de consumo, h pessoas sem emprego querendo trabalhar, o plantio ou a importao do produto compensam diante do preo final de venda. Por que ento as pessoas iriam se abster de cooperar com essa indstria, comprando ou vendendo, apenas porque ela ilcita, ou imoral? A prpria valorao individual sobre a falta de potencialidade lesiva de determinadas substncias proibidas leva ao aumento do nmero de pessoas que se dedicam a esse mercado, sem culpa. Apesar dos riscos sade pblica, no h como se negar que o produto deve gerar um alto grau de satisfao e prazer no seu consumo484, alm do grau maior ou menor de dependncia criada, o que faz com que as pessoas queiram consumir cada vez mais as drogas. Ser a ameaa de pena suficiente para reduzir o consumo? Diante da clara incapacidade de impedir a venda ou o consumo, a polcia atua apenas eventualmente, quando interessa e da maneira que interessa. Ainda que a agncia policial fosse eficaz, bem aparelhada e incorruptvel, o que no ocorre em
PIRES, lvaro. La politique lgislative et les crimes double face : lements pour une theorie pluridimensionnelle de la loi criminelle. Rapport dexpert lintention du Comit Special du Snat du Canada sur les drogues illicites, 2002, p. 64-65. 484 Sobre a fenomenologia das dependncias e a questo do prazer, confira LOUREIRO, Cludio Silva. O prazer no fenmeno das dependncias. In: SILVEIRA, Dartiu Xavier da; MOREIRA, Fernanda Gonalves (Orgs.). Panorama atual de drogas e dependncias. So Paulo: Atheneu, 2006, p. 15-21.
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nenhum pas do mundo, no seria capaz de impedir que a indstria da droga mantivesse suas atividades em funcionamento, nem muito menos o sistema penitencirio teria condies de absorver todos aqueles que praticam os crimes previstos na lei de txicos, principalmente no caso brasileiro. Ao analisar a corrupo da polcia brasileira, Julita Lemgruber afirma que:
a corrupo constitui marca registrada das nossas polcias () est longe de ser um desvio de conduta espordico, atribuvel falta de idoneidade deste ou daquele agente; trata-se de um fenmeno disseminado e arraigado, tanto quanto a tortura ou o uso excessivo de fora ( )A atuao da polcia est muito longe de restringir-se a uma etapa investigativa preliminar, incluindo, ordinariamente, a resoluo dos crimes, por meio de um sistema informal de justia sem julgamento operado no mbito das prprias delegacias; A corrupo pode se traduzir na exigncia de dinheiro ou de vantagens indevidas o que popularmente se denomina extorso ou na venda da liberdade e outras formas de poupar pessoas da aplicao da lei em troca de uma certa soma em dinheiro. Tais trocas so ainda mais difceis de se detectar do que a extorso, por constiturem crimes sem vtimas, que ademais costumam contar com a cumplicidade ativa dos beneficirios 485.

Portanto, se o tipo de poltica pblica proposta o proibicionismo impossvel de ser realizado na prtica, a polcia fica liberada mais do que nunca para selecionar os casos em que vai atuar. Abre-se ento o campo para a corrupo, diante da grande margem de discricionariedade dos policiais, reforada pela falta de razoabilidade e da impossibilidade concreta da implementao da poltica oficial de abstinncia e proibio do controle. Somado a isso, acrescentem-se as deficincias tcnicas das leis de txicos, que por serem amplos e genricos seus tempos facilitam eventuais abusos de poder. Por mais que reconhea a existncia de bons policiais e a dificuldade do trabalho da polcia nesse irracional modelo proibicionista, os problemas da agncia policial no Brasil so graves do que em outros pases. Segundo pesquisas, a corrupo e a violncia so os dois tipos de denncia mais freqentes no mbito de atuao das Ouvidorias de Polcia486.
O (des) controle da polcia no Brasil. LEMGRUBER, Julita et al. (Org.). Controle externo da polcia: o caso brasileiro. In: CONFERNCIA INTERNACIONAL SOBRE O CONTROLE EXTERNO DA POLCIA,1., 2002, Rio de Janeiro. Anais... Rio de Janeiro: Centro de Estudos de Segurana e Cidadania, 2002. p. 7. 486 Segundo Relatrios das Ouvidorias de Polcia: entre maro/99 e maro/02 a ampla maioria das denncias recebidas no Rio de Janeiro foi por corrupo (29,9%), e 24,3% por violncia, enquanto que So Paulo fica em segundo lugar com 13% das queixas por corrupo. Em Minas Gerais, foram registrados apenas 6,7% dos
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Diante da grande viabilidade financeira do mercado ilcito, e das dificuldades de represso, uma parte considervel dos policiais mal pagos e menos armados do que os traficantes vai acabar se associando ao trfico e passar a usufruir de parte dos lucros gerados pelo mercado ilcito487. No se trata de mera imoralidade, muitas vezes isso se d por questes de sobrevivncia, diante do poderio blico, econmico e poltico dos traficantes. Na anlise da relao da droga com polcia, Luiz Eduardo Soares informa que:
as polcias sabem quem trafica, onde e como (...) e j prenderam grande parte dos traficantes, porm ao contrrio das grandes capitais do mundo, os traficantes no so contidos nem obrigados a refluir para a clandestinidade, devido aos acordos celebrados entre eles e a polcia, que garantem a liberdade daqueles em troca de aceitao de vantagem ilcita488.

Trata-se de mais uma faceta da corrupo: a extorso policial faz com a que a ampla maioria dos traficantes tenha ficha limpa, pois apesar de j terem sido presos vrias vezes, foram libertados pelos policiais na base da propina, sem o registro de sua passagem pelo sistema. Somada a esta, outra forma diversa de corrupo, que custa menos, o achaque no varejo, feito ao consumidor que se v obrigado a ceder a droga comprada, o dinheiro que porta, o relgio, para no ser preso489. Tais ocorrncias so comuns a todo tipo de criminalidade, mas acima de tudo aplicam-se perfeitamente ao comrcio ilcito da droga, onde o traficante um comerciante que tem condies de pagar para garantir o funcionamento do seu negcio. A ilicitude do mercado leva s formas alternativas de soluo de conflitos, inclusive aqueles que decorrem do contato com o sistema penal.

casos por corrupo, enquanto que 55,8% se deram por abuso de autoridade. No Par, h 10,2 % dos casos de corrupo, e de 34,1% por abuso de autoridade, enquanto que no Rio Grande do Sul, 6,9% registrados pelas Ouvidorias foram por corrupo. A situao especialmente grave no Estado do Rio de Janeiro, onde os ndices de corrupo policial se mostram superiores mdia de outros estados. In: LEMGRUBER, Julita et al, op. cit. 487 Depois da Operao Caravelas, maior apreenso de cocana pura da histria do Rio de Janeiro, o que foi anunciado com orgulho pela Poltica Federal, o dinheiro apreendido com a quadrilha de traficantes (pouco mais de 2 milhes de reais) sumiram do cofre da Delegacia. Operao Caravelas: R$ 2 milhes somem de cofre da PF e 59 policiais so afastados. O Globo on line. 20.09.05. http://oglobo.globo.com/online/rio/169871344.asp. 488 SOARES, Luiz Eduardo. Meu casaco de general: 500 dias no front da Segurana Pblica do Rio de Janeiro. So Paulo: Cia. das Letras, 2000, p. 275-276. 489 Idem, p. 276.

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O trfico de drogas, em qualquer lugar do mundo, funciona cotidianamente com base nas trocas entre traficantes e policiais, mas especialmente nos pases em desenvolvimento, onde as instituies tm problemas estruturais de corrupo, o impacto de um negcio ilcito lucrativo a ser combatido por uma polcia j deficiente muito mais grave. O alcance da corrupo amplo, pois coloca em cheque no s a polcia, que fica na linha de frente com o crime, mas tambm as outras esferas pblicas490, que no so imunes ao apelo do dinheiro, ainda que de forma mais escondida e menos generalizada. Alm disso, mesmo sem se considerar a corrupo direta, a polcia que filtra os casos que chegam ao conhecimento dos Juzes, e conseqentemente os acusados que vo ser enviados s prises. Nem sempre fica claro para os operadores da justia criminal, ou estes preferem ignorar, que os juzes s julgam os raros casos que chegam at a Justia, aps a amostragem prvia feita pela polcia, razo pela qual se o sistema penal, seletivo em todas as esferas, se torna ainda mais seletivo no caso do trfico. Nesse sentido, confirma Lemgruber que:
a primeira tipificao do fato delituoso, feita pela polcia, influencia decisivamente o curso do processo, determinando deste a escolha entre registrar, ou no, a ocorrncia, indiciar ou no o suspeito, at a forma de conduzir o interrogatrio e montar os autos que sero enviados ao Promotor491.

mesma concluso chegou Alba Zaluar, ao analisar a relao entre a criminalizao da droga e a corrupo, que: devido s nossas tradies inquisitoriais, a criminalizao de certas substncias, como a maconha e a cocana, conferiu polcia um enorme poder. So os policiais que decidem quem ir ou no ir ser processado por mero uso ou por trfico, porque so eles que apresentam as provas e iniciam o processo...492. Sob esse aspecto, a contribuio da lei penal decisiva quando amplia a discricionariedade do policial na escolha entre a tipificao de uso e de trfico, dentro de

Em 1999 foi instalada uma Comisso Parlamentar de Inqurito para investigar o narcotrfico, e entre os indiciados estavam dois deputados federais, treze deputados estaduais, dois ex-governadores, trs desembargadores, alm de juzes, prefeitos, delegados, policiais, sobre os quais pairavam suspeitas de envolvimento com o trfico de drogas. CONGRESSO NACIONAL. Relatrio da Comisso Parlamentar de Inqurito sobre Narcotrfico, 2000. 491 O (des) controle da polcia no Brasil. LEMGRUBER, Julita et al. (Org.). Controle externo da polcia: o caso brasileiro. In: CONFERNCIA INTERNACIONAL SOBRE O CONTROLE EXTERNO DA POLCIA,1., 2002, Rio de Janeiro. Anais... Rio de Janeiro: Centro de Estudos de Segurana e Cidadania, 2002. p. 7 492 ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 33.

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um sistema jurdico dividido em dois extremos. Enquanto classificado como usurio no art. 16 da lei de drogas, a pessoa no vai para a priso, enquanto que a capitulao no art. 12 torna o usurio traficante, hiptese de priso imediata, sem fiana. A prpria classificao penal pode virar moeda de troca para corrupo, pelo poder concedido aos policiais no sistema proibicionista. Enquanto os juzes imaginam que tm um grande poder ao julgar e aplicar a pena, o poder est com o policial que efetua a priso, responsvel pelo primeiro julgamento, realizado de acordo com suas necessidades e com a situao financeira do preso. Uma vez apresentado em juzo um preso em flagrante por trfico, o magistrado no ter condies de perceber como ocorreu de fato sua priso, pois ele depende exclusivamente da palavra do policial, que normalmente a nica testemunha arrolada pelo Ministrio Pblico. Desta maneira, o Poder Judicirio, alm de aplicar uma lei extremamente punitiva, tem sua atuao limitada pela corrupo, que filtra os casos que chegam ao seu conhecimento, sendo este um ciclo vicioso que muito tem contribudo para a superlotao das prises com pequenos traficantes pobres, e para a absoluta impunidade dos grandes traficantes. Fica, no entanto, uma questo ainda em aberto. O que acontece com as pessoas efetivamente presas que figuram nos nmeros como presos por trfico, que cumprem pena no sistema penitencirio? Supe-se sejam estes os dependentes de droga das comunidades pobres, sem condies financeiras de sustentar seu vcio, nem muito menos de buscar tratamento. Sem outra opo, acabam entrando no mercado da droga para pagar dvidas de consumo, e se tornam dependentes do traficante, alm de terem as maiores chances de cair na rede da polcia. Os pequenos traficantes viciados gastam tudo o que ganham com seu vcio e precisam traficar para pagar aos fornecedores da droga que usam. A estatstica do nmero de viciados presos como traficantes no existe. Uma hiptese muito provvel sustentada por Zaluar e Mingardi que a ampla maioria dos selecionados pelo sistema, que esto nas prises por trfico de drogas, sejam dependentes e viciados que se tornaram traficantes para sustentar o seu vcio, e que foram presos justamente em decorrncia desse elemento fragilizador. Assim, para mostrar sua eficincia, ou pressionados para provar que no fazem parte do esquema de corrupo,

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policiais prendem simples usurios, pequenos portadores (avies) ou pequenos traficantes de drogas.493, que no tm condies de pagar por sua liberdade. A proibio leva corrupo, que acaba levando em ltima anlise penalizao dos viciados, pois a tipificao do artigo 16 no determinada pelos juzes, como se pensa, mas sim pelos policiais que os prendem, sendo raras as excees em que h desclassificao. A corrupo est interligada diretamente manuteno das atividades econmicas ilcitas, no s venda de drogas, mas tambm ao jogo ilegal, ao comrcio de armas, ao trfico de pessoas e explorao da prostituio. Na realidade, a criminalizao de condutas sempre incentiva a corrupo, pois os sujeitos engajados nas atividades ilegais precisam corromper os agentes da lei para continuarem operando seus negcios. Da porque, alguns estudos recentes sobre a corrupo apontaram como importante medida preventiva a legalizao de atividades econmicas ilcitas, levando em conta os custos da ilegalidade, que na maioria das vezes ultrapassam seus benefcios. Cita-se, como sempre, o clssico exemplo da lei seca nos EUA, perodo em que a produo ilegal de bebidas em larga escala, e as amplas vendas levaram ao aumento da corrupo endmica dos agentes da lei. De fato, as autoridades ficam mais vulnerveis corrupo quanto mais rentvel for o negcio ilegal. Assim como no trfico, o jogo ilegal, em vrios estados americanos, considerado como uma fonte de corrupo das autoridades. A soluo encontrada em alguns pases foi tornar o jogo um negcio legal, controlado e fiscalizado pelo Estado, ou at monoplio do prprio estado. Em resumo, Susan Rose-Ackerman recomenda que os pases examinem a tnue linha entre atividades legais e ilegais que foi traada pela lei e questionar as reas onde a criminalizao esteja trazendo poucos benefcios sociais, alm de encorajar a corrupo e os negcios ilegais494. A irm siamesa da corrupo a lavagem de dinheiro, ou seja, a reciclagem dos valores obtidos a ttulo ilcito, oriundo dos diversos tipos de trfico, dentre eles o de drogas, que por meio de estratgias financeiras retornam economia formal com aparncia legtima. O crescimento dos valores circulantes originrios de negcios ilcitos no mundo de hoje exorbitante. Apesar das vrias medidas de controle que foram implementadas recentemente pelas autoridades, inclusive com uso do direito penal, o

ZALUAR, Alba. Integrao perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 33. ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and Criminal Law. In: UNODC. Frum on Crime and Society. v. 2, n. 2. New York. december, 2002, p. 4-6.
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capital proveniente das atividades ilcitas e da corrupo continua circulando livremente em grandes quantidades, talvez apenas mais camuflado do que antes. H quem diga que a economia mundial entraria em recesso caso cessasse a entrada de capitais ilcitos nas economias nacionais, em especial dos pases em desenvolvimento. Trata-se de um mecanismo alimentado pelo proibicionismo da droga, visto que os lucros decorrentes das atividades so altos, e os traficantes e seus auxiliares financeiros precisam dar-lhes uma aparncia de legalidade para poderem usufruir deles. Diante das inmeras operaes suspeitas realizadas em todo o mundo, especialmente em parasos fiscais, e das estratgias elaboradas para se combater a lavagem de dinheiro, no h dvida de que a ilegalidade do mercado da droga um dos fatores que mais alimentam essa modalidade criminosa, juntamente com o trfico de armas, a corrupo e a sonegao fiscal. Isso sem mencionar que como o trfico est fora da margem da lei, o Estado no tem condies de cobrar impostos ou tributos, aumentando a lucratividade da atividade ilcita e favorecendo enormemente a lavagem de dinheiro. Por mais que essa atividade financeira da lavagem esteja hoje criminalizada em praticamente todos os pases do mundo, assim como no Brasil, o lucro dos operadores proporcional aos riscos da atividade, no tendo o direito penal condies de inibir sua prtica. A importncia de se estudar a questo do controle de drogas com todas as suas nuances sociais e econmicas est em reconhecer a amplitude do problema, bem como permite o questionamento das solues somente jurdicas e repressivas. Apesar das crenas no efeito simblico do direito penal e da represso, quase um sculo de proibio infrutfera fazem com que a droga constitua um claro exemplo da incapacidade dos instrumentos repressivos de trazer solues satisfatrias para problemas sociais e econmicos. Por todo o exposto, analisados algumas das conseqncias do modelo proibicionista, normalmente ignorados em abordagens puramente jurdicas, mostra-se necessrio questionar tambm, do ponto de vista dogmtico-constitucional, seus efeitos sobre o direito penal, ou seja, os custos jurdicos decorrentes da flexibilizao de direitos e garantias, e do abandono do Garantismo. 4.2. A Droga como um Problema de Direito Penal

219 4.2.1. Princpios constitucionais495 e leis antidrogas Nos captulos anteriores, em especial quando se estudou a evoluo das leis de drogas brasileiras, foram destacadas violaes a princpios constitucionais suscitadas pela doutrina, mas insistentemente negadas pela jurisprudncia, que raramente considerou inconstitucional algum artigo da Lei de txicos de 1976. No se pretende nesse momento realizar uma anlise profunda de direito penal constitucional, o que levaria a uma ampliao excessiva do trabalho, cujo foco a poltica criminal. Porm, sero relacionados alguns questionamentos jurdicos, de forma a demonstrar o efeito perverso da flexibilizao do sistema penal na reduo de garantias em decorrncia da adeso ao modelo proibicionista. Destaca-se, no campo da poltica criminal brasileira, o padro observado na redao das leis de drogas de flexibilizao das garantias, levando ao aumento da interveno penal. A lei de drogas anterior Constituio de 1988, mas nunca nenhum artigo foi declarado inconstitucional, ressalvadas algumas decises isoladas, normalmente de tribunais estaduais, e de juzes de primeiro grau, reformadas depois pelos tribunais superiores. Com base no marco terico do garantismo, se ir examinar os princpios penais violados pela lei de drogas brasileira, com base no modelo proposto por Ferrajoli496, que consiste em dez princpios bsicos, ou dez axiomas do garantismo penal:
i) princpio da retributividade; ii) princpio da legalidade; iii) princpio da necessidade; iv) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; v) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; vi) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; vii) princpio da jurisdicionalidade; viii) princpio acusatrio (separao entre juiz e acusao); ix) princpio do nus da prova ou da acusao; x) princpio do contraditrio ou da defesa.

O mais controvertido dos problemas a criminalizao do porte de drogas, criticada por vrios aspectos. Sob o ponto de vista material-constitucional, apontada como violao ao princpio da privacidade e da intimidade, por se considerar que ter em sua posse drogas qualificadas de ilcitas para seu consumo pessoal, ou consumi-las em circunstncias que no tragam um perigo concreto, direto e imediato para outras
Entende que os princpios esto inclusos tanto no conceito de lei como no de princpios gerais do direito, divisando-se em princpios jurdicos expressos (leis) e implcitos (princpios gerais), na linha dos chamados ps-positivistas, que entendem os princpios como normas jurdicas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade; e consideram as normas jurdicas como gnero, das quais os princpios e as regras so espcies jurdicas. 496 Em sua clssica obra: Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 75. Fez o mesmo questionamento CARVALHO, Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 245.
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220 pessoas, so condutas privadas, que esto situadas na esfera individual 497, protegidas pelo art. 5o., X da Constituio de 1988. Apesar se encontrar alguns poucos acrdos sustentando tal posio498, a jurisprudncia majoritria recusa esse argumento499, com base alegao de que se trataria de um delito de perigo abstrato sade pblica500. Por ironia, o exemplo de crimes de perigo abstrato citado expressamente por Ferrajoli como caracterstica de modelos subjetivistas de direito penal autoritrio, por punirem puramente o desvalor social ou poltico da ao, para alm de qualquer funo penal de tutela501, pois alcanam o drogado e no o ato, que em si no lesiona a sade pblica. Para Zaffaroni, o tipo que pune o usurio no est sancionando uma ao, mas uma personalidade, um esteretipo, por meio do que chama de tipo penal de autor, caracterstico de um direito penal autoritrio, pois se pune por periculosidade social502. No caso, por ser considerado como de perigo abstrato, presume-se o perigo e ainda se impede que se prove o contrrio, o que constitui clara oposio ao princpio da ofensividade ou da lesividade503, citado no item iv dos princpios do garantismo, pois se pune uma conduta sem que esta cause qualquer leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido. Na realidade, a inteno de punir usurios por razes poltica admitida por um dos autores da lei de drogas de 1976, que justifica a punio alegando que

KARAM, Maria Lucia. Polticas de drogas: alternativas represso penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 12, n. 47, p. 360-385, mar./abr. 2004. 498 RJTJRS 127/99. Alguns corajosos juzes do Estado do Rio de Janeiro chegaram a defender essa tese em alguns processos, mas suas decises eram sempre cassadas pelo Tribunal, que ainda os submetia a procedimentos disciplinares. 499 Nesse sentido o clssico acrdo do TJSP, Rel. Dante Busana. RT 650/273 e RJTJSP 123/476; e RT 702/334, no qual o mesmo relator afirma que a tese pela inconstitucionalidade j est superada. 500 GRECO FILHO, Vicente. Txicos: preveno, represso. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 121, sustenta expressamente que o crime de perigo abstrato, da a irrelevncia da quantidade.. 501 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 80. 502 ZAFFARONI, Eugnio Ral. La legislacion antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritrio. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. v. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990, p. 20. 503 PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1989, p. 7980, afirma que o princpio da lesividade do delito, pelo qual o fato no pode constituir ilcito se no for ofensivo (lesivo ou simplesmente perigoso do bem jurdico tutelado), responde a uma clara exigncia do direito penal, apontando para dois nveis: o legislativo, que deve impedir o legislador de configurar tipos penais por fatos indiferentes... ; e o jurisdicional, que comporta para o juiz o dever de excluir a subsistncia do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas ainda assim, concretamente inofensivo ao bem jurdico tutelado pela norma.

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o prprio agente pode ser levado dependncia e ao trfico, ou destruio da sua prpria sade, comprometendo, ademais, a prpria fora de trabalho nacional.504. Isso sem mencionar o princpio da necessidade (item iii), que tambm se mostra contrariado, que expressa mais um critrio de poltica criminal que um princpio penal. Considera-se que o usurio poderia submetido a proibies civis ou administrativas, como alis, ocorre atualmente em Portugal. O referido artigo 16 constitui hiptese de autoleso, ou incriminao de atitudes internas e sua tipificao est em franca oposio no s ao princpio da lesividade, como s mais atuais recomendaes de poltica criminal505. No mesmo sentido, questiona-se o modelo proibicionista, com relao ao usurio, com base no princpio da insignificncia506, se se liga ao princpio da lesividade, aplicvel no s posse de mnimas quantidades de entorpecente, como a outros tipos de crimes. A jurisprudncia majoritria, inclusive do Supremo Tribunal Federal, tem, no entanto, rejeitado o argumento, considerando irrelevante a quantidade de droga apreendida507. O fenmeno da multiplicidade dos verbos que tipifica as aes de trfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76 tambm deve ser questionado, pois visa a ampliar a punio de toda forma de participao e de atos meramente preparatrios, equiparados ao crime consumado e punidos sem distino. A lei, na forma como foi redigida, viola o princpio da lesividade ou da ofensividade, pois inexiste leso ou ameaa de leso (a no ser por presuno) ao bem jurdico, como ressalta Zaffaroni508. Inclui-se ainda nesta hiptese a violao ao princpio da proporcionalidade509, inserido no primeiro princpio garantista de Ferrajoli, e ao princpio da retributividade, pela desproporcionalidade e inadequao entre delito e pena. A punio da tentativa e de atos meramente preparatrios esto sujeitos mesma pena do crime consumado, embora
MENA BARRETO, Joo de. Lei de txicos: comentrio por artigo, p. 87. No mesmo sentido aponta GRECO FILHO, Vicente, op. cit., p. 119, que fala no perigo social da conduta. 505 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: REVAN, 1996, p. 93. 506 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 133134 afirma, com inspirao em Claus Roxin, como aquele que permite que o fato penalmente insignificante seja excludo da esfera penal, ao reconhecer a natureza fragmentria do direito penal, que s deve ir at onde seja necessrio proteo do bem jurdico, e no deve preocupar-se com bagatelas. 507 Neste sentido STF: HC RE 108.697, DJ 09.10.87; RHC 51.235, DJ 14.09.73; HC 81.724, DJ 07.06.02; HC 82.324, DJ 12.11.02. No mesmo sentido, RJTJRGS 98/138. 508 Cf. ZAFFARONI, Eugnio Ral. La legislacion antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritrio. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. v. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990. 509 GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas priso. So Paulo: RT, 1999, p. 67 afirma que o princpio da proporcionalidade tem base constitucional ( extrado da conjugao de vrias normas: art.1o., III, 3o., I, 5o., caput, II, XXXV, LIV.
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essencialmente diferentes e de menor gravidade, se choca com o princpio da proporcionalidade, ligado noo de racionalidade da pena. Tal violao se estende especialmente ao 2o. do artigo 12, que prev condutas bem diferentes como equiparadas ao crime de trfico e sujeitas s mesmas penas. O princpio mais clssico do direito penal, o princpio da legalidade tambm colocado em cheque pelo modelo proibicionista aplicado no Brasil, nos seguintes aspectos: a) previso de normas penais em branco; b) ausncia de descrio da conduta proibida com todas as circunstncias (princpio da taxatividade). A utilizao da norma penal em branco pelos tipos da lei de txicos deve ser questionada, pois se desconsideram os critrios bsicos de certeza, taxatividade e legalidade ao admitir que uma portaria ou regulamento possam atender s exigncias do princpio da legalidade. A alegada necessidade de flexibilizao da norma proibitiva da lei de txicos contradita o princpio bsico da exigncia de lei anterior, certa e taxativa, pois as facilidades de alterao de uma portaria colocam em risco o direito penal, pois no se garante o necessrio conhecimento prvio por parte do cidado das proibies a ele dirigidas. Mais uma vez sacrificam-se direitos do cidado em prol de uma suposta eficcia da represso. Como j dito antes, a Lei n. 6.368/76, no art. 12, 2o, III, equiparada ao trfico qualquer tipo de contribuio ao incentivo ou difuso do uso ou do trfico de entorpecentes, conduta, o que constitui verdadeira aberrao, diante da total ausncia de descrio dos elementos tpicos necessrios. Trata-se de um tipo aberto, sem descrio tpica precisa, que viola o princpio da determinao taxativa, e o princpio da legalidade. Cria-se grave insegurana jurdica, pois qualquer conduta em tese pode ser interpretada como incentivadora ao uso, inclusive as que visam preveno, como ocorreu com os pioneiros agentes de reduo de danos, que foram processados criminalmente por distribuio de seringas limpas aos usurios de drogas injetveis, para prevenir a transmisso do vrus HIV, em Santos, como visto no item 3.3. Com base nesse mesmo inciso, foi instaurado inqurito contra os componentes do Grupo Planet Hemp, que com suas msicas teriam incitado ao uso de drogas, bem como procedimentos penais foram iniciados contra empresas fabricantes de artigos esportivos, em decorrncia da produo e venda de calas e calados cuja matria prima era a fibra vegetal do cnhamo. Nesse ltimo caso, o Ministrio Pblico ofereceu denncia com base no referido tipo penal pelo fato de uma empresa, por meio de pgina na internet, ter estimulado a discusso sobre a descriminalizao da maconha, e defendido

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as vantagens da fibra de cnhamo, considerada mais resistente, exige menor tratamento qumico, dura mais que a fibra de algodo, a planta no exige fertilizantes, nem inseticidas, o arbusto cresce em quatro meses e seu cultivo no empobrece o solo... 510. A prpria liberdade de manifestao e pensamento atingida por tal tipo aberto previsto em lei ordinria, pela potencialidade da lei penal ser utilizada para impedir a manifestao poltica ou artstica. Tanto os Beatles com Lucy in the sky with diamonds, Eric Clapton com cocaine, Bob Marley comLegalize marijuana, dentre muitos outros poderiam estar em srios problemas caso algum promotor ou delegado resolvesse aplicar o referido artigo a tais situaes. Tipos abertos e amplos, como o caso, levam a arbitrariedades e ao abuso de poder, pois do margens ao operadores do direito para uma ampla interpretao moralista. A insegurana da norma to grande que mesmo o Deputado Gabeira ou qualquer outro que defenda publicamente a legalizao pode estar correndo o risco de ser denunciado ilegalmente, de acordo com a redao da lei de txicos de 1976. Dentro dessa perspectiva da ampliao da esfera repressiva511, e igualmente violando o princpio da proporcionalidade e da lesividade, est a previso legal no artigo 14 do delito de associao para o trfico. Pela letra da lei, j estaria caracterizado o delito pela mera associao eventual de duas pessoas, mas a jurisprudncia, felizmente, reduziu sua aplicao, exigindo o vnculo associativo. Porm, ainda que limitado o alcance do tipo pela interpretao, se continua a punir um ato meramente preparatrio, que seria atpico pelo Cdigo Penal, que exige pelo menos quatro pessoas para a configurao do bando ou quadrilha, ausente o risco paz pblica, bem jurdico tutelado pelo Cdigo Penal. Mas o legislador insiste na inconstitucional tese da presuno do risco sade pblica. Outra questo importante a previso legal de medidas de investigao e de persecuo penal, e a ampliao dos poderes da Polcia e do Ministrio Pblico, que se aplicam ao chamado crime organizado, sem que esse conceito tenha sido sequer definido pela ordem jurdica512. Assim, o artigo 33 da Lei n. 10.409/02, que remete
Denncia oferecida pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro no Processo n 2002.001.047702-3, da 21a. Vara Criminal da capital. No caso, aps a defesa prvia, foi rejeitada a denncia, mas o Ministrio Pblico ainda recorreu ao Tribunal de Justia, que negou provimento ao recurso, tendo transitado em julgado a sentena que considerou atpica tal conduta. 511 Seguindo fielmente o que determina o artigo 36, n. 2, a, II da Conveno nica de entorpecentes, que determina a punio de qualquer tipo de participao nos crimes de txicos, inclusive a tentativa, os atos preparatrios e as operaes financeiras com eles conexos. 512 A concepo de crime organizado vem sendo amplamente utilizada pela mdia para justificar a necessidade de maior punio e represso s atividades ilcitas. Ocorre que a introjeo do discurso sobre
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Lei n. 9.034/95, autoriza o sacrifcio de direitos e garantias individuais, e prev investigaes cada vez mais intrusivas. Em decorrncia do apelo do modelo proibicionista, que se baseia na concepo de ampla organizao dos traficantes de drogas, muito embora essa caracterstica no esteja sempre presente na fenomenologia do delito, amplia-se o conceito de autor para fins penais (como membro da quadrilha ele j responde por ato preparatrio), e utiliza-se o conceito miditico de crime organizado513 para aumentar ainda mais a esfera repressiva no campo da droga. A flexibilizao do Direito Penal e de critrios legais de imputao para alcanar situaes factides514, como o caso do no definido conceito de crime organizado, constitui risco democracia e aos direitos humanos. Tais previses legais, caractersticas do modelo proibicionista de controle penal de drogas, constituem exemplo de um modelo de direito penal autoritrio, de carter explicitamente discriminatrio, alm de antiliberal, que personifica o sacrifcio do direito penal garantista em prol de uma guerra s drogas, sem que, com todo esse aparato repressivo, tenha-se conseguido controlar o mercado ilcito ou mesmo reduzir o consumo. So tantas a violaes a princpios, que o modelo dos dez axiomas de Ferrajoli estaria quase completo, tendo o direito penal da droga brasileiro descaracterizado princpios caros ao modelo garantista. Alm das violaes j referidas, o contedo autoritrio da Lei n. 6.368/76 fica ainda mais patente quando se considera: a proibio de fiana; a priso cautelar obrigatria; a proibio de apelar em liberdade; a vedao da progresso de regime prisional; a impossibilidade de aplicao de pena alternativa em crimes hediondos; que atingem o direito ampla defesa, ao duplo grau de jurisdio, presuno de inocncia, individualizao da pena, dentre outros.
crime organizado no Terceiro Mundo produziu a necessidade de descobrir seu objeto real, em completa inverso do mtodo de investigao cientfica: o processo de conhecimento, em vez de avanar na percepo do problema para sua definio, retrocede da definio do problema para sua percepo. SANTOS, Juarez Cirino. SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime Organizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v. 11, n. 42, jan-mar, 2003, p. 214-224. Ao invs de se identificar um fenmeno, defini-lo, para depois s ento submet-lo a categorias do direito penal, parte-se de uma forma caricaturada de percepo da realidade, para aumentar as conseqncias penais. 513 Entende-se, como ZAFFARONI, ser o crime organizado uma categoria frustrada, ou um rtulo sem utilidade cientfica, carente de contedo jurdico-penal ou criminolgico, razo pela qual se considera a definio de bando ou quadrilha, j prevista em todos os Cdigos Penais como suficiente para se lidar com o fenmeno, em um modelo garantista. ZAFFARONI, Eugnio Raul. Crime organizado: uma categorizao frustrada. Discursos Sediciosos, v. 1, n.1, 1996, p. 49-50. 514 Factide, segundo o Dicionrio Aurlio o fato verdadeiro ou no, divulgado com sensacionalismo, com o propsito deliberado de gerar impacto diante da opinio pblica e influenci-la.

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Na legislao norte-americana, h ainda um modelo mais radical antigarantista, que impe responsabilidade penal sem quaisquer limitaes, sejam elas objetivas ou subjetivas, sob a justificativa de se combater eficazmente o trfico. Como exemplos podem ser citados: a figura da conspiracy, que consiste na punio do mero acordo de vontades visando futura prtica de um delito, ainda que este nunca venha a ser praticado; e a responsabilidade penal objetiva, que permite a punio daquele que tiver transportando drogas, mesmo sem ter dolo ou culpa. Com tais hipteses acima, completa-se a violao aos dez princpios garantistas cunhados por Ferrajoli, pois a conspiracy viola o quinto princpio - da materialidade ou da exterioridade da ao -; e a responsabilidade penal objetiva contraria o sexto princpio - da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. A legislao atual das leis de drogas est cada vez mais repressiva, acarretando desordem jurdica, e incidindo em violao de direitos e garantias individuais. O direito penal liberal, construdo a duras penas, vem sofrendo severos golpes, estando prestes a ser convertido em um direito penal do inimigo515, submetendo a ordem jurdica ordem poltico-militar, na qual as foras de segurana tm carta branca. Essa transformao comeou com a repressiva poltica antidrogas criada nos EUA, exportada para o resto do mundo, e hoje prossegue com o terrorismo, que manteve a lgica do discurso do direito penal de emergncia516, que se tornou perene, e constitui hoje o novo paradigma do controle penal. Infelizmente, o que se conclui que a legislao penal da droga foi apenas o incio, pois as caractersticas do direito penal da sociedade de risco esto cada vez menos garantistas e repressoras. O laboratrio do impacto da legislao da droga fez com que essa estratgia repressiva, sob o ponto de vista do aumento do controle e da populao penitenciria, fosse considerada um sucesso, a ponto de ter influenciado o sistema como um todo. Suas caractersticas so hoje generalizadas: descodificao do direito penal; antecipao da tutela; categoria de crimes de perigo abstrato; normas penais em branco; aumento de penas; e desformalizao do processo e reduo de garantias.

A expresso foi cunhada por Gunther Jakobs. Sobre a expanso do direito penal confira SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos de poltica criminal nas sociedades psindustriais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 516 Sobre o direito penal de emergncia, confira SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: RT, 2002.

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Resta considerar os efeitos perversos do modelo proibicionista, refletidos de forma especial no sistema penitencirio, que foi profundamente marcado pelo modelo proibicionista de drogas. 4.3. A Droga como um Problema Penitencirio As dificuldades do estudo sobre o custo social da droga so muitas, especialmente porque se tem evitado atribuir droga parte do custo da criminalidade. No entanto, Peter Kopp considera possvel realizar essa anlise por meio das estatsticas de encarceramentos por infrao lei de drogas como parmetro de partilha517, para se avaliar o impacto do controle penal de drogas no sistema penitencirio. 4.3.1. Drogas e encarceramento em massa nos EUA A relao entre o aumento da represso droga e o encarceramento em massa nos EUA fortalecida pela coincidncia temporal entre o endurecimento das leis de drogas naquele pas e o aumento sem precedentes do nmero de presos, desde a dcada de oitenta. Tal circunstncia levou diversos autores a utilizarem a expresso encarceramento em massa para definir esse fenmeno que resulta hoje em mais de dois milhes de presos nas cadeias norte-americanas518. De fato, uma das caractersticas mais marcantes do modelo repressivo de guerra s drogas o aumento dos presos por delitos de txicos. David Garland afirma que o encarceramento em massa nos EUA emergiu da confluncia de vrios fatores, e de uma srie de polticas e decises, tais como: as estruturas de sentenas determinadas519; a war on drugs; a emergncia dos sistemas privados de correio (prises privatizadas), e dos eventos polticos que fizeram com que as campanhas pelo endurecimento das leis penais fossem includas na plataforma dos

KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 228. Vide a edio especial organizada por David GARLAND na Revista Punishment and Society, Special Issue on Mass imprisionment in the USA. v.3, n. 1., january, 2001. Na definio Do autor, o conceito de aprisionamento em massa implica no reconhecimento de dois elementos: i) uma taxa de aprisionamento e um tamanho da populao carcerria que ultrapassam marcadamente os dados histricos e comparativos das sociedades de todo o tipo; e ii) o aprisionamento sistemtico de grupos inteiros de populao, como o caso dos jovens negros afrodescendentes nos EUA (p. 5-6). 519 Determinate sentences, como visto no tpico sobre a lei americana antidrogas, so sentenas existentes no direito penal norte-americano, nas quais o juiz est obrigado por lei a aplicar uma sano determinada aprioristicamente, para determinados delitos, independente das condies pessoais do autor do delito, como forma de aumentar a represso.
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polticos, ao mesmo tempo em que fazem parte de um processo de enfraquecimento do estado de bem estar social (welfare state)520. No mesmo sentido, Loik Wacquant521 constata que o crescimento exponencial do contingente carcerrio nos EUA no corresponde ao aumento da criminalidade, muito pelo contrrio, pois os ndices de criminalidade estavam em baixa at os anos setenta, enquanto que a severidade da legislao penal norte-americana aumentou, especialmente nos delitos envolvendo entorpecentes. Para o autor, as razes desse crescimento seriam trs sries causais: o declnio do ideal de reabilitao dos prisioneiros; a instrumentalizao do medo da violncia pelos polticos e pela mdia e, finalmente, a funo de mecanismo de controle racial assumida pelo sistema penal, concluindo que a hiper-inflao carcerria revela a contraface do enfraquecimento do Estado de Bem Estar Social e sua substituio por um Estado Penal. Para fundamentar sua concluso, mesmo no tratando especificamente da relao entre priso e poltica de drogas, o autor fornece dados importantes comprovando a estreita vinculao entre a severidade da legislao de drogas e o grande aumento da populao carcerria nos EUA, em especial a partir do final da dcada de oitenta:
i) a proporo de autores de crimes violentos presos caiu de 50% em 1998 para 27% em 1992, enquanto que nmero de presos por comrcio ou consumo de drogas saltou de 7% para 29% no mesmo perodo; ii) mais da metade dos condenados por posse de drogas haviam sido presos com menos de um grama de droga; iii) o percentual dos detentos encarcerados por crimes ligados droga elevou-se de 5% em 1960, a 9% em 1980, para mais de 30% em 1995522.

A questo racial nas prises outro elemento a ser analisado juntamente com o incremento da represso droga, diante do aumento impressionante da representao da minoria tnica dos negros na populao prisional, o que refora a tese sustentada no captulo I deste trabalho, da relao entre drogas e controle penal das minorias nos EUA. Afirma Wacquant que o tema securitrio da law and order, introduzido por Nixon durante a campanha presidencial, e que igualmente fundamenta a war on drugs, vai fornecer um leitmotiv tanto mais apreciado, porque permite exprimir em um idioma de

GARLAND, David. Introduction: the meaning of mass imprisonment. Punishment and Society. V. 3, n. 1, january, 2001, p. 6. 521 WACQUANT, Loc. Crime e Castigo nos Estados Unidos: de Nixon a Clinton. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba. n. 13. nov. 1999, pg. 39-50. 522 WACQUANT, Loc. Crime e Castigo nos Estados Unidos: de Nixon a Clinton. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba. n. 13. nov. 1999 p. 47.

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aparncia cvica garantir a segurana e a tranqilidade dos cidados a rejeio s reivindicaes dos negros523. As estatsticas apresentadas parecem comprovar tais concluses do autor de que o escurecimento sofrido pela populao carcerria explica-se quase que inteiramente pela poltica de guerra s drogas, pois uma pesquisa feita em 1995 atestou que os prisioneiros de cor so majoritrios nas prises federais: 55%, enquanto os homens negros somam apenas 7 % da populao do pas. Desta forma, afirma-se que: a campanha estatal pelas drogas concentra-se no gueto, o que pode ser constatado na taxa de deteno de negros por crimes de drogas, que decuplicou nos EUA em dez anos, at chegar a 1.800 por cem mil habitantes em 1989, enquanto que o percentual de brancos nessa mesma situao flutuava entre 220 e 250. Ressalte-se que o consumo de drogas estimado nas duas comunidades muito prximo524. No h dvidas entre os analistas de que no pas que mais encarcera no planeta, preponderam nas penitencirias os condenados por crimes ligados s drogas ilcitas, sendo que deste universo quase a totalidade preenchida por negros ou hispnicos. Outro dado relevante est na pesquisa realizada por Peter Reuter, Robert Mac Coun e Patrick Murphy, sobre a populao encarcerada por venda de droga, entre 1985 e 1987, no distrito de Columbia, Washington. Concluiu-se que os pequenos traficantes, ou dealers de rua eram negros (99%), jovens e do sexo masculino (90%), com nvel de estudos mais baixo do que a mdia, alm de j terem envolvimento anterior com outros delitos525. Na mesma linha, ao analisar denominado controle penal autoritrio, Nils Christie d como exemplo o nmero de presos afro-descendentes nos EUA, e afirma que a guerra contra a droga tem funcionado como um tranqilizante social e concretamente refora o controle por parte do Estado sobre as classes potencialmente perigosas.526. Ao analisar o incremento da populao carcerria dos EUA, aponta como causas as leis estritas e as aes contra as drogas ilegais, assim como atribui parte das severas tenses nas prises europias guerra contra as drogas. Conclui Christie dizendo que algumas das drogas legais assim como as ilegais representam bvios e severos
Idem, pg, p. 46. WACQUANT, Loc. Crime e Castigo nos Estados Unidos: de Nixon a Clinton. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba. n. 13. nov. 1999, p. 47-48. 525 REUTER, Peter, MAC COUN, Robert, MURPHY, Patrick. Money from crime: a study of the Economics of Drug Dealing in Washington DC. Santa Mnica: Rand Corporation, 1991, apud KOPP, Pierre. A economia da droga. Bauru: EDUSC, 1998, p. 112. 526 CHRISTIE, Nils. El controle de las drogas como um avance hacia condiciontes totalitrias. In: BERGALLI, Roberto (Org.). Criminologia Crtica e Controle Social. Rosrio: Jris, 1993, p. 155.
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perigos para alguns indivduos, mas a guerra contra as drogas representa um grave perigo para o nosso sistema poltico em sua totalidade527, justamente porque tem como objetivo aumentar o controle social sobre os estratos mais desfavorecidos da sociedade, por meio do incremento da punio e da reduo de garantias. O estudo da legislao norte-americana antidrogas demonstra que os EUA possuem um dos mais severos tipos de controle penal de drogas do mundo destinado, em teoria, a reduzir a oferta e a demanda de drogas, por meio do incremento da ameaa penal, aumento de penas, priso perptua e pena de morte. Contudo, na prtica, a estratgia dirigida intensificao do controle social das minorias. Apesar do modelo proibicionista nos EUA no ter sido responsvel pela inaugurao da perseguio seletiva a determinados indivduos tidos como perigosos, ele tornou essa perseguio ampla, sofisticada e potente, e cumpriu o seu objetivo no declarado de encher as cadeias. Neste momento, cabe avaliar se os resultados desse modelo extremamente severo so positivos, ou seja, se os EUA por meio desta estratgia conseguiram alcanar os seus objetivos de levar os consumidores abstinncia e a impedir ou reduzir a venda de droga em seu territrio. Para isso, deve-se levar em considerao fatores como: o nmero de usurios e dependentes de droga e a quantidade de droga em circulao, alm das anlises dos dados coletados por rgos especializados, em especial pela ONU, patrocinadora e fiel garantidora da exportao do modelo proibicionista para o resto do mundo. Nas comparaes feitas, com base em pesquisas realizadas durante os anos noventa - pesquisa nacional domiciliar norte-americana sobre abuso de drogas528 -, o nmero de usurios permaneceu estvel, ou seja, continuou muito alto. De fato, os EUA so o maior mercado consumidor de droga do mundo, onde cerca de 1/3 da populao j experimentou algum tipo de droga, 11% consomem drogas ocasionalmente e 6% o fazem habitualmente, o que significa que h 23 milhes de americanos consumidores ocasionais ou habituais de entorpecentes, dos quais 19 milhes so consumidores de cannabis. Todos portanto, violadores da lei de entorpecentes, muito embora nem todos sejam selecionados pelo sistema penal. Com o aumento da severidade da punio dos crimes de drogas, as infraes legislao de entorpecentes passaram para o primeiro lugar nas estatsticas de

Idem, p. 158. SAMHSA, National household survey on drug abuse (NHSDA) for 1998, 2000, p. 19, apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 757.
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1998, frente dos roubos e dos acidentes de trnsito, representando 10,4% do total dos registros, que em sua maioria, eram de posse de maconha529. Diante desse quadro, confirmando que o consumo de drogas no foi reduzido pela proibio, conclui-se que o direito de exceo justificado pela necessidade de lutar contra os grandes traficantes mas, pelos fatos, no servem seno para reprimir mais severamente os usurios e pequenos vendedores de maconha. O tratamento penal severssimo com relao ao crack, e as longas penas aplicadas aos pequenos traficantes fortalecem a estratgia de controle social sobre minorias tnicas, tendo em vista que esta considerada como droga dos negros, sendo quase que exclusivamente consumida pelos negros530. Como se no bastassem tais fracassos em solo norte-americano com relao demanda por drogas (ou acertos, se a inteno da poltica de drogas era encher as cadeias com pequenos traficantes negros), os lucros decorrentes do trfico no mundo alcanaram US$ 322 bilhes em 2004, segundo as estimativas oficiais da ONU. Na Amrica Latina, foi detectado pelo World Drug Report de 2005 um aumento na produo de cocana no Peru e na Bolvia, o que demonstra o fracasso da poltica norte-americana com relao ao controle da produo da droga, especialmente da cocana. A tentativa de erradicao das plantaes de coca na Colmbia (Plan Colmbia), terminou em fracasso e consumiu US$ 5 bilhes, sem ter sido reduzida a superfcie cultivada, que h vinte anos continua com a mesma rea de cultivo de 200 mil hectares531. Tais dados refletem, em concluso, o quadro repressor e racista, alm de ineficaz com relao s funes declaradas, da poltica criminal de drogas nos EUA, que constitui exemplo de direito penal autoritrio devidamente exportado para o Brasil e demais pases da Amrica Latina532. Os resultados de quase um sculo de proibio foram: a manuteno da intacta estrutura do narcotrfico e da circulao ilcita de drogas, ao lado do encarceramento em massa de pequenos traficantes negros e pobres.

4.3.2. Droga e sistema penitencirio brasileiro

Fonte: National Drug Control Strategy, 2000 annual Report, april 2000, table 2, p. 115 apud CABALLERO, BISIOU, op. cit. , p. 757. 530 Idem, p. 760. 531 MAIEROVICH, Walter Fanganiello. Nova Ameaa Amaznica. Carta Capital, 9.11.05, p. 23. 532 Cf. ZAFFARONI, Eugnio Ral. La legislacion antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritrio. In: Fascculos de Cincias Penais. Edio especial. Drogas: abordagem interdisciplinar. v. 3, n. 2, abr./mai./jun., 1990.

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Como analisado no captulo III, a legislao brasileira de drogas foi fortemente marcada pela lei dos crimes hediondos, que levou permanncia por mais tempo na priso dos condenados por trfico de drogas. Por meio da anlise das estatsticas penitencirias, pretende-se identificar o impacto do modelo proibicionista no Brasil por meio da intensidade do aumento do encarceramento prolongado e da superlotao das penitencirias por condenados por trfico de drogas. Assim, se sistema penitencirio brasileiro sempre foi marcado pela superlotao, a opo por uma poltica repressiva s faz aumentar ainda mais as pssimas condies carcerrias brasileiras. importante detectar dois parmetros: o percentual de presos cumprindo pena por trfico de drogas e o aumento da populao carcerria brasileira na ltima dcada, decorrente do incremento da severidade penal com relao ao trfico de drogas. Em termos estatsticos, o impacto da lei dos crimes hediondos no sistema penitencirio brasileiro impressionante. Pelos dados oficiais, o Brasil possua, em 1995, a taxa mdia de 95 presos por cem mil habitantes533, que passou para 108 em 1997 e chegou proporo de 180 presos por cem mil habitantes em junho de 2004. Em termos absolutos, a populao carcerria brasileira, aps a lei dos crimes hediondos, praticamente triplicou em pouco mais de uma dcada, pois passou de 114.377 em 1992, para 328.776 de presos em junho 2004534. Caso a legislao no seja alterada, estima-se que, em 2007, sero 476.000 presos em territrio nacional. Deve ser destacada a situao do Rio de Janeiro, segundo maior estado em populao carcerria, com 25.011 presos, e a drama do Estado de So Paulo, com mais de 40% dos presos do pas, chegando a 129.098 pessoas encarceradas (dados de junho de 2004).
Tabela IV Presos no Brasil Ano Nmero de presos 2007 previso 476.000 Junho de 2004 328.776 2003 290.000 1999 194.074 1995 148.760 1992 114.377 Fonte: DEPEN. Ministrio da Justia
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Percentual por cem mil habitantes 180 162 114 92 -

Fonte: BRASIL, Ministrio da Justia. Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, 1995. A taxa de presos superior mdia da Europa que de 80 por cem mil, segundo informa GOMES, Luiz Flvio, no prefcio ao livro de CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. xiii. 534 Dados de junho de 2004. Fonte: BRASIL. Ministrio da Justia. Sistema Penitencirio no Brasil: diagnstico e propostas. Disponvel em: www.mj.gov.br/depen.

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Tomando-se por exemplo o Estado de So Paulo, de maior populao carcerria do pas, com mais de 40% dos presos brasileiros (junho/04), nota-se que sua taxa de encarceramento quase dobrou na dcada de noventa, passando de 69 para 100 presos por cem mil habitantes, no perodo 1989-1997, somente levando-se em considerao os presos no sistema penitencirio, excludos os que cumprem pena em delegacias535. Em 1995, taxa paulista subiu para 174 por cem mil habitantes. De acordo com o relatrio recente do Departamento Penitencirio Nacional, cerca de 25% dos presos do pas hoje cumprem pena por crimes hediondos em regime integralmente fechado. O agravamento da sano permite supor que a percentagem de presos por trfico de drogas, crime hediondo, deve estar em breve ultrapassando a de apenados por delitos contra a propriedade536. O estado brasileiro mais impactado pela lei dos crimes hediondos, em termos relativos, o Rio de Janeiro, segundo maior em populao carcerria, que em 1995 mantinha encarcerados o equivalente a 11% do total de presos brasileiros, numa proporo de 124 presos por cem mil habitantes537. No Rio de Janeiro, em dados de 2004, 53% dos presos respondiam por trfico de entorpecentes, e apenas 10% por roubo, sendo esta a proporo mais alta do pas. O agravamento das penas implica ainda em superlotao carcerria, que no tem condies de ser resolvido atravs da construo de novas penitencirias538, devendo ser destacado que dados mais atuais apontam para um dficit de 67.746 vagas em junho de 2004539. Diante desses dados, demonstrou-se que as prises brasileiras, sempre caracterizadas pela superlotao e falta de investimentos, tiverem sua situao agravada ainda mais pelos quinze anos de vigncia da lei dos crimes hediondos e pelo aumento no nmero de presos por trfico de drogas. A poltica de aprisionamento em massa adotada pelo Brasil nas ltimas dcadas, em sintonia com o aumento da represso ao trfico de

Fonte: Secretaria de Administrao Penitenciria, dados de 31 de dezembro de 1996, apud KAHN, Tlio. Sistema Penitencirio: mudana de perfil dos anos 50 aos 90. Revista do ILANUD, n. 6, p. 7, 1997. 536 No mesmo sentido em toda a Amrica Latina, cf. ZAFFARONI, Eugnio Raul. El sistema penal en los pases de America Latina. In: ARAJO JR., Joo Marcello (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio, op. cit., p. 225. 537 Fonte: Censo Penitencirio de 1995. 538 No mesmo sentido a concluso do relatrio da Human Rights Watch, de que plans to build more facilities are not likely to be of sufficient scope to satisfy the pressing demands for detention space. HUMAN RIGHTS WATCH. Behind Bars in Brazul. New York: Human Rights Watch, 1998, p. 5. 539 Fonte: Diagnstico do DEPEN, junho de 2004.

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drogas, acarreta efeitos perversos mais dramticos, diante das circunstncias peculiares aos pases em desenvolvimento. Conclui-se que o crescimento acelerado da populao carcerria em todo o pas nos ltimos anos, em decorrncia do endurecimento da poltica criminal, incide justamente sobre os delitos hediondos, dentre eles o trfico de entorpecentes. A atual poltica criminal de drogas no Brasil um dos fatores que mais contriburam para o agravamento da populao carcerria, assim como se notou nos efeitos da poltica norteamericana. A condenao de pequenos traficantes a penas de, no mnimo, trs anos em regime integralmente fechado retira os jovens de seu convvio familiar, integrando-os nas faces criminosas, alm de submet-los a estigmatizao, humilhao e violncia dentro das prises lotadas. Ao deixarem a penitenciria, com atitudes violentas e sem opes de trabalho, tornam-se ainda mais vulnerveis reincidncia, seja pelo trfico, seja nos crimes patrimoniais, como resultado do aprendizado da delinqncia na cadeia. Por outro lado, a falta de dados e estudos no Brasil no permite que se avalie o perfil do preso por trfico de droga que habita as cadeias brasileiras, em especial sua condio financeira, escolaridade e raa, para se poder comparar com o perfil da populao carcerria americana acima indicada. No entanto, pode-se afirmar que o sistema penitencirio brasileiro sempre atuou como forma de controle social sobre as classes menos desfavorecidas, e que a maioria dos selecionados pela agncia policial so os pequenos traficantes, que lotam as prises, sem que com isso tenha se conseguido reduzir o trfico, o consumo ou a violncia. A poltica de drogas brasileira, nos repressivos moldes do proibicionismo, tal como nos EUA, teve como resultado nesses anos a manuteno do funcionamento do trfico ilcito, e a superlotao das penitencirias, sendo muito altos os custos sociais desta estratgia repressiva adotada.

4.4. Crticas e alternativas ao proibicionismo O discurso proibicionista vende o assunto droga como um tabu, as substncias proibidas representam o mal absoluto, a corrupo da juventude e a negao dos valores morais, mas ignora completamente outras representaes, costumes e culturas.

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normalizador, e elege algumas drogas, tidas por imorais e perigosas, categoria de ilcitas, o que conduz naturalmente a uma lgica proibicionista540. Quando se faz a crtica ao moralismo que se encontra embutido nas teorias proibicionistas, normalmente se apela clssica distino entre direito e moral no sentido de que a moral individual, enquanto que o direito, como a tica, coletivo. Na anlise sob o enfoque exclusivamente moral, os antiproibicionistas invocam os valores de tolerncia e respeito individualidade e aos direitos humanos para criticar a intolerncia dos proibicionistas. Nessa linha, cita-se normalmente Stuart Mill, em seu famoso ensaio sobre a liberdade, onde afirma que cada um guardio de sua prpria sade moral, fsica e intelectual, que se referia na sua poca, proibio do lcool e do pio. Sobre a questo moralista, se percebe que no existe o consenso indispensvel a toda regra moral na proibio das drogas, razo pela qual a ideologia proibicionista substituiu o argumento moral por argumentos sanitrio e social541 para fundamentar a proibio das drogas, muito embora o moralismo ainda esteja profundamente impregnado na doutrina proibicionista. O fundamento sanitrio e social constituiria, em princpio, a melhor justificativa da proibio, por ser o discurso mais bem construdo. Em tese, nenhuma pessoa ousaria contestar a legitimidade do Estado de proteger a sade pblica, mas, na verdade, esse discurso intrinsecamente falso, apesar de formalmente vlido, pois preconiza a abstinncia ao uso de drogas, problema de sade pblica, mediante a utilizao de meios (priso e interferncia do sistema penal) que no tm condies de solucion-lo. O discurso considera a droga uma ameaa intolervel e inaceitvel populao, a ponto de sua proibio constituir um imperativo absoluto, e nesse aspecto se misturam os fundamentos morais com os fundamentos sanitrio-sociais. Caballero, ao abordar essa questo aponta duas teses que constituem os alicerces do fundamento sanitrio e social da proibio das drogas, que so normalmente utilizadas para tentar justificar, com argumentos mdicos, a lgica punitiva. O discurso proibicionista adota as conhecidas teses da epidemia e da escalada como justificativas da proibio, e apesar destas nunca terem sido provadas, permanecem no imaginrio popular e so repetidas como verdades absolutas. Muito embora j tenham sido totalmente desacreditadas em vrias pesquisas, continuam sendo aceitas sem questionamento na elaborao de polticas pblicas proibicionistas.
540 541

CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 98. Idem, p. 99-100.

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De forma resumida, a teoria da epidemia, sustentada por M. Nahas

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considera que o uso de drogas deve ser proibido, ao comparar a toxicomania a

uma doena contagiosa, que se propaga rapidamente. J a teoria da escalada considera a existncia de uma hierarquia entre drogas pesadas e drogas leves, e afirma que a razo para estas ltimas serem proibidas seria a escalada no uso de drogas leves que levaria necessariamente s drogas pesadas. Como a teoria da epidemia no explica as diferenas entre o uso de lcool e do tabaco, drogas lcitas, do uso de maconha, ilcita, os proibicionistas se defenderam com base na idia da escalada, dizendo que a cannabis no poderia ser liberada, pois serviria de escada para o consumo de drogas mais pesadas, aplicando-se a clssica teoria da escalada. A teoria da escalada543, elaborada nos anos trinta nos EUA, e depois resgatada pelos proibicionistas nos anos sessenta, afirma que as drogas leves, como a maconha, conduziriam diretamente s drogas pesadas. Essa hiptese bastante citada atualmente, inclusive no Brasil, no discurso proibicionista contra a cannabis, em respostas s pesquisas que afirmam ser esta menos perigosa do que o lcool ou o tabaco, no que se refere dependncia e ao efeito txico sobre o organismo. Alm de nunca ter sido comprovada empiricamente, a escalada foi desacreditada pelas estatsticas, e pelos antiproibicionistas, que a consideram fantasiosa. Por mais difcil que seja esse tipo de pesquisa comparativa, para se saber se drogas leves como a maconha levariam ao consumo de drogas pesadas como a herona, a estimativa citada por Caballero que o nmero de usurios de maconha que passou a usar herona no superaria 5%, estatstica que por si s j desacredita a escalada dos outros 95%. Argumenta Caballero, com preciso, que: em todo caso, impossvel se encontrar uma relao de causalidade entre o fato de consumir maconha e o de se picar com herona. Tampouco existir seno uma vaga correlao, que se poderia igualmente aplicar ao lcool e ao tabaco (...). No mais, a teoria da escalada no corresponde a nenhuma lgica farmacutica tendo em vista que a cannabis

NAHAS, M. Toxicomanie. Paris: Masson, 1988, p. 101 et seq. apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann, op. cit. p. 100. 543 Tambm conhecida como stepping stone hyphotesis, elaborada pelos autores ROWELL, On the trail of marijuana: the weed of madness. California: Pacific Press, 1939; MERRILL, Marihuana: the new dangerous drug. Opium Research Committee, 1938; WALTON, Marihuana: America new problem. Philadelphia: Lippincott, 1938 apud CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 101. Um boletim elaborado pelo Bureau of Narcotics, em 1965, teria reeditado essa teoria, em um relatrio intitulado Living death: True about drug addiction.

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(alucingeno), a cocana (estimulante), e a herona (depressivo) no pertencem sequer mesma famlia de psicotrpicos544.

Assim, o usurio de drogas pesadas pode ter comeado a usar drogas leves antes de aprofundar o seu vcio, mas isso no significa dizer que todos ou a maioria dos usurios de maconha passem para outros tipos de consumo mais danosos. O ponto mais importante a ser considerado a prpria lgica proibicionista, que cria o mercado ilcito e insere o usurio no circuito clandestino, onde est disponvel tanto a droga mais pesada como a droga leve, lado a lado. De fato, no seria a droga leve que levaria ao uso de outra mais pesada, mas sim a fronteira da ilegalidade, que mistura drogas leves e pesadas, contribuindo para a marginalizao do usurio, que eventualmente pode levar experimentao de outras substncias. As drogas proibidas, independentemente de sua potencialidade lesiva, so tratadas pela lei da mesma forma: proibio total. A nica escalada que poderia ser verificada, portanto, seria uma escalada jurdica, incentivada pela prpria norma proibicionista. Com relao ao fundamento sanitrio-social da proibio, as crticas so vrias: desde a violao da liberdade individual aos custos sanitrios e sociais da proibio, incluindo a marginalizao do usurio, que punido pelo seu vicio, mas a crtica principal salientada por Caballero que o regime da proibio excessiva
presume um efeito que todo usurio de estupefaciente se degenere automaticamente em abuso perigoso para a sociedade, especialmente quanto aos usurios de drogas leves. Milhes de pessoas so tratadas como toxicmanos, mesmo que seu uso reste apenas recreativo, sem que se coloque em risco a ordem pblica... [ou seja, de forma desproporcional sua real periculosidade, concluindo que] a comparao histrica [com a proibio do lcool] mostra que, mesmo se os fundamentos da proibio fossem legtimos, os regimes dele decorrentes no so tecnicamente defensveis em razo de seus efeitos perversos545.

Considerando-se como metas do proibicionismo as previstas na Conveno da ONU de 1988, se est diante de sistema de controle internacional de drogas, absolutamente burocratizado e normatizado, que alcana quase 90% dos pases do mundo546. No entanto, at hoje no conseguiu propiciar a reduo do cultivo, fabricao,
544 545

Idem, p. 101-102. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 103, traduo livre. 546 Conforme dados do International Narcotics Control Board de 2003, 179 pases ratificaram a Conveno nica sobre Entorpecentes de 1961, e apenas 13 Estados no se tornaram parte; com relao Conveno de Substncias Psicotrpicas de 1971, 174 aderiram, e apenas 18 no o fizeram; enquanto que a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas j foi ratificado por 167 pases, o que equivale a 87% de todos os pases do mundo, tendo apenas 25 pases que no aderiam.

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trfico ou uso de drogas ilcitas. As penas esto cada vez mais altas, apreendem-se quantidades cada vez maiores de drogas, o nmero de traficantes presos imenso, mas nenhum dos objetivos do mundo sem drogas foi alcanado, e nem tem chances de ser alcanado nunca. Quanto s drogas ilcitas, cerca de 98% da cocana mundial originamse da Bolvia, Peru e Colmbia, tendo o trfico se estabilizado nos Estados Unidos, maior consumidor mundial da droga, e aumentado na Europa547, juntamente com o consumo nos ltimos anos, muito embora tenha sido notada uma reduo de 30% na produo de cocana entre 1999 e 2000. Por outro lado, a produo de pio e herona, localizada na sia, em especial em Myanmar e Afeganisto, aumentou cerca de 33% na comparao dos dados entre 1998-2003. Sobre a maconha, cultivada em quase todas as regies do mundo, os dados so menos precisos, mas a ONU afirma ter o mercado dessa droga continuado a aumentar e considera que, apesar de uma reduo na dcada passada, os nveis atuais esto prximos dos da dcada de oitenta. Anlises realizadas sugerem um aumento do uso de cannabis na Europa, Amrica do Sul e em vrios pases da sia, enquanto que o mercado parece se mostrar estabilizado na Amrica do Norte, Oceania e alguns pases do Sudeste do continente asitico548. Por estabilizado, se quer dizer que o consumo continua muito alto. Com relao s anfetaminas e drogas sintticas, cujo uso ilcito cresceu enormemente desde meados da dcada de oitenta, as informaes do Relatrio sobre Drogas da ONU de 2004 concluem que, em especial na Amrica do Norte e na Europa Ocidental, h um aumento crescente desde a dcada de noventa. O uso de ecstasy, nos anos de 2002-2003, parece ter se estabilizado em vrios pases da Europa Ocidental, mas aumentou nos pases em desenvolvimento, tendo declinado no Canad e Estados Unidos. Diante da clara natureza transnacional do trfico de drogas, nota-se que os pases produtores da droga so, na maioria dos casos, diferentes dos que as consomem. Os pases andinos fornecem 98% da produo mundial, figurando os Estados Unidos como consumidores de 91% da cocana do mundo, enquanto que a maior parte da herona produzida na sia e vendida para os pases da Europa Ocidental. J as drogas

Dados de 1997, fonte: Report of the Secretariat to the 40th Comission on Narcotic Drugs. Fonte: Relatrio 2004 das Naes Unidas sobre o Problema da Droga no Mundo: World Drug Report 2004.
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psicotrpicas so produzidas nos pases desenvolvidos e vendidas nos pases em desenvolvimento. Desde 1988, no entanto, os EUA passaram a impor ao mundo uma poltica alm de proibicionista, mas tambm militarista, com o objetivo maior de reduzir a produo de drogas a qualquer custo. Para tanto, impe-se obrigaes excessivas aos pases em desenvolvimento, sem que estes sejam compensados. Na Amrica Latina, a produo local de drogas prospera porque os produtores pobres no tm alternativa econmica, alm da alta lucratividade da venda de entorpecentes, em decorrncia da proibio. Por outro lado, no se foca na reduo da demanda, aes que poderiam ser priorizadas pelos pases desenvolvidos. 4.4.1. Poltica de Drogas e a cultura do controle A proibio das drogas gerou resultados contraditrios aos fins que declara perseguir e gerou conseqncias adicionais to graves ou mais graves que esses resultados. Em quase um sculo de proibio no se diminuiu os riscos sade dos usurios, pelo contrrio, esses se agravaram549. Considera-se, com base em dados estatsticos das Naes Unidas, que a poltica proibicionista, alm de no ter conseguido proteger a sade pblica, serviu de fator agravante na panepidemia da AIDS, diante do alto nmero de usurios de drogas injetveis que foram contaminados em decorrncia do compartilhamento de seringas, por fazerem uso da droga na clandestinidade. Esse fracasso ocorreu tanto nos pases ricos, que possuem toda a estrutura necessria, inclusive financeira, tanto de represso quanto de sade, quanto nos menos desenvolvidos, nos quais as conseqncias danosas foram ainda mais graves. Os efeitos perversos550 da proibio da droga so potencializados nos pases marcados pela desigualdade e pela excluso social, como o caso do Brasil e dos demais pases em desenvolvimento, muito embora sejam tambm detectados nos pases desenvolvidos.
TAGLE, Fernando Tenorio. El prohibicionismo de las drogas, su incorporacin a la crisis y propuestas de legalizacin. Iter Criminis: revista de derecho y ciencias penales, Mxico, n. 1, p. 185-200, 1998. 550 Efeitos perversos so efeitos no intencionais ou involuntrios, que emergem como resultados produzidos pela composio e combinao de aes voluntrias, intencionais e deliberadas, originariamente independente e orientadas para finalidades particulares muito diferentes, entre si e com relao s conseqncias do para a sociedade do entrecruzamento daquelas aes. Esse conceito foi introduzido por BOUDON, Raymond. Efeitos perversos e ordem social. Rio de Janeiro: Zahar, 1979, apud TAVARES, Jos Antnio Giusti. A represso, a lei e o mercado na equao poltica do problema das drogas. Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre,. ano 3, v. 3, n. 2, p. 89-103. abr./ mai./jun., 1990.
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Porm, esses efeitos no devem ser vistos como um descuido, nem como decorrentes da m operao do sistema penal, pois ao contrrio, deve-se que:
a seletividade, a reproduo da violncia, a criao de condies para maiores condutas lesivas, a corrupo institucionalizada, a concentrao de poder, a verticalizao social e a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so caractersticas conjunturais, mas estruturais do exerccio de poder de todos os sistemas penais551.

Um dos maiores especialistas franceses em direito da droga afirma que, em seu pas, falar sobre os efeitos perversos da proibio foi durante muito tempo um assunto tabu, mas que a verdade que a proibio no funciona552. A base para esta afirmao est nos resultados desastrosos da poltica oficial proibicionista de drogas que, no plano econmico, determinou a criao de um monoplio criminal de distribuio de estupefacientes de uso recreativo, que garante s organizaes, cartis e mfias lucros exorbitantes. Considera Caballero que, por mais paradoxal que possa parecer, a proibio um grande aliado do trfico, e que a economia da droga dinamizada pela proibio. Alan Labrousse553 acrescenta ainda outro efeito perverso da proibio, qual seja a circulao de capital ilcito, pois o enriquecimento dos traficantes gera a necessidade da lavagem de dinheiro oriundo do comrcio ilcito de entorpecentes, que contamina o sistema bancrio e favorece a corrupo das elites; e afirma que a proibio financiaria o terrorismo internacional e as guerrilhas em vrios pases do mundo, notadamente na Colmbia. A corrupo constitui outro efeito ligado ao modelo proibicionista, que se torna ainda mais marcante de acordo com a fragilidade institucional dos estados. Ainda mais quando alcana o prprio poder poltico, o que ocorre em pases verdadeiramente gangrenados pelo trfico de drogas, que Labrousse exemplifica como sendo a Birmnia, o Paraguai, e o Suriname, onde os recursos permitem que os narcogovernantes permaneam no poder554. Outro relevante efeito perverso do modelo proibicionista a violao dos direitos humanos e a reduo de direitos e garantias individuais que decorrem das

ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 15. 552 La prohibition a ne marche pas . Cf. CABALLERO, Francis; BISIOU, Yann. Droit de la drogue. Paris: Dalloz, 2000, p. 103. 553 LABROUSSE, Alain. For The Antiprohibitionist Reform Of The Un Conventions On Drugs" Disponvel em : http://servizi.radicalparty.org/documents/lia_paa_conference/index.php?func=detail&par=418. 554 Idem.

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excees admitidas e das penas exorbitantes previstas nas leis de drogas. Isso ocorre no s nos pases ocidentais ditos democrticos, mas especialmente em pases sem tradio democrtica (em sua maioria, ditaduras); como China, Vietnam, Ir, Malsia, Lbia, Arbia Saudita e Indonsia, nos quais a posse de algumas dezenas de gramas de herona ou cocana, e de trs a quatro quilos de pio ou de haxixe pode levar aplicao da pena de morte. Nesses pases assim como nos Estados Unidos o proibicionismo ainda reforado. Considera-se menos grave matar duas ou trs pessoas do que ser pego transportando cem gramas de drogas pesadas. No entanto, essa aplicao de penas desproporcionais no leva a qualquer reao das Naes Unidas, ou de seus rgos de controle de drogas, talvez por se considerar que a crtica poderia desencorajar tais pases em sua guerra contra as drogas. Nesse sentido, a priso, que havia sido apontada por Foucault555 e Garland556 como exemplo de punio da modernidade, se manteve como protagonista das estratgias punitivas no sculo XXI, perodo da chamada ps-modernidade, no sentido de Boaventura de Souza Santos557, diante do endurecimento das penas, e do alcance do direito penal simblico como discurso ideolgico da estratgia de direito penal autoritrio que vem sendo implementada desde o final da dcada de setenta, ao mesmo tempo em que o direito penal da droga ganhou importncia e destaque, no s em termos de quantidade de leis repressivas editadas, como pelo incremento das sanes e conseqente aumento da representatividade nas estatsticas penitencirias de condenados por delitos ligados a txicos, a partir da dcada de oitenta. No plano social, a proibio da droga conduz a um aumento considervel da criminalidade e da delinqncia, pois a dependncia econmica de alguns viciados os leva a cometer delitos contra pessoas e bens para sustentar o seu vcio, e satisfazer suas necessidades, alm da utilizao da prostituio, ou da prpria revenda de drogas como meio de subsistncia. O impacto do proibicionismo na sociedade e no sistema penal extremamente negativo, e por no haver mais como se sustentar o quadro irreal de metas

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: o nascimento da priso. 18.ed. Traduo de Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1998 556 GARLAND, David, Punishment and modern society: a study in social theory. Chicago: University of Chicago Press, 1990. 557 SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. 10 ed. Porto: Afrontamento, 1998.

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do modelo proibicionista, apela-se para o direito penal simblico, com o argumento que sem a lei penal tudo seria pior. No caso do Brasil, em especial aps a lei dos crimes hediondos, a opo proibicionista clara e o impacto social especialmente dramtico. Os pequenos traficantes presos ao sarem da priso esto mais integrados nas redes criminosas, e o ndice de reincidncia aumenta proporcionalmente ausncia de investimentos na rea social. A segurana pblica sofre tambm as conseqncias de uma poltica criminal com derramamento de sangue, que vem aumentando o poderio financeiro e blico dos traficantes sem que o Estado, corrupto e desorganizado, consiga resolver o problema da sade pblica e da violncia, ainda que tenham sido reduzidas consideravelmente as sanes para o usurio. A nica contribuio positiva do modelo proibicionista talvez seja a comprovao emprica de que no h como se inibir o uso e a venda de drogas mediante um controle penal, quando a sociedade no quer e no aceita esse controle; alm de ter ensinado que um modelo uniforme de controle no tem condies de prosperar, diante da diversidade das caractersticas culturais, econmicas e sociais dos diversos pases. No entanto, idelogos e defensores do proibicionismo fingem ignorar o que j foi dito pelos especialistas, que muitas pessoas experimentam substncias proibidas e fazem usos diferenciados, mas a maior parte faz uso ocasional, na maioria das vezes sem conseqncias danosas. Uma pequena parte destes usurios ocasionais passa para padres de risco e alguns deles vm a se tornar dependentes, devendo ser considerado que:
Saindo do campo da patologia temos que reconhecer a existncia de diversos padres de consumo de substncias que no podem ser considerados prejudiciais e que no necessariamente levam o usurio dependncia. Em nosso meio, por exemplo, grande maioria dos usurios tanto de lcool como de maconha so unicamente usurios ocasionais, que administram o consumo desses produtos sem conseqncias danosas e sem riscos para a sade. As estatsticas mostram que menos de 10 % deles vo desenvolver o alcoolismo ou a dependncia de cannabis 558.

Apesar de no se apresentar apropriado soluo de um problema de sade pblica, nem ter fundamentos slidos, mas emocionais e simblicos, o proibicionismo causa impactos negativos no tecido social. Na tica dos pases em

SILVEIRA, Dartiu Xavier; MOREIRA, Fernanda Gonalves. Reflexes preliminares sobre a questo das substncias psicoativas. In: ______ . Panorama atual de drogas e dependncia. So Paulo, Atheneu, 2006, p. 4-6.

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desenvolvimento em geral, e especialmente no Brasil os impactos sociais so muito graves, podendo ser elencados da seguinte forma: Na sade pblica: i) ausncia de controle e adulterao das substncias consumidas o que gera riscos graves sade dos consumidores; ii) o alto nvel de contgio do vrus HIV e outras doenas entre usurios de drogas injetveis na marginalidade; iii) a dificuldade de implementao de polticas de reduo de danos aos dependentes inseridos na ilegalidade e oposio do proibicionismo aos modelos mais atuais de ajuda ao viciado; iv) o contnuo enfrentamento do sistema penal pelos adictos que fazem uso das substncias, mesmo margem da lei; v) aumento no nmero de mortes em decorrncia das disputas e da represso ao trfico de drogas559; No sistema jurdico-constitucional citam-se: vi) o reforo excessivo do sistema policial em detrimento do sistema judicial; vii) a utilizao de meios penais e processuais extraordinrios, violadores de princpios e garantias constitucionais; viii) as medidas de exceo destinadas ao grande trfico so aplicadas aos pequenos e mdios traficante-viciados, que lotam as penitencirias; ix) desumanizao da penas e do sistema penitencirio; x) superlotao carcerria. Na tica scio-econmica podem ser ainda adicionados: xi) aumento da vigilncia, controle e violncia imposta aos mais desfavorecidas, que so suspeitos de trfico, at prova em contrrio, o que leva discriminao; xii) favorecimento do envolvimento de jovens com o crime, desagregao familiar; xiii) incremento do trfico de armas; xiv) incremento das possibilidades de lavagem de dinheiro; xv) a alta dos preos derivada da ilegalidade torna cada vez mais poderosas as organizaes de traficantes; xvi) aumento da corrupo nos poderes pblicos e na polcia, em especial nos pases em desenvolvimento; xvii) aumento da violncia e do nmero de homicdios nos grandes centros urbanos. Mesmo diante desse triste quadro, o proibicionismo ainda se mantem, como um ato de poder baseado em um falso discurso. Qual seria ento a razo de sua permanncia? A nica resposta que pode ser dada a insero da poltica de drogas no projeto punitivo da ps-modernidade, ou da modernidade tardia, analisada por David Garland como o momento atual da cultura do controle, caracterizada por uma nova

Aqui se mencionam os pontos indicados por DE LA CUESTA, Jose Luis. Legislacin europea occidental sobre drogas. Doctrina Penal: teoria y prctica en las Ciencias penales, p. 453-454, com algumas outras incluses que se entendeu pertinente.

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cultura de controles e de excluses, dirigida contra os grupos mais afetados pela dinmica das mudanas sociais e econmicas: os pobres urbanos, os dependentes da previdncia social e as minorias560. Percebe-se que os pases avanados, na ps-modernidade, com o fortalecimento do Estado penal, esto se aproximando dos pases menos desenvolvidos, como o Brasil, que sempre fizeram da priso a forma mais utilizada de controle social sobre as populaes desfavorecidas. O estudo do controle penal sobre a droga mostrou a confluncia da poltica criminal de droga com a poltica de encarceramento em massa das minorias tnicas nos EUA, e da manuteno da estrutura penitenciria brasileira, que passa a ter uma maior representao relativa de presos por trfico, em comparao tradicional presena de condenados por crimes contra o patrimnio. Na Europa, que sempre manteve uma taxa de encarceramento baixa, em decorrncia do endurecimento da poltica de drogas, o crescimento do nmero de presos tambm vem ocorrendo. Quais seriam, ento as perspectivas e alternativas possveis de serem implementadas? 4.4.2. Perspectivas e alternativas Diante do que foi visto, no h dvidas de que o modelo proibicionista, alm de no se mostrar apropriado para proteger a sade pblica, causou impactos to negativos que o tornam hoje racionalmente insustentvel. Tanto que os pases europeus cada vez mais esto se posicionando contrariamente s estratgias punitivas norte-americanas, enquanto que os EUA vm sendo acompanhados na sua cruzada moral contra a droga por pases de tradies antidemocrticas. A dvida que resta a seguinte: qual modelo seria adequado para substituir o proibicionismo? So muitas dvidas, mas elas precisam ser enfrentadas e resolvidas, sob pena de se manter uma poltica irracional por inrcia e falta de propostas concretas. Do ponto de vista terico, no se tem dvidas de que o modelo alternativo mais racional, ponderado e adequado o da legalizao controlada, muito embora se saiba das dificuldades prticas de implementao de uma proposta como essa.

GARLAND, David. The culture of control: crime and social order in contemporary society. Oxford: University Press, 2001, p. 195.

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Ao mesmo tempo, considera-se que a legalizao controlada no uma utopia, e que tem sim condies de ser pensada como uma poltica a ser aplicada a longo prazo, por diversas razes j indicadas, mas especialmente pela sua viso pragmtica, humana e coerente com uma perspectiva garantista, que limita o direito penal a uma interveno mnima. Longe de ser uma utopia, h que se pensar em modelos que possam ser concretamente aplicados, tendo em vista que a superao do modelo proibicionista depender da aplicabilidade de possveis alternativas. Alm disso, alguns indicativos de mudana do modelo proibicionista tm sido identificados, razo pela qual ousaremos tecer aqui algumas previses otimistas quanto mudana de rumos do controle internacional de drogas. Em primeiro lugar, entende-se que talvez o prprio funcionamento do sistema capitalista atual possa contribuir para essa mudana pela caracterstica especial da mercadoria droga: seu valor econmico. Na verdade, j existe uma grande movimentao mundial em favor da legalizao de drogas, notadamente da cannabis, encabeadas por ONGs que defendem o fim da guerra s drogas. Algumas dessas organizaes so financiadas por grandes empresas, que j notaram o potencial dos lucros de um mercado lcito de drogas. Caso isso acontea, importante elaborar-se um modelo de legalizao controlada capaz de proteger o consumidor, alm de se garantir o necessrio investimento em sade pblica e preveno. As notcias de pesquisas sobre os efeitos medicinais da cannabis e o movimento claro de despenalizao e descriminalizao das drogas leves na Europa constituem outros indicativos de mudanas, muito embora ainda mantenham o proibicionismo em sua essncia. Alm disso, o aumento da importncia estratgica da Europa na poltica internacional, com o alargamento de suas fronteiras, tambm um ponto a ser considerado. Afinal, a poltica europia moderada tem como carro-chefe o sucesso das polticas de reduo de danos, que em breve conseguiro ultrapassar as ortodoxas barreiras proibicionistas. possvel prever uma mudana de paradigma da poltica internacional de drogas, ainda que no radical, j para 2008, quando a prxima Assemblia da ONU se reunir para discutir o problema da droga, quando dever ser reconhecido o modelo de preveno de danos de forma definitiva pela comunidade internacional.

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Diante dessas evidncias, mas sem querer ser otimista demais, entende-se que a posio dos Estados Unidos contrria reduo de danos tem chances de se tornar minoritria, e tender ao isolamento, como j vem ocorrendo desde 1998, quando j foi sentida a presso dos rgos de sade pblica da ONU e dos pases europeus. Ao mesmo tempo, nota-se o fortalecimento de novas lideranas na Amrica Latina - no alinhadas com Washington -, e com forte apoio popular para resistir s presses norte-americanas. O exemplo da Bolvia emblemtico, com eleio do cocalero Evo Morales Presidncia daquele pas andino, com novas propostas, sindicalista conhecedor da causa das comunidades andinas vtimas da guerra s drogas, o que pode tambm contribuir para uma mudana de rumos da poltica mundial de drogas. Outrossim, em termos geopolticos, o fracasso e os altos gastos com a invaso do Iraque e a guerra ao terrorismo fizeram com que os EUA se distanciassem da Amrica Latina e da war on drugs, tendo o narcotraficante latino deixado de ser o inimigo nmero um dos norte-americanos, substitudo por Bin Lader. Este talvez possa ser um momento oportuno para se pressionar por mudanas. Afinal, no h dinheiro suficiente, nem a opinio pblica consegue acompanhar duas guerras ao mesmo tempo. Reconhece-se, por outro lado, que no h a menor condio de um pas conseguir individualmente modificar o sistema proibicionista atualmente em vigor, nem se deve subestimar a fora do moralismo protestante norte-americano. Porm, uma eventual mudana de rumos no palco das Naes Unidas, e reconhecimento oficial, ainda que parcial, do fracasso do modelo atual, pode levar a uma flexibilizao que libere os pases para refletirem sobre uma poltica de drogas mais adequada sua realidade. Essas so conjunturas ainda muito distantes, meras especulaes. O mais importante reconhecer a situao atual do Brasil como insustentvel, o que foi mostrado no curso desse trabalho, pois aponta para o agravamento dos efeitos perversos do modelo proibicionista nos pases em desenvolvimento, caso insistam em manter a poltica atual. A perspectiva otimista, no entanto, no deve retirar a viso pragmtica e objetiva que so essenciais para se refletir sobre o problema da droga. Assim sendo, mostra-se necessrio, antes de comear a trabalhar por uma mudana radical do controle penal, que se resolvam alguns problemas imediatos da lei brasileira de drogas, com o objetivo de reduzir o impacto negativo do proibicionismo, a

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curto e mdio prazo, preparando o caminho rumo a uma esperada mudana de rumos da poltica internacional de drogas. 4.4.3. Propostas alternativas para o Brasil Depois das crticas ao controle penal de drogas previsto na legislao brasileira, analisados os projetos de lei em trmite no Congresso Nacional, e tendo em vista a importncia de se estabelecer metas para abandonar essa lgica proibicionista extrema, mostra-se necessria a elaborao de propostas. Por mais que se considere como vivel a futura implementao do modelo de legalizao controlada como meta a ser buscada, esta deve ser vista como uma poltica a longo prazo, e precisar ainda ser adaptado realidade nacional, em especial pelos custos da burocracia. Porm, os danos sociais causados pelo modelo proibicionista, como visto, so muito extensos, sendo essencial que se reformule o quanto antes a poltica criminal de drogas adotada pelo Brasil. Alm disso, pelo fato do Congresso Nacional estar analisando um novo projeto de lei de drogas, o momento mostra-se oportuno para sugestes. Como j se disse, o Substitutivo em trmite no Senado Federal, sigla SCD 115/02 apresenta caractersticas muito semelhantes anterior lei de txicos, e peca por manter o modelo proibicionista, ainda que moderado pela despenalizao do usurio. Alm disso, mantm o trfico como crime hediondo, medidas estas que, alm de ineficazes, s iro tornar mais altos os custos sociais do modelo Desta forma, o que se ir propor nesse momento so medidas intermedirias entre o proibicionismo e a legalizao, com forte influncia das estratgias de reduo de danos, sob o marco terico do Garantismo de Ferrajoli. As alteraes sugeridas situam-se ainda dentro do modelo de controle penal de drogas, mas procuram reduzir o alcance da esfera repressiva, na linha do direito penal mnimo, sob a tica jurdico-constitucional. Para serem implementadas, nem precisariam de alterao legislativa, pois so apenas propostas de adequao constitucional da lei de txicos. Para tanto, seria recomendvel uma maior conscientizao dos operadores do direito para deixarem de atuar na prtica como meros reprodutores de uma poltica de drogas irracional e violenta alm de inconstitucional.

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Alis, mais fcil do que convencer os congressistas conservadores de mudarem uma orientao poltico-criminal repressiva na qual a maioria ainda acredita, a conscientizao dos operadores jurdicos de que a Constituio precisa ser cumprida. Para uma imediata mudana, necessrio interpretar a lei de drogas de acordo com princpios garantistas, e desconsiderar a jurisprudncia atual. Assim, considerando-se a necessidade de dar uma resposta mais rpida at que se consiga implementar um modelo de controle de drogas fora do direito penal, podem ser sugeridas as seguintes medidas. Propostas de Reduo de Danos 1. Aplicao e fortalecimento de medidas de reduo de danos, como distribuio de seringas; campanhas informativas de preveno; 2. 3. Previso legal e regulamentao de tratamentos de substituio; Oferecimento de tratamento voluntrio de dependncia de drogas na rede pblica de sade; Propostas de Alterao da Lei de Txicos 1. Descriminalizao do uso e da posse no problemticos de pequenas quantidades de drogas por usurios maiores de idade, em locais privados, sem atingir interesse de terceiros e sem o envolvimento de menores, de acordo com as seguintes recomendaes: - determinao legal ou administrativa de quantidades mximas para a posse de cada uma das substncias proibidas, que regule e limite a atividade repressiva, e d condies ao usurio de se prevenir. Tal determinao administrativa, no entanto, no seria vinculante para o juiz, que poderia considerar ainda outras circunstncias, em benefcio do ru, mas no em seu desfavor. Ver os exemplos dos pases europeus e as quantidades previstas; - Classificao das substncias em drogas leves e pesadas, de acordo com o modelo europeu, que passariam a ter a regulamentao e penas diferenciadas (para o delito de trfico), de acordo com consideraes tcnicas e estudos sobre a danosidade do produto. 2. Previso legal de tipos diferenciados, com penas menores, para o pequeno traficante e para o traficante-dependente, respeitando-se o princpio da proporcionalidade, com as seguintes recomendaes:

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- possibilidade de aplicao de penas alternativas, incluindo o comparecimento a cursos de qualificao profissional, e a facilitao da busca por emprego, de forma a tentar afastar a pessoa do comrcio ilcito; - a descrio tpica do delito do pequeno traficante deve incluir um tipo privilegiado, com penas mais baixas para o comrcio de drogas sem violncia, como um tipo intermedirio, com penas mais leves; 3. Previso legal de progresso de regime e liberdade condicional para os crimes de trfico, nos moldes atuais do Cdigo Penal, aps ter cumprido 1/6 e 1/3 respectivamente, alm da previso legal do recurso em liberdade, anistia, graa e indulto e liberdade provisria. Tais medidas, mesmo ainda limitadas, j so bastante polmicas, pelo fato de se oporem ao paradigma atual. Constituem, porm, o mnimo necessrio para o inicio de para um processo de adequao das leis de drogas a princpios constitucionais. Estas propostas no so suficientes seno para reduzir um pouco os danos sociais notadamente a superlotao carcerria - causados pelo modelo proibicionista, que precisa ser superado, por absoluta ineficincia e iniqidade, alm de irracionalidade.

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CONCLUSO Algumas drogas hoje mundialmente proibidas eram mercadorias amplamente comercializadas e integradas s economias dos pases, ao mesmo tempo em que substncias hoje livremente consumidas, como o lcool e o tabaco, j foram objetos de proibies anteriores. Enquanto o sculo XIX ficou marcado por uma guerra pela droga declarada pela Inglaterra para defender os interesses dos comerciantes ingleses que tiveram suas cargas apreendidas por ordem do Imperador Chins, que proibira o consumo e o comrcio da droga em seu territrio, o sculo XX destacou-se pela guerra droga, declarada pelos norte-americanos. Essa mudana de rumos fez com o pio, produto consumido pelos chineses e traficado pelos ingleses, se tornasse a primeira droga proibida em 1912, tendo a proibio sido gradualmente estendida s demais drogas naturais, como a cocana, herona, e a cannabis. Mais recentemente, na dcada de 70, foram proscritas as drogas sintticas. A estratgia proibicionista baseia-se na imposio de controle penal sobre o uso e a venda de substncias rotuladas como ilcitas, por meio de um discurso moralista, que se baseia na alegada necessidade de proteo da sade pblica. Porm, essa distino deu-se por pura convenincia poltica, pois at hoje no h concluses mdicas definitivas quanto avaliao concreta dos riscos de cada substncia a ser controlada. Tampouco foi concretamente experimento outro modelo intermedirio. Desde 1912, quando a comunidade internacional criou o primeiro instrumento multilateral de controle de drogas, treze instrumentos internacionais foram adotados. O modelo repressivo foi sendo gradualmente reforado at atingir seu pice em 1988, com a Conveno das Naes Unidas atualmente em vigor. So muitas as razes que levaram ao empenho da potncia emergente dos Estados Unidos da Amrica pela proibio dessas substncias, podendo-se destacar questes morais, sociais e econmicas que prevaleceram sobre preocupaes mdicas ou sanitrias. Os historiadores afirmam que a razo preponderante foi a necessidade de impor maior controle social s minorias imigrantes que chegavam aos Estados Unidos em busca de trabalho e concorriam com os nacionais. Sem oposio, quase a totalidade dos pases do mundo aderiu ao modelo internacional de controle de droga, podendo ser atualmente destacadas dois grandes modelos concretos: o proibicionismo radical dos EUA, com penas severas para uso e trfico, inclusive com a possibilidade da pena de morte; e o proibicionismo

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moderado dos pases europeus ocidentais, que tendem a dar um tratamento diferenciado e alternativo aos usurios, assim como possuem uma preocupao preventiva, embora mantenham forte represso sobre o trfico de drogas. O Brasil, desde o incio, sempre esteve sob a linha de influncia americana, e suas leis foram adaptadas ao proibicionismo internacional por meio da ratificao e implementao de tratados. Apesar de nunca ter tido problemas graves de toxicomania, sua legislao considerada bastante rgida. No campo do controle penal de minorias, a estratgia mostra-se um sucesso, e o incio do sculo XXI destaca-se pela total adequao e sinergia do modelo proibicionista com a ps-modernidade em especial com relao funo simblica atribuda ao direito penal, apesar das graves conseqncias sociais da atuao desse modelo, em especial nos pases perifricos, como o Brasil. De fato, uma das mais graves conseqncias do proibicionismo em todo o mundo o aprisionamento em massa. A poltica repressiva da guerra s drogas tem gerado graves distores no sistema penitencirio de todo o mundo. Acarreta o aumento no nmero de presos por crimes de drogas, no s em termos absolutos (quantidade de pessoas presas por envolvimento com txicos), como tambm em termos relativos (a proporo de presos por drogas em comparao com outros tipos de delitos). Os aparatos repressivos esto cada vez mais saturados, gerando maior comprometimento do j deficiente sistema penal. Na ptria da war on drugs, no por acaso do aprisionamento em massa e da indstria de controle do crime, o contingente carcerrio atual chega a dois milhes de prisioneiros, com cerca de um quarto dos deles presos por crimes de drogas, muitos deles por mero uso ou posse de entorpecentes. No continente europeu, o proibicionismo apresentou-se de forma mais branda, pelas tradies democrticas da maioria dos pases, que rejeitaram a pena de priso para o usurio de drogas e optaram por uma abordagem preventiva de reduo de danos. Mas a Europa no ficou imune s novas estratgias punitivas, e teve um crescimento carcerrio significativo, ainda que no comparvel com o dos EUA. Os pases latino-americanos produtores foram colocados em uma guerra sem fim, com a meta de erradicar em pouco tempo suas culturas ancestrais, ao mesmo tempo em que passavam por sria crise econmica, sendo at hoje cobrados por essa meta de erradicao, absolutamente inalcanvel.

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O Brasil, por sua vez, seguiu fielmente a cartilha internacional, pautando-se por um modelo marcadamente proibicionista, com represso crescente atingindo seu pice no incio da dcada de noventa. Porm, ao contrrio dos EUA, onde os nveis de consumo de drogas lcitas e ilcitas so os mais altos do planeta, o Brasil nunca teve grandes problemas ligados droga em si. O percentual de dependentes do pas baixo e a maconha, droga mais consumida, no traz maiores conseqncias danosas sade. No entanto, o problema brasileiro mais srio no Brasil e em alguns pases em desenvolvimento no a droga em si, mas as conseqncias e o impacto do proibicionismo sobre a realidade social de cada pas. Sob pretexto de proteo sade pblica criou-se um arcabouo jurdico punitivo severo, mas deixou-se de lado a preveno, tendo sido transferida essa tarefa ao direito penal, de forma puramente simblica. A radicalizao do proibicionismo durou at o final da dcada de 80, quando o fato novo da epidemia da AIDS colocou os usurios de drogas injetveis na linha de frente da contaminao e forou os pases a reagirem. Na dcada de 90, convergiram dois discursos: um pr-represso, que prega a reduo da oferta e da demanda por meio do controle penal, visando a alcanar o ideal da abstinncia; e o discurso preventivo da reduo de danos, pregando a moderao e o controle do abuso, sustentando de forma pragmtica a necessidade de priorizar medidas preventivas e de reduzir o estigma do viciado. Paralelamente, o discurso alternativo vai se destacando em oposio ao proibicionismo, defendendo a legalizao das drogas e a reduo do controle penal. Passado quase um sculo das primeiras proibies, do ponto de vista da sade pblica o modelo atual um fracasso, embora possa ser considerado eficaz diante do espetacular aumento do nmero de presos por delitos ligados droga, que constituem hoje a principal causa da superlotao carcerria no mundo todo. Apesar da proibio, ou com a ajuda dela, o mercado ilcito de drogas apresenta resultados impressionantes, tendo sido mantida a circulao de mercadorias atendendo a uma demanda crescente por drogas, com altos lucros. Do ponto de vista da sade pblica no se pode dizer o mesmo, pois a proibio dificulta o estudo do fenmeno da droga, as estatsticas so pouco precisas e os dependentes de drogas so tratados ora como criminosos ora como doentes. Os discursos mdico, jurdico e militar foram sobrepostos ao da sade pblica, o que fez com que

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usurios de drogas injetveis tenham sido um dos grupos mais afetados pela epidemia da AIDS, graas clandestinidade do compartilhamento de seringas. Deve ser dito, no entanto, que no obstante o proibicionismo, ou em sua decorrncia, os nveis de consumo de drogas tm subido em todos os pases do mundo, apesar de os pases desenvolvidos terem empreendido todos os esforos punitivos na tentativa de atingir o ideal de um mundo livre de drogas. O final do sculo XX marca um momento em que o proibicionismo, apesar de questionado por seu fracasso, ainda se mantm forte graas postura norteamericana, que continua defendendo sua estratgia, e evitando uma poltica de reduo de danos. Datam dessa poca as primeiras experincias europias de reduo de danos tais como a troca de seringas com usurios de drogas injetveis e outras estratgias de sade pblica. No entanto essas novas polticas continuam sendo rejeitadas pela potncia proibicionista, que insiste na tese da abstinncia e na reduo da oferta e da demanda como estratgia nica de combate droga. Em termos de estratgias diversificadas, a poltica de reduo de danos passou a coexistir com a despenalizao do usurio, dentro do modelo proibicionista, que continua mantendo forte controle sobre o trfico. Atualmente o continente europeu vem se destacando na implementao de estratgias alternativas ao proibicionismo, desde a despenalizao do usurio, prevista na ampla maioria dos pases europeus, passando pela descriminalizao levada a cabo por Portugal, Itlia e Espanha, at a experincia holandesa que despenalizou o cultivo e o pequeno comrcio de cannabis. Estas so estratgias de poltica criminal a serem observadas e analisadas, pois representam uma oposio moderada ao proibicionismo, ainda que mantendo suas caractersticas principais, especialmente com relao ao trfico, objeto de extrema severidade, inclusive na Europa. Nos EUA, contudo, mantem-se a estratgia repressiva, com as prises superlotadas gerando negcios de bilhes de dlares em solo americano enquanto as cadeias brasileiras esto mais do que nunca superlotadas, com presos em condies desumanas e sem qualquer perspectiva de recuperao. Mesmo a Europa, tradicionalmente menos repressiva, viu os nmeros de presos aumentarem como nunca, diante do aumento da severidade penal com relao do trfico de drogas. Enquanto isso a poltica brasileira com relao ao usurio comeou a mudar, pelo menos com relao quele que no precisa traficar para consumir sua droga. A

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estratgia penal foi fracionada: para o viciado, o modelo despenalizador, influenciado pelo discurso mdico-sanitrio; ao traficante a priso, justificada pelo discurso poltico-jurdico simblico, o proibicionismo. Alm de aumentar penas, aumentou-se o seu tempo de cumprimento em priso fechada para traficantes. O impacto do proibicionismo sobre o sistema penal e a sociedade foi avaliado pelo confronto da realidade social com a atuao do controle penal em relao aos fins declarados, que fundamentam a proibio a proteo sade pblica e s metas propostas ideal de abstinncia , bem como aos meios utilizados para alcanar esse fim direito penal. Apesar de as investigaes no campo da droga ainda estarem longe de serem conclusivas quanto aos riscos e benefcios das substncias hoje proibidas, constatase o fracasso desse modelo de controle penal. Sob o ponto de vista dos pases desenvolvidos, o saldo de quase cem anos de proibicionismo pode-se resumir em: a oferta de drogas no foi reduzida, o consumo aumentou, a situao da sade pblica agravou-se, o sistema prisional est superlotado e prximo falncia, aumentou a corrupo, e os grandes traficantes continuam soltos; os lucros nunca foram to altos, e a circulao de dinheiro sujo no diminuiu; novas drogas esto disponveis nos mercados, as drogas naturais foram geneticamente modificadas e esto cada vez mais potentes. No Brasil em especial, a espiral de crescimento da violncia est ainda intimamente relacionada com o aumento da represso ao trfico de drogas, e alta lucratividade do comrcio ilcito. Nos pases em desenvolvimento, o mercado ilcito marcado pela violncia e pela excluso social em nveis alarmantes, os efeitos perversos so ainda mais visveis: as prises esto cheias de dependentes de drogas que se transformam em criminosos para sustentar seu vcio, e a violncia na resoluo dos conflitos ligados ao trfico generalizada.. A concluso a que se chegou no sentido de que o proibicionismo acarreta maiores riscos sociedade e sade pblica do que protege esses mesmos fins, razo pela qual deve ser substitudo por um modelo alternativo mais tolerante, humanitrio e realista, alm de pragmtico. A proposta de legalizao controlada que foi estudada se baseia no ideal de moderao como meta e tem por objetivo controlar o abuso das drogas, ao propor a legalizao do comrcio e da venda de quase todas as drogas hoje ilcitas mediante o controle sanitrio pelo Estado, no qual os tributos decorrentes da venda dos produtos iriam

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financiar a preveno e a informao aos usurios, adotando estratgias de reduo de riscos como forma de conter o consumo. Por mais que a proposta de legalizao controlada ainda tenha que ser discutida, aperfeioada e trabalhada quanto forma concreta de sua aplicao, e das dificuldades de qualquer mudana, diante das sensveis questes morais que o tema envolve, no h dvidas de que esta pode ser a melhor das opes, ainda que precise ser adaptada realidade scio-econmica e local. O tema da superao do modelo proibicionista ainda continuar a despertar controvrsias a nvel internacional, pois pressupe a modificao das convenes internacionais, e certamente ter a oposio dos Estados Unidos, tornando essa tarefa ainda mais rdua. Apesar de tudo espera-se que o fortalecimento da Unio Europia na esfera internacional possibilite ao menos uma atenuao do modelo atual, a mdio e sua superao a longo prazo. Espera-se tambm que os resultados (ou fracassos) da guerra droga deflagrada proibicionismo possam ser avaliados, bem como que se reconhea oficialmente a poltica de reduo de danos pela ONU, j em 2008. Muito embora nenhum sistema de controle de drogas esteja imune a crticas, o mais adequado dever adotar o respeito a princpios e garantias individuais como base, e ter a melhoria do bem-estar dos indivduos como meta, assim como deve ter um enfoque preventivo preponderante. A legalizao controlada parece ter as melhores condies de sucesso, desde que se supere a conotao militarista que o tema drogas tem sido visto. Enquanto no implementada a alternativa mais ampla, espera-se que a poltica de drogas brasileira possa ser repensada, levando-se em conta a necessidade de equilbrio e de reduo da violncia, o que somente ocorrer quando estratgias autoritrias forem abandonadas em prol de medidas mais humanas, democrticas, garantistas e pragmticas. Por mais que se acredite na utopia abolicionista de Hulsman da superao do sistema penal, enquanto isso no ocorre, preciso que se consiga pelo menos para reduzir seus efeitos perversos, limitando o alcance do controle penal e desmascarando o efeito simblico que vem sendo-lhe atribudo de forma equivocada, tornando as sanes menos desumanas e desproporcionais logo a curto e mdio prazo, como uma estratgia alternativa intermediria vivel e pragmtica.

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