Acto Jurídico

Departamento de Derecho privado APUNTES DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO Profesor: Alexis Mondaca.
Ao 2008
I Los hechos jurdicos Los hechos admiten la siguiente clasificacin, segn producen o no consecuencias de derecho; Hechos jurdicos; Son aquellos que producen consecuencias jurdicas. Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias de derecho. A su vez, los hechos jurdicos se clasifican en; Hechos jurdicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurdicas, v.gr., el nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte. Hechos jurdicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser voluntarios e involuntarios. El hecho jurdico humano, puede ser lcito o ilcito. Hecho lcito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto jurdico. Hecho ilcito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilcito contractual y en ilcito extracontractual, el que a su vez se subdivide en delitos y cuasidelitos. II Concepto y efectos del acto jurdico Por acto jurdico, podemos entender aquel acto humano consciente y voluntario, destinado a producir un efecto jurdico predeterminado y querido por el autor2, consistente en la creacin, modificacin o extincin de derechos y
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin, Santiago, 2005, Tomo II, pg. 138. 2 DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, Santiago, 2002, pg. 235.
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obligaciones. Esta definicin, al igual que otras creadas por la doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina francesa, y es similar a la de Capitant, quien define el acto jurdico como la manifestacin de voluntad formada con la intencin de producir efectos jurdicos y que causa los efectos jurdicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurdico. III Clasificaciones de los actos jurdicos Existen numerosas clasificaciones de los actos jurdicos, entre ellas; a) Segn el nmero de voluntades necesarias para su generacin; unilaterales y bilaterales. b) Segn la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y solemnes. c) Segn si la produccin de sus efectos se sujeta o no a la muerte; entre vivos y por causa de muerte. d) Segn si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantneos y de tracto sucesivo. e) Segn si pueden o no subsistir por s mismos; principales y accesorios. f) Segn si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos a modalidades. g) Segn la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos. h) Segn si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no solemnes. i) Segn la extensin de las facultades del que los realiza; de disposicin y de administracin. j) Segn si estn o no reglados en la ley; nominados e innominados. Acto jurdico unilateral y acto jurdico bilateral Acto jurdico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurdica requiere la manifestacin de voluntad de una parte. Son ejemplos de actos jurdicos unilaterales; el testamento, la oferta, la aceptacin, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc. Ntese que en la definicin se habla de parte y no de persona, ello en razn de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto, no debe identificarse acto jurdico unilateral con acto unipersonal, ya que es posible que un acto jurdico unilateral sea ejecutado por la reunin de varias personas, pero siempre existiendo una sola declaracin de voluntad, v.gr., un acuerdo de una corporacin, sociedad annima o de comuneros. En definitiva, si la parte del acto jurdico unilateral est compuesta por una persona, se est en presencia de un acto simple o unipersonal, en cambio,
si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a denominarse complejo o colectivo o pluripersonal3. Acto jurdico bilateral es aquel que requiere para nacer jurdicamente la concurrencia de las declaraciones de voluntad de dos partes. En otras palabras, nace mediante el consentimiento. Son ejemplos de actos jurdicos bilaterales; los contratos, la tradicin, el pago, la novacin. La expresin acto jurdico bilateral equivale a convencin, y sta se define como el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes con el objeto de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4. No debe identificarse contrato con convencin. La definicin legal de contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en trminos sencillos, podemos decir que existe una relacin de gnero a especie, en la que convencin es el gnero y contrato, la especie, es decir, el contrato es una convencin que crea derechos. Por ello todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato, pinsese, por ejemplo, en la tradicin (modo de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que son convenciones, pero no contratos. Tampoco debe confundirse acto jurdico bilateral con contrato bilateral, ya que, como se ha sealado, el primero apunta al nmero de voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurdica, mientras que el segundo, es aquel que genera obligaciones recprocas para las partes del contrato. En definitiva, todo contrato es una convencin o acto jurdico bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5. Los actos jurdicos bilaterales que sean contratos, adems reciben la denominacin de contratos sinalagmticos. Los denominados actos jurdicos plurilaterales son aquellos que derivan de la voluntad de tres o ms partes. Actos jurdicos consensuales, reales y solemnes Acto jurdico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad de las partes.
BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Tomo I, pg. 22. 4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 176. 5 La definicin de contrato unilateral est establecida en el artculo 1439, primera parte; El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna.
La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato, son ejemplos de actos jurdicos consensuales. Acto jurdico real es aquel que se perfecciona con la entrega o tradicin de la cosa. Son ejemplos de actos jurdicos reales: la prenda, el comodato, el depsito y el mutuo. Acto jurdico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto. Ejemplos de actos jurdicos solemnes; la compraventa de bienes inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento, etc. Todo acto jurdico, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega adems la entrega o tradicin, y respecto de los actos solemnes, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades. Esta clasificacin tripartita est consagrada en el art. 1443 del C.C.; El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. La regla general, actualmente, es que los contratos sean consensuales, a diferencia de lo que suceda en el Derecho romano, en el que los contratos solemnes constituan la regla general. Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de muerte Acto jurdico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla general. Acto jurdico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que requiere para la produccin de sus efectos la muerte del autor. Estos actos son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con posterioridad a la muerte del mandante.
Actos jurdicos instantneos y actos jurdicos de tracto sucesivo
Acto jurdico instantneo es aquel cuyos efectos se producen de manera inmediata. Acto jurdico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el arrendamiento, la sociedad, el leasing con opcin de compra. Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios. Acto jurdico principal es aquel que puede subsistir por s, sin necesidad de otro acto jurdico. Acto jurdico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de otro acto jurdico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza. Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. La importancia de esta clasificacin radica en el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte a lo principal, afectar a su vez a lo accesorio. Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades. Acto jurdico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en forma normal y sin alteraciones. Acto jurdico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son modificados en virtud de una modalidad. Las modalidades son clusulas introducidas por las partes, en cuya virtud se modifican los efectos normales del acto jurdico. En ciertos casos, las modalidades estn establecidas por ley, como sucede con la condicin resolutoria tcita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos bilaterales. Son modalidades clsicas del acto jurdico la condicin, el plazo y el modo. Condicin es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extincin de un derecho. Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extincin de un derecho.
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BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pg. 26

Modo es la carga que se impone a quin se efecta una liberalidad. Actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos onerosos Acto jurdico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una parte, el tpico ejemplo es la donacin. Acto jurdico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas partes, ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc. Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes. Acto jurdico solemne es aquel que para su perfeccionamiento requiere la observancia de determinadas formalidades. Acto jurdico no solemne es aquel que no requiere cumplir con ciertas formalidades para su perfeccionamiento. Actos jurdicos de disposicin y actos jurdicos de administracin Acto jurdico de disposicin es aquel que implica la enajenacin de un bien, como la compraventa. Acto jurdico de administracin; es aquel que tiene por objeto la conservacin del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de arrendamiento es un acto de administracin, el objeto arrendado no sale de su patrimonio. Importa esta clasificacin ya que la ley es ms estricta respecto de los actos de disposicin, as en la administracin ordinaria de la sociedad conyugal el marido no puede enajenar bienes races sociales sin el consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por s por perodos que no superen los cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos respectivamente. Actos jurdicos nominados y actos jurdicos innominados. Actos nominados son aquellos regulados por la ley. Tambin se les denomina tpicos.
Actos jurdicos innominados o atpicos son aquellos que carecen de regulacin legal. IV Elementos de los actos jurdicos. En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser generales o particulares. Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en los actos solemnes, las solemnidades. Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin los cuales el acto jurdico degenera en otro diverso. Si en la compraventa no existe precio el contrato degenera en una donacin, si en el arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato. Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes. Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia, se entienden pertenecer al acto jurdico sin necesidad de una clusula especial. Son elementos de la naturaleza la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la obligacin de saneamiento de la eviccin. Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la esencia, s pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes. Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza, pero se agregan por medio de clusulas especiales. Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales. V Requisitos del acto jurdico Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.
Requisitos de existencia Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurdico nazca a la vida jurdica, la ausencia de alguna condicin de existencia no permite vivir al acto, por la misma razn que es imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazn7 . Son requisitos de existencia del acto jurdico; La voluntad El objeto La causa Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley Requisitos de validez Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurdico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma estable. Los requisitos de validez del acto jurdico son los siguientes; La voluntad exenta de vicios El objeto lcito La causa lcita La capacidad VI La Voluntad Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicolgico, que determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la accin8. La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurdicos deber manifestarse. En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad. En los actos jurdicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento, y ste
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 193. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pg. 194. 9 PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teora general de los actos jurdicos y teora general de la prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1978, Santiago, pg. 43.
se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto determinado. Requisitos de la voluntad Para que la voluntad sea jurdicamente relevante, es necesario que sea seria y que se manifieste. Seriedad de la voluntad Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico. Se opone a este requisito aquella que es expresin de una broma. Manifestacin de la voluntad El querer interno si permanece en el interior del ser humano no producir ningn efecto jurdico, por ello es necesario que ese deseo sea conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita. Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y explcita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante una declaracin verbal. Voluntad tcita es aquella que se desprende de la ejecucin de ciertos comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican, inequvocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la mano para que se detenga un vehculo de la locomocin colectiva. Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tcita en el art. 1241; La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar; y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo mismo en el art. 2124, inc, 1 y 2, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato. Voluntad real y voluntad declarada Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad real y la
declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que en definitiva fue manifestada. Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente, o a una disconformidad inconsciente. En el primer caso, estamos en presencia de la simulacin. En el segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qu voluntad debe primar se han creado diversas teoras; la teora de la voluntad real, la teora de la declaracin de voluntad, y las teoras eclcticas. Teora de la voluntad real; Esta teora es defendida, entre otros, por Savigny. Lo principal es la voluntad interna, por tanto, ste debe prevalecer por sobre la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teora que atenta en contra de los terceros, quines no tienen posibilidad de conocer realmente cul ha sido la autntica voluntad. Un tercero slo puede conocer la voluntad que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta teora es contraria la seguridad de las relaciones jurdicas. Teora de la declaracin de voluntad; Esta teora surge como consecuencia de las crticas efectuadas a la teora de la voluntad real. Es sostenida, entre otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaracin cree que sta es coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la seguridad de las relaciones. Se critica esta teora ya que se basa slo en una mera apariencia, sin importar el autntico querer del que emite la voluntad. Teoras eclcticas; En consideracin a las crticas efectuadas a las teoras de la voluntad real y de la declaracin de voluntad, han surgido teoras que intentan conciliar dichas teoras; la teora de la confianza, y la teora de la responsabilidad. Teora de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, si aquel que recibe la declaracin tiene fundamento suficiente para considerar que ella es coincidente con la voluntad autntica. Teora de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta una voluntad contraria a su autntico querer, asume una responsabilidad, ya que la persona a quien se dirige tal declaracin puede considerar la declaracin manifestada como autntica. Por tanto, hay nulidad si la parte a quien se dirige la declaracin conoca o poda conocer la disconformidad. Teora aceptada por el C.C., Nuestro cdigo acepta la teora de la voluntad real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, norma que debe relacionarse con el art. 1445 n 2; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
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requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
El valor jurdico del silencio Como se seal con anterioridad, es necesario que la voluntad se exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razn, por regla general, el silencio no produce efectos jurdicos, no implica ni aceptacin ni rechazo. Slo excepcionalmente el silencio implica manifestacin, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos; 1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1; Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Art. 2195; Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. 2) Acuerdo de las partes; no existe ningn impedimento para que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, puedan convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurdico, ello es comnmente apreciado en el mbito contractual en las clusulas de renovacin automtica, es decir, se pacta un plazo que fija la duracin de un contrato, pero se acuerda que, si no se manifiesta voluntad contraria en orden a la prosecucin del contrato, ste se renueve por otro perodo equivalente de tiempo. 3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompaado de ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribursele valor jurdico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a la situacin de aquel que solicita a su proveedor habitual el envo de mercaderas, el silencio de ste ltimo, puede ser considerado por el juez como aceptacin11. VII La Simulacin
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Vid. LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pg. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe ir acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad. 11 ALESSANDRI, Arturo, Valor jurdico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 1941, primera parte, pg. 137
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Concepto Por simulacin podemos entender, aquella declaracin de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio jurdico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo12. La simulacin exige que la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una equivocacin. Es evidente que en toda simulacin existe un engao, pero no debe confundirse dolo con simulacin, son instituciones diversas. En su debido momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurdicos bilaterales, debe provenir de una de las partes, en cambio, en la simulacin, ambas partes deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no concuerda con la realidad. Regulacin Nuestro C.C., no conoce la voz simulacin, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona el delito de contrato simulado en el art. 471 N 2 en relacin con el art. 466 inc. 2. Expresamente se refieren a la simulacin el C.C. de Argentina, Per, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros. En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la simulacin a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560. Clases La simulacin se clasifica en absoluta y relativa, y en lcita e ilcita. Simulacin absoluta y simulacin relativa Simulacin absoluta es aquella en que la intencin de las partes es la no celebracin de ningn acto jurdico, se trata de un acto completamente ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, Qu buscan las partes?, la
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FERRARA, Francesco, La simulacin en los negocios jurdicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, pg. 56.
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respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la ilusin externa del mismo13. El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es el acto pblico, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, segn la posicin que se tome respecto a la regulacin o no por nuestro sistema de la inexistencia como sancin de ineficacia. En la simulacin relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto, ste es diverso al querido verdaderamente por las partes. El tpico ejemplo de simulacin relativa, se produce cuando en apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intencin de las partes es realizar una donacin. Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el acto pblico o simulado es ficticio ntegramente. El acto oculto, disimulado o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intencin de celebrar. Simulacin lcita es aquella no efectuada con el propsito de defraudar a terceros. En ella existe un engao, pero debido a motivos que dicen relacin con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de eventuales legatarios14. Por el contrario, en la simulacin ilcita, el fin buscado por las partes es doloso. Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de daar a terceros. Efectos de la simulacin Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningn efecto. Si un contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su cumplimiento, la contraparte podr oponer la excepcin de simulacin. Respecto de terceros, slo si stos estn de buena fe, el acto encubierto les es inoponible, ello en razn del texto del art. 1707. Para stos, el nico acto existente es el en apariencia celebrado: el acto simulado.
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DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 359. VIAL del RO, ob. cit., pg. 140 y 141.
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Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulacin para poner fin a tal situacin. Accin y excepcin de simulacin La simulacin puede hacerse valer tanto como accin excepcin. y como
La simulacin como accin tiene por objeto determinar la voluntad real de las partes, presentando las caractersticas de ser una accin personal y declarativa15. Adems puede oponerse como excepcin, en el evento de que se intentase hacer valer el acto inexistente. Prueba de la simulacin La simulacin debe probarse por todos los medios de prueba legales, incluso por presunciones. El que alega la existencia de la simulacin deber soportar el peso o carga de la prueba, ya que se presume la buena fe. Prescripcin de la simulacin Se ha discutido si la accin de simulacin es prescriptible. Algunos entienden que se trata de una accin imprescriptible, consideran que la declaracin de que un acto es ficticio siempre podr pedirse, en cualquier tiempo. Pero la mayora de la doctrina opina que es una accin prescriptible, debiendo recibir aplicacin las reglas generales de la sede contractual, es decir, cinco aos, contados entre las partes, desde que una de stas pretende hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido conocimiento de la existencia del acto simulado16. Otros entienden que, por tratarse la simulacin de un delito civil, debe aplicarse el plazo general de prescripcin de la responsabilidad extracontractual, es decir, cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho ilcito, en este caso, la celebracin del contrato simulado17. La interposicin de personas
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 364. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 364 y 365. 17 VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 154.
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En la interposicin de personas, un extrao, con el propsito de encubrir al autntico interesado, interviene en un acto jurdico. La interposicin de personas se clasifica en interposicin real y simulada. En la interposicin real, aquel que oculta al verdadero interesado, es una persona real. No necesariamente la interposicin real es nula, pero en ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad de los cnyuges no separados respecto del contrato de compraventa entre s, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la mujer. ste es un caso de fraude a la ley. Para esta interposicin es fundamental el acuerdo entre el interesado y la persona interpuesta. En la interposicin simulada, se trata de un caso de simulacin, en el cual aparece interviniendo en un acto jurdico una persona que en realidad no ha concurrido. La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche, testaferro, hombre de paja y la ms conocida en Chile, palo blanco. A diferencia de la interposicin real, al consentimiento del que propone la interposicin, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del tercer contratante. En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la interposicin y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho alguno, sin perjuicio de que sus actos sean vlidos en relacin a terceros de buena fe18. Regulacin de la interposicin de personas en el Cdigo Civil No regula en forma orgnica nuestro cdigo la simulacin, tampoco la define, pero en normas aisladas se refiere a ella; 1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de personas. 2 Art. 2144, No podr el mandatario por s, ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar si no fuere con aprobacin expresa del mandante19. La interposicin de personas debe probarse por el que la alega, se trata de otra aplicacin de la norma principal en materia de onus probandi, el artculo 1698.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg, 365-367 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 367.
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Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios Se trata de actos que presentan caractersticas semejantes con la simulacin, a continuacin, brevemente, nos referiremos a ellos. Fraudes a la ley En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los que, individualmente considerados, son vlidos, pero son relacionados de forma tal que el resultado provocado es burlar el espritu y fin de la ley. Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a patria potestad, pero podra suceder que el hijo, representado por el padre, venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a la madre. Se diferencia de la simulacin en que no existe ningn acto encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales. Adems el fraude a la ley siempre es ilcito, a diferencia de lo que sucede con la simulacin que en ocasiones puede ser lcita, finalmente, la violacin a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la simulacin, en los supuestos en que es ilcita, directamente viola la ley. Actos jurdico indirecto Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos. Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede un crdito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar, un mandato para administrar y enajenar dicho bien. Los actos indirectos no son nulos, son expresin de la autonoma de la voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurdicos a los fines que estimen pertinentes, en la medida que sean lcitos. Se diferencian de la simulacin en que en el acto indirecto no existe un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes efectivamente desean el o los negocios celebrados. A continuacin estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el principal acto indirecto. Actos fiduciarios Segn Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario), no
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para incrementar el patrimonio de la ltima, sino para que ejercite ella el derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prcticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia mayor que la necesaria para alcanzarlos20. En opinin de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros, los siguientes fines: 1 Fin de garanta, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el acreedor retendr la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su obligacin. 2 Fin de administracin o gestin, se transfiere la propiedad, pero el fiduciario deber restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla. 3 Fin de mandato, se cede un crdito para que con su producto el fiduciario compre una cosa a nombre del fiduciante. 4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo el ttulo a otro amigo para que ste lo cobre y luego me entere la suma correspondiente21. Estructura del acto fiduciario En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a diferencia de lo que sucede con la simulacin. El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros. El segundo acto, es vinculante slo para las partes, y limita la eficacia del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien, pero en relacin a alguno de los fines enunciados con anterioridad. El acto se denomina fiduciario, porque est sujeto a la fe del fiduciario, ya que ste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el fiduciante carece de accin en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la obligacin por parte del fiduciario. Validez del acto fiduciario
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 371. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 370 y 371.
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Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en virtud de esta clase de actos se estara desvirtuando la causa del acto de que se trate, la autonoma de la voluntad no permitira a las partes alterar la causa que corresponde a una determinada figura contractual. La mayora de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario es vlido, salvo que el objetivo que se persiga es ilcito. Agregan que el acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa especfica, sino que su naturaleza jurdica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado primer acto22.
VII La Formacin del consentimiento

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 372 y 373.
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Como ya se seal, el consentimiento es el acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado. En los actos jurdicos bilaterales se habla de consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formacin del consentimiento no est regulada en el C.C., sino que en el Cdigo de Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin civil, as se indica en el mensaje del Cdigo de Comercio. Esta materia se encuentra regulada en el Cdigo de Comercio, desde el art. 97 al 108. Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen inconvenientes para que estas normas relativas a la formacin del consentimiento contenidas en el Cdigo de Comercio se apliquen en sede civil, ello en virtud de los siguientes argumentos; 1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse que el alcance de las disposiciones se determina no en razn del cuerpo normativo en el que estn insertas, sino por su propia naturaleza23, por tanto no puede limitarse su aplicacin exclusivamente a la contratacin mercantil, sino que, tambin debe incluirse a la contratacin civil. 2) Como ya se ha sealado, en el mensaje del Cdigo de Comercio se indica que en materia de formacin del consentimiento se llena un sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil. El Cdigo de Comercio entr en vigencia con posterioridad al Cdigo Civil. 3) La Corte de Apelaciones de Temuco agreg un nuevo argumento; la analoga y la equidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema estableci que el Cdigo de Comercio no es ley vigente para la formacin del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones sobre la formacin del consentimiento contienen24 los principios aplicables a todos los contratos, la eventual transgresin de los mismos no hace admisible la casacin en el fondo, porque sta ha de fundarse no en la violacin de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado por la doctrina, no se entiende por qu la compraventa civil no se perfeccionara de la misma forma que la compraventa comercial. Etapas de la formacin del consentimiento En la formacin del consentimiento se distinguen dos etapas; la oferta y la aceptacin.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 204. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, seccin primera, pg. 217.
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La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato en condiciones determinadas. Tambin se le denomina policitacin. La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o proponente. La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptacin, el contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien en la que no se indique el precio, no es completa. Clasificacin de la oferta. La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita, a personas determinadas o indeterminadas. Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra. Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura. Los artculos 97 y 98 del Cdigo de Comercio se refieren a la oferta verbal y escrita, segn analizaremos con posterioridad al tratar la aceptacin. Oferta expresa; Es aquella formulada en trminos explcitos revelando de forma directa el deseo de contratar. Oferta tcita; Es aquella en que la intencin de celebrar un contrato se deduce, en forma inequvoca, de ciertas circunstancias. Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto especfico, sea conocido o no del proponente. Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al pblico en general y no a un sujeto especfico. Establece el art. 105, inc. 1 del Cdigo de Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de ofertas incompletas, ms que una oferta es una informacin dirigida al pblico en general. En otras palabras, si la oferta se dirige al pblico en general no genera obligacin alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la proposicin contenida en un catlogo se dirige a persona cierta, segn el inc. 2 del art. 105 del Cdigo de Comercio; Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente. La aceptacin.
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Aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual aquel a quien se dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella. Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta. Clases de aceptacin Aceptacin expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es manifestada en trminos explcitos. Aceptacin tcita; Es aquella en que la conformidad con la policitacin se desprende, en forma inequvoca, a partir de determinados comportamientos. Aceptacin pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los mismos trminos en que sta se formul. Aceptacin sujeta a condicin; Aquella en que se realizan modificaciones a la oferta. Est regulada en el art. 102 del Cdigo de Comercio; La aceptacin condicional ser considerada como una nueva propuesta. Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento. No toda aceptacin tiene la cualidad necesaria para formar el consentimiento, slo aquella que rena los siguientes requisitos; 1) Debe ser pura y simple 2) Debe ser oportuna 3) Debe producirse mientras la oferta est vigente 1) La aceptacin debe ser pura y simple Sobre este particular, nos remitimos a lo sealado en los prrafos anteriores, slo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Cdigo de Comercio establece que; dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato quedar en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. 2) La aceptacin debe ser oportuna Que la aceptacin sea oportuna significa que ella debe darse dentro de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente. En relacin a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal o escrita.
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Art. 97 del Cdigo de Comercio; Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso. Art. 98 del Cdigo de Comercio; La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. Si la aceptacin se produce una vez vencido el plazo establecido por el proponente, o a falta de ste, el plazo legal, no forma el consentimiento, se trata de una aceptacin extempornea, en cuyo caso el citado art. 98 exige al proponente dar pronto aviso de su retractacin, en caso contrario, deber indemnizar los perjuicios producidos. En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptacin, soportar el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello porque la aceptacin no se presume. 3) La aceptacin debe producirse mientras la oferta est vigente Existen determinados hechos cuya concurrencia consecuencia la prdida de vigencia de la oferta; acarrea como
La retractacin del proponente. La caducidad de la oferta, lo que se produce a raz de la muerte del proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviniente. La retractacin del proponente La retractacin es un acto jurdico unilateral por parte del oferente en cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relacin a la oferta que ha efectuado. La retractacin est regulada en el Cdigo de Comercio en el art. 99; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que enva la propuesta hasta antes que se produzca la aceptacin, salvo que se hubiere comprometido a; a) Esperar la contestacin
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b) No disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o despus del transcurso de un cierto plazo. Este es un caso en que la declaracin unilateral de voluntad acta como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Existe la retractacin tempestiva y la intempestiva. Retractacin tempestiva es aquella que tiene lugar antes de producirse la aceptacin. Retractacin intempestiva es aquella que se produce con posterioridad a la aceptacin. Efectos de la retractacin. En el caso de la retractacin tempestiva, la aceptacin no produce consecuencias jurdicas, no dando lugar a la formacin del consentimiento. Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 101 del Cdigo de Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar los gastos, daos y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero podr exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto. Se ha discutido cul es la naturaleza de la obligacin de indemnizar en el supuesto de retractacin tempestiva, existiendo variadas soluciones; Alessandri opina que la obligacin de indemnizar perjuicios se fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la retractacin produce un dao, ste deber ser reparado. Otros entienden que se trata de un supuesto de obligacin legal, es decir, es la propia ley que impone la obligacin de reparar el dao causado. La ley acta en este caso como fuente de las obligaciones. Finalmente, se sostiene que la obligacin de reparar los daos causados se funda en la responsabilidad precontractual, es decir, es un caso de culpa in contrahendo, as opina Hugo Rosende. Caducidad de la oferta La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Cdigo de Comercio. La autocontratacin
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En la autocontratacin una misma persona acta como oferente y como aceptante. En nuestro Cdigo Civil no existe una regla general sobre la materia que la permita o prohba, pero s existen normas aisladas que la regulen; Art. 2144; No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
Momento de la formacin del consentimiento Para estos efectos debemos distinguir entre formacin del consentimiento entre presentes y formacin del consentimiento entre ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada25. Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad de conocer la oferta en forma inmediata, sino en razn de que las personas estn reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No compartimos este criterio. Formacin del consentimiento entre presentes En el caso de la formacin del consentimiento entre presentes, el art. 99 del Cdigo de Comercio regula la aceptacin en la oferta verbal, en tal caso, dado que la aceptacin debe darse en forma inmediata, el consentimiento tambin se formar inmediatamente. Para que reciba aplicacin esta norma no es necesario que oferente y aceptante se encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello sea lo de mayor habitualidad, pero pinsese, por ejemplo, en aquella situacin en que, tanto la oferta, como la aceptacin, se realicen durante el transcurso de una conversacin telefnica.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 216.
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Formacin del consentimiento entre ausentes Respecto de la formacin del consentimiento entre ausentes, es necesario acudir a las siguientes teoras; 1 Teora de la declaracin de la voluntad 2 Teora de la expedicin 3 Teora de la recepcin 4 Teora del conocimiento 1 Teora de la declaracin de voluntad Segn esta teora el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es indiferente que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptacin, en trminos de Claro Solar el vnculo contractual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptacin de la oferta se declara de cualquier manera26. Se critica a esta teora que la formacin del consentimiento queda sujeta al arbitrio del aceptante. 2 Teora de la expedicin En relacin a la teora de la declaracin de voluntad, esta teora agrega un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una oferta manifieste su conformidad con ella, pero adems es necesario que enve su aceptacin, v.gr, depositando una carta en el buzn de correo. Se formula a esta teora la misma crtica que a la anterior, es decir, la formacin del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien podra retirar una carta ya depositada en un buzn de correo, desde luego, antes de ser despachada27. La teora de la expedicin goza de aceptacin en el Common Law, es conocida como mail-box-rule28. 3 Teora de la recepcin El consentimiento se forma en el momento en que la declaracin de conformidad con la oferta es recibida por el oferente. Se exige que el documento en el que consta la manifestacin llegue al domicilio del oferente, pero ntese que no se exige que ste tome conocimiento de la aceptacin, por tanto, en conformidad a esta teora, es perfectamente
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CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 77. Esta dificultad no se presenta a propsito de los fax, ya que stos dejan constancia del envo de la aceptacin. 28 Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pg. 47. En Suiza tambin se acepta esta teora, establece el art. 10.1 del Cdigo Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptacin ha sido expedida.
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posible que el consentimiento se haya formado y esto sea ignorado por el oferente. Precisamente lo anterior es criticable en esta teora, ya que se puede objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptacin por parte del oferente, de este modo llegamos a la teora del conocimiento. 4 Teora del conocimiento En virtud de esta teora, no basta con que se manifiesta por parte de la persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es suficiente el envo seguido de la recepcin del documento en que la oferta se contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la aceptacin por parte del oferente, explica Claro Solar no slo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino tambin que la declaracin de la aceptacin haya llegado a noticia del proponente. Tan slo en ese momento, segn los sostenedores de la informacin, queda privado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y slo en este lugar, es decir, donde la aceptacin llega a noticia del proponente, el contrato se perfecciona a noticia del proponente, el contrato se perfecciona para todos sus efectos legales29. Pero esta teora tambin es criticable; se seala que tambin debera exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su aceptacin, adems pinsese en los problemas que plantea una eventual aceptacin tcita. Finalmente, la crtica planteada a las anteriores teoras tambin puede predicarse respecto de esta teora; la formacin del consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.
Situacin en nuestro sistema Inicialmente los redactores de nuestro Cdigo de Comercio se inclinaban por la teora de la expedicin, pero finalmente en los art. 99 y 101, se acept la teora de la declaracin; Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar constestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 101; Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
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CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 78 y 79.

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efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Por excepcin el C.C., en el art. 1412 acepta la teora del conocimiento a propsito de las donaciones irrevocables; Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio. Importancia del momento en que se forma el consentimiento El momento de formacin del consentimiento es relevante para los siguientes efectos; 1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley sobre Efecto retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende incorporada la legislacin vigente al momento de su celebracin, para lo que debe estarse al momento de formacin del consentimiento. 2) Retractacin de la oferta; el momento de formacin del consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta. 3) Prescripcin; el momento de formacin del consentimiento marca el inicio del cmputo del plazo de prescripcin de determinadas acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no puede exceder de cuatro aos, contados desde la fecha de celebracin del contrato, la accin rescisoria por lesin enorme prescribe en cuatro aos contados desde la fecha de celebracin del contrato, art. 1896 del C.C. 4) Los requisitos de validez del acto jurdico, como la capacidad, se aprecian al momento de formacin del consentimiento. Lugar de la formacin del consentimiento En conformidad al art. 104 del Cdigo de Comercio Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Importancia del lugar en que se forma el consentimiento 1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que se ha formado el consentimiento.
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2) Interpretacin: Los actos o contratos se interpretan segn los usos o costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el arrendamiento30. 3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los tribunales.
IX Vicios del consentimiento Concepto y enunciacin Los vicios de la voluntad o del consentimiento estn regulados en el art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes sobre la materia respecto a la tradicin, la posesin, el matrimonio, el testamento, la transaccin y la apuesta. Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que: se ha formado viciosamente, cuando en tal formacin intervino un elemento (vicio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o porque se le engaa dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo, lo quiere por padecer un error31. Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto, establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Sin perjuicio de lo anterior, segn algunos la lesin enorme tambin debe considerarse un vicio del consentimiento. La lesin enorme en el Cdigo Civil
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VIAL DEL RO, Vctor, Teora general del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin actualizada, 2003, Santiago, pg. 75. 31 Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introduccin y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relacin, las cosas y los hechos jurdicos, Jos Mara Bosch Editor S.A., decimocuarta edicin, Barcelona, 1996, pg. 179. Otra definicin, la encontramos en la obra de Rubn H. Compagnucci De Caso. El Negocio Jurdico, Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pg. 223, quien seala La voluntad, que es un elemento indispensable de los negocios jurdicos, debe formarse sin ningn vicio que la invalide. Si el sujeto efecta una declaracin y padece un error, o bien es engaado para que incurra en error, o bien intimidado a fin de que declare esa manifestacin, el acto debe anularse y no producir efectos. Ello es lo que generalmente se denomina como voluntad viciada o ms comnmente vicio de la voluntad.
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La lesin enorme es el perjuicio producido por la desproporcin existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso conmutativo. La lesin hace procedente la rescisin. No es una figura de aplicacin general, sino que procede en determinados casos establecidos en la ley; 1 Compraventa: En este contrato la lesin procede slo respecto de los bienes inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles. Adems se excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el ministerio de la justicia. Sufre el vendedor lesin enorme, en conformidad al art. 1889 cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador sufre lesin enorme si el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. 2 Permuta: Este contrato est regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900 del C.C., esta ltima norma establece que las normas de la compraventa se aplicarn a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza. 3 Mutuo: En el mutuo o prstamo de consumo el legislador establece el inters mximo convencional, que viene a limitar los intereses que se pueden pactar, slo hasta un 50% por sobre el inters corriente, ste ltimo es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene por el promedio de inters que cobran los Bancos e instituciones financieras. En caso de que el inters pactado exceda al inters mximo convencional se produce la lesin enorme, si ello sucede deber rebajarse al inters corriente, art. 2206 del C.C. en relacin con el art. 8 de la Ley N 18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero. 4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo. 5 Aceptacin de una asignacin hereditaria, regulada en el art. 1234, norma que en su inc. 1 seala lo siguiente; La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega en el inc. 3; Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad. 6 Clusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesin enorme en la clusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
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En el caso de los contratos conmutativos, la clusula penal es enorme si, tanto la obligacin del que se oblig a pagar como la pena consisten en una cantidad determinada, en tal evento podr pedirse que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del inters mximo convencional. En relacin a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez su moderacin, si atendidas las circunstancias pareciere enorme. 7 Particin; Segn el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Razones que demuestran que la lesin enorme no es un vicio del consentimiento. Entendemos que es un error afirmar que la lesin enorme es un vicio del consentimiento, ello razn de las siguientes consideraciones; 1 En primer trmino, un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesin. 2 Tambin se opone a quienes afirman la lesin como vicio del consentimiento un argumento histrico, Andrs Bello en un inicio incorpor a la lesin dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C. del ao 1853, pero con posterioridad la elimin de la norma, lo que viene a demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesin como vicio del consentimiento. 3 Finalmente, la lesin y los vicios de la voluntad no guardan mayor relacin. Por una parte, los vicios de la voluntad estn referidos a un aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la lesin es un vicio objetivo, tan as que para establecer su existencia no es necesario analizar la voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta con realizar una operacin aritmtica para descubrir la existencia de la lesin.
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X Vicios del consentimiento; El Error. Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:la falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias32. De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las obras de los ms renombrados autores tanto nacionales como extranjeros, hemos estimado adecuado sealar la de Stolfi, ya que en ella, se puede apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocacin, conceptos que jurdicamente son comprensivos de hiptesis de error, en circunstancias que segn el lenguaje corriente tienen significados diversos, as es como ignorancia se refiere a la inexistencia de nocin alguna sobre una cosa, mientras que equivocacin, necesariamente supone una nocin, pero sta es impropia. Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un precepto legal33. Siguiendo la antigua divisin romana entre error iuris y error facti, el error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.
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STOLFI, Giuseppe, Teora del Acto Jurdico, traduccin y notas del Derecho espaol por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 171. 33 ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Tomo II. Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Segunda edicin, Santiago, pg. 691.
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El error de derecho
Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado concepto acerca de un precepto legal, o ms completamente, siguiendo a Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma jurdica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido34. El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento, ninguna duda sobre el particular deja la norma del artculo 1452 del Cdigo Civil, disposicin que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la excepcin relativa al pago de lo no debido, regulada en los artculos 2297 y 2299. El ya aludido artculo 1452, debe concordarse con la ficcin de conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8 del Cdigo Civil, la cual es expresin del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y con la norma del inciso final del artculo 706, relativa a la posesin, en virtud de la cual, el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario35. El error de hecho Por error de hecho, se entiende: la falsa representacin que se tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de ignorancia o equivocacin36. En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se subclasifica en; a) Error esencial b) Error sustancial c) Error accidental d) Error en la persona
Error esencial
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STOLFI, Giuseppe, op. cit., pg. 175. MONDACA, Alexis, Regulacin del error esencial, obstculo u obstativo, y su sancin en nuestro Cdigo Civil, Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte, N 5, 2006, pg. 61. 36 VIAL DEL RO, ob. cit., pg. 82
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Concepto y clases Este error tambin se denomina obstculo u obstativo. Dez Picazo y Gulln, lo definen como el error que recae en la declaracin de voluntad. No ha tenido sta ningn obstculo para formarse libremente, pero al expresarse al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido37. Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Es decir, la norma en comento, establece dos hiptesis de error esencial. En la primera de ellas, el error se refiere a la naturaleza misma del acto o contrato, de modo tal que las partes yerran, debido a que el acto que en definitiva celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a raz de una falsa representacin del acto o contrato v.gr., una parte entiende que la cosa se entrega a ttulo de donacin, mientras que la otra entiende que se trata de un mutuo, o bien una parte cree que la cosa se entreg en usufructo, pero la otra entiende que se dio en arrendamiento38. La segunda de ellas se refiere a un error sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, o error in corpore, ya sea en especies de un mismo gnero o de gneros distintos. La ley no distingue39. En otras palabras, el error versa sobre el objeto mismo del acto o contrato, ya que para una parte este objeto se encuentra determinado por una cosa, mientras que para la otra, el acto o contrato en realidad recae sobre una cosa distinta, es decir, la representacin de la cosa objeto del acto o contrato es falsa. Sancin del error esencial Se trata de un punto no pacfico, algunos indican que la sancin es la nulidad absoluta o la inexistencia, ya que en virtud de este error no se formara el consentimiento, faltara un requisito de existencia del acto jurdico; la voluntad, pero entendemos que la sancin del error esencial es la nulidad relativa, para demostrar lo anterior, debemos analizar las normas del C.C.;
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DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, novena edicin, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2001, pg. 55. 38 VIAL DEl RO, Vctor, op. cit., pg. 89. Domnguez guila, op. cit., pg. 65. 39 FIGUEROA YEZ, Gonzalo, Curso de Derecho civil, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, segunda edicin, Santiago, 1989, pg. 110.
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1 Artculo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. 2 Artculo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra............., o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata............. . 3 Artculo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree......... . 4 Artculo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. 5 Artculo 1691 El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Es decir, entendemos que, de la sola lectura de estos artculos, se puede arribar a la conclusin de que la sancin del error esencial, en nuestro sistema, es la nulidad relativa. El sentido de la ley es claro, razn por la cual, no se debe desatender su tenor literal, segn lo exige el elemento gramatical de interpretacin de la ley. En efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el artculo 1682, y en tal norma no existe mencin alguna al obstculo, por su parte, los vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el artculo 1451, y dentro de ellos se contempla el error, sin efectuar ninguna distincin o exclusin respecto a una categora especial de error, y es bien sabido que la sancin que procede en relacin a un vicio de la voluntad es la nulidad relativa. El artculo 1453 y 1454, no hacen ms que corroborar lo anterior, el primero indica que el error esencial es un vicio del consentimiento, situacin reafirmada por la norma del artculo 1454, que utiliza el adverbio asimismo40, en relacin al error sustancial, con el objeto de expresar que sobre esta especie de error tambin procede como sancin la rescisin, qu sentido tendra la utilizacin por parte del legislador de la palabra asimismo, sino la de reforzar que el error esencial y el error sustancial tiene idntica sancin, en caso contrario, la mencin a tal adverbio carecera de sentido.
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LEN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin actualizada, Santiago, 1979 , pg. 168.
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No se trata de interpretar la ley en base a giros, palabras aisladas y en contra de la idea misma de error obstculo, como expresa Domnguez guila,41sino que, por exigencias del elemento gramatical de interpretacin de la ley, debe concluirse que la sancin al obstculo no puede ser, en nuestro sistema, ni la inexistencia ni la nulidad absoluta42. Adems, y como profundizaremos en su momento, la nulidad absoluta se basa en consideraciones relativas al inters general de la sociedad, de la moral y de la ley, lo contrario sucede en la nulidad relativa centrada en consideraciones referentes a intereses particulares. La nulidad absoluta no puede ratificarse, pero la nulidad relativa s puede sanearse por la parte afectada por el vicio, pinsese en la siguiente situacin, si una parte entendiese que, en virtud de un contrato de compraventa, debiese entregar un bien determinado, y la otra parte, a su vez, creyese que el objeto del referido contrato es un bien diverso, no se entiende porqu negar la posibilidad de confirmar tal contrato, es decir, qu razn justificara que esta ltima pudiese cambiar de parecer, y aceptar en definitiva, un bien diverso del que se pensaba originalmente. En definitiva, no apreciamos donde estn las consideraciones de orden pblico que, eventualmente, puedan justificar el negar la posibilidad de confirmacin en el caso en comento43. Error sustancial El error esencial aquel que recae sobre la sustancia o sobre una cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la formacin de la voluntad. Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454, en los siguientes trminos; El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El ejemplo del C.C. se basa en el que propuso Pothier; aquel que compra candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata. Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin.
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DOMNGUEZ, GUILA, Ramn, Teora general del negocio jurdico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1977, pg. 60 y 61. 42 MONDACA, Alexis, ob. cit., pg. 68 y 69. 43 MONDACA, Alexis, ob. cit., pg. 71.
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Ntese que esta especie de error no recae slo sobre la sustancia, sino adems sobre una cualidad esencial de la cosa, que determin la manifestacin de voluntad. Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems44. A la poca de dictacin de nuestro C.C. primaba en Francia la asociacin entre este error y la sustancia de la cosa, pero Bello, siguiendo en ello a Pothier, lo ampli al error sobre las cualidades esenciales de la cosa, v.gr, la antigedad, el origen, etc. En la actualidad la doctrina francesa ha puesto el centro de esta clase de error en las cualidades esenciales de la cosa, por tanto, podemos estar en presencia del error sustancial, incluso en el caso de que se yerre sobre la materia que constituye la cosa objeto del contrato. En virtud de las anteriores consideraciones, parte de la doctrina nacional considera que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse del texto del art. 1454 la mencin a la sustancia45. El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el consentimiento, produce la nulidad relativa. Error accidental Este error se encuentra regulado en el art. 1454 inc. 2 ; El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte. Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, por regla general, no son relevantes para determinar la voluntad o el consentimiento. Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la consideracin de lo accidental pasa a ser fundamental en la formacin de la voluntad. Adems se exige que ello sea conocido por la contraparte. Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el consentimiento.
Error en la persona El error en la persona es aquel que recae sobre la identidad fsica o sobre las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo principal para la celebracin del contrato.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 224. Vid. VIAL DEL RO, Vctor, ob. cit., pg. 93.
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Prescribe el inc. 1 del art. 1455; El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Por regla general, el error que versa sobre la identidad fsica del otro contratante o sobre alguna cualidad personal no vicia el consentimiento. Se trata de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un contrato. En efecto, pinsese en el caso del vendedor que est pronto a recibir el precio de la cosa, qu importancia puede tener para l la identidad fsica o una cualidad personal de su comprador, dado que lo que lo ha motivado para la celebracin de la compraventa es la consideracin del precio que recibir?. Pero lo anterior es slo la regla general. Existen determinados actos en los que la consideracin de la persona del otro contratante es fundamental para la voluntad, ya que se celebran en consideracin a la persona: estos son los actos intuito personae, y en estos casos un error en la persona s vicia el consentimiento. Por tanto, es necesario distinguir entre los actos onerosos y los actos intuito personae. En los actos patrimoniales, por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento. En los actos intuito personae, el error en la persona s vicia el consentimiento, ello se aprecia fcilmente en el Derecho de familia, como el matrimonio, el reconocimiento y la adopcin. Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos intuito personae. Para un mejor anlisis debemos subdistinguir entre los actos gratuitos y los onerosos. Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donacin, el depsito y el comodato, en stos el error en la persona vicia el consentimiento. La consideracin de la persona tambin es relevante en ciertos actos patrimoniales onerosos, como el mandato (el que tambin puede ser gratuito, como sucede en el caso de que el mandatario no reciba remuneracin), la transaccin, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios celebrado en atencin a las cualidades personales de la contraparte. En estos casos puede apreciarse la existencia de un elemento de confianza en el otro. En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin del otro contratante sea el motivo principal para celebrar el contrato. La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si est de buena fe, no queda librada a su suerte por el Derecho; puede solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios, en conformidad al inc. 2 del art. 1455.
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XI Vicios del consentimiento; La Fuerza. Concepto Acto de obligar a uno a que d ascenso a una cosa, o a que la haga. Esta definicin corresponde a una de las acepciones que sobre el particular acepta la Real Academia Espaola de la Lengua46. Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia, tambin conocida como el defecto de la libertad47, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera. Clsico es el concepto que dan los juristas franceses Planiol y Ripert, quienes ensean que la violencia consiste en inspirar a una persona el temor de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes48. En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico49. En definitiva, entendemos por fuerza a la constriccin ejercida sobre una persona o sobre sus bienes, ya sea fsica o moral, que causa un temor que
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Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, Espasa Calpe, vigsima edicin, Madrid, 1984, Tomo I, pg. 664. 47 POTHIER, ROBERT Tratado de las Obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L, versin directa del Trait des Obligations, segn la edicin francesa de 1824, publicada bajo la direccin de M. Dupin, corregida y revisada por M.C. de las Cuevas, Buenos Aires, 1993, pg. 24. 48 PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cardenas Editor y Distribuidor, segunda edicin, Mxico, 1991, Tomo V pg. 59 y 60. 49 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, ob. cit., Tomo II, pg. 228.
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determina su voluntad a obrar en un sentido diverso al deseado, si no hubiese existido tal presin50.
Clases de fuerza. Tradicionalmente, segn el criterio de la naturaleza de la constriccin o presin, se ensea que la fuerza puede ser fsica o absoluta, y moral o psquica, tambin denominada esta ltima vis compulsiva. Segn Ducci la presin fsica consistir en actos materiales51. Fuerza fsica, es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vas de hecho, ya sea sobre la misma persona con quien se tiene la intencin de contratar, sus bienes, o sobre la persona y los bienes de un tercero. Es decir, a diferencia de la fuerza moral, es necesariamente actual, por lo tanto, si se le dice a otro que se le golpear si no consiente en la celebracin de un acto jurdico determinado, se est en presencia de una fuerza moral, es decir, se amenaza con un futuro mal injusto y grave, el que slo se evita, cediendo a la presin antijurdica. Podemos sealar numerosos ejemplos de fuerza fsica: desde golpes, quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas, 52 hasta un secuestro53. En relacin a la fuerza moral, tambin conocida como intimidacin o violencia psquica, segn explica Vial Del Ro, existe una manifestacin de voluntad en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero sta no ha sido libre, debido a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro54. En efecto, la vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta de un mal futuro que causa un temor, en virtud del cual, la vctima sabe que de no realizar un acto o contrato determinado, sufrir un mal irreparable y grave, ya sea en su persona o bienes, o en la persona y bienes de sus seres queridos. Como ensea Compagnucci, siguiendo a Betti, se est en presencia de un juicio de conveniencia, es decir, estamos en presencia de una situacin psicolgica, en virtud de la cual la voluntad de una persona debe optar entre realizar un acto determinado o sufrir un mal grave, en razn de ello, la vctima
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MONDACA, Alexis, Visin panormica de la fuerza como vicio del consentimiento, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta, Anuario, 2004, pg. 78. 51 DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin actualizada, Santiago, 2002, pg. 271 52 COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pg. 293. 53 VODANOVIC H. ANTONIO. Manual de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, LexisNexis, cuarta edicin, Santiago, 2003, Tomo II , pg. 95. 54 VIAL DEL RO, VCTOR, ob. cit., pg. 105
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considera mejor someterse a la realizacin del acto como un mal menor con tal de evitar la materializacin de la amenaza55 . Constituye vicio del consentimiento slo la vis moral, ella afecta a la libertad del agente. Existe manifestacin de voluntad, pero ella no es enteramente libre, ha sido coartada por la intimidacin, por tanto, ello justifica que el acto sea anulable relativamente. En los casos de fuerza fsica, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser prcticamente un instrumento de la voluntad del que aplica la fuerza, por lo tanto, al no estar presente un requisito de existencia del acto jurdico, la sancin aplicable es la nulidad absoluta. Requisitos como vicio del consentimiento. Para que la fuerza vicie el consentimiento deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Debe ser grave. 2. Injusta o ilegtima. 3. Determinante. A continuacin, analizaremos cada uno de estos requisitos. 1. La fuerza debe ser grave. Este requisito se encuentra establecido en el artculo 1.456, norma que en su inciso primero, parte primera, dispone: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Este es el elemento cuantitativo de la fuerza56. En su virtud se exige que, para que la fuerza vicie el consentimiento, sta debe tener una determinada entidad, debe tratarse de una fuerza moral importante57, es decir, intensa58 , de modo tal que pueda producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, esto es, en una persona que presenta un estado psquico normal. En virtud de este requisito, deben excluirse como hiptesis de fuerza, un temor ridculo, balad 59o necio. Enneccerus entiende que la amenaza debe representarse como dependiente de algn modo del poder del que amenaza 60, si la amenaza no depende en parte del amenazante, ser un consejo o una advertencia, segn el
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COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pg. 295. ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado ,op. cit., Tomo II, pg. 230. 57 VIAL DEL RO, VCTOR, op. cit., pg. 107. 58 ALESSANDRI RODRGUEZ., ARTURO, Tratado , op, cit, Tomo II pg. 230. 59 DUCCI CLARO, CARLOS, op. cit, pg. 272.
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caso61. La amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales posibilidades de concretar el mal anunciado. Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse segn un criterio abstracto o concreto. Sobre este particular Vial del Ro, siguiendo en ello a Cariota Ferrara, entiende que para determinar la influencia en el nimo de la vctima, es preciso considerar un criterio objetivo; una persona sensata, tomando en cuenta su edad, sexo y cultura, entre otras condiciones62. Concordamos en que la aplicacin de este criterio objetivo puede entenderse en el Derecho romano, en el cual se recurra al concepto de hombre de firme carcter (hominem constatissimum)63, pero no en nuestro sistema. Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicacin un criterio concreto, relativo. En efecto, la gravedad de la amenaza depende de una serie de circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de amenaza y de la vctima de esta, as v.gr, es perfectamente posible que la gravedad de la fuerza moral sea diversa si una misma coaccin se aplica a un hombre y a una mujer, a un adulto y a un menor de edad64. No debe el derecho dejar de considerar las condiciones especiales de la vctima de la fuerza, por lo que precisa tener en cuenta la edad, el sexo, la posicin social, el grado de civilizacin y de cultura65,en relacin al sistema subjetivo, Compagnucci afirma pareciera ser el ms correcto para poder llegar a una ms ajustada apreciacin del caso. Poco interesa lo que hubiera podido hacer otra persona, o cmo hubiera reaccionado el hombre comn, o un tipo ideal de sujeto; debe apreciarse el hecho de conformidad a las circunstancias personales de la vctima66. A nuestro entender, corrobora lo anterior, el hecho de que no es necesario que la amenaza haya sido hecha en serio, basta que el amenazado la tomase por real67, esto es, una idntica amenaza para unos puede que no sea verosmil, pero para otros s lo ser, todo depende de las particulares caractersticas del que sufre la amenaza, es decir, ella se determina en conformidad a un criterio subjetivo.
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ENNECCERUS, LUDWIG, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bosch, decimoquinta revisin por Hans Carl Nipperdey, traduccin de la trigsimo novena edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, tercera edicin al cuidado de A. Hernndez Moreno y M. del Carmen Gete-Alonso, Barcelona, 1981, Tomo I. Volumen II. pg. 382. 61 Op. cit., pg. 387. 62 VIAL DEL RO, VCTOR, op. cit., pg. 107. 63 ALESSANDRI RODRGUEZ., ARTURO, op. cit, Tomo II, pg. 230. 64 MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit, pg. 81. 65 COVIELLO, NICOLLS, Doctrina General del Derecho Civil, Unin Tipogrfica Editorial HispanoAmericana, Cuarta edicin italiana revisada por Leonardo Coviello, Traduccin por Felipe de J. Tena, Concordancias con el Derecho Mexicano de Ral Berrn Mucel, Mxico, 1938, pg 427 y 428. 66 COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pg. 299. 67 ENNECCERUS, LUDWIG, op. cit., pg. 383.
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El inciso primero, segunda parte del artculo 1456 prescribe: se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un mal irreparable y grave. La enumeracin del artculo 1456 no es taxativa, es slo ejemplar, ello se demuestra por el tenor literal de la norma en comento, especficamente de la frase se mira como una fuerza de este gnero. Adems, como se seala prcticamente en todas las obras nacionales de la parte general del Derecho Civil, no se aprecia fundamento alguno, en virtud del cual, no deba considerarse constitutivo de fuerza la amenaza efectuada a una persona diversa de aquellas comprendidas en la disposicin anteriormente citada, v.gr, colaterales. No debe restringirse la aplicacin de esta norma a quienes se encuentren ligados por vnculo de parentesco o de matrimonio, no vemos cmo fundamentar racionalmente una restriccin en tal sentido, por lo tanto, tambin debe considerarse como fuerza grave la presin ejercida sobre una concubina, un amigo, etc. Considrese adems que el fundamento de este vicio de la voluntad es la afeccin a la libertad, y ella opera tanto si se amenaza con causar un grave mal a un consaguneo en primer grado como, segn el caso, a un colateral, amigo o concubina, es decir, en todas estas situaciones debe aplicarse el aforismo en virtud del cual donde existe la misma razn, debe aplicarse la misma disposicin. Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y grave ejercida sobre alguna de las personas enumeradas en artculo 1456, tiene una gran importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una presuncin de gravedad de la fuerza, presuncin que es simplemente legal, por lo tanto, produce el efecto normal de stas, es decir, altera el onus probandi, en consecuencia, aquel que alegue que no constituye fuerza el temor de que las personas enumeradas en la citada disposicin legal estn expuestas a un mal grave, deber acreditarlo. En relacin al temor reverencial o metus reverentialis, esto es, aquel estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiracin, o devocin, frente a otros (padres, maestros, benefactor, etc.),68claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento, es irrelevante para el derecho debido a que no tiene naturaleza intimidatoria 69. Adems, ntese que en este caso no existe amenaza alguna, ninguna duda deja el artculo 1456, norma que en su inciso segundo prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Lo anterior, desde luego, no quiere decir que sea imposible que se aplique fuerza moral por parte de un ascendiente, marido, superior jerrquico,
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CARIOTA FERRARA, LUIGi, El Negocio Jurdico, Aguilar, traduccin del italiano, prlogo y notas de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, pg. 457. 69 LASARTE LVAREZ, CARLOS, Principios de Derecho Civil, Parte General y Derecho de la Persona, Editorial Trivium S.A., sptima edicin, Madrid, Tomo I pg. 507.
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etc, en cuyo caso, debern recibir aplicacin las reglas generales de la intimidacin como vicio de la voluntad. 2. Injusta o ilegtima. El segundo requisito de la fuerza no se encuentra consagrado expresamente en nuestro Cdigo Civil, pero basta una consideracin racional para concluir que debe exigirse70. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, amenazar es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro. Este es el elemento cualitativo de la fuerza71. Que la fuerza sea injusta, antijurdica o ilegtima se refiere que el procedimiento de presin, no debe estar amparado por el ordenamiento jurdico72, debe ser contrario a derecho73, extravagante a ste74. Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos ilcitos75. Debe descartarse como hiptesis constitutivas de fuerza, las amenazas de recurrir a los Tribunales de Justicia. Si bien es cierto, no hay ninguna norma en nuestro Cdigo Civil que lo establezca en trminos explcitos, ello se explica debido a que en tales casos, se est frente al ejercicio de un derecho76, razn por la cual, mal podra hablarse de un vicio del consentimiento, segn un antiguo aforismo: quien su derecho ejerce a nadie ofende. Pero debe matizarse la afirmacin contenida en el prrafo precedente, es decir, en algunos casos, la amenaza de recurrir a la justicia, s viciar el consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas77.
Debe excluirse como supuesto de defecto del consentimiento aquellos casos en que es el propio atemorizado quien tiene el propsito de evitar un mal, para lo cual celebra un contrato, pero sin ser coaccionado por nadie, esta situacin se denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la falta de amenaza,
70
ALBALADEJO , op. cit., pg. 185. ALESSANDRI , RODRGUEZ, ARTURO, ob. cit., pg. 229. 72 ALESSANDRI , RODRGUEZ, ARTURO, ob.. cit., pg. 229. 73 BETTI, EMILIO, Teora General del Negocio Jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edicin, traduccin y concordancias con el Derecho Espaol por A. Martn Prez, Madrid, 1959, pg. 344. 74 LASARTE, CARLOS op. cit., Tomo l, Volumen I, pg. 507. 75 BORDA. A. GUILLERMO , Manual de Derecho Civil, Parte General, LexisNexis, vigsima primera edicin, actualizada por Guillermo Julio Borda, reimpresin, Buenos Aires, 2004, pg. 489. 76 DUCCI CLARO , CARLOS, ob. cit., pg. 272. 77 Vid. MONDACA, Alexis Visin panormica ob. cit., pg. 84 y 85.
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necesariamente debe afirmarse que el contrato no puede ser anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que celebra el contrato de matrimonio por el temor de que la novia despechada, pueda recurrir al suicidio78. Con mayor razn, en aquellos casos en que la amenaza sea fruto de la excesiva imaginacin de un sujeto, debe descartarse la intimidacin. 3. Determinante. Este requisito se encuentra consagrado en el artculo 1457 del Cdigo Civil, norma que prescribe: para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. La accin del agente que amenaza busca un objetivo definido: obtener, en trminos grficos, arrancar mediante la amenaza el consentimiento del otro. Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser directo y eficaz, de modo tal que el destinatario de la coaccin deba hacer o no hacer algo, en sentido contrario a lo que libremente, es decir, en ausencia de la fuerza, hubiese deseado79. Establecido que este es el objetivo de la amenaza, si lo que con ella se busca es algo diverso a la manifestacin de voluntad, no puede hablarse de vicio del consentimiento, probablemente s de un ilcito criminal, desde luego, en tal caso, podrn aplicarse las sanciones correspondientes80. Del tenor del artculo 1457 se desprende que la fuerza puede ser ejercida por cualquier persona, no siendo indispensable que el propio beneficiado con ella la haya empleado. No es difcil pensar en la utilizacin de terceros para presionar a otro, sobre este punto no se presentan mayores dificultades. Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina nacional como extranjera, es en lo relativo a la procedencia del estado de necesidad como circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre caracteriza al estado de necesidad es el riesgo o peligro al que se ve expuesto un bien jurdico. En relacin a la procedencia del estado de necesidad, ste puede originarse en virtud de un evento de la naturaleza, v.gr. el capitn de un barco que se encuentra en medio de un temporal, con grave riesgo de naufragar, ante lo cual acepta pagar una elevada suma de dinero al capitn de otro navo para el rescate. Adems sera posible incluir como hiptesis del estado de necesidad aquellas situaciones de peligro originadas de un acto humano, por ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido secuestrado por unos bandoleros y acepta el
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ALBALADEJO , ob. cit., pg. 186. DUCCI CLARO, CARLOS ob. cit., pg. 271 y 272.. 80 DOMNGUEZ GUILA, RAMN, ob. cit., pg. 102.
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ofrecimiento de otro que, a cambio de una elevada suma de dinero se ofrece a rescatarlo. Betti ensea un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no tengan por fin arrancar el consentimiento, puede constituir una situacin psicolgica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad81. El estado de necesidad no vicia el consentimiento. Los principales argumentos en apoyo de esta posicin, son los siguientes: 1 El artculo 1457 del Cdigo Civil exige para que la fuerza vicie el consentimiento, que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. A partir de una interpretacin literal, aplicando el elemento gramatical de interpretacin de la ley, basada en la utilizacin de las palabras persona y obtener, se ha llegado a la conclusin de que estado de necesidad, por ms poderoso que pueda ser, no puede tener por objetivo obtener el consentimiento de otro82. Adems, desde luego, que persona, claramente se referira a un individuo de la especie humana, una violencia que se realice por eventos naturales no es concebible. Es preciso que provenga del hombre y que ste la ejecute para determinar la voluntad ajena 83. En el mismo sentido opina Alessandri Rodrguez84. No viciara la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen en un acto del hombre, debido a que en tal caso, tampoco la accin de que se trate tendra por objeto obtener el consentimiento. De sostenerse que el estado de necesidad vicia el consentimiento, bastara acreditar su concurrencia, para solicitar, sin ms, la declaracin de nulidad, exista o no aprovechamiento de circunstancias, en su opinin, se pueden llegar de este modo a conclusiones absurdas, cualquier contrato, hasta el ms justo, pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria, debera, a demanda del que sufri el trance, declararse nulo85. Otros, entre ellos Compagnucci de Caso, sostienen que la sancin aplicable es la nulidad absoluta, debido a que existe causa ilcita, es decir, la inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a otro, fundara la accin de anulacin86. Finalmente, Avelino Len Hurtado sugiere la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa, pero concluye que ello en nuestro ordenamiento jurdico no podra sostenerse, en atencin al escaso desarrollo doctrinal y al incipiente reconocimiento jurisprudencial a este principio general del derecho87 .
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BETTI , EMILIO op. cit., pg. 345. ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Segunda edicin, Santiago, Tomo II pg. 724. 83 CARIOTA FERRARA, op. cit., pg. 456. 84 ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado op. cit., Tomo II, pg. 234. 85 Op. Cit, pg. 234 y 235. 86 COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pg. 31o 87 Op. cit., pg. 199.
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El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede viciar el consentimiento. En apoyo de esta posicin, que es la que compartimos, podemos sealar varias razones: En primer trmino, no estamos de acuerdo con la opinin que afirma que el temor debe haber sido provocado, exclusivamente, a raz de un acto del hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una amenaza que se origina en un acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera que sea la causa que lo origine. Consideramos que una situacin de la relevancia como la que se analiza, no puede quedar librada slo a las conclusiones aparentes que se pueden obtener en virtud de una interpretacin meramente literal de los preceptos legales. Sin perjuicio de ello, el artculo 1457 del Cdigo Civil, en ninguna parte, excluye la posibilidad de que la fuerza se genere a partir de un estado de necesidad. Cuando se intenta resolver un problema de interpretacin, no debe dejarse fuera del anlisis el fundamento de la institucin jurdica de que se trate. Entendemos que quienes afirman que el estado de necesidad no puede ser constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que tiene la fuerza como vicio del consentimiento. Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidacin, es la falta de libertad del agente, lo que se aprecia en el tratamiento que Pothier adopta respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad88. El Derecho desea negar validez a aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados por aquel que ha obrado y aceptado convenir, slo ante la amenaza de un mal irreparable y grave, con prescindencia del origen especfico de ese temor. Tan atemorizado se encuentra el que contrata a raz de una amenaza fruto de una accin humana, como de un estado de necesidad, tenga ste su origen en un evento de la naturaleza o en un acto del hombre89. En relacin al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse esta posicin, siempre que se exista un estado de necesidad, deber declararse nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no una explotacin de las circunstancias, llegando de este modo al absurdo, podemos sealar que no compartimos su opinin. En efecto, concordamos en que no siempre que concurra un estado de necesidad, necesariamente habr que declarar nulo el acto. Lo que produce la afectacin a la libertad del agente, no se restringe exclusivamente a la existencia del estado de necesidad, de ello no puede derivarse, de un modo prcticamente automtico la declaracin de nulidad, como sostiene Alessandri, si fuese as, evidentemente que deberamos concordar con l y apoyar su afirmacin de lo absurdo que es tal conclusin. Ello no tiene mayor lgica y repulsa a la justicia, toda interpretacin ilgica, que
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Op. cit., pg. 24 MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit., pg. 88 y 89.
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conduce al ridculo, debe rechazarse. Al estado de necesidad debe agregarse una explotacin o aprovechamiento de las circunstancias, slo en tal caso proceder la anulacin. Por otra parte, en virtud de una interpretacin sistemtica, tambin debe aceptarse que un estado de necesidad puede viciar el consentimiento. En materia penal, tambin la fuerza tiene el mismo fundamento sealado precedentemente. En efecto, el artculo 10 n 9 del Cdigo Penal, establece como causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible, en nuestro pas, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que dicha frmula se refiere a la fuerza moral90. La sancin de un acto celebrado en virtud de un estado de necesidad no puede ser la rescisin por lesin, por lesin se entiende el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes por un contrato del cual report un beneficio inferior al que l, a su vez proporcion a la otra 91. Acabamos de afirmar, en los prrafos anteriores que el fundamento de la sancin a la fuerza como vicio del consentimiento es la afeccin a la libertad de quien manifiesta su voluntad. La fuerza, y todos los vicios del consentimiento, como se puede desprender, sin mayores problemas, de la misma denominacin de estos defectos de la voluntad, son de naturaleza subjetiva. Mal podra hablarse de que en la especie debe aplicarse la lesin, la cual es de ndole objetiva, de hecho, para determinar su procedencia basta realizar una simple operacin aritmtica, pero esta institucin no puede tener su fundamento en un defecto de libertad. Adems no existe ninguna disposicin del Cdigo Civil que permita fundamentar la aplicacin en la especie de la lesin, y bien sabido es que ella procede en los casos expresamente determinados por el legislador, entre los que no se encuentra el estado de necesidad92. Tampoco consideramos que sea procedente la aplicacin de la causa ilcita, y por consiguiente, que la sancin sea la nulidad absoluta. La causa ilcita, como toda causal de nulidad tiene su propio campo de aplicacin, pero no puede intentarse ampliarlo, por los motivos precedentemente enunciados, para resolver una situacin que entra en el terreno de otra causal de nulidad, pero relativa, como lo es la fuerza, provenga o no de un estado de necesidad. Ello no significa que rechacemos la nocin de que aquel que, aprovechndose de la situacin de necesidad en que se encuentra otro, la explota para obtener un beneficio para s, ha efectuado una conducta digna de calificarse como inmoral, pero ello no debe llevarnos a concluir que necesariamente deba reconducirse dicha conducta inmoral a la causa ilcita, la que, reiteramos, no fue prevista por el legislador para resolver problemas originados en un vicio de la voluntad. En un acto anulable por causa ilcita, la voluntad de las partes se ha manifestado sin ninguna alteracin en la libertad
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MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit., pg. 89 y 90. ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Editorial Jurdica de Chile, Reedicin de la primera edicin, Santiago 2003, Tomo II, Volumen 2, pg. 741 92 VIAL DEL RO, VCTOR, ob. cit., pg. 114 y 115.
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de los sujetos, pero es el motivo que los lleva a ejecutar o celebrar un acto o contrato lo censurado por el derecho, el cual es inmoral, ilcito, esto es lo que, en definitiva, da fundamento a la procedencia de la aplicacin de la nulidad absoluta. Desde luego, aquella sugerencia de Avelino Len, en el sentido de que podra existir un enriquecimiento sin causa, debe ser descartada de plano. Baste para ello, el recordar que, uno de los requisitos de procedencia de la actio de in rem verso, es que no existan en el ordenamiento jurdico otras acciones que deducir para obtener un remedio judicial, esto es, dicha accin presenta la caracterstica de ser subsidiaria, razn por la cual, en la prctica, no podr deducirse dicha accin, basada en un estado de necesidad, con arreglo a derecho. Sancin de la fuerza Finalmente, la sancin de la fuerza como vicio del consentimiento es la nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artculos 1456 y 1457 en relacin con el 1682, inciso final. Tal como se indic, al inicio del presente trabajo, el vicio del consentimiento est conformado por la fuerza moral, no por la fuerza fsica. En relacin a la fuerza fsica, ocurre que elimina la voluntad de la persona, en consecuencia, mal podra hablarse de vicio del consentimiento si ste nunca lleg a formarse, en los supuestos de fuerza fsica, podr apreciarse una apariencia de consentimiento, como sucede en el clsico ejemplo de aquel a quien otro, sostenindole la mano, lo obliga a firmar93. Pude apreciarse que dicha fuerza excluye la voluntad94. En virtud de lo anterior, la sancin procedente respecto a casos de fuerza fsica es la inexistencia o la nulidad absoluta, segn la posicin que se asuma en la ya clsica discusin en orden a si nuestro ordenamiento jurdico acepta o no la inexistencia como causal de ineficacia del acto jurdico95. La fuerza moral, este defecto de la voluntad, no elimina a sta, pero la afecta, lo que hace procedente la anulacin del acto por nulidad relativa.
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ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado , pg. 229. VIAL DEL RO, VCTOR op. cit., pg. 105. 95 Para un mayor anlisis, ver Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Teora Bimembre de la Nulidad. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la primera edicin, Santiago, 2004.
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XII Vicios del consentimiento; El dolo Concepto El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Pero esta definicin no es la ms adecuada para conceptualizar al dolo vicio del consentimiento, por ello la doctrina lo ha definido como la maquinacin fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de otro, lo propio del dolo vicio de la voluntad es el engao. En la doctrina italiana Betti lo define como toda forma de artificio capaz de inducir a engao a otros, que excede de aquel gnero de habilidades que se pueden considerar permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones de un contrato oneroso96. mbitos de aplicacin del dolo en el Derecho civil El dolo recibe aplicacin a propsito de las siguientes materias; 1) En la celebracin de los actos jurdicos, como se desarrollar a continuacin; el dolo vicio del consentimiento, art. 1458 y 1459. 2) En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante de la responsabilidad del deudor, art. 1558. 3) En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los delitos civiles, art. 2284.
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Betti
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Clasificaciones El admite las siguientes clasificaciones; a) Dolo bueno y dolo malo b) Dolo positivo y dolo negativo c) Dolo principal y dolo incidental Dolo bueno y dolo malo Esta diferencia ya exista en el Derecho romano y era conocida en el Derecho espaol. El dolo bueno consiste en la simple exageracin de las bondades de una cosa, es propio de la actividad comercial. Es el comportamiento lcito, realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurdicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho est preparado y habituado97. El dolo bueno no vicia el consentimiento. El dolo malo consiste propiamente en el engao efectuado a fin de obtener que otro manifieste una voluntad que sin el dolo no hubiese existido o que hubiese sido manifestada de un modo diverso, en condiciones menos onerosas. El dolo malo s vicia el consentimiento. Dolo positivo y dolo negativo Se entiende por dolo positivo aquel realizado mediante actos que conducen al engao de otro. El dolo negativo es aquel que consiste en una abstencin, un no hacer con objeto de producir el engao. Tambin se le denomina dolo por omisin o reticencia. Implica la ocultacin de ciertos antecedentes o circunstancias, v.gr, ocultar informacin sobre el estado de salud y enfermedades previas al momento de celebrar un contrato de seguro de vida. Tanto el dolo positivo como el negativo vician el consentimiento, en la medida que cumplan con los requisitos del dolo vicio. Dolo principal y dolo incidental
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CARIOTA FERRARA, ob. cit., pg. 459.

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Consiste el dolo principal en determinar la voluntad de otro en orden a celebrar un acto jurdico que, de no existir el dolo, no se hubiese celebrado. El dolo principal vicia el consentimiento. El dolo incidental no es determinante en la manifestacin de voluntad, pero de no mediar el dolo, la voluntad se hubiese formulado en condiciones menos onerosas. Este dolo no vicia el consentimiento. Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento Para que el dolo vicio el consentimiento es necesario que rena los siguientes requisitos; 1 Debe ser inductivo, principal o determinante 2 Debe ser obra de una de las partes. 1El dolo debe ser inductivo, principal o determinante. Establece el art. 1458, inc. 1 , segunda parte y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Por tanto, el dolo incidental no vicia el consentimiento. El engao debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que, ante su ausencia o no hubiese celebrado el contrato o se hubiese celebrado, pero en diversas condiciones. 2 El dolo debe ser obra de una de las partes. Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 , primera parte; El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. Por tanto, si el dolo proviene de terceros no vicia el consentimiento, pero produce otro efecto en conformidad al inc. 2 del art. 1458: la obligacin de indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse entre quienes han fraguado el dolo y quienes se han aprovechado de l. Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los perjuicios producidos. Aquellos que se han aprovechado del dolo, deben indemnizar hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
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Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya que el ordenamiento jurdico no debe otorgar defensa a quienes han utilizado el engao en una contratacin. En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que para que sta vicie el consentimiento es indiferente si es ejercida por el beneficiado o por sus agentes, mientras que en los actos jurdicos bilaterales, para que el dolo vicie el consentimiento debe provenir de una de las partes. El dolo en los actos jurdicos unilaterales. El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea obra de una de las partes. En esta norma el legislador est pensando en los actos jurdicos bilaterales puesto que en stos existen dos partes. Pero ello no debe provocarnos confusin y hacernos pensar que en los actos jurdicos unilaterales no procede el dolo o que ste no vicia la voluntad. Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general aplicable al dolo vicio de la voluntad de los actos jurdicos unilaterales, en estos actos, en los que como sabemos slo existe una parte, el dolo debe provenir de un tercero, y en tal evento vicia la voluntad de la parte del acto jurdico, por ejemplo, un tercero que mediante fuerza obtiene una disposicin testamentaria. En otras palabras, en los actos jurdicos unilaterales el dolo debe ser principal, inductivo o determinante y debe provenir de un tercero. Nuestro C.C. se refiere al dolo en los actos jurdicos unilaterales en las siguientes disposiciones; 1 Indignidad para suceder: Segn el art. 968 N 4 es indigno para suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar. 2 Aceptacin y repudio de una asignacin testamentaria: En conformidad al art. 1234 inc. 1, una vez que se produce la aceptacin de una asignacin testamentaria (herencia o legado), sta por regla general no puede revocarse, salvo en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesin. El art. 1237 se refiere al repudio de la asignacin en los siguientes trminos; Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidas por fuerza o dolo a repudiar. 3 Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una vez que la mujer ha renunciado a los gananciales, la renuncia no podr revocarse, salvo que se pruebe, por ella o sus herederos, que han sido inducidos a renunciar por dolo o por un justificable error del verdadero estado de los negocios sociales.
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Prueba del dolo La norma aplicable es el art. 1459, disposicin que establece; El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe 98, luego por regla general, la mala fe y el dolo debern acreditarse por aquel que los alega. Casos en que se presume el dolo; 1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. 2 Art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. 3 Indignidades para suceder; El art. 968 N 5 para el caso de ocultacin o detencin del testamento, presume el dolo por el slo hecho de ocultar o detener el testamento. 4 En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin . 5 En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros das siguientes a su constitucin, se presume la mala fe. Condonacin del dolo Segn el art. 1465; El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Es decir, debemos distinguir entre la condonacin del dolo pasado y del dolo futuro. En relacin al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una vez cometido, la parte afecta por l puede perdonarlo. Se trata de una aplicacin de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.
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Art. 707; La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse. Si bien es cierto se trata de una norma relativa a la posesin, se ha entendido que es de general aplicacin.
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Lo que no se acepta es la condonacin del dolo futuro, ya que de permitirse, en prcticamente todo contrato, la parte que est en una posicin de superioridad, exigira a la contraparte la condonacin anticipada del dolo. La condonacin o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las leyes, es una causal de objeto ilcito, por tanto est sancionada con la nulidad absoluta. El dolo del representante Trataremos esta materia al analizar la nulidad. El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio En el Derecho de familia, especficamente en el contrato de matrimonio, el dolo no vicia la voluntad, a diferencia de lo que sucede con el error y la fuerza, segn el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil. Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias del Derecho de familia, as sucede con la sociedad conyugal respecto de aquel que con dolo ha ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, en tal caso, pierde la porcin sobre la misma cosa, y se deber restituir doblada, en conformidad al art. 1768. En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad para suceder, art. 968 regla 5, y permite desheredar a un legitimario, art. 1280 regla tercera. Adems en virtud del art. 1231, se sanciona al heredero o legatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin. Sancin del dolo El dolo es un vicio del consentimiento, por ello est sancionado con la nulidad relativa. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo, positivo y negativo, en la medida que se cumplan los requisitos del dolo. El dolo bueno no vicia el consentimiento, y el dolo de terceros slo da lugar a la obligacin de indemnizar los perjuicios causados.
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XIII La Capacidad Concepto y clases En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Basndonos y complementando la definicin legal, podemos decir que la capacidad es la idoneidad para adquirir derechos y ejercitarlos sin el ministerio o autorizacin de otro. De esta definicin se desprende la existencia de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio. Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y contraer obligaciones. Este es el atributo de la personalidad, ya que toda persona sin excepciones tiene capacidad de goce. Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer por s solo derechos y obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otro. La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces as lo establece el artculo 1.446 del C.C.
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Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que sta es un atributo de la personalidad, el estudio de la capacidad se restringe al anlisis de las incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos: incapacidades absolutas o relativas. Adems existen las incapacidades particulares, a las que se refiere el art. 1447 inc. final. Incapacidad Absoluta Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier circunstancia. Son incapaces absolutos las siguientes personas: 1 Los dementes 2 Los impberes 3 Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente 1Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razn, la demencia en trminos jurdicos no coincide con el concepto tcnico propio de los psiquiatras. No es necesaria la declaracin de interdiccin, es decir, que se encuentre privado de la administracin de sus bienes por resolucin judicial, el demente es un incapaz absoluto est o no est declarado en interdiccin. El decreto de interdiccin del demente tiene importancia para efectos probatorios. Si existe declaracin de interdiccin, los actos ejecutados con posterioridad a l ser nulos, incluso si se alegase haberse ejecutados en un intervalo lcido. Si no hay decreto de interdiccin deber probarse la existencia de la demencia en el momento de la celebracin del acto o contrato que se intenta anular, es decir, son vlidos salvo prueba en contrario, Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo de lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, as lo dispone el artculo 465 del C.C. La nulidad absoluta sanciona celebrados por los dementes. los actos y contratos ejecutados o
La norma en comento se refiere a los intervalos lcidos, stos son perodos en que el demente recobrara la cordura. La moderna psiquiatra desconoce la existencia de los intervalos lcidos y entiende que stos no existen, y que se tratara slo de perodos de tiempo en los cuales la demencia no presentara sntomas, pero no desaparece. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina an afirma la existencia de los intervalos lcidos. La incapacidad del demente obedece a una causa fsica, el demente puede ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si pareciere que ha recobrado permanentemente la razn, y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa, segn el artculo 468 de C.C.
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2 El impber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a causas fsicas, el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer menor de 12 aos. Establece el art. 26 del C.C.; Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. 3 El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un incapaz absoluto, ya que aquel que puede manifestar su voluntad mediante un lenguaje de seas determinado, no est afecto a incapacidad. En este materia el C.C. se modific por la Ley N 19.904 de 3 de octubre de 2003, ya que con anterioridad la incapacidad estaba dada por el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Incapacidad relativa Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, se pueden por s ejecutar y celebrar actos y contratos. Este concepto se desprende del inc. 2 del art. 1447. Son incapaces relativos: 1 Los menores adultos 2 Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo 1Los menores adultos: Es menor adulto el varn mayor de 14 aos y menor de 18, y la mujer de 12 aos pero menor de 18. 2 Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo: A diferencia del demente, necesariamente debe encontrarse en prohibicin de administrar sus bienes. El disipador tambin es conocido como prdigo. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una total falta de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos; autorizan la interdiccin, en conformidad al art. 445 del C.C., y en virtud del art. 454 El disipador ser rehabilitado para administrar lo suyo, si se juzgare que puede ejercer la administracin sin inconvenientes, y rehabilitado podr renovarse la interdiccin si ocurriere motivo. Situacin de la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si bien es cierto, la reforma es loable, ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C reclama una urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal pas a ser plenamente capaz, pero se le mantuvieron los efectos propios de su situacin de incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qu
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fundamenta que actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no administre sus bienes propios y que dicha administracin corresponda al marido, por qu se suspende la prescripcin a favor de la mujer colocndola de este modo en el mismo plano de aquellos no aptos para defender sus propios derechos, como el demente. Formas de actuar jurdicamente por parte de los incapaces En la vida del derecho, para establecer las formas en que vlidamente pueden actuar los incapaces, debemos distinguir entre el incapaz absoluto y el incapaz relativo. El incapaz absoluto slo puede actuar representado por su representante legal. En caso contrario la sancin procedente es la nulidad absoluta. El incapaz relativo, puede actuar autorizado o representado por su representante legal. En caso de contravencin, procede la nulidad relativa. Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el adoptante y el tutor o curador, art. 43 del C.C. Incapacidades particulares Adems de las incapacidades absolutas o relativas, hay otras particulares o incapacidades especiales, a ellas se refiere el inciso final del artculo 1.447: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Estas incapacidades consisten en prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, por ejemplo; en la compraventa es nulo el contrato celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad o la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, art. 1796. El art. 1797 regula la incapacidad de los administradores de establecimientos pblicos, art. 1798 relativo al empleado pblico, art. 1799 relativo a los guardadores y finalmente el art. 1800 aplicable a los mandatarios, sndicos de los concursos y albaceas, esta ltima norma debe relacionarse con el art. 2144, norma referente al mandato.
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XIV El Objeto Concepto El objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. La definicin del objeto no ha sido un asunto pacfico, se ha hablado de objeto del acto y contrato y objeto de la obligacin. El objeto del acto o contrato est referido a los derechos y obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o extingue. El objeto de la obligacin est constituido por la prestacin, esto es, por los hechos y por las cosas sobre las que recae dicha prestacin. El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligacin, es decir, identifica objeto con prestacin, as se aprecie en lo siguientes artculos; Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 3 que recaiga sobre un objeto lcito. Art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los hechos y las cosas.
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Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa Son requisitos del objeto, cuando recae sobre una cosa; 1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia 2 Debe ser comerciable 3 Debe ser determinado o determinable 1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia La cosa debe tener existencia al momento de la declaracin de voluntad, ya sea actual, o futura. Establece el art. 1461 inc. 1, primera parte No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan. Por tanto, un acto o contrato puede recaer no slo sobre una cosa que tenga existencia actual sino futura. Un contrato sobre una cosa que no existe, pero que se espera que exista puede celebrarse bajo dos modalidades: contrato condicional y contrato aleatorio. El contrato sobre cosa futura puede revestir la forma de un contrato sujeto a condicin, en el cual el evento futuro e incierto consiste, precisamente, en que la cosa llegue a existir, v.gr, la compraventa de una cosecha. Adems el contrato sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se contrata la contingencia incierta de ganancia o prdida, se trata de un contrato puro y simple. Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. De esta norma se desprende que en la compraventa de cosas futuras la regla general es que el contrato sea condicional, salvo que se pacte lo contrario, que se recurra a la figura del contrato aleatorio. 2 Debe ser comerciable Que la cosa sea comerciable significa que pueda ser susceptible de dominio o posesin privada. La regla general es que las cosas sean comerciables, siendo la incomerciabilidad la excepcin.
Causas de incomerciabilidad.
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La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos; la naturaleza de las cosas y su destino. Cosas incomerciables por su naturaleza Son cosas incomerciables segn su naturaleza, las cosas comunes a todos los hombres como el aire y la alta mar, a ellas se refiere el art. 585, norma que en su inc. 1 establece; Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Cosas incomerciables en razn de su destino Se trata de cosas respecto de las cuales nada segn su naturaleza se opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular destino quedan excluidas del comercio, tal es el caso de los bienes nacionales de uso pblico, como las calles, plazas, etc., segn el art. 589, Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. 3 Debe ser determinado o determinable Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto al gnero. La determinacin de una cosa puede realizarse como gnero o como especie o cuerpo cierto. Una cosa es determinada segn el gnero si se ha descrito segn las caractersticas propias de los individuos de su gnero, por ejemplo, un caballo. La determinacin en especie o cuerpo cierto es ms precisa, ya que el individuo puede diferenciarse de los otros de su mismo gnero, v.gr., el caballo Rocinante. La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una posterior determinacin. En conformidad al inc. 2 del art. 1461, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, es decir, no es necesario que se indique exactamente una cantidad, sino que en el contrato pueden indicarse reglas o contenerse datos que permitan su determinacin, por ejemplo, mediante operaciones aritmticas, como sucede cuando la cantidad se expresa en U.F. , U.T.M, U.T.A., etc. Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho.
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El objeto al recaer sobre un hecho debe presentar los siguientes requisitos; 1 Debe ser determinado 2 Debe ser fsica y moralmente posible 1 Debe ser determinado El objeto del acto o contrato debe estar determinado, es decir, debe saberse en qu consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como construir un muro, o puede ser un hecho negativo o abstencin: no instalar un negocio en cierto lugar. 2 Debe ser fsica y moralmente posible Este requisito est establecido en el inc. final del art. 1461; Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Debemos distinguir entre la imposibilidad fsica y la imposibilidad moral. Es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse a violar la ley de gravedad. Debe tratarse de una imposibilidad absoluta esto es, imposible de realizar por toda persona. La imposibilidad moral est referida a lo prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, por ejemplo, si lo pactado es que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinin de Vodanovic Un ejemplo de objeto ilcito es todo intento de clonacin humana establecido en un acto jurdico, pues tal clonacin atenta contra las normas bioticas y, por ende de la moral99. La falta de objeto tiene como sancin la nulidad absoluta.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOCIS, Antonio, ob. cit., pg. 258.
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XV El Objeto Ilcito Concepto Nuestro C.C. no contiene una definicin de objeto ilcito, se limita a regular los casos de objeto ilcito, por ello debemos recurrir a la doctrina, la que ha definido tanto el objeto lcito como el objeto ilcito. Avelino Len Hurtado define objeto ilcito como aquel que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico, Eugenio Velasco entiende que objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea, que cumple con todas las cualidades por ella determinadas: realidad, comerciabilidad, determinacin, y si se trata de u hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible. El objeto ilcito est sancionado con la nulidad absoluta Casos de objeto ilcito en el Cdigo Civil En nuestro C.C. existen los siguientes casos de objeto ilcito: 1 Actos contrarios al derecho pblico chileno, art. 1462 2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463 3 Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464 4 Actos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres 1 Actos contrarios al derecho pblico chileno, art. 1462
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Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto. El derecho pblico es el conjunto de normas jurdicas que regula la organizacin del Estado y las relaciones entre los particulares y el Estado, cuando ste acta en un plano de superioridad, como soberano. Son ramas del derecho pblico; El Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, etc. Por tanto, en virtud del citado artculo, si las partes pactasen algo en contravencin al derecho pblico, ello sera nulo de nulidad absoluta. 2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463 En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. El fundamento de esta norma radica en la proteccin del causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesin futura pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante. Ntese que la norma establece la ilicitud del objeto slo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesin ya est abierta, lo que se produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesin, v.gr. un heredero podra ceder su cuota. La norma se refiere a donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, lo anterior se explica sealando que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convencin sea gratuita u onerosa. Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe una legtima, sern nulas y de ningn valor. La importancia de este artculo es que regula el nico pacto sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
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El pacto del art. 1204 presenta las caractersticas que a continuacin se indican: - Se trata de un pacto solemne, la solemnidad est constituida por la escritura pblica. - Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados legitimarios (cnyuge, ascendientes y descendientes). - Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstencin: no disponer de la cuarta de mejoras. - Efecto de la contravencin a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, stos debern enterar lo que habra valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con sta. 3 Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464 Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. La causal de objeto ilcito est constituida por la enajenacin de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464. Previo al anlisis de los diversos casos que configuran esta causal, necesario es aclarar en qu sentido ha utilizado el legislador la palabra enajenacin. Existen un sentido amplio y otro restringido de enajenacin. En un sentido restringido, enajenacin significa la transferencia del dominio, es decir, la cosa o el derecho salen del patrimonio de una persona e ingresan en el patrimonio de otro. La enajenacin en sentido amplio, adems de la transferencia de dominio, implica la constitucin de un derecho sobre la cosa que limita el existente derecho propio. En opinin de Claro Solar, el trmino enajenacin en el art. 1464 est tomado en sentido restringido. En contra opinan Alessandri y Somarriva, para quienes enajenacin en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio. La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenacin en el art. 1464 se ha utilizado en sentido amplio. Art. 1464 N 1 enajenacin de las cosas que no estn en el comercio Este numeral se refiere a la enajenacin de las cosas incomerciables. Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos: la
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propia naturaleza de las cosas, como la alta mar, y el destino de un bien, como los bienes nacionales de uso pblico. Este primer numeral ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina. En opinin de Claro Solar si el acto o contrato recae sobre una cosa incomerciable, no es que el objeto sea ilcito, sino que, derechamente, no hay objeto. Adems se discute cul es la sancin ante la ausencia de objeto, la doctrina se divide, para algunos la sancin es la inexistencia, para otros, la nulidad absoluta. Art. 1464 N 2, enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona La enajenacin versa sobre los derechos personalsimos, como el derecho de alimentos, segn el art. 334, El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo alguno ni renunciarse; los derechos de uso y habitacin, inc. 1 del art. 819, Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse; el derecho que emana del pacto de retroventa, en conformidad al art. 1884 El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse. En opinin de Eugenio Velasco, considerando que los derechos personalsimos son intransferibles, este N est de ms, ya que se encuentra comprendido dentro del N 1. Art. 1464 N 3, enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; Probablemente este sea el caso ms complicado de objeto ilcito de los tratados en el art. 1464. Debemos precisar los siguientes puntos: Concepto de embargo en el art. 1464 Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial Inclusin dentro del n 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas Inclusin dentro del N 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de no enajenar Concepto de embargo en el art. 1464 El embargo es una institucin regulada en el CPC a propsito del juicio ejecutivo, y en estricto sentido consiste en la aprehensin compulsiva de los bienes de los bienes del deudor a causa de la peticin de un acreedor, por el embargo el deudor pierde la facultad de administrar sus bienes. ste es el sentido tpico del embargo. Pero algunos tambin consideran que debe entenderse incluido dentro del concepto embargo otras medidas tendientes a asegurar las resultas del juicio: ello sucede con las medidas precautorias, como la prohibicin de celebrar actos y contratos, esto es, definen embargo en un sentido amplio,
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comprensivo tanto del embargo propio del juicio ejecutivo como de las medidas precautorias. La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en orden a que el art. 1464 N 3 ha utilizado la expresin embargo en trminos amplios. Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cmo opera en nuestro sistema la adquisicin del dominio. Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del dominio; el sistema romano y el francs. Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del dominio es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el ttulo y el modo de adquirir. Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. El ttulo es la causa remota o lejana de adquisicin del dominio. Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. El modo es la causa prxima de la adquisicin del dominio En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el dominio, la presencia del ttulo. En este sistema, basta el mero contrato, por ello una persona con la pura celebracin de la compraventa adquiere el dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos. Es decir, para que se produzca la enajenacin se requiere del ttulo y del modo, considerando que la compraventa es slo el ttulo, la mera compraventa de cosa embargada por decreto judicial no se encuentra comprendida dentro de la causal de objeto ilcito en comento, ya que no implica enajenacin. Pero en opinin de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en virtud del art. 1810 Pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, basndose en esta norma, concluye el autor que la compraventa de cosa embargada por decreto judicial es nula de nulidad absoluta por objeto ilcito. El art. 1464 N 3 sera una norma prohibitiva. En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 n 3 no es una norma prohibitiva, ya que regula los casos en que es vlida la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial, se trata de una norma ms bien de ndole imperativa. La slo compraventa de cosa embargada no es enajenacin, luego es vlida, en el mismo sentido opina Avelino Len Hurtado.
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Inclusin dentro del n 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas. Se ha discutido si la norma incluye slo a las enajenaciones voluntarias o si, adems est referida a las enajenaciones forzosas. Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de las partes, enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio de la justicia en pblica subasta a pedido de un acreedor. El problema que se plantea es el siguiente; Supngase que un deudor tiene varios acreedores, un primer acreedor se adelanta a los otros y solicita el embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva demanda y obtiene un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado con anterioridad, ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con mayor rapidez y la cosa embargada sea rematada en pblica subasta, el tercero que adquiera el bien rematado se ve o no afectado por el N 3 del art. 1464. En opinin de Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias, ya que la intencin del legislador es evitar el fraude a los acreedores, y si la enajenacin ha sido autorizada por un juez, dicha posibilidad desaparece. En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el N 3 del art. 1464 incluye tanto las enajenaciones voluntarias como las forzosas, porque la norma no distingue, y sabemos que donde el legislador no distingue, no es lcito al intrprete distinguir. La jurisprudencia se encuentra dividida, pero la ms reciente seala que la norma no se aplica a las enajenaciones forzosas ya que, si el juicio de un acreedor avanza con mayor rapidez, y la cosa es enajenada, no sufren dao los otros acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa, porque podrn defender sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes del CPC, podrn deducir las correspondientes terceras. Inclusin dentro del N 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de no enajenar El problema se presenta respecto a la violacin de las clusulas de no enajenar de origen convencional, en el entendido de que sean vlidas puesto que ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilcito ya que la prohibicin de no enajenar no tiene un origen judicial como exige la norma, sino convencional, luego no se ha cumplido con una obligacin emanada de un contrato, por tanto se trata de un supuesto de responsabilidad contractual que hace procedente la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Una situacin diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen legal, como sucede con las viviendas que entrega el Serviu, o la Ley General de Bancos que autoriza las clusulas de no enajenar, de violarse estas
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prohibiciones la enajenacin es nula por objeto ilcito, pero no por la causal del art. 1464 N 3, sino por el art. 1466: por tratarse de un acto prohibido por las leyes. Relacin del N3 del art. 1464con el art. 453 del CPC En conformidad al art.453 Cdigo de Procedimiento Civil: Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo requerir inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el plazo de 24 horas. Lo anterior significa que para que un embargo sobre un bien raz afecte a terceros debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races, en caso contrario, no afecta a terceros el art. 1464 N 3. Mediante esta inscripcin se persigue un fin de publicidad: otorgar a los terceros la posibilidad de conocer que una cosa se encuentra embargada, para ello bastar con solicitar un certificado de gravmenes y prohibicin, si el embargo del bien raz no est inscrito, los terceros estarn de buena fe, por tanto el embargo les ser inoponible, es decir, en esta materia el CC ha sido complementado por el CPC. En el caso de los bienes muebles que no tienen un sistema de registro, para que el embargo afecte a terceros deber probarse que stos tenan conocimiento del embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si el tercero est de buena fe, si no tena conocimiento del embargo, no se ver afectado por ese embargo, lo que se prueba por todos los medios de prueba porque se trata de acreditar un hecho. Formas de enajenar validamente las cosas embargadas por decreto judicial El art. 1464 N 3 seala dos maneras de enajenar en forma vlida las cosas embargadas por decreto judicial; 1 Autorizacin judicial, debe tratarse del mismo juez que decret el embargo. Si varios jueces han embargado la misma cosa, se necesitar la autorizacin de todos. 2 Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C., la voluntad del acreedor puede manifestarse segn las reglas generales, es decir, en forma expresa y tcita, Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
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embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin100. Art. 1464 N 4 Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Norma relativa a la enajenacin de aquellas cosas objeto de un litigio, cosas litigiosas, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las partes de un juicio. Se ha discutido desde qu momento una cosa debe entenderse como litigiosa. Sobre el particular existen dos posibilidades, desde la notificacin de la demanda o desde la contestacin. En apoyo de la primera posicin se cita el texto del art. 1911, norma que en su inc. 2 prescribe que; Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Pero se ha observado que la cosa debe entenderse litigiosa desde que se ha contestado la demanda, en razn de que la litis se traba slo en tal momento, ya que se conocen tanto las acciones del demandante como las excepciones y defensas del demandado. El fundamento de este caso de objeto ilcito es similar al del N anterior; evitar la burla de los derechos del acreedor, o en este caso del sujeto activo, del demandante. Las cosas litigiosas pueden enajenarse validamente con permiso del juez que conoce el litigio. Este N 4 del art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc. 2 y con el art. 297 del CPC, la primera de estas normas establece que Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. La segunda norma prescribe, Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efectos respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. En sntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida dentro del caso de objeto ilcito del N 4 del art. 1464 del C.C., es necesario que el juez decrete prohibicin de enajenar y que se cumpla con la medida de publicidad exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con ello el N 4 est de ms, ya que las cosas litigiosas estaran comprendidas dentro del N 3 del mismo artculo.
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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit, pg. 273.
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4 Actos contrarios a la moral Bajo esta denominacin se estudian dos casos de objeto ilcito, la condonacin del dolo futuro y la venta de libros prohibidos y de objetos inmorales. Segn el art. 1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Un perdn anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de ah que est sancionado con la nulidad absoluta. Como ya sealamos al estudiar el dolo vicio del consentimiento, la prohibicin se refiere slo al dolo futuro, mas no al pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha oportunidad. En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Difcil resulta el anlisis de lo que es moral e inmoral, no pretendemos tratar la discusin en orden a si los preceptos morales son permanentemente ptreos y no admiten variacin alguna o si, por el contrario, recurriendo a un peligroso relativismo, pueden existir tantos sistemas morales como sociedades que vivan en un momento determinado. Slo diremos que, a lo menos en un aspecto perifrico, es claro que lo que en centurias pasadas era considerado inmoral, quizs para nuestros contemporneos ojos ya no lo sea. Lo anterior recibi aplicacin en nuestro pas en 1969, cuando se discuti si una obra del clebre Marqus de Sade, Justine y la Filosofa en el Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografa, el juez del caso estim que la obra no era inmoral, y que slo retrataba la corrupcin existente en su poca. Desde luego, podr comprenderse que el tema gener posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie discutira que es posible vender lcitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores que traten temas semejantes. Analizaremos el caso de objeto ilcito constituido por las deudas contradas en juegos de azar del citado art. 1466. No todo juego est prohibido, aquellos juegos en los que lo que prima es la destreza fsica o la inteligencia no estn comprendidos dentro de la causal. sta apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a ser la casualidad, como los diversos juegos de naipes, tmbolas, lotas, etc. El fundamento de la prohibicin obedece a la consideracin de que los juegos de azar fomentan el vicio y las pasiones, y constituyen un desincentivo
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al trabajo, el hombre dbil sucumbe ante la ilusin del dinero fcil, y puede comprometer y arruinar su hacienda. Desde luego que, existen algunos juegos de azar lcitos autorizados por la ley, como los organizados por la Polla Chilena de Beneficencia, y las diversas leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las deudas contradas en estos juegos de azar constituyen objeto ilcito, porque los preceptos legales que han autorizado su funcionamiento slo se preocuparon por derogar las normas penales que los sancionaban, pero no las civiles, pero no puede compartirse lo anterior ya que una actividad autorizada en trminos expresos por la propia ley no puede considerarse contraria a sta. Finalmente, la parte ltima del art. 1466 alude a los contratos prohibidos por la ley. Ejemplo de esta causal son las incapacidades particulares que estudiamos en su momento, relativas a la compraventa. La doctrina ha criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada tiene de ilcito101.
XVI La Causa Concepto y clases La causa es un requisito de existencia del acto jurdico, en conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, 4 que tenga una causa lcita. Se le define en el art. 1467 inc. 2 como el motivo que induce al acto o contrato. Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad de determinar su naturaleza, para lo cual se han creado diversas teoras:
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1 Teora de la causa eficiente 2 Teora de la causa ocasional 3 Teora de la causa final Teora de la causa eficiente El origen de esta teora se encuentra en el Derecho Romano, para los romanos la causa del acto a contrato era el elemento generador del efecto, la fuente de donde emana el acto o contrato, es decir, la causa coincide con las fuentes de las obligaciones. Por tanto, para esta teora la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio en la compraventa es el propio contrato de venta. Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la clasificacin de las fuentes de las obligaciones establecida en el art. 1437 del C.C.: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la Ley. Pero debemos precisar que esta teora no logra explicar acertadamente qu es la causa, ya que una misma institucin jurdica no puede ser causa y efecto a la vez.
Teora de la causa ocasional, subjetiva o sicolgica Segn esta segunda teora, la causa del acto o contrato es aquel fin lejano y variable de carcter personal y psicolgico que lleva a una persona a contratar, el cual es variable segn cada individuo. De acuerdo a esta teora los contratos pueden tener mltiples causas como sean los motivos que inducen a las partes a contratar, por esto se le denomina del motivo psicolgico o simplemente motivo. Por ejemplo, en la compraventa y respecto a la obligacin del comprador de pagar el precio, segn esta teora la causa variar de individuo en individuo en conformidad a los personales motivos que los hayan determinado a contratar, en algn caso podr ser para adquirir el dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a un tercero; realizar un regalo de cumpleaos. Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta teora era la aceptada por nuestro cdigo, ello en base al tenor literal del art. 1467 inc. 2, norma en la que se define causa como el motivo que induce al acto o contrato. Adems esta teora ha sido sostenida en nuestro pas por Carlos Ducci, para quien en el cdigo se establece claramente que causa es el motivo. Ya antes el artculo 1445 haba empleado los conceptos de intencin o motivo y causa al decir que el error de la persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. El inciso 1 del artculo 2456 dice que la transaccin se presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige102.
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DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 309.

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Si la causa puede ir variando segn el motivo personal de cada contratante, la causa puede desempear un papel moralizador en las relaciones contractuales. Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial espaola y francesa, la que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa en el contrato de donacin. Se ha establecido que un contrato de donacin en virtud del cual un hombre casado dona una gran cantidad de dinero a una mujer con el objeto de continuar una relacin adltera sera nulo, en razn de que la causa, el motivo que lleva a celebrar el contrato, en este caso, es inmoral. En el supuesto que la donacin se lleve a cabo con la intencin de terminar una relacin de concubinato, es decir, como una suerte de indemnizacin de perjuicios para la mujer adltera, considerando que el motivo del contrato es moral, el contrato sera perfectamente vlido, por tanto no habra nulidad. Una situacin similar a la planteada en el prrafo precedente puede plantearse en relacin con el contrato de arrendamiento, en el supuesto de que se arriende un bien inmueble para destinarlo a casa de tolerancia, si entendemos que dicho fin es inmoral, el contrato adolecera de un vicio de nulidad absoluta por ilicitud de la causa. Teora de la causa final o teora clsica La causa de todo acto o contrato es el fin prximo que determina la voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del contrato y que, por lo tanto, es siempre idntica en todos los actos o contratos que pertenecen a una determinada categora o especie, es decir los contratos pertenecientes a una misma categora tendran todos la misma causa, puede apreciarse que esta teora sostiene lo contrario a la teora de la causa ocasional o psicolgica. En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio en la compraventa, segn esta teora, todos los compradores contrataran por la misma causa; adquirir el dominio de la cosa objeto del contrato. Esta teora clsica de la causa fue desarrollada por el jurista francs Domat, y perfeccionada por Pothier, en conformidad a ella para determinar la causa de un contrato debemos distinguir entre categoras contractuales; contratos bilaterales, reales y gratuitos La causa en los contratos bilaterales Contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, como la compraventa y el arrendamiento. En estos contratos se entiende que la causa es la obligacin correlativa de la contraparte, ambas obligaciones se sirven mutuamente y recprocamente de causa, dejndose de
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lado, por tanto, las motivaciones personales que pudiesen haber tenido los contratantes, v.gr., en el contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de dar la cosa, es la obligacin del comprador, esto es, contrata porque le interesa el pago del precio, y en relacin al comprador, la causa de la obligacin de pagar el precio, es le entrega la cosa, la que a su vez es la obligacin del vendedor. La causa en los contratos reales Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradicin de la cosa, como el comodato, el depsito, la prenda y el mutuo, por regla general estos contratos son unilaterales, es decir, slo resulta obligada una de las partes, y su obligacin consiste en restituir la cosa. En estos contratos se entiende que causa es la entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A falta de entrega, se entiende que la obligacin de restituir carece de causa. Por ejemplo, en el comodato o prstamo de uso la causa de la obligacin del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa efectuada por el comodante. La causa en los contratos gratuitos Prescribe el art. 1440 el contrato es gratuito o de beneficio cuando tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Ello sucede, por ejemplo, en el contrato de donacin, por el cual una parte se obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los actos gratuitos es la mera liberalidad, que consiste en el slo inters de conceder un beneficio al otro contratante, esto ltimo es un aporte de Pothier. En definitiva, en nuestra doctrina, la mayora de los autores se inclina por la teora de la causa final, as opinan, entre otros, Alessandri y Velasco, la posicin minoritaria est representada por Somarriva, Ducci y Hevia. La tesis mayoritaria se funda en los siguientes argumentos: 1 Una primera razn tiene que ver con un argumento histrico, ya que a la poca de dictacin del C.C., imperaba la teora clsica de la causa, teora recogida por el Code, modelo de nuestro cdigo, adems el Cdigo Civil francs sigui en esta materia a Domat y Pothier. 2 El Art. 1467 inciso 1 parte final, seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Para la teora de la causa final, la causa en los actos gratuitos, como las donaciones, es la mera liberalidad. 3 Los ejemplos del art. 1467 inciso 3 son propios de la teora de la causa final; la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe o la recompensa o pago por un hecho inmoral tiene una causa ilcita. Los requisitos de la Causa.
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Los requisitos de la causa son dos; 1 Debe ser real 2 Debe ser lcita 1 La causa debe ser real, As lo establece el art. 1467 No puede haber obligacin sin una causa real, pero no es necesario expresarla, es decir, la causa se podr deducir de la naturaleza del contrato, no siendo necesario mencionarla. Se ha concluido que en virtud de la norma citada, se presume la existencia de la causa en los contratos, por tanto aquel que alegue que no existe la causa en un contrato determinado, deber soportar el onus probandi. Que la causa sea real significa que la causa exista, la compraventa de cosa propia es un contrato que carece de causa, lo mismo sucede en la transaccin sobre un pleito ya fenecido o si el mutuante no entrega la cantidad de dinero al mutuario103. La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa. Causa simulada; En la simulacin, es decir, si las partes acuerdan encubrir su autntica voluntad, bajo un contrato aparente no existe causa real. El acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las partes tiene por causa el engao de terceros, pero en relacin al contrato simulado debemos distinguir entre simulacin absoluta y relativa. En el caso de la simulacin absoluta, esto es, verdaderamente las partes no han celebrado contrato alguno, no existe causa. En relacin a la simulacin relativa, esto es, las partes han celebrado un contrato, pero diverso al que han aparentado celebrar, por ejemplo, celebran una compraventa, pero en realidad la intencin es realizar una donacin, no existe causa respecto del contrato simulado, pero s lo habr respecto al contrato disimulado o encubierto104. Causa falsa; El error en los motivos que llevan a celebrar un acto o contrato es considerado por el C.C., as se desprende del texto del art. 1467, inc. final. Ello suceder si una persona se obliga para con otro merced a la errnea creencia de la existencia de encontrarse jurdicamente vinculado a ello105, por ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento en la teora del enriquecimiento sin causa, una persona por un error puede pagar a otra, en circunstancias de no encontrarse obligada con ella, esto lo reconoce el art. 1467 Inciso 3, As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa..
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DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 312. VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 208. 105 VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 209n y 210.
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La sancin a la falta de causa es la nulidad absoluta. 2 Requisito de la causa, la causa debe ser lcita. El Art. 1467 exige este requisito, No puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia son causa suficiente. En el inciso 2 se define causa ilcita, Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico, y el mismo artculo da un ejemplo de causa ilcita; La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilcita. La sancin de la causa ilcita es la nulidad absoluta, art. 1682.
Los actos abstractos Los actos jurdicos abstractos tambin reciben la denominacin de formales: actos que carecen de causa, actos inmotivados. Se ha indicado como casos de actos formales la fianza y los ttulos de crdito, como la letra de cambio, el pagar y el cheque. Pero en realidad, s existe causa en tales actos. En el caso de la fianza, si sta es gratuita, causa ser la mera liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa ser la consideracin del precio a pagarse. En los ttulos de crditos, ellos son el resultado de una negociacin previa, en la que podemos encontrar la causa. Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de reconocer que en las transacciones de los ttulos de crdito se requiere facilitar su trfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en razn de su causa una vez que estn en poder de terceros, pero ello es algo muy distinto a sostener que carecen de causa. En sntesis, no existen los actos inmotivados en s, pero para facilitar su circulacin se consideran abstractos respecto de terceros a quienes no interesan los vicios de la causa que puedan verificarse en dichos actos106. El anticausalismo Para los anticausalistas la nocin de causa es intil falsa y artificial, as opinan entre otros Planiol, quien analiza las diversas categoras contractuales sealadas por Domat en la teora clsica de la causa. A mayor abundamiento, segn Planiol en los contratos bilateral lo que se dice que es la causa en realidad es el objeto de la obligacin de la contraparte, es decir, la causa se confunde con el objeto.
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DUCCI, Carlos, ob. cit., pg.

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Agrega que en los contratos reales, la causa no puede ser la entrega de la cosa, porque la entrega es un requisito para que el contrato real se perfeccione. Finalmente respecto a los contratos gratuitos, segn Planiol la causa no puede ser la mera liberalidad, ya que si no existe tal liberalidad, en realidad no hay consentimiento. Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este ltimo la causa queda absorbida por el consentimiento. Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la causa, entre los que podemos mencionar, entre los franceses, adems de Domat y Pothier, Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y en nuestra doctrina Ducci y Alessandri. Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es un principio de lgica y algo comn a todas las disciplinas, una realidad universal. Sera absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en l las cosas no tienen causa107, mismo sendero recorre Alessandri.
XVII Las Formalidades

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Concepto y clases Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en la ejecucin o celebracin de determinados actos y contratos. En esta materia existen dos reglas generales: 1 Por regla general los actos jurdicos son puros y simples, para que exista una modalidad sta debe ser creada por las partes o establecida por el legislador. 2 Todo acto jurdico admite modalidad, salvo casos excepcionales como el matrimonio. Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades; 1 Solemnidades 2 Formalidades habilitantes 3 Formalidades de prueba 4 Formalidades de publicidad 5 Formalidades convencionales Solemnidades Las solemnidades son requisitos externos exigidos por la ley para la existencia de ciertos actos o contratos. Su omisin es sancionada con la inexistencia o con la nulidad absoluta, segn la posicin que se adopte en relacin a la procedencia en nuestro sistema de la inexistencia como sancin de ineficacia. Algunos ejemplos de solemnidades; 1 En la compraventa de bienes inmuebles: la escritura pblica. 2 En la hipoteca: la escritura pblica y la inscripcin en el Registro Conservatorio, aunque segn algunos, la inscripcin no sera solemnidad de la hipoteca. 3 En la constitucin del usufructo y del fideicomiso sobre bienes races, es necesario instrumento pblico inscrito. 4 En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. 5 El testamento es un acto ms o menos solemne, as parte la definicin legal de testamento del art. 999, los testamentos abiertos y los cerrados estn sujetos a mayores solemnidades que los testamentos privilegiados.
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Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el acto jurdico exige o no determinadas solemnidades, se clasifican en actos solemnes y actos no solemnes. Formalidades habilitantes Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los actos jurdicos que afectan a incapaces y que integran la voluntad de stos. Tradicionalmente se distinguen tres especies habitantes; la autorizacin, la asistencia y la homologacin. de formalidades
La autorizacin implica el permiso otorgado por el representante legal o por el juez para que el incapaz ejecute o celebre un acto o contrato. La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o contrato ejecutado o celebrado por el incapaz, a ella se refiere el art. 413 del C.C. La homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad108, un ejemplo de ella se encuentra en la particin, en virtud del cual, la particin en que tienen inters personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a tutela o curatela, debe someterse a aprobacin judicial. La infraccin de las formalidades habilitantes est sancionada con la nulidad. Formalidades de prueba Son aquellas constituidas por determinadas formas que deben observarse, en caso contrario, se sanciona con la privacin de un medio probatorio. Ejemplo de lo anterior es la limitacin a la prueba testimonial, regulada en el art. 1709, por la cual debe constar por escrito toda obligacin que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM, si no se cumple con ello, es inadmisible la prueba de testigos. Formalidades de publicidad Podemos distinguir entre las formalidades de simple noticia y formalidades substanciales. Formalidades de simple noticia son aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros la celebracin de determinadas relaciones jurdicas, como sucede con las tres publicaciones que deben realizarse en relacin a la interdiccin del disipador, art. 447.
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La omisin de esta formalidad acarrea como sancin la indemnizacin de perjuicios respecto de aquel que ha sufrido un dao, su fundamento se encuentra en el art. 2314 del C.C. Formalidades substanciales son aquellas que tienen por objeto, adems de informar de ciertas relaciones jurdicas, precaver a los terceros interesados, que son aquellos que estn o que estarn en relaciones jurdicas con las partes del acto jurdico. La omisin de las formalidades substanciales se sanciona con la ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, es decir, con la inoponibilidad, v.gr, si no se notifica al deudor cedido la cesin de crditos, art. 1902.
Formalidades convencionales Son aquellas libremente pactadas por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Las partes, pueden transformar un acto no solemne en uno revestido de determinadas formas externas. La sancin en caso de omisin de las solemnidades pactadas por las partes, y considerando que se trata de un incumplimiento contractual, es la indemnizacin de perjuicios.
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XVIII Las Modalidades del acto jurdico I Concepto, efectos y clases Las modalidades son alteraciones a los efectos normales de los actos jurdicos producidas en virtud de estipulaciones de las partes o por mandato legal. Por regla general las modalidades encuentran su origen en la autonoma de la voluntad, pero en ciertos casos, stas son establecidas por el legislador, un ejemplo de ello es la condicin resolutoria tcita, la que va envuelta en todo contrato bilateral, sin necesidad de que sea pactada por las partes, es un elemento de la naturaleza de estos contratos, se encuentra establecida en el art. 1489, norma que prescribe que, En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Como ya se adelant en su definicin, lo propio de las modalidades es producir una alteracin en los efectos del acto jurdico. En esta materia, podemos hablar de la existencia de dos grandes principios o reglas: 1 Por regla general, los actos jurdicos son puros y simples, es decir, producen sus efectos en forma inmediata y sin mayores alteraciones, salvo, precisamente, si existe alguna modalidad, introducida por las partes o establecida por la ley. 2 Todo acto jurdico es susceptible de modalidad, pero existen algunas excepciones, como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo. Podemos hablar de modalidades clsicas y modalidades modernas. Son modalidades clsicas la condicin, el plazo y el modo, son modalidades modernas, la representacin, la solidaridad, la indivisibilidad, y la clusula penal. II Modalidades clsicas A continuacin efectuaremos un muy sucinto estudio de las modalidades clsicas, un estudio ms profundo se realizar en los apuntes del curso de obligaciones.
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La condicin La condicin es el evento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho u obligacin. Existe una definicin legal de condicin, prescribe el art. 1473, Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. La principal clasificacin de condiciones distingue entre las suspensiva y la resolutoria. Condicin suspensiva es aquella que mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho, v.gr., te donar un automvil si egresas de derecho, mientras el suceso futuro e incierto no se produzca, no se adquiere el automvil. Condicin resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la extincin de un derecho, as por ejemplo, si viajas al extranjero perder el dominio de un bien inmueble, en este supuesto, el derecho ya existe, pero est expuesto a extinguirse de cumplirse la condicin. El plazo El plazo es el evento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho u obligacin. Se encuentra definido legalmente en el art. 1494 inc. 1, El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Se critica esta definicin ya que slo se refiere a una especie de plazo: el plazo suspensivo. Dentro de las varias clasificaciones del plazo, slo mencionaremos la que distingue entre plazo suspensivo y extintivo. Plazo suspensivo es aquel que mientras no venza, afecta la exigibilidad del derecho, el derecho ya existe, pero no puede ejercerse, v.gr, slo al vencimiento del plazo el acreedor podr solicitar el cumplimiento de la obligacin de pagar el precio de una compraventa. El plazo extintivo es aquel cuyo cumplimiento implica la extincin de un derecho, al igual que en el caso anterior, el derecho ya existe, pero est sujeto al evento de extinguirse cuando se venza el plazo, ejemplo, te doy un automvil hasta el 31 de diciembre del presente ao. El modo El modo es el gravamen impuesto a quien se efecta una liberalidad, a l se refiere el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
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condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada. El modo est regulado en nuestro cdigo en relacin a las asignaciones testamentarias modales, por ejemplo, dejo a Pedro cien millones de pesos, pero deber donar diez millones a la Biblioteca de determinada universidad. A diferencia de la condicin suspensiva, el modo no suspende la adquisicin del derecho. III Modalidades modernas Son modalidades modernas la representacin, alternativas, la solidaridad, y la clusula penal. La representacin El Art.1448 se refiera a ella, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo. Por ahora dejaremos pendiente el estudio de la representacin, ya que dedicaremos un captulo especial a su estudio. La solidaridad Por regla general, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, es decir, en las que existen varios acreedores y deudores, cada acreedor slo podr demandar su parte y cada codeudor slo estar obligado al pago de su cuota en la deuda. La excepcin est dada por la solidaridad, en virtud de la cual cada coacreedor podr demandar a cualquier codeudor el total de la obligacin, y el pago de un codeudor extingue la obligacin respecto de todos. El objeto debido debe ser nico y divisible. La solidaridad est regulada en el art. 1511 y siguientes. La indivisibilidad Obligacin indivisible es aquella que su objeto no admite divisin ni fsica ni intelectual o de cuota. La clusula penal La doctrina define la clusula penal como un avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. La definicin legal est en el art. 1535, La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una
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obligaciones
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obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal. Haciendo excepcin de la representacin, el estudio de las modalidades ser abordado en nuestros apuntes correspondientes al curso de obligaciones.
XIX Ineficacia del acto jurdico; La Inexistencia. I Concepto y clases Por ineficacia podemos entender aquella por la cual el acto jurdico no llega a producir sus efectos propios, o deja de producirlos. Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto intrnsecos como extrnsecos. En razn de lo anterior, se distingue entre ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido restringido. II Ineficacia en sentido amplio La ineficacia en sentido amplio acontece cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, sean stas intrnsecas o inherentes a la estructura del acto mismo, o sean extrnsecas o ajenas al acto jurdico. La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad y las diversas causas de ineficacia en sentido restringido. Ineficacia en sentido restringido La ineficacia en sentido restringido opera cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrnsecas o ajenas y posteriores al acto jurdico. Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensin, la resolucin, la revocacin, la caducidad y la inoponibilidad.
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La Inexistencia Concepto Se entiende por inexistencia aquella sancin de ineficacia que opera en caso de ejecutarse un acto o de celebrarse un contrato con omisin de los requisitos exigidos por la ley para la existencia del acto o contrato. La inexistencia fue creada por el jurista alemn Zachariae en relacin al matrimonio entre personas de un mismo sexo, ante ello se entendi que no se trataba de un matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia. Las causales de inexistencia seran; falta de voluntad o consentimiento, ausencia de objeto, falta de causa y falta de solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Una de las discusiones ms apasionantes de la teora del acto jurdico es la que tiene por objeto determinar si en nuestro sistema la inexistencia es una sancin de ineficacia. Sobre este particular la doctrina se encuentra dividida. II La inexistencia como sancin de ineficacia en nuestro sistema Sobre el particular, existen dos posiciones. Primera posicin; La inexistencia no es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento La mxima sancin de ineficacia establecida en nuestro sistema es la nulidad absoluta, exponente de esta posicin es Alessandri, sus argumentos son los siguientes: 1 El C.C. no distingue entre nulidad e inexistencia, los casos de inexistencia son sancionados con la nulidad absoluta, lo anterior estara demostrado por el tenor del inc. 1 del art. 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. 2 Si la intencin del legislador hubiese sido que la inexistencia sea una causal de ineficacia, entonces debi de haberla regulado. Una materia de la importancia de la inexistencia debi ser establecida en el C.C., pero no lo est, por tanto se concluye que no es una sancin de ineficacia en nuestro sistema. 3 El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal ms propia de la inexistencia; la falta de voluntad. En efecto, el art. 1682 inc. 2 sanciona los actos de los
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absolutamente incapaces, como los dementes, con la nulidad absoluta y no realiza mencin alguna sobre la inexistencia. Tambin sostienen esta posicin Alfredo Barros Errzuriz y Jos Clemente Fabres. Segunda posicin; La inexistencia es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento Su exponente ms representativo es Luis Claro Solar, los argumentos en los que se basa esta posicin son los que a continuacin se indican: 1 El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, segn la primera norma, al referirse a los elementos de la esencia del acto jurdico seala que sin ellos el acto no produce efecto alguno, y resulta que un acto que tiene un vicio de nulidad produce todos sus efectos en forma normal hasta que se declara la nulidad. Por su parte, el art. 1701 inc. 1 prescribe que, La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere besa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno. Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la compraventa no hay precio, no habr venta. Otros artculos indicados como normas en las que se regulara la inexistencia son el 1814, 2025 y 2055. 2 Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia, pero ello es lgico porque sta es la nada, y la nada no puede regularse. 3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita por la ley para que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un incapaz aparentemente puede consentir y por tanto, dar origen a actos vlidos en apariencia, respecto de los cuales luego deba declararse su nulidad para privarlos de efecto. Esta posicin adems es compartida, entre otros, por Enrique Rossel y Vial del Ro. Por nuestra parte, adherimos completamente a la posicin que entiende que la mxima sancin de ineficacia en nuestro ordenamiento es la nulidad absoluta, por tanto, nuestro sistema no conoce la sancin de inexistencia. III Diferencias entre la inexistencia y la nulidad Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus diferencias con la nulidad;
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1 El acto jurdico inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto anulable s produce todos sus efectos en forma completamente normal, dejar de producirlos con la correspondiente declaracin judicial de la nulidad. 2 Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaracin judicial alguna, y respecto de la nulidad, como ya se indic, sta produce sus efectos desde que es declarada por sentencia judicial. 3 El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y dependiendo si se trata de nulidad absoluta o relativa, las formas de saneamiento varan. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se sanean por el transcurso del tiempo. Slo la nulidad relativa se sanea por la ratificacin de la parte afectada por el vicio de la nulidad, no sucede lo mismo con la nulidad absoluta, como tendremos oportunidad de apreciar cuando se analice el fundamento de las especies de nulidades. 4 Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la nulidad como una excepcin del juicio ejecutivo, y no menciona a la inexistencia. Finalmente, en relacin a la inexistencia, y dentro de la doctrina moderna, debemos mencionar la opinin de Pablo Rodrguez Grez, este autor escribi un libro titulado Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, teora bimembre de la nulidad, en el que analiza la problemtica en anlisis. En su opinin en nuestro ordenamiento s existe la sancin de inexistencia.
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XX La Nulidad; la nulidad absoluta La nulidad, concepto y clases Concepto Nos corresponde estudiar la mxima sancin de ineficacia en materia civil: la nulidad. Por nulidad podemos entender aquella sancin legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn de la especie del acto o contrato o del estado o calidad de las partes. Prescribe el inc. 1 del art. 1681, Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohbe la Ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. Clases de nulidad De la definicin de los prrafos precedentes, se desprende la clasificacin de la nulidad que distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, as lo establece el inc. final del art. 1681, La nulidad puede ser absoluta o relativa. Adems existen otras clasificaciones de la nulidad; Expresa y tcita Total y parcial Nulidad expresa y tcita Nulidad expresa es aquella que es establecida directamente por el legislador, en trminos explcitos. Nulidad tcita es aquella que deriva de la aplicacin de los principios que se establecen en los art. 10 y 1681 del C.C. Nulidad total y parcial La Nulidad total est referida al acto o contrato en su integridad.
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Nulidad parcial es aquella que afecta slo a determinadas partes del acto o contrato, as por ejemplo, en un contrato que tiene veintiocho clusulas, slo la clusula novena puede verse afectada por un vicio de nulidad, y ello no acarrear la nulidad de toda la convencin. En materia de nulidad, la regla general est constituida por la nulidad relativa, ello en conformidad al tenor del inc. final del art. 1682, Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. La Nulidad absoluta I Concepto y fundamento Concepto Por nulidad absoluta podemos entender aquella sancin legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn de la especie del acto o contrato. Fundamento La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones que miran al inters general de la sociedad, de la moral y de la ley, es decir, se encuentra directamente relacionada con el orden pblico, partiendo de tal base, se pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr., quines la pueden alegar, en especial el ministerio pblico en el slo inters de la moral o de la ley, la imposibilidad de ratificacin, el saneamiento por el transcurso de diez aos, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. stas son, segn Alessandri Besa manifestaciones del carcter de sancin a las infracciones del orden pblico que tiene esta nulidad, porque las normas que la rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y econmico entre los individuos, exige una proteccin ms eficaz.109 II Causales de nulidad absoluta Sus causales son las siguientes; 1 2 3 4 5 6 1 Falta de voluntad o de consentimiento 2 Falta objeto 3 Falta de causa 4 Objeto ilcito 5 Causa ilcita 6 Omisin de requisitos y formalidades exigidos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato
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ALESSANDRI BESA, Arturo. La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno. Tomo II. Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda.. Segunda edicin, Santiago, pg. 548 y 549.
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7 La incapacidad absoluta Podr apreciar el lector, que, siendo coherentes con lo sealado precedentemente en orden a que entendemos que la inexistencia no es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil, sus causales deben entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para los partidarios de la inexistencia, la nulidad absoluta slo tiene por causales las indicadas en los nmeros 4, 5,6 y 7. Quin puede alegar la nulidad absoluta Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su declaracin, el ministerio pblico, incluso en determinado supuesto, puede ser declarada de oficio por el juez. Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su declaracin Esta regla hunde sus races en el Derecho romano: sin inters no hay accin. As lo establece el art. 1683 inc. 1 puede alegarse por todo el que tenga inters en ello Este inters debe presentar dos caractersticas, debe ser pecuniario y actual. El inters debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluacin en dinero. Esta caracterstica del inters no se encuentra consagrada expresamente en nuestro cdigo, pero as lo ha resuelto la jurisprudencia, concordando en ello la doctrina. En consecuencia, se exige que alegue la nulidad absoluta una persona a quien los efectos del acto nulo causen perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la declaracin de nulidad Como ya se indic, puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta todo el que tenga un inters en ello, esto significa que aquel que alega la nulidad debe tener algn inters avaluable en dinero sujeto a la declaratoria de nulidad, por ejemplo, un acreedor que solicite la nulidad de las enajenaciones efectuadas por su deudor. El inters debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento de solicitarse la declaracin de nulidad. Por consiguiente no debe tratarse de una mera expectativa o de esperanzas, no basta con un inters puramente moral. Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, reconoce una importante limitacin; no puede alegar la nulidad el que ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que o invalidaba, ste es el nemo auditor,nadie debe ser odo cuando alega su propia torpeza o dolo, se priva de solicitar la nulidad aquel que, no obstante conocer o deber conocer el vicio, de todas maneras contrat, luego no podra l alegar la nulidad de lo que contribuy a generar, as lo establece el inc 1 del art. 1683, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
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Qu debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba? Sabiendo el vicio se refiere a un conocimiento personal, efectivo y directo del vicio. Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la ley que establece el art. 8 del C.C., en efecto puede entenderse que si as fuese, nunca nadie podra alegar la nulidad absoluta porque la Ley se entiende conocida por todos, sino que est referido a que dadas las peculiares circunstancias del caso, podamos colegir que no es verosmil haber podido desconocer el vicio cometido, por ejemplo, si se contrata con un impber. En relacin con el nemo auditor debemos analizar dos problemticas; 1 Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El supuesto es el siguiente, supngase que un padre celebra un contrato a sabiendas de que el objeto es ilcito, luego fallece, pueden sus herederos solicitar la nulidad absoluta. El punto no es pacfico. Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio existe el principio de la continuidad del causante en sus herederos, esto es, los asignatarios suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante, ocupan el mismo lugar que ste, y si el derecho de alegar la nulidad absoluta no se encontraba en el patrimonio del causante, mal podra, entonces, pasar a sus herederos. Pero la jurisprudencia evolucion, y sostiene que los herederos del causante s pueden alegar la nulidad absoluta, ya que la norma del art. 1683, en la parte referida al nemo auditor, es una norma excepcional, restrictiva, no cabe la analoga, por tanto no puede pretenderse su ampliacin, por ello se concluye que afecta slo al que celebr sabiendo o debiendo saber el vicio, pero no a sus herederos. Ello sin perjuicio de que, si la causal de nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez pueda declararla de oficio. 2 Si el representante conoci o debi conocer el vicio, puede pedir la nulidad el representado. Sobre este punto tambin se aprecia una evolucin jurisprudencial. Al igual que en el caso anterior, al jurisprudencia se inclinaba por la negativa, haca aplicacin del art. 1448, norma por la cual los efectos de los actos realizados por el representante se radican en el patrimonio del representado. Luego evolucion la jurisprudencia y permiti a los representados alegar la nulidad de los actos de sus representantes, se considera que el mandato o la
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representacin se confieren para fines lcitos, y si el representante se excede de los marcos establecidos en la representacin, en ello no representa al representado. Adems influy la consideracin de que el dolo es personalsimo y no se puede traspasar a otro, en este caso, al representado. Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Pblico Antes que todo, el alumno no debe confundirse y pensar que hacemos referencia a los fiscales que operan en el procedimiento criminal. Aquellos que pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta son los fiscales de las Cortes de Apelaciones y el fiscal de la Corte Suprema. Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior, no se exige un inters pecuniario, basta al Ministerio Pblico el slo inters de la moral o de la Ley, as lo dispone el art. 1683. El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando sta aparece de manifiesto en el acto o contrato En materia procesal civil rige el principio formativo del procedimiento denominado dispositivo, en su virtud, el impulso procesal recae en las partes de la litis, por tanto la responsabilidad en el avance y prosecucin del juicio depende de stas y no del juez, quien asume un rol pasivo. De este modo progresa el juicio a medida que las partes presentan solicitudes, la que deben ser resueltas por el juez mediante resoluciones, en sntesis, por regla general, el juez no acta en forma oficiosa, sin peticin de parte, salvo casos excepcionales, como el que estamos analizando. Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando el vicio se desprende en forma evidente de la sola lectura del acto o contrato, pero a tal conclusin debe poder arribarse en forma inequvoca, es decir, no debe ser necesario acudir a ningn tipo de pruebas, porque si ello es necesario, la nulidad no aparece de manifiesto en el acto contrato, v.gr, compraventa de bien inmueble que no consta en escritura pblica. III Saneamiento de la nulidad absoluta Debemos distinguir entre el saneamiento por el transcurso del tiempo y el saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad, segn el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no exceda de diez aos. Saneamiento por el transcurso del tiempo
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La nulidad absoluta s puede sanearse por el transcurso del tiempo, el plazo exigido es de diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato. A los diez aos se consolidan las situaciones jurdicas. En otras palabras, el derecho para alegar la nulidad absoluta prescribe en diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato. Transcurridos los diez aos, el acto pasa a ser inatacable por el vicio de nulidad, se entiende que el vicio desaparece, el acto continuar produciendo sus efectos en forma normal. Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificacin del afectado con el vicio, ello en razn del fundamento de esta especie de nulidad, al cual ya nos hemos referido.
XXI La Nulidad Relativa I Concepto y fundamento Concepto La nulidad relativa es aquella sancin legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn del estado o calidad de las partes. Esta es la regla general en materia de nulidades. Tambin se le denomina rescisin a la nulidad relativa, as se desprende de los art. 1348, 1888 y 2456. Fundamento La nulidad relativa se encuentra establecida en inters particular de determinadas personas, esto es, es un beneficio jurdico establecido en favor de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un acto o contrato celebrado con un vicio que dice relacin con el slo inters de
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esas personas110, por lo tanto, slo determinadas personas la pueden alegar, no puede solicitarse su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley o de la moral, se regula su ratificacin, se sanea por el transcurso de cuatro aos, y en caso alguno el juez la puede declara de oficio, inclusive en el evento de que aparezca de manifiesto en el acto o contrato II Causales de nulidad relativa Son causales de nulidad relativa; 1 Los vicios del consentimiento 2 Omisin de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razn del estado o calidad de las partes. 3 Los actos de los relativamente incapaces 4 La lesin, en los casos que as lo establece la Ley III Quin puede alegar la nulidad relativa El Ministerio Pblico no puede pedir la declaracin de nulidad relativa, tampoco cualquier persona que tenga inters en ello, la rescisin no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato, art. 1684. Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. As lo prescribe el art. 1684. Es decir, la vctima del error, fuerza o dolo, los relativamente incapaces, por s en el evento de haber alcanzado la plena capacidad o mediante sus representantes legales, en caso contrario, la persona por cuya consideracin se estableci un requisito o formalidad, el que sufri la lesin, y finalmente los herederos de estas personas y sus cesionarios. Cesionario es aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los derechos que emana del acto anulable. Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no haber existido la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En virtud de esta norma, se priva al incapaz de su derecho para alegar la nulidad relativa en caso de obrar con dolo para inducir el acto o contrato. Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a obtener la voluntad de la contraparte, por ello la mera asercin de mayor edad o de no existir interdiccin o causal de incapacidad no se sanciona en el 1685, v.gr, el incapaz slo miente respecto a su edad o incapacidad, pero si traspasa este lmite y exhibe una cdula de identidad falsa, no podr alegar la nulidad relativa111. III Saneamiento de la nulidad relativa
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Alessandri Besa, tomo II, op. cit., pg. 675. VIAL del Ro, ob. cit., pg. 259 y 260.
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La nulidad relativa se sanea tanto por el transcurso del tiempo como por ratificacin de parte afectada. Saneamiento por el transcurso del tiempo La rescisin se sanea por el transcurso de cuatro aos, as lo dispone el art.1691, para determinar desde cundo se cuenta este plazo, debemos distinguir; En el caso de la fuerza, desde el da en que sta ha cesado. En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato. En relacin a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio se cuenta desde el da en que cesa su incapacidad, es decir, en el caso del menor adulto, desde que cumple los dieciocho aos, y en relacin al disipador interdicto, desde el da en que es rehabilitado. En el caso de la lesin, el plazo se cuenta desde la celebracin del contrato. Segn el art. 1692, inc. 1, Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr, y gozarn del residuo en caso contrario. Si fallece siendo menor adulto el afectado por el vicio de nulidad, sus herederos mayores de edad, como sus padres o hermanos, dispondrn de los cuatro aos, recurdese que en su caso el plazo se cuenta desde que alcanza la mayora de edad, pero si fallece una vez alcanzada la mayora de edad, el plazo para alegar la nulidad ya empez a correr, por tanto, sus herederos disponen slo del residuo. Agrega el inc. 2 de la norma, A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubiesen llegado a mayor edad. Es decir, la prescripcin del derecho para alegar la nulidad relativa se suspende, lo que doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de una prescripcin especial de corto tiempo, las que, por regla general, no se suspenden. Finalmente, dispone el inc. 3, Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato, otra motivo para afirmar que en nuestro sistema las situaciones jurdicas deben consolidarse a los diez aos. Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad. Si bien es cierto que el art. 1684, parte final, establece que la nulidad relativa se sanea por ratificacin de las partes, ello es errneo, ya que slo podr ratificar aquella parte afectada con el vicio de nulidad.
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Debemos hacer una breve precisin terminolgica, la ratificacin implica la aprobacin del mandante de lo obrado por su mandatario, sin poder suficiente o excedindose de los lmites del mandato. Por ello, ms preciso sera hablare de confirmacin, pero esta expresin no es utilizada en el C.C. Por ratificacin o confirmacin entendemos aquel acto jurdico unilateral por el cual la parte afectada con el vicio de nulidad renuncia a su derecho de solicitar la rescisin. Es una de las tantas aplicaciones del principio de la renuncia a los derechos establecido en el art. 12 del C.C. El efecto de la ratificacin es que el acto anulable pasa a considerarse vlido, como si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmacin tiene efecto retroactivo. Prueba de ello es que la ratificacin es irrevocable. La confirmacin puede ser expresa o tcita. Confirmacin expresa es aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se manifiesta en forma directa y explcita. El art. 1695 define la ratificacin tcita como la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada, lo que significa que dicha ejecucin debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y con conocimiento del motivo de anulabilidad. Requisitos de la ratificacin Para que opere la ratificacin, deben darse los siguientes requisitos; 1 Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la nulidad absoluta slo se sanea por el transcurso del tiempo. 2 En virtud del art. 1696, slo podr ratificar la parte afectada por el vicio, Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern validas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. 3 Se exige capacidad de contratar, ello segn el tenor del art. 1697, No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar .Es decir, los incapaces no pueden ratificar, sino es conformidad a los mecanismos legales previstos para su vlida actuacin. 4 Se exige un requisito adicional para la ratificacin expresa: el cumplimiento de las solemnidades que la Ley exige en relacin al acto o contrato que se ratifica, as lo expresa el art. 1694. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa 1 Procede la nulidad absoluta ante la omisin de requisitos exigidos segn la especie de acto o contrato, en la rescisin los requisitos se prescriben en razn del estado o calidad de las partes. 2 Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, en cambio la nulidad relativa slo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
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3 El Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de nulidad absoluta, pero no la de la rescisin. 4 Slo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si aparece de manifiesto en el acto o contrato. 5 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos, y la relativa, por cuatro. 6 La Rescisin se sanea por ratificacin de la parte, no ocurre ello en la nulidad absoluta. En definitiva, estas diferencias se explican en razn del diverso fundamento de la nulidad absoluta y relativa, la primera se basa en consideraciones que interesan a toda la sociedad, la segunda slo protege intereses de ndole particular.
XXII Efectos de la nulidad La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos efectos, bajo este respecto, no existen diferencias. Los efectos de la nulidad requieren que sta haya sido declarada judicialmente por sentencia firme y ejecutoriada, es decir, no operan de pleno derecho o ipso iure. Si nunca se produce la declaratoria de nulidad, el acto anulable continuar produciendo sus efectos propios, de forma tal que, si transcurren diez o cuatro aos, segn se trate de la nulidad absoluta o relativa, el vicio se sanear y se entender que nunca existi, pasando el acto de anulable a completamente vlido. Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en sentencia que la tiene fuerza de cosa juzgada , la misma idea est en el art. 1689, norma que habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea tambin aparece en el art. 1567 N 8. La sentencia que declara la nulidad afecta slo a las partes del juicio, as se desprende del art. 1687 y del 1690, segn este ltimo; Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. En otras palabras si A y B, en calidad de vendedores contratan con C, y si slo A deduce demanda y obtiene la declaracin de nulidad, el acto respecto de ste ser nulo, pero seguir siendo vlido en relacin a B que no fue parte de la litis. Este artculo hace aplicacin
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del principio del efecto relativo de las sentencias establecido en el inc. 2 del art. 3 de nuestro cdigo. Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de terceros Efectos de la nulidad debemos entre las partes A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las obligaciones. Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la nulidad. Las partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar, se trata de un efecto retroactivo, por ejemplo, una vez decretada la nulidad de un contrato de compraventa, el vendedor deber restituir el precio recibido, por su parte, el comprador deber devolver la cosa, as lo dispone el art. 1687, inc. 1, La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben realizarse restituciones, a ellas se refiere el inc. 2 del mismo art., En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. Es decir siempre se debe restituir la cosa, adems de los frutos naturales y civiles, resultando importante si se est de buena o mala fe, ello depender si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o contrato. Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de las prestaciones mutuas, contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C. Pero existen excepciones a este efecto retroactivo; 1 Objeto o causa ilcita a sabiendas, segn el art. 1468, No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, es una sancin para aquel que ejecuta un acto o contrato a sabiendas del objeto o causa ilcita, entindase que de ello resulta que el sancionado se vea obligado a restituir lo que recibi, pero l no recibir nada. 2 Situacin del art. 1688, Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
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pagadas o las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Vial del Ro indica algunos ejemplos en que se entiende haberse hecho ms rico el incapaz; si pag una deuda, si adquiri una casa o si depsito en un banco el dinero112. 3 El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3. Si no se han cumplido las obligaciones, stas ya no se podrn cumplir, debido a que la nulidad acta como un modo de extinguir las obligaciones, y como tal se encuentra enumerada en el art. 1567 N 8. Efectos de la nulidad respecto de terceros En relacin a los terceros, la nulidad judicialmente declarada, otorga accin reivindicatoria en contra de terceros, estn de buena o mala fe. Lo anterior es muy importante dado que por regla general siempre el Derecho civil distingue la situacin del que se encuentra de buena fe y del que est de mala fe, dando un trato ms benigno al primero, pero, v.gr, si el comprador que actu con causa ilcita a su vez enajen la cosa objeto del contrato de compraventa, una vez declarada la nulidad, la parte afectada con el vicio, el vendedor, podr dirigirse en contra del tercero adquirente de la cosa, deduciendo su accin reivindicatoria, que es la accin que protege al derecho de dominio. En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto: 1 El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, sta es el lmite del ejercicio de la accin reivindicatoria y determina su extincin. 2 En la rescisin por lesin enorme, subsisten las hipotecas y derechos reales constituidos sobre la cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deber purificar la cosa de tales gravmenes. 3 En la revocacin de la muerte presunta, se recobran los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre ellos, art. 94, regla cuarta. 4 En las donaciones entre vivos, la rescisin slo otorga accin contra terceros en los casos que contempla el art. 1432 del C.C. Acciones que emanan de la nulidad De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real. La accin personal debe dirigirse en contra de la persona que ejecut o celebr el acto o contrato nulo, dentro de cuatro o diez aos, segn se trate de nulidad relativa o absoluta.
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Ob. cit., pg. 283.

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La accin real que emana de la nulidad es la accin reivindicatoria o de dominio, que se dirige en contra del tercero que est en posesin de la cosa, para que ste sea condenado a restituirla. Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo juicio, se trata de una aplicacin del art. 18 del CPC, el requisito de la norma es que se traten de acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Eventualmente, de la nulidad emanar una accin de indemnizacin de perjuicios: 1 A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455, inc. 2, relativo al error en la persona. 2 Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula por falta de objeto. Conversin del acto nulo Est regulada en el art. 1444 en relacin con el art. 1701, inc. 2, sobre el particular vanse nuestros apuntes sobre teora de la prueba.
XXIII Otras causales de ineficacia; su sentido restringido Como indicamos en su momento, la ineficacia en sentido restringido acontece cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrnsecas o ajenas y posteriores al acto jurdico. Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensin, la resolucin, la revocacin, la caducidad y la inoponibilidad. La suspensin La suspensin es una causal de ineficacia por la cual los efectos del acto jurdico no se producirn mientras est pendiente el cumplimiento de una condicin. Las condiciones que generan este efecto se denominan suspensivas.
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Por ejemplo, se celebra un contrato sujeto a condicin suspensiva, en tal evento, los derechos que derivan de tal contrato podrn hacerse valer slo si se cumple la condicin. La resolucin La resolucin es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de cumplirse una condicin, ello producir la extincin de un derecho. El art. 1489 regula la condicin resolutoria tcita, en cuya virtud si una de las partes de un contrato bilateral no cumple con su obligacin nacida del contrato, en tal caso la contraparte podr solicitar la resolucin del contrato, por tanto el contrato quedar sin efecto. La revocacin La revocacin es un acto jurdico unilateral por el cual la o una de las partes deja sin efecto un acto jurdico. Respecto de los actos unilaterales, la regla general es que estos puedan ser dejados sin efecto mediante la revocacin, as sucede con el testamento, el que siempre puede revocarse. En relacin a los contratos, por regla general, estos no pueden ser objeto de revocacin, por el contrario, todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo acuerdo o por causal legal. Por excepcin el mandato puede ser objeto de revocacin por parte del mandante. La Caducidad Consiste en la ineficacia de un acto jurdico que acontece por el solo ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes que le restan eficacia al acto jurdico. As sucede, por ejemplo, con los testamentos privilegiados, los que no son tan solemnes como otras clases de testamento, v.gr., el testamento verbal que tiene lugar en casos de inminente peligro de la vida del testador, situaciones en las que no puede cumplirse con las solemnidades propias de los testamentos, si el testador sobrevive al peligro, caducar el testamento. El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496, El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1 Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Si caduca el plazo, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato. Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por va del testamento, la caducidad opera cuando el donatario muere antes que el testador, as lo establece el art.1143, las donaciones revocables caducan por el solo mero de morir el donatario antes que el donante.
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La Inoponibilidad La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurdico o su nulidad respecto de terceros, los que no podrn verse afectados por ese acto jurdico, ello en razn de que las partes no cumplieron un requisito externo de eficacia establecido para proteger a terceros. En la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, el acto es vlido, pero no produce sus efectos respecto de terceros, es decir, es ineficaz a su respecto. Nuestro cdigo no trata en forma sistemtica la inoponibilidad, sin embargo, existen disposiciones aisladas que se refieren a ella, as el Aart. 1749, relativo a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establece que el marido podr arrendar bienes races sociales urbanos por cinco aos, y rsticos por ocho, si desea arrendar por ms de estos plazos, necesita autorizacin de la mujer, en caso de que el marido celebra contrato de arrendamiento que excede los plazos permitidos sin autorizacin de sta, la sancin es la inoponibilidad. La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar de la nulidad del acto. Inoponiblidad de forma Causales de inoponibilidad de forma; 1 Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige el cumplimiento de determinadas formalidades con el objeto de dar conocimiento a terceros, como notificaciones, publicaciones, etc. Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468 del C.C., que exigen la inscripcin de las interdicciones, lo mismo en el art. 1902 relativo a la cesin de crdito, el acreedor debe notificar al deudor la cesin o sta debe ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se pague al primitivo acreedor, sino al tercero que adquiere el crdito. Se produce la inoponibilidad si no se notifica al deudor de la cesin, art. 1707, inc. 2, relativo a las contraescrituras, Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703 establece que el instrumento privado adquiere fecha cierta desde que se producen las circunstancias que en l se indican. Este art. es complementado por el art. 419 del COT que agrega un caso ms, la protocolizacin. Existen varias causales de inoponibilidad de fondo;
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1 Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso muy importante es el regulado en el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo, mientras sus derechos no se extingan por la prescripcin, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390 y en el arriendo de cosa ajena, art. 1916. 2 Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1 del C.C., relativo a las contraescrituras, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. 3 Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la accin pauliana, si el deudor ha realizado enajenaciones en fraude a los derechos de los acreedores, stos podrn solicitar la rescisin de dichas enajenaciones. Lo mismo en el art. 1578 N 3 relativo al pago hecho en fraude a los acreedores. En la Ley de Quiebras, art. 74 y 76 se establecen casos de este tipo de inoponibilidad. 4 La buena fe en los casos de la condicin resolutoria, esta afecta a los terceros que se encuentren de mala fe, pero no a los de buena fe, en conformidad a los art. 1490 y 1491. 5 Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos, ella opera en el caso del art. 94 regla cuarta del C.C., norma por la cual se recobran los bienes del que fue declarado muerto presuntivamente, en el estado en que se encuentren . 6 Lesin de las asignaciones forzosas, se concede la accin de reforma del testamento en favor de aquellos legitimarios ha quienes el testador ha pretendido burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216. Inoponibilidad derivada de la nulidad En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no producir efectos respecto de terceros de buena fe, quienes no podrn verse afectados por ella. Lo anterior no es la situacin normal ya que sabemos que la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena o mala fe, pero en determinadas situaciones el fin de la ley es la proteccin de terceros. Ello se puede apreciar en la sociedad, que es un contrato que debe cumplir una serie de formalidades, debe otorgarse por escritura pblica, inscribirse y publicarse. En caso de no publicarse, la sociedad sera nula, pero esta nulidad no puede oponerse a terceros, ya que nadie puede aprovechar su propia negligencia. Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
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XXV Efectos del acto jurdico I Concepto Como ya sabemos, los efectos del acto jurdico consisten en crear, modificar o extinguir un derecho, por tanto, podemos entender por efectos del acto jurdico a la relacin jurdica que engendra, y desde este punto de vista cada categora de actos jurdicos tiene un efecto determinado113. El principio que inspira esta materia se denomina del efecto relativo de los actos jurdicos: stos producen sus efectos slo para las partes y no respecto de terceros, se aplica el aforismo res inter allias acta. Lo anterior se aprecia en el texto del art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, seala la norma, es decir, los derechos y obligaciones que de l nacen estn referidas a las partes y no a los terceros. Por tanto, debemos precisar los conceptos de parte y de terceros. II Nocin de parte
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Parte es aquella persona que, ya sea por s o representada, concurre con su voluntad a la formacin del acto jurdico. Son partes, por tanto, no slo el que comparece o contrata por s, sino el mandante que celebra un contrato representado por su mandatario, el pupilo representado por el guardador, el hijo sujeto a patria potestad representado por su padre o madre, etc. La doctrina precisa que es ms correcto hablar de parte en los contratos bilaterales, y reserva la expresin autor para los actos jurdicos unilaterales114. III Los terceros El concepto de terceros es opuesto al de partes, son aquellas personas que ni personal, ni representados, concurren con su voluntad a la formacin del acto jurdico. Los terceros se dividen en terceros absolutos y terceros relativos. Terceros absolutos Son aquellos que no estn ni estarn afectados por el acto jurdico. Terceros relativos. Son quienes podrn verse afectados por el acto jurdico. Casos de terceros relativos Podemos mencionar los siguientes casos de terceros relativos: 1 Sucesores o causahabientes a ttulo universal 2 Sucesores o causahabientes a ttulo singular 3 Los acreedores de las partes 4 Contrato colectivo de trabajo 1 Sucesores o causahabientes a ttulo universal El concepto de causahabiente se refiere a aquel que recibe un bien. Se trata de los herederos, quienes son los asignatarios a ttulo universal, ya que suceden en todos los bienes del causante o en una cuota. Los herederos representan la persona del causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Se sucede tanto en el activo como en el pasivo del patrimonio del causante, por tanto el heredero recibir bienes, pero tambin quedar obligado a pagar las deudas contradas por su
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causante, se aplica el aforismo quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos.
2 Sucesores o causahabientes a ttulo singular El legatario es un sucesor a ttulo singular, sucede en bienes especficos, por ello los actos ejecutados por su causante lo afectarn slo en la medida que estn referidos al bien especfico en que le sucede. Lo mismo en el caso del comprador, donatario, arrendatario, en relacin, desde luego, a la cosa comprada, donada o arrendada. 3 Los acreedores de las partes Los actos ejecutados por un deudor no son siempre indiferentes para su acreedor, ya que de dichos actos se pueden derivar perjuicios para sus pretensiones de obtener el pago de las deudas. Pinsese, por ejemplo, en el caso del deudor que empieza a enajenar sus bienes, ello trae como consecuencia la disminucin de los bienes en contra de los cuales podr dirigirse el acreedor, es decir, se disminuye su derecho de prenda general. 4 El caso del contrato colectivo de trabajo, esta situacin ha sido estudiada, entre otros, por el profesor Jorge Lpez Santa Mara, quien ensea que si un trabajador ingresa a una empresa, se le puede aplicar el contrato colectivo de trabajo, y puede suceder que dicho contrato se haya celebrado con anterioridad al ingreso del trabajador a la empresa, por ello, se entiende que no ha concurrido con su voluntad a su formacin, pero no obstante ello, se ver afectado por dicho contrato.
XXVI La Representacin Concepto

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La representacin se define como la institucin jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta ltima, como si ella personalmente lo hubiera celebrado115. Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Importancia Lo normal ser que una persona concurra con su voluntad personalmente en la ejecucin de un acto o en la celebracin de un contrato, pero bien puede suceder que su voluntad se manifieste mediante un representante. Ello ser til en aquellos casos en que la distancia o una imposibilidad fsica, pinsese en una enfermedad, dificulten o hagan imposible la concurrencia personal. Adems es relevante la representacin en materia de incapacidad, ya que permite que los incapaces acten validamente en la vida jurdica. Personas que intervienen en la representacin Dos personas intervienen en la representacin, representante y representado. Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un acto o contrato. Representado es la persona en quien se radican los efectos del acto jurdico ejecutado por el representante. Naturaleza jurdica de la representacin Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la doctrina, existiendo varias teoras, entre stas, podemos destacar las siguientes: 1 Teora de la ficcin 2 Teora del emisario o nuncio 3 Teora de la cooperacin de voluntades 4 Teora del doble contrato de Thol 5 Teora de la modalidad del acto jurdico 6 Teora que considera relevante la actuacin del representante 1 Teora de la ficcin
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VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 298.

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Esta teora fue elaborada por Pothier, quien enseaba que mediante una ficcin legal, se entenda que el representado manifestaba la voluntad necesaria para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como si aquel hubiese concurrido personalmente al acto o contrato. Esta teora ha sido criticada, ya que no explica qu sucede con los absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad. 2 Teora del emisario o nuncio Segn esta teora, formulada por Savigny, el representante es un mensajero que manifiesta la voluntad del representado, un nuntius, lo que permite explicar por qu los efectos del acto se radican en el representado y no en el representante. La doctrina critica esta teora por el mismo motivo que la anterior, adems que no explica los casos de mandatos generales en los que no se encarga al mandatario la realizacin de un determinado acto116. 3 Teora de la cooperacin de voluntades En la formacin del acto jurdico, segn Mitteis, concurren tanto la voluntad del representante como la del representado, de ah el nombre de la teora. Se critica asta teora ya que si el encargo hecho por el representado es de una gran especificidad, la participacin de la voluntad del representante es exigua, prcticamente se convierte en un nuncio117. 4 Teora del doble contrato de Thol Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio, sino que concreta la voluntad del representado. La teora se denomina del doble contrato porque, en efecto, cabe distinguir en la representacin dos contratos. El primero, que se entiende celebrado entre el representante y el tercero, por el cual, se hace referencia a la voluntad del representado y al poder de representacin. El segundo contrato se celebra entre representado y tercero, es una consecuencia del primero y en el que se contienen todas las clusulas del contrato. Pero esta teora no se encuentra exenta de crticas, en primer trmino, se observa que si el representado ha indicado hasta el mnimo de talle el negocio que encarga al representante, no queda margen de accin para la voluntad de ste, se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de que el poder va dirigido hacia la conclusin de un acto jurdico concreto, pero no se
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DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 382. VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 308.
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considera que el poder es un acto jurdico perfecto, con contenido volitivo distinto del negocio principal118. 5 Teora de la modalidad del acto jurdico En conformidad a esta teora la representacin es una modalidad del acto jurdico, fue formulada por Pilon y por Levy Ullmann. Lo normal es que los efectos del acto jurdico se radican en quien ha manifestado la voluntad necesaria para que acto tenga vida jurdica, pero en virtud de la representacin, este efecto normal se ve alterado, ya que el representante es quien manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican en el representado, por ello se dice que la representacin es una modalidad, porque modifica los efectos normales del acto jurdico. Segn Ducci, esta teora encuentra basamento en nuestro cdigo en los art. 672, 673, 721 inc. 1 y 2151119. 6 Teora que considera relevante la actuacin del representante Para Hupka, la voluntad necesaria para que el acto jurdico tenga vida jurdica, es la del representante. En este sentido, el autor se opone a Mitteis, ya que slo el representante formula la voluntad que lleva en forma inmediata a la realizacin del acto jurdico. La voluntad del representado se centra en que el representante cree un negocio jurdico, mediante su propia declaracin120. Clases de representacin Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de representacin: la legal y la convencional. Representacin legal La representacin legal o necesaria es aquella que surge por mandato legal, respecto de aquellos que no pueden ejercer por s los intereses propios de la vida jurdica. Debe entender la denominacin necesaria, considerando que el representante legal no es elegido por el representado, sino que viene impuesto por la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz. El art. 43 enuncia quines son representantes legales, Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador. A lo que debe agregarse la representacin legal y especial del juez respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, segn el art. 671 inc. 3 del C.C., y en conformidad a la Ley de Quiebras, el sndico representa al fallido.
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VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 307 y 308. DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 382 y 383. 120 VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 308 y 309.
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Representacin voluntaria Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se aprecia en el mandato y en la representacin, se trata de dos instituciones diversas. El mandato es un contrato, por tanto, un acto jurdico bilateral, definido en el art. 2116 inc. 1, El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Mientras que la representacin es un acto jurdico unilateral que no requiere la aceptacin del apoderado, para su nacimiento basta con la sola manifestacin de voluntad del poderdante. Si bien es cierto, mandato y representacin, son instituciones distintas, entre ellas existe una relacin. La representacin es un elemento del mandato, pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto, puede la representacin estar ausente del mandato. Esta situacin la reconoce el art. 2151, norma que establece, El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Requisitos de la representacin La representacin debe cumplir con los requisitos que a continuacin se indican: 1 Debe realizarse un acto jurdico 2 El representante debe obrar a nombre del representado 3 El representante debe tener poder de representacin 1 Debe realizarse un acto jurdico La representacin slo puede operar respecto de actos jurdicos. No cabe la representacin en los hechos jurdicos. La regla general es que todo acto jurdico sea susceptible de representacin, la excepcin est constituida por el testamento, segn el art. 1004, La facultad de testar es indelegable. Lo mismo sucede con el albaceazgo, en conformidad al inc. 1 del art. 1280, El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Como ltima excepcin, podemos indicar las capitulaciones matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes, norma que altera las reglas generales de capacidad, ya que permite al menor hbil para contraer matrimonio prestar personalmente su consentimiento para celebrar una capitulacin matrimonial, sin intervencin de sus representantes legales, sin perjuicio de la autorizacin de las personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio.
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2 El representante debe obrar a nombre del representado El representante debe manifestar que est actuando a nombre y en lugar de otro, a esto se denomina contemplatio domini. Si ella est ausente el acto jurdico celebrado por el representante no obliga al representado, y producir efectos en relacin al representante. La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y tcita. En forma expresa si se seala o se escribe, usualmente se utilizan las expresiones por medio o por mandato de. En forma tcita cuando se obra de manera tal que se da a entender que uno no quiere obligarse por s, sino por otro: por ejemplo, cuando una persona toma la carta o documento dirigido a otro y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o procurador121. 3 El representante debe tener poder de representacin Se define poder de representacin como aquel en virtud del cual una persona puede actuar a nombre y en lugar de otra, y que se origina por acuerdo de voluntades o por disposicin legal, segn se trate de una representacin convencional o legal. Si el representante acta extralimitndose de su poder de representacin, los actos ejecutados o contratos celebrados son inoponibles para el representado, a ello se refiere el inc. 1 del art. 2160 del C.C., El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato, pero existen ciertas excepciones: 1 La agencia oficiosa 2 Ratificacin del representado Al final del captulo analizaremos estas excepciones, pues merecen un estudio especial. Efectos de la representacin El art. 1448 establece el efecto de la representacin, los actos y contratos que ejecut y celebr el representante dentro de los lmites de la representacin, obligan al representado, como si ste hubiese actuado personalmente. Si la voluntad del representante est viciada por error, fuerza o dolo, el representado podr solicitar la declaracin de nulidad relativa. Respecto a la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta por parte del representado, por los actos y contratos que en su nombre celebr el representante, nos remitimos a lo sealado en su momento. La agencia oficiosa
121
STOLFI, Giuseppe, ob. cit., pg. 234 y VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 319.
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Se trata de un cuasicontrato, lo define el art. 2286, La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos. El representado se ver obligado, si la gestin le ha sido til, segn el inc. 1 del art. 2290, Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas tiles o necesarias. Situacin similar sucede con el que, no siendo guardador, ejerce el cargo de tutor o curador, segn el art. 426, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
La ratificacin Podemos definir la ratificacin como aquel acto jurdico unilateral por el cual, una persona acepta y proporciona eficacia a un acto concluido por otro sin tener poder de representacin a su respecto. El C.C. la regula en los art. 672 y 673 relativos a la tradicin, 1449 que regula la estipulacin a favor de otro, 1450 relativo a la promesa de hecho ajeno, 1695 relativo a la ratificacin tcita de la nulidad relativa, 1818 sobre la compraventa y 2160 en relacin al mandato. Caractersticas de la ratificacin La ratificacin presenta las siguientes caractersticas: 1 Puede ser expresa y tcita. Es expresa si se manifiesta en trminos explcitos y directos. Es tcita si se deduce, en forma inequvoca, de determinadas conductas, v.gr, la ejecucin de las obligaciones contradas por la persona a cuyo nombre se ha contratado. 2 Opera con efecto retroactivo, es decir, el que ratifica, se entiende obligado, no desde la fecha de ratificacin, sino desde la celebracin del acto o contrato. 3 Si est referida a un acto jurdico solemne, la representacin debe observar la solemnidad del acto que se ratifica, as lo ha establecido nuestra jurisprudencia. 4 Es irrevocable una vez que la persona a quien va dirigida toma conocimiento de ella122.
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Un interesante estudio sobre la representacin realiza VIAL del RO, en la obra citada pg. 297-326.
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Departamento de Derecho privado APUNTES DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO Profesor: Alexis Mondaca.

Actos jurdicos instantneos y actos jurdicos de tracto sucesivo

BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pg. 26

VII La Formacin del consentimiento

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 78 y 79.

CARIOTA FERRARA, ob. cit., pg. 459.

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 309.

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg.

XVII Las Formalidades

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 307.

Ob. cit., pg. 283.

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 326.

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 326.

XXVI La Representacin Concepto

VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 298.

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