DERECHO ROMANO INTRODUCCION EL DERECHO ROMANO Y SUS PERIODOS HISTORICOS Por derecho romano entendemos hoy la experiencia ju-rdica

a romana en su desenvolvimiento histrico desde la fun-dacin de Roma, situada segn la tradicin hacia la mitad del siglo viii a. de C., hasta la muerte de Justiniano, emperador de Oriente, acaecida en el 565 despus de C. Esta larga historia, que comprende cerca de trece siglos, se puede dividir en cinco perodos. 1.0 Perodo del derecho arcaico o quiritario.Que se des-arrolla desde los orgenes de Roma hasta el siglo si a. de C. En esta fase el derecho, formado esencialmente por normas consuetudinarias, referentes a la vida local y agrcola de la civi-tas primitiva, va referido principalmente a los cives, esto es, a los ciudadanos romanos (quirites) y presenta carac-teres rigurosos y formalistas, que se revelan tambin en la es-tructura del proceso llamado legis actiones,, dividido en dos estadios, el que se realiza ante el magistrado que fija los tr-minos de la controversia y el que se acta frente al juez que juzga los elementos de hecho. Se van creando los institutos jurdicos fundamentales en torno a las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes en el siglo y a. de C. y se compone el primer ncleo del ius civile (en el sentido de ius pro-prium civitatis, elaborado primero por la jurisprudencia pontifical y despus por la de carcter laico. 2.0 Periodo del derecho republicano.A partir de la se-gunda guerra pnica (218201 a. de C.) que inicia la expansin de Roma en la cuenca mediterrnea, el derecho romano va en-riquecindose y renovndose. El pequeo municipio rstico, que llega a ser una potente ciudadestado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al ius civile surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium, ms elstico y sin formas, en el que participan, por las exigencias del comercio, los ex-tranjeros (peregrini), y el ius honorarium (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales. Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto dere-cho, la intencin de las partes sobre las figuras predetermi-nadas. Al procedimiento de las legis actiones antes se afianza y despus le sustituye un nuevo sistema de proceso, mas gil y dctil, tambin l dividido en dos estadios, llamado proceso formulado. La gran jurisprudencia republicana germina sobre la base de la elaboracin tcnica y cientfica del de-recho, preparando as el esplendor de la edad sucesiva. 30 Perodo del derecho cldsico.El se extiende desde el final de la repblica y los albores del principado de Augusto hasta la poca de Diocleciano ~fines del s. iii despus de C. Y En tal periodo se desarrolla al mximo la perfeccin del derecho romano, fundamentado sobre los tres sistemas del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium, a lo que sele suma en este perodo y en medida siempre ms extensa el derecho creado por los Emperadores con sus constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem que se desarrolla frente a un nico juez y se afianza por el proceso formulado, sobre la cual se haba fundado el derecho pretorio y la anttesis entre ste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre como ms universal y a ello contribuye fuertemente la concesin de la ciudadana romana dada en el 212 despus de C. por el emperador Caracalla a todos aquellos que in orbe romano sunt. El general robustecimiento de loe poderes del Estado, que consigue el principado y, todava ms, la monarqua absoluta despus de la muerte de Alejandro Se-vero (a. 235 despus de C.), se manifiesta en el campo del de-recho privado con una intervencin siempre ma decisiva de la autoridad imperial en la creacin y actuacin deI detedio.~ 4 Periodo del derecho postclsico.Se extiende desde la edad de Constantino (principios del s. iv) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 despus de C. Venida a menos la jurisprudencia clsica y el 1

proceso for-mulario, dividido en dos el Imperio y habindose transferido el centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho romano entra en una fase de decadencia, en la cual, por otra parte, a travs de la actividad judicial y por la influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformacin de muchos institutos. 5 Perodo del derecho justinianeo.En este perodo que dura hasta la muerte de Justiniano, a. 565 despus de C., el derecho romano realiza su ltima evolucin de la que la gran Codificacin hecha por este emperador representa la fase conclusiva. Las posteriores vicisitudes de tal codificacin y de su in-fluencia determinan para Oriente la historia del derecho bi-zantino, y para Occidente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales europeos. Advertimos aqu, pues, que por razones histricas, la ex-presin derecho romano, en su significado tradicional, va referida esencialmente al derecho privado romano, dejando para otras disciplinas el estudio del derecho pblico. 2. LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO Caracterstica de la formacin y desarrollo del derecho ro-mano es la pluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creacin de las normas jurdicas, de aqu que stas se estra-tificaran y multiplicaran en sistemas mltiples y paralelos que, en general, tan slo en la edad postclsica y justinianea se van apoyando y fundamentando. Otra singular caracterstica es la gradual reduccin y esta-talizacin de estas fuentes de produccin por lo que la creacin del derecho acaba por centralizarse casi del todo en las manos de los emperadores. Fuentes del derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la jurisprudencia, los edictos de los magistra-dos, los senadoconsultos y las constituciones de los empera-dores. La costumbre (consuetudo, mos, mores), llamada tambin, en contraposicin a la ley ius non scriptum, ha sido la pri-mera y ms antigua fuente de derecho. A los preceptos con-suetudinarios en las pocas ms remotas le es atribuido carcter religioso. A continuacin del complejo de las normas con-suetudinarias de carcter religioso y jurdico (ius), se destac el fas, que comprenda las normas religiosas, mientras ius qued como trmino especfico para indicar las normas jur-dicas. En una poca histrica la costumbre es definida como: ius quod usus comprobavit. Su funcin, en un principio am-plsima, va siendo cada vez ms restringida en el curso de la edad clsica y casi anulada en la poca del derecho justinia- neo. Las normas consuetudinarias fueron la base de gran par-te del ius gentium y del ius civile, sobre el cual la juris-prudencia desarroll la interpretatio. La Ley (lex), era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido en los comicios (quod populus iubet arque constituit) sobre la rogatio de un magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los plebiscita que eran votados por la plebe reunida en los concilia. Funda-mental importancia tuvo en el desenvolvimiento del derecho romano la Lex XII tabularum que fue la primera, nica y parcial codificacin oficial que la historia jurdica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de un milenio despus. Si se excepta, sin embargo, aquella ley y al-gunas otras de la edad republicana y augustea esta fuente de produccin no tuvo una funcin preponderante en la forma-cin y desarrollo del derecho privado. Por otra parte las l-timas leyes votadas por el pueblo no van ms all del e. 1 des-pus de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la lex es ocupado por los senadoconsultos y por las constitu-ciones imperiales, de los que pronto hablaremos 2

entendida como ciencia jurdica, tuvo para el desarrollo del derecho romano una importancia enorme. En un principio monopolio del colegio de los pontfice., y despus laicizada a partir del siglo IV a. de C., lleg la ju-risprudencia de los vteres a ;batir las bases del ius civile con la interpretatio de las normas consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma iuris conditor~ y al-gunas fuentes hacen en efecto derivar el ius civile exclusi-vamente de la creacin de los juristas. Otras veces, ms que componiendo obras jurdicas, stos participaban en el progreso del derecho con indicar a los li-tigantes los medios procesales para hacer valer sus preten-siones (agere), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes contrayentes (cavere) y con dar respuestas a consultas de particulares y magistrados (respondere). Esta ltima acti-vidad asume tambin un carcter oficial cuando los empera-dores, a partir de Augusto, concedieron a los ms acreditados juristas el ius respondendi ex autoritate principie, esto es, poder dar respuestas que vinculaban la decisin del juez y cuya eficacia termin por extenderse ms all del caso visto. El emperador Adriano estableci que la opinin concorde de los juristas tuviese valor de ley. Entre el centenar de juristasde los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos aqu slo algunos de los ms importantes en la edad republicana: Quin-to Mucio Escvola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Laheon, Capiton, Maeurio Sabino, Cassio, Prculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de los Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por Ca-piton y Labeon y tomaron el nombre de Maeurio Sabino y de Prculo: las disputas entre tales escuelas se perpetuaron por toda la poca clsica y a ellas hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de stas consistan principalmente en comentarios sobre el ius civile (que en la edad clsica tomaban como base las exposiciones que haban hecho Q. Mucio Escvola y Sabino y as, pues, se llamaron libri ad Q. Mu-cium e libri ad Sabinum), en comentarios al edicto del pre-tor Urbano (llamados libr ad Sahinum), y en comentarios monogrficos sobre leyes o institutos particulares. Gran desarrollo tuvieron tambin las selecciones de respuestas y con-troversias. No faltaban tampoco tratados generales (libri digestorum), libros de definiciones,, de reglas y obras didcti-cas, en particular libri o commentari institutionum. Con la llegada de la monarqua absoluta la jurisprudencia decae. En la prctica continuaron realizndose, en la edad postclsica, selecciones, eptomes, parfrasis, anotaciones, pero ningn gran jurista continu la actividad creadora que haba caracte-rizado a la antigua jurisprudencia. Un signo de esta decaden-cia fue dado por la as llamada Legge delle citazioni (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias de la prctica atribua eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo, estableciendo tambin el modo de determinar la mayora en lo que fue llamado tribunale di morti. Slo en el s. yvi aparecieron algunas escuelas jurdicas en la parte oriental del imperio que, por otra parte, desarrollaron slo una actividad modesta con anotaciones y resmenes de textos clsicos. Sin embargo, Justiniano, en la realizacin de su codi-ficacin, tuvo la ayuda de algunos eminentes juristas, cuales fueron Triboniano, Tefilo y Doroteo. Pero en el derecho jus-tinianeo los poderes de la jurisprudencia llegaron a estar fuertemente limitados, excluyndose asi, pues, toda funcin crea-dora. Los edictos (edicta) de los magistrados eran las enuncia-ciones en un principio orales y despus escritas en el lbum depositado en los forosde los Criterios a los cuales los ma-gistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su jurisdiccin durante el ao de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el del praetor Urbanus, colega menor de los cnsules, creado en el a. 367 a. de C. para la administracin de la justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. de C., se ampar un praetor peregrinus para las controversias entre los ciu-dadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el imperium del magistrado que los promulgaba. Edictum perpetuum se llamaba aquel que duraba por todo el ao del cargo; edictumn repentinum el emanado para cual-quier caso especial. Una lex Cornelia del 67 a. de C. Dispone que el magistrado no poda ius dicere en disconformidad del propio edicto. Cada pretor fue por largo tiempo libre de dar al propio edicto el contenido que estimara, pero las normas que haban dado buena prueba me transferan de uno a otro y esto, que era recogido por el sucesor, fue llamado edictum traslaticium. Se form as un cuerpo estable de normas que constituy la base del ius honorarium o pretorio, definido como ius quod praetores introduxerum adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utiitatem publicami. El derecho pretorio 3

acab por dar vida a un sistema jurdico que completaba y a menudo se contrapona al ius civile. Originado por la iurisdictio del pretor este sistema no atribua derechos como los que podan nacer slo del ius civile, sino que se concretaba en una serie de medios judiciales bastante numerosos que el pretor acordaba para proteger situaciones y relaciones no reguladas en todo o en parte por el derecho civil o regulados por ste de una manera no con-forme a las mutables exigencias de los tiempos. El edicto pre-todo deviene as el ms potente instrumento de transforma-cin y evolucin del derecho romano y mantiene esta funcin hasta cuando el emperador Adriano hacia ei 129 d. de C. Hace redactar, por el jurista Saldo Giuliano, un texto definitivo de todos los edictos precedentes, que viene reeditado anual-mente por los pretores al tomar posesin de su cargo sin pos-teriores modificaciones, por lo que se le llama, en un sentido nuevo, ~edictum perpetuum. El derecho honorado estaba ntimamente ligado al proceso formulario. Este fue sustituido en la edad postclsica por la cognitio extra ordinem y ello hace venir a menos la razn del dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. Edictos autnticos fueron tambin dados por el pretor peregrino, por los ediles curules que tenan jurisdiccin sobre los mercados y por los magistrados provinciales. Sin embargo, estos edictos como el del pretor Urbano, dejaron de ser publicados con la transformacin de la organizacin estatal en la monarqua absoluta. Los senadoconsultos (senatus consulta), esto es: las delibe-raciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edad imperial, carcter normativo y as se acab por darles valor de ley. Con la prdida de la efectividad de las leyes comiciales la actividad legislativa del Senado fue aumentando, pero por otra parte se transform en una aprobacin formal y despus en una simple labor de conocimiento de las pro-puestas hechas por el emperador mediante una oratio iii senantum habita; o una epistula. Tambin esta fuente, sin embargo, qued sin fuerza en el curso del perodo clsico. Las constituciones imperiales (constitutiones principum) eran las disposiciones normativas de los emperadores que en el curso de la edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividan en edicta o disposiciones generales; rescrpta o respuestas dadas sobre cuestiones Jurdicas a exigencias de los interesados o del Juez; decreta o decisiones pronunciadas por el emperador sobre controver-sias sometidas a su juicio; rnandata o instrucciones dirigidas a funcionarios pblicos, en especial de las provincias. A tales constituciones, en general, se le lleg a dar valor tambin mAs all del caso visto y a partir del s. u d. de C. se le atribuy valor de ley, de tal forma que se acufl la mxima quod principi placuit legis habet vigorem. En la edad postclsica se le da el nombre de leges, mientras, en contraposicin,, se llamaron jura los escritos de los juristas. Desde la poca clsica existieron selecciones de constituciones. Dos grandes seleccines privadas fueron hechas en la edad postclsica y por el nombre de sus autores se llamaron Codex Gregorianus y Codex Hermogenianus. La primera codificacin oficial que recoge las constituciones generales, todava en vigor desde el tiempo de Constantino, fue la de Teodosio II del 438 d. de C. que toma el nombre de l: Codex Theodosianus. Posteriormente una seleccin ms amplia fue hecha por Justiniano como veremos al hablar de su codificacin. Las constituciones im-periales tuvieron una funcin principalsima en el desarrollo del derecho romano, constituyendo, siempre en mayor medida, la base del nuevo derecho que se viene formando desde la edad clsica en adelante. Ellas acabaran por desplazar casi com-pletamente toda otra fuente de derecho tanto que en el a. vr Justiniano podr exclamar: itam conditor quam interpres legis solus imperator iuste existimabitur. 3. LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y EL CORPUS IURIS Las fuentes de conocimiento del derecho romano son mltiples. El derecho ms antiguo se ha conocido en general slo por va indirecta, a travs de las referencias de los juristas s uwr posteriores, las narraciones de los historiadores o los datos y las noticias que se encuentran en obras de literatos y gramticos de la antigedad clsica. Algn fragmento de antiguas leyes nos ha llegado direc-tamente por el hallazgo de fragmentos de tablas de bronce o inscripciones en mrmol. Nada, sin embargo, conocemos directamente de las XII tablas, de la cual se ha hecho una reconstruccin sumara mediante las numerosas citas de la literatura jurdica y extrajuridica posterior.

Para el derecho clsico la documentacin aumenta. A los hallazgos epigrficos, con frecuencia fragmentarios, de leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales, se suman los frag-mentos ms o menos extensos que nos han sido conservados en papiros, encontrados principalmente en Egipto. Por esta va se nos han conservado tambin, por lo menos fragmentariamente, documentos originales de actos jurdicos (negotia), tales como testamentos, contratos, cartas de pago, etc. Todava todas estas fuentes, bien que acompaadas de las amplias noticias desprendidas de las obras literarias e histricas, nos daran una nocin muy escueta y con amplias lagunas del de. recho clsico, si Justiniano en su compilacin, de la cual ha-blaremos en breve, no nos hubiese conservado una parte notable de los escritos de la jurisprudencia y de las constituciones imperiales de esta poca. La nica obra jurdica clsica casi completa que nos ha llegado directamente fuera de la compilacin justinianea es el manual institucional de Gayo (Falta pg 14 y 15) nes promulgadas por Justiniano despus de la entrada en vigor de la codificacin, entre el 535 y el 565, derogaban las dispo-siciones precedentes desde la ms reciente a la ms antigua. De ellas no fue hecha ninguna coleccin oficial, sino slo tres colecciones privadas con un mximo de 168 novelas. El Digesto y el Cdigo seguan, con algunas modificacio-nes, el orden sistemtico del edicto pretorio. Con ellos Justi-mano salv y leg lo mejor de la tradicin jurdica romana e hizo al mismo tiempo una obra orgnica, de la cual cada elemento representaba una norma de derecho vigente, sin que se pudiese tener en cuenta la diferencia de tiempo de su com-posicin. Una obra de tanta envergadura no poda natural-mente quedar sin defectos ni contradicciones, pero en su con-junto era admirable. Inmensas fueron las dificultades supera-das para adaptar el antiguo derecho a las nuevas exigencias y a los cambios acaecidos. Para este fin Justiniano autoriz a los compiladores a modificar los textos utilizados, y l mismo afirm, despus de la composicin del Digesto, que 4:multa et maxima sunt quaed propter utilitatem rerum transformata sunt. Tales modificaciones que consisten en recensiones, cor-tes, aadidos, alteraciones del original de los Textos jurdicos y de las constituciones acogidas, se llaman emnblemata Tri-boniani, por el nombre del ms importante artifice de Ja codificacin o, en trminos hoy ms frecuentes, interpolacio-nes, cualquiera que sea el carcter de ellas. Numerosos son los manuscritos de diversos tiempos, de las diferentes partes de la compilacin justinianea llegados hasta nosotros, el ms clebre de los cuales es conocido con el nombre de carta florentina y contiene el Digesto en una trans-cripcin del siglo vivii. La mayor parte de los textos jurdicos romanos, anteriores a Justiniano, as, pues, llegados a nosotros por va indepen-diente del Corpus Iuris, y excluido el Cdigo Teodosiano, se puede encontrar recogida en Fontes iuris romani antejusti-niani, II ed. Firense 194143 en tres volmenes: 1. ~Leges realizada por S. Riccobono; 2. Auctores, por G Baviera y Liher syr. rom., de C. Ferrini y G. Furlani; 3. Negotia, por V. AxangioRuiz. La edicin ms reciente y completa de cuanto nos resta del Cdigo Teodosiano es de T. Mommsen y P. M. Mayer, tTheo-dosiani Libri VI, en dos volmenes, Berlin 1905. La nica edicin completa del Corpus luna Civilis que se ha integrado sobre las ediciones crticas de sus diversas partes es la realizada por T. Monansen, P. Krger, R. Scholl, G. Kroll, en tres volmenes, repetidamente editada en Ber-lin desde 1868. Vivificada por la escuela de los glosadores de Bolonia, la compilacin justinianea llega a ser en el siglo xii el punto de partida de una nueva evolucin jurdica que ha conducido primero a la formacin del derecho comn europeo, y des. pus, a travs de la escuela humanista francesa y la pandectista alemana, a las modernas codificaciones. Entre tanto se iba operando, en especial en el siglo pasado, una profunda indagacin sobre el desenvolvimiento del derecho romano. La escuela histrica y aun la crtica interpo-lacionista de los ltimos sesenta aos llevaron a reconstruir, a travs del Corpus luna y las otras fuentes, el derecho clsico, separando 5

en los textos utilizados por los compila-dores justinianeos la parte genuina de las modificaciones que ellos aportaron. Esto trae al mismo tiempo un conocimiento ms exacto del derecho justinianeo y de las tendencias que en l se dieron. Esta visin del derecho romano no ha dejado, sin embargo, de levantar graves disputas en torno a las causas que han provocado la transformacin de gran parte de los institutos desde la edad clsica hasta la codificacin justinianea; transformacin que en muchos casos aparece como un retorno a la anterior situacin. La explicacin fue buscada por la crtica moderna en las influencias que habran tenido lugar, en la poca postclsica, por los derechos provinciales de la parte oriental del imperio, donde se desarrolla la ltima evolucin del derecho romano, y por las escuelas jurdicas bizantinas, que habran llevado a la tradicin romana elementos helensticos o helenoorientales. Cada cambio de las antiguas bases era en efecto atribuido a una u otra causa, con tal resultado que la parte ms evolucionada de la doctrina recogida en el Corpus Inris, es decir la que principalmente se haba aleja-do de los principios del antiguo ius quiritium y que por ser la ms viva y fecunda haba determinado por s el poste-rior desarrollo del derecho hasta las codificaciones modernas, constituyendo el fundamento de la grandeza de todo nuevo derecho, era considerada no ya creacin del genio jurdico latino, sino mrito y gloria de elementos extraos a la tra-dicin de Roma, y, en especial, de aquellos helensticos, los cuales, ms all de cada aportacin particular, haban trado nueva sustancia y nuevo contenido ideal a la vida del derecho. Tal explicacin puede ser utilizada para determinar algu-nos nuevos elementos que se encontraban en algn instituto singular, por lo dems secundario, pero ha acabado por reve-larse falsa por lo que se refiere al conjunto del Corpus Iuris. La transformacin del derecho romano no ha llegado tan slo desde el comienzo de la edad postclsica, sino que se haba comenzado algunos siglos antes, por la influencia de distintos factores, algunos de los cuales haban comenzado a influir al final de la repblica, y otros al surgir el imperio o durante los primeros siglos de ste. El paso de la forma republicana de gobierno al principado no seal tan slo el eplogo de una vasta crisis constitucional del Estado. Los signos de una transformacin siempre ms acentuada son evidentes en cada uno de los sectores de la vida pblica y privada de Roma. Se trata de un fenmeno gran-dioso que abarca todo campo y al cual, no obstante toda ten-dencia conservadora, ni tan siquiera el derecho se sustrae. Es toda una sociedad, un mundo, el que desde la segunda guerra pnica, insensiblemente, cambia las fases de su existencia; algn historiador no ha dudado en definir esta transformacin como una de las ms vastas que la historia humana ha cono-cido. A la crisis en el campo del derecho pblico corresponde una idntica en el derecho privado. Ella todava, a primera vista, aparece menos evidente, pero no por esto es menos cierta y profunda. Antiguas leyes caen en desuso, institucio-nes seculares se derrumban y se disuelven casi sin dejar huella. Los principios y los institutos ms prximos a la mentalidad de los tiempos nuevos todava se conservan, pero ninguno pasa de una poca a otra sin sufrir un proceso de modificacin y de adaptacin. Y si alguna de aquellas supervivencias del pasado, que estaban ntimamente ligadas a una sociedad y a un modo de entender los hechos humanos ya lejano y casi desaparecido, todava, se mantiene con vida, en general ya no volver nunca a tener la misma funcin que tuvo en un principio. El ius honorariumcon su funcin de ayudar, suplir y corregir al ius civile, llega a ser el fundamento de la evolucin jurdica, permitiendo, no obstante, por su naturaleza y estructura particular, el satisfacer la exterior tendencia conservadora romana. La actividad del pretor a travs del edicto y la prctica, a la cual se suma el trabajo fecundsimo de la jurisprudencia y la vigilante tarea de los emperadores y de los funcionarios, permitieron, en efecto, que el edificio grandioso del derecho de Roma aunque adaptndose y transformndose, continuara para desarrollar su labor ordenada sin exteriormente se le diese un golpe demoledor a todo el antiguo. La genialidad romana supo as resolver la grave mas sin que permaneciera esclava de sta. Los nuevos tarea de satisfacer las nuevas exigencias sin renunciar a la tra-fecundos elementos quedan a mnudo y por largo tiempo en segundo plano, escondidos en la arquitectura del conjunto; ms tarde son ellos los que tomarn en seguida la primaca. El predominio de un nuevo sentimiento de equidad y de humanidad, el progresivo reconocimiento de la voluntad en los negocios jurdicos, la exaltacin de la estricta realidad sobre ICIN cada sutileza y rigor de un 6

derecho formalista, abstracto y su-perado, con frecuencia es hoy proclamado como conquistas del derecho justinianeo, mientras se pueden reconducir a estos elementos nuevos que se haban venido poco a poco afirmando ya en el derecho clsico, a travs de la prctica pretoria y la cognitio extra ordinem. A la generalizacin de esta forma de procedimiento en la edad postclsica es debida la fusin entre el ius civile y el ius honorarium, y de estos dos, con todos los nuevos elemen-tos; fusin de la cual nace el derecho justinianeo y con l la base del derecho moderno. Los dos grandes sistemas habanse desarrollado hasta ahora sobre planos independientes: en un plano siempre ms terico el ius civile, y en un plano ms prctico el ius honorarium. El proceso formulario que haba dado vida a este dualismo deba necesariamente perpetuarlo sin poderlo superar. Toda la jurisprudencia romana se haba elaborado en torno a sus propios esquemas y aparentemente ello se reflejaba todava por la ndole especial de su composicin, en muchos puntos de la misma codificacin de Justiniano. Sin embargo, desde la edad postclsica haba comenzado la sntesis; el dualismo tenda a desaparecer y con l fueron cayendo todas las teoras del pasado, que el derecho clsico haba ya superado en el campo prctico, a travs del ius honorarium, la elaboracin jurisprudencial, y el ~ius extraordinarimn, fundado sobre las Constituciones imperiales y sobre la cognitio extra ordinem. Cuando Justiniano orden a sus comisionados recopilar los antiguos vestigios del derecho de Roma detrayendo de ello il troppo el vano (lo mucho y lo poco) para hacer un cuerpo de normas vivas y actuales, tuvieron que actualizarlos mediante un nmero determinado de retoques y de notas a los textos originales. La crtica moderna ha sabido, con finisima agude- za, individualizar la mayor parte de este complejo de inter- polaciones, algunas de las cuales provienen de glosas y modifi- caciones aportadas en el curso de la edad postclaica por los estudiosos privados; al dar la valoracin del fenmeno adver- timos la influencia de elementos extraos a la tradicin romana. Otros factores han cooperado indudablemente; entre ellos destaca por su grandeza e importancia el influjo del Cristianismo. Pero en la mayor parte de los casos, en verdad, donde ms a menudo se ha credo hallar el triun-fo de la influencia provincial o de las escuelas bizantinas, las pretendidas innovaciones no son otra cosa que la prolonga-cin del antiguo derecho, de modo que ello refleja precisa-mente la evolucin sucesiva y el proceso de fusin y de snte-sis que se haba venido actuando en la prctica de los ltimos siglos. Cuanto hemos dicho hasta aqu muestra como del derecho romano no se puede hoy hacer una exposicim~ puramente dogmtica en la cual nos limitemos a reconstruir el sistema justinianeo, sino que es necesario proceder a una exposicin histrica, que permita, en cuanto sea posible, considerar los institutos en su formacin y en su desarrollo a travs de los siglos. 4. NOCIONES Y DIVISIONES ROMANAS DEL DERECHO El trmino ius designa para los romanos tanto el derecho en sentido objetivo, entendido ste como norma, cuanto el de-recho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurdico a un sujeto. Correlati-vamente al concepto de ius en sentido subjetivo estaba el de actio, esto es, del medio procesal mediante el cual el ordenamiento jurdico aseguraba a los individuos la tutela y la realizacin de los derechos subjetivos a ellos atribuidos. Los dos conceptos estaban as ntimamente unidos tanto que con frecuencia la existencia de todo derecho subjetivo, y gran parte del derecho romano, se fueron creando a travs del re-conocimiento y la atribucin de actiones. De aqu la enorme importancia que asumieron en el 7

derecho romano las formas del procedimiento, todo el ordenamiento procesal, constitu-yendo la base de la formacin y del desarrollo de los nuevos derechos subjetivos. Un clebre pasaje romano define el derecho como ars boni et aequi, y otro determina su contenido con estas pala-bras: riuris praecepta sunt hace honeste vivere, alterum nom laedere, sunt cuique trihuere. La identificacin entre debe-res morales y deberes jurdicos no era, sin embargo, completa porque no todo lo que era jurdicamente lcito corresponda a las normas ticas (nom omne quod hect honestum est). La adaptacin del derecho a las exigencias de las relaciones humanas venia expresada con el trmino aequitas, que sig-nific en un principio igualdad y as, pues, justicia, aunque aqu tenga un sentido riguroso. Con frecuencia la aequitas se contrapona al mismo ius al mostrarse este demasiado rigu-roso o, bien, en un determinado momento histrico superado por la conciencia social. En la edad cristiana el concepto de aequitas asume un contenido de mayor humanidad y llega a ser equivalente de benignitas, humanitas, clementia, afirmndose en todo el campo del derecho (in omnibu.s rebus praecipuasn esse iustitiae aequitatisque quam stricti iUris ra-tionem). Segn el objeto de las normas, el derecho distinguase en ius publicum y ius privatum. Pblico era el derecho que referase a la estructura del estado romano y a su organizacin; privado era, por el contrari, el derecho que iba referido a los intereses de los individuos (publicum est ius quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem). Se advierte, sin embargo, que entre las normas reguladoras de las relaciones privadas existan algunas referidas a un in-ters general: tambin ellas eran llamadas de ius publicum y vala para ellas la regla de que ius publicum privatorum pactis mutad non potest. Ya hemos acentuado la pluralidad de los sistemas jurdicos que se fueron formando en el desarrollo del derecho romano. En relacin a ellos se dan varias clasificaciones y contraposi-ciones. Ius civile y Ius honorarium. Es la divisin verdadera-mente fundamental de toda la edad clsica. Ius civile era el sistema ms antiguo fundado sobre la costumbre y la inter-pretacin de los juristas. La formacin del ius civile fue por mucho tiempo extraa al Estado y en este sentido el ius se contrapone a la lex. Gradualmente la nocin de tina ci-vile se va ampliando hasta comprender tambin las normas creadas por la lexa y por todas las otras fuentes, excepcin hecha de aquellas emanadas del pretor. El ius civile se con-trapone as, pues, esencialmente al ius honorarium, dando vida a un dualismo sobre el cual se construye gran parte del derecho romano. Este dualismo fue sustancialmente superado en el derecho justinianeo, en el cual se realiz, como ya hemos dicho, la fusin entre las normas civiles y las pretorias. Por otra parte, con frecuencia, la contraposicin fue terminolgi-camente conservada y signos del antiguo dualisi~o se enuen. tran todava en la estructura de muchos institutos, no slo en el derecho justinianeo sino tambin en las codificaciones mo-dernas. Ius extraordinarium; as era llamado el derecho que se fue creando por la prctica de la cognitio extra ordinem y por las constituciones imperiales. La expresin era usada cuando se quera poner de relieve la contraposicin de este nuevo de-recho, bien sea al antiguo ius civile, bien sea al ms honora-rium. Pero con frecuencia era absorbido por el ius civile, en la progresiva expansin de ste. lus gentium; era el complejo de las normas consuetudi-narias que los romanos tenan en comn con los otros pueblos y de las cuales eran partcipes tambin los extranjeros. En este sentido el ius gentium se contrapona al ius civile que se reservaba tan slo para los cives. No obstante, en la contraposicin ius civileius honorarium, el primero comprenda tambin al ius gentium. Y de hecho, en la poa clsica, muchos institutos del ius gentium acabaron por ser considerados como parte integrante del ius civile. La dis-tincin fue, sin embargo, perdiendo importancia a medida que se extenda la ciudadana romana.

Ius naturale; era tanto el derecho correspondiente a la exigencia de la justicia innata en el hombre, cuanto el derecho que naca de la esencia misma de las cosas y de las relaciones humanas. En un sentido y en el otro se contrapona al ius civile, aunque a veces exista verdadera coincidencia. Se-gn algunos textos el ius gentium tena su fundamento en la naturalis ratio y as, pues, se identificaba con el ius na-turale; segn otros que defendan una divisin tripartita que se quiere atribrnr a Justiniano, junto al ius civile y al ius gentium, e independientemente de ambos, era reconocida la existencia de un ius naturale, considerado como fuente ideal de todo derecho, modelo supremo al cual el drecho positivo deba intentar adecuarse en lo que fuese posible. En el dere-cho justinianeo esta concepcin tuvo gran desarrollo y el ius naturale es considerado como un producto de la divina pro-videncia, fijo e inmutable. Los romanos distinguan adems de las normas de ius commune las normas de ius singulare. En esta anttesis eran consideradas como ms commune las nonnas que tenan un matiz general y como ius singulare aquellas que, introduci-das sucesivamente para los casos particulares de determinadas -categoras de personas, diferan, de las primeras. A los ins-titutos de derecho especial que atribuan una ventaja, se daba el nonibre a veces de beneficia,. Fundamento de la intro-duccin de la norma de derecho especial fue la existencia de una nueva utilitas y por esto el ius singulare, no obstante la prohibicin a hacerlo extensivo a otras anlogas situaciones, fue con frecuencia el punto de partida de muchas transforma. ciones e innovaciones que acabaron por afirmarse en el cam-po del ius conunlme; mejor, an, a veces, tenda l mismo a transformarse en ms conimune. Distintos del derecho especial eran los privilegia, esto es las instituciones, ventajo-sas o desventajosas, dispuestas a ttulo exclusivamente indivi-dual para personas, colectividades o entes, especficamente de-terminadas. En el derecho justinianeo todava la nocin de tprivilegium se viene considerando hasta llegar a compren-der normas de ius singulare y en un sentido todava ms amplio los elementos propios y estructurales de un determinado instituto. Desde el punto de vista sistemtico el derecho privado estaba dividido segn las instituciones de Gayo y las de Justi-niano en tres grandes ramas; las normas que hacan referen-cia al estado de las personas; las normas que referianse al patrimonio y las normas que iban referidas a laQ acciones (omne ms quo utimur vel ad personas ve1 ad res ad actiones pertinet). Esta divisin tripartita fue por mucho tiempo te-nida como base de la exposicin del derecho romano y es, to-dava hoy, seguida por algunos autores. La doctrina moderna, sin embargo, por lo general se ha alejado de ella distribuyendo la materia de modo que fueran posibles las conexiones de los diversos institutos y el desarrollo lgico de la exposicin. Por lo tanto tambin nosotros, despus de haber anunciado en la parte general nociones sumarias sobre la capacidad de los sujetos del derecho, sobre la teora de los hechos jurdicos y sobre la defensa de los derechos, hablaremospor captulos independientesdel derecho de familia, de los derechos rea-les, de las obligaciones, del derecho hereditario y de las do-naciones. gua la capacidad jurdica del individuo. Desconocidos al derecho romano fueron la declaracin de muerte presunta y el instituto de la ausencia. En cuanto a las as llamadas presun-ciones de muer~ stas eran conocidas en el derecho clsico; si varias personas ligadas por vnculos de parentela muriesen en una misma catstrofe y no se pudiera demostrar a efectos sucesorios cual hubiera muerto antes, eran consideradas muer-tas simultneamente. En el derecho justinianeo, sin embargo, cuando se tratase de padre e hijo, se consideraba muerto con anterioridad al padre, el hijo impber, y el padre, al hijo pber. 3. Status libertatis y esclavitud Fundamental distincin de los hombres era aqulla entre libres y esclavos (ornnes homines aut liben sunt aut servi). Los libres se llamaban ingenui si haban nacido libres; liherti-ni, si haban nacido esclavos y con posterioridad haban al-canzado el estado de libertad. La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se quera, inmune a ser impedido por la fuerza o por el derecho. Nacan libres, y as, pues, eran ingenui, los nacidos de madre libre bien que fuese sta a su vez libre o bien que fuese liberta. En el derecho clsico los concebidos en matrimonio legtimo nacan 9

libres, aunque la madre en el momento del parto hubiera cado en la esclavitud. Con poste-rioridad, para favorecer la libertad favore libertatis), se acoge el principio de que existiese o no matrimonio, el nacido fuese libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde la concepcin al parto. El ingenuo que hubiese cado en la esclavitud y despus se hubiera libertado de ella volva a ser considerado como tal. A esta condicin de ingenui llegaron a ser admitidos los libertos a los que el empe-rador les hubiese concedido el dna aureorum anulorum, esto es: llevar el anillo de oro de los caballeros y a aqullos a los cuales les hubiera sido atribuida la snatalimn restitutio. En las Novelas justinianeas viene por fin acordado el conceder a todos los libertos la posibilidad de alcanzar la libertad (in. genui). La esclavitud tena su principal fundamento en la cautivi-dad de guerra que haca esclavos a los captivi. Era un ma-tituto de ius gentiuni, definido como contra naturam, porque se reconoca que por derecho natural todos los hom-bres eran libres e iguales. No obstante, desde un principio hasta la edad justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en casi todos los otros pueblos de la antiguedad, y considerada plenamente legtima segn el derecho positivo. El esclavo era considerado como una res, y as, pues, como objeto y no sujeto de derecho; sobre l se poda cons-tituir la propiedad, el usufructo, la prenda y como tal cosa poda ser v~ndido, arrendaao, donado, posedo. Totalmente privado de capacidad jurdica (servirle caput nullum ius ha-bet), no poda ser titular de derechos de familia, de propie-dad, de obligaciones, de sucesin, ni poda promover o ser citado en juicio. Por lo tanto no era posible el matrimonio entre libres y esclavos, ni entre esclavos mismos, sino slo unio-nes de hecho (contubernium), aunque s permanentes; y con los nacidos de estas uniones no se estableca vnculo alguno de parentesco, siguiendo ellos en todo caso la condicin de la madre. Por otra parte el esclavo no tena un patrimonio pro-pio; y si teniendo la capacidad de hacer, realizaba vlidas adquisiciones, stas iban directa y necesariamente a su pro-pietario (quodcumque per servum adquinitur, id domino ad-quinitur), que, por otro lado, no poda ser obligado por los .negocios del propio esclavo (melior condicio nostra per servos fien potest, deterior fien non potest). Por otra parte bajo ci mismo aspecto era considerado como honibre y su personali-dad reconocida. Esto suceda especialmente en el campo del derecho sacro y para el dereho penal pblico: respecto al pri-mero no se haca regla de distinci6n entre libres y esclavos, y en cuanto al segundo el esclavo era responsable por loE crmenes cometidos. Para los delitos privados, por el contra no, responda el propietario, que poda, sin embargo, librars de su responsabilidad consignando al ofendido al culpablE La condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida slo a la pena capital. La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos es-tos motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clsica. Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor: el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano. El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley.

10

Las manumisiones podan ser civiles o pretorias. A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu, vindicta y testamento. La manumissio censu consista en la inscripcin del es-clavo, con el consentimiento del seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de la repblica. La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponin-dose el .tdominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo. La manumissio testamento consista en la declaracin de libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y era autom-ticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el tr-mino. Tanihin en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testa-mento sino del acto de manumisin que el heredero o legata-rio tenan que efectuar y que haca adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros te-nan derechos reales concurrentes con aqul del nianmnitente. B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la prctica modos no formales, con los cuales el do-minus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin. Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin acordada por el pretor a los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-cos, que consista en la declaracin ante la presencia de ami-gos; per epistulam, que consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Nor-bana, del final de la repblica y principio del imperio, re-gul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciuLa condena penal, por la cual los condenados a muerte o a trabajos forzados eran considerados s'~servi poenae. En el derecho justinianeo, sin embargo, tal esclavitud iba re-ferida slo a la pena capital. La venta. Partiendo del principio de que el ciudadano, por lo general, no poda ser esclavo en Roma, antiguamente, la venta deba realizarse trans Tiberim, esto es, fuera del territorio romano. Podan ser vendidos como esclavos los filii-familias por el padre, los ladrones cogidos en flagrante deli-to, los deudores insolventes (addictis), los desertores y aque-llos que no se inscriban en el censo (incensi). Pero todos es-tos motivos dejaron de ser considerados en la Edad Clsica. Por otra parte llegaban a ser esclavos del adquirente: el hombre libre mayor de veinte aos que a sabiendas se hubiese hecho vender por un supuesto propietario para participar del precio de esta venta, por otra parte nula; del antiguo seor: 11

el esclavo libertado que se hubiese mostrado ingrato hacia l; del seor del esclavo ajeno: la mujer libre que con el esclavo mismo mantuviese relaciones no obstante la prohibicin del dominus. Este ltimo caso, decretado por el Senado Consul-to Claudiano, fue abolido por Justiniano. El esclavo poda alcanzar la libertad por la manumissio, esto es: por un acto de voluntad del patrn o por una causa reconocida por la ley. Las manumisiones podan ser civiles o pretorias. A) Las manumisiones civiles se daban en forma solemne y eran de tres gneros: censu, vindicta y testamento. La manumissio censu consista en la inscripcin del es-clavo, con el consentimiento del seor, en las listas del censo de los ciudadanos y lleg a ser poco considerada hacia el fin de la repblica. La manumissio vindicta consista en un supuesto proceso de reivindicacin de la libertad del esclavo, promovido por un adsertor libertatis, delante de un magistrado. No oponin-dose el dominus, el magistrado pronunciaba la addictio libertati. Esta forma se fue simplificando, principalmente en el derecho justinianeo. La manumissio testamento consista en la declaracin de libertad hecha por el seor en el testamento; el esclavo era considerado libre desde el momento en el cual la herencia era aceptada, y era considerado libre del difunto (lil,etus orcinus). Si exista condicin o trmino, el esclavo permanecia entre tan-to propiedad del heredero, pero en situacin de statuliber, situacin que no perda aunque fuese alienado, y era autom-ticamente libre al efectuarse la condicin o al alcanzar el tr-mino. Tanihin en este caso era considerado liberto del difunto. La libertad poda ser impuesta adems por testamento con la imposicin al heredero o legatario de libertar (fideicommissa. ria libertas) al esclavo heredado o tambin por la imposicin al heredero o al legatario de rescatar a un esclavo ajeno. Sin embargo, la libertad no se consegua directamente del testa-mento sino del acto de manumisin que el heredero o legata-rio tenan que efectuar y que haca adquirir al esclavo su li-bertad. Cuando una de estas tres formas de manumisin civil era empleada y el manumitente era dominus el esclavo era considerado libre y ciudadano romano. Normas particulares regulaban la posicin del esclavo manumitido cuando otros te-nan derechos reales concurrentes con aqul del manumitente. B) Por otra parte, junto a los modos civiles, se introduje-ron en la prctica modos no formales, con los cuales el do-minus poda manifestar su voluntad de hacer cesar el estado de esclavitud del siervo. Ellas no eran suficientes para consi-derar jure civili, libre al siervo, ya que el pretor, por razo-nes de equidad, impeda que sucesivamente el dominus o el heredero de l pudieran reafirmar el derecho de propiedad, revocando la concesin. Estos modos de manumisin no formal, que se llamaban pretorios por la proteccin acordada por el pretor a los escla-vos con ellos manumitidos eran de tres especies: inter ami-cos, que consista en la declaracin ante la presencia de ami-gos; per epistulam, que consista en una carta dirigida al esclavo; per mensam, que consista en admitir al esclavo como libre a la propia mesa. Una lex Lunia o unia Nor-bana, del final de la repblica y principio del imperio, re-gul la situacin de hecho de estos esclavos manumitidos sin la forma civil estableciendo que aqullos adquiran no la ciudadana romana, sino una condicin anloga a la de los datini coloniari de la cual hablaremos pronto y para distinguirlos de los cuales fueron llamados latini iunianh. Ella les atribuy la capacidad patrimonial para actos entre vivos, pero no po-dan disponer por testamento de sus bienes, los cuales por ex-presa disposicin de la ley recaan sobre el antiguo seor, de donde se dice que vivan libres y moran esclavos. Tambin de diversos modos, en especial por las concesiones pblicas, po-dan alcanzar la ciudadana romana. Justiniano aboli la 12

con-dicin de los datini iuniani y admiti que la voluntad del dominus as, pues, manifestada ante la presencia de cinco testigos hiciese libre y ciudadano al esclavo. A estos modos no formales se le sumaron otros en el dere-cho postclsico y justinianeo, como la manumissio in ecclesia, es decir: la declaracin realizada delante de la autoridad ecle-sistica; el haber llamado ~fiIius al esclavo en un acto p-blico; el haber consentido el matrimonio de la esclava dotn-dola, etc. En el derecho clsico estaban en vigor dos leyes del tiempo de Augusto que por fines polticos y morales limitaron los abusos de las manumisiones: la lex Fufia Caninia y la lex Aelia Sentia. La primera restringe las nlanumisiones testa-mentarias, fijando el nmero en proporcin a los esclavos que se tenan~, con un mtximo de cien, nominalmente indica dos. La segunda establece una serie de prescripciones acer~ de la edad mnima del manumitente (20 aos) y del esclavo (30 aos), lo cual se poda derogar slo por una causa juot~ comprobada ante un consejo especial; quien era manumitido contraviniendo a estas disposiciones, era considerado latino iuniano. Por otra parte, prohibi la otorgacin de la ciuda.. dana romana a los esclavos de mala conducta, asignnd~4 a ellos la psima condicin de peregrini dediticii, y declar nulas las manmnisiones hechas en fraude a los acreedores. Jus-tiniano anul completamente la Fufia Caninia y consider de la Aelia Sentia slo la nulidad de las manumisiones fraude a los acreedores y el requisito de la edad del manuzm tente, rebajando por otra parte a diecisiete aos la edad rida para las manumisiones testamentarias; respecto a .uta ltimas acab despus por exigir tan slo la facultad de hacer testamento, esto es, el alcance de la pubertad. Independientemente de la manumisin, los principales ca-sos en los cuales un esclavo alcanzaba la libertad por disposi-cin de la ley, eran: por un edicto de Claudio cuando el do-minus lo hubiera abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido a condicin de que el comprador deba manmnitirlo dentro de un cierto tiempo y ello no hubiese sido cumplido; cuando de buena fe se hubiera encontrado por veinte aos en posesin de la libertad y, en el derecho justi-nianeo, cuando con el consentimiento del doininus hubiera recibido una dignidad o las rdenes eclesisticas. El esclavo manumitido llegaba a ser libertus del seor manuinitente y desde aquel momento adquira en su relacin con l los iura patronatus, transmisibles en favor de sus hi-jos, pero no a cargo de los hijos del seor. Los derechos de pa-tronato consistan en el obsequium, honor y everentia, que significaban principalmente un respeto filial y la absten-cin de realizar acciones injuriosas contra el seor; y en las operae, dona y munera, promesas para obtener la liber-tad y que si no eran confirmadas en forma legal representaban slo una obligacin moral. Las promesas demasiado graves eran nulas. En algunos casos el seor tena tambin derecho a los bona, esto es, a la sucesin legtima del liberto, y entre los dos exista el deber recproco a los alimentos en caso de ne-cesidad. El seor deba por otra parte defender y asistir en juicio al liberto. El seor que no cumplia en sus deberes per-da el derecho de patronato, mientras en la edad postclsica el liberto ingrato poda ser obligado a volver a su primitiva es-clavitud. La relacin de patronato se extingua con la muerte del liberto y con la consecucin por parte suya de la inge-nuidad mediante la restitutio natalium, conseguida con el consentimiento del seor. En el derecho justinianeo quedaron sumidos, tambin al vinculo de patronato hacia los herederos del difunto los diberti orcinh, y en el derecho de las Nove-las la relacin de patronato no se extingua por la ingenui-dad, la cual fue concedida a todos los hijos de los libertos. 4. Status civitatis Para que im individuo fuese considerado sujeto de derecho era necesario en Roma que al requisito de la libertad, presu-puesto esencial de la capacidad jurdica, se sumara tambiii el requisito de la ciudadana. Tal principio tuvo aplicacin muy rigurosa, aunque se realizaron algunas atenuaciones y, formal-mente, se 13

mantuvo siempre en vigor, aunque la progresiva ex-tensin de la ciudadana termin por quitarle todo valor prc. bco. Ciudadano romano se naca o bien se adquira tal condi-cin por liberacin de la esclavitud o por concesin. Naca ciu-dadano el hijo concebido por padres que tenan el connu-bium y se hallaban unidos en legtimo matrimonio, o bien el nacido de madre ciudadana aunque, no obstante, sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de la concepcin. Normas par. ticulares regulaban la posicin de los nacidos de las uniones estables entre una mujer ciudadana y un hombre no ciuda-dano. Por liberacin de la esclavitud llegaban a ser ciudadanos en un principio todos los esclavos liberados a travs de las formas de manumisin civil; despus, en el derecho clsico, slo aquellos para los cuales, adems de la manumisin civil, hubieran sido aplicadas las disposiciones de la ley Elia Sentia; al final, en el derecho justinianeo, todos los esclavos as, pues, que hubieran alcanzado la libertad. Por concesin lle-gaban a ser ciudadanos los extranjeros a los cuales le hubiese sido dada la ciudadana por el pueblo romano o por un dele. gado suyo y, en la edad imperial, por el emperador. La concesin poda. ser hecha singularmente o, bien, a to-dos los habitantes de una ciudad o regin. Con tal concesin colectiva la ciudadana romana es extendida en el ltimo si-glo de la repblica a todos los habitantes de Italia, y durante los primeros siglos del imperio a muchas comunidades de fue. ra de ella. La ciudadana, siempre que no existiese una causa limita-tiva de la capacidad juridica, significaba en el campo del derecho pblico, para el hombre pber, principalmente el ius suffragii, que era el derecho de voto, y el ius honorum que era el derecho de ser elegidos para las magistraturas; en el campo del derecho privado todos los ius connz&bii (o con-nubium), es decir: el derecho de contraer legtimo matrimonio y as, pues, de adquirir los derechos familiares respectivos y consiguientes; y el ius commercii (o commercium), est es, el derecho de realizar vlidamente los actos jurdicos del ius chile. La lucha por la adquisicin de todos estos derechos por parte de la plebe romana y la plena equiparacin con los patricios, que en principio eran los nicos detentadores, ocu-pa los primeros siglos de la historia romana y se concluye tan slo en torno al alio 300 a. de C. En contraposicin a los ciudadanos, se hallaban los extran-jeros a las civitas, llamados en un principio hostes, y des. pus peregrini, los cuales estaban sometidos a su propio de. recho nacional y completamente excluidos del ius civile. Pe-regrinos eran considerados tambin los sbditos de las provin-cias, que fueron distinguidos en dos categoras: i peregrini alicuius civitatis, que eran considerados formalmente alia-dos, y, en condicin inferior, los peregrini dediticii, que eran por lo general los pertenecientes a comunidades constreidas por las armas romanas a la sumisin (deditio) y privados de autonoma poltica. Los peregrinos fueron, sin embargo, admi-tidos, sin distinciones, para realizar vlidamente los negocios del ius gentium, y para juzgar de las relaciones que a este respecto ellos tenan con los romanos fue creado el praetor peregriflus. Una condicin intermedia entre ciudadanos y peregrinos fue la de los latini, de la cual hubo tres categoras: 1) Latini veteres o pri~sci, que eran los antiguos habi-tantes del Lacio y de las ms antiguas colonias de Roma. Ellos tenan todos los derechos de los ciudadanos, salvo el ius ho-norum. En el curso de la repblica adquirieron la ciudada-na romana, y de aqu, que esta categora perdiese su primi-tivo sentido. 2) .~Latni coloniarii que eran los habitantes de las colo-nias romanas fundadas despus del ao 268 a. de C. Ellos te fian el ius sufragii y el ius commercii, pero por lo general no tenan el ius connubii. La latinidad coloniar fue conce-dida tambin a regiones enteras, aunque a veces excluyndolas de algunos derechos. 3) Latini iuniani, que fueron gracias a la lex luma los esclavos manumitidos a los cuales no le haba sido 14

recono-cida la ciudadana, a excepcin de aquellos que por la lev Elia Sentia, llegaban a ser peregrinos dediticios. Eran igualmente ~iuniani los esclavos que haban conseguido la libertad sin manumisin. Tenan el ius commercii, pero no tenan capacidad en materia hereditaria. Para todos los lati-nos fueron ms tarde y poco a poco reconocidas numerosas causas de adquisicin de la ciudadana. En el 212 d. de C. el emperador Antonino Caracalla con-cedi, sin embargo, la ciudadana romana a todos aquellos que estaban rin orbe romano, quedando acaso excluidos slo los peregrinos dediticios (constitutio Antonianiana). Por lo tanto la distincin entre ciudadanos y peregrinos pierde toda impor-tancia salvo en referencia a los brbaros, con los cuales el im-perio estaba en contacto o que se fueron situando en el terri-torio romano, y a los ~dediticii ex Aelea Sentia. Qued tam-bin la categora de los ~latini iuniani para los esclavos que recaan en la esclavitud con posterioridad a la concesin de Caracalla. En el derecho justinianeo, venida a menos, por el desuso, la condicin de los dediticios y expresamente abolida aquella de los latim iuniani, se acab por conceder la plena ciudadana a todos los habitantes libres del imperio. La ciudadana se perda principalmente por la prdida de la libertad y por la pena de la deportatio; antiguamente tambin por la pena del aqua et igni interditio y por la ad-quisicin de otra ciudadana. 5. Status familiae Adems del requisito de la libertad y de la ciudadana, para que se tuviese la plena capacidad jurdica en el campo del derecho privado, era necesario otro requisito: el ser sui iuris, esto es, autnomo respecto a cualquier potestad f amiliar. De aqu naca la distincin entre personae sui inris y personae alieni iuris, no menos fundamental que aquella entre libres y esclvos y de ella independiente, ya que prmcz-palmente fundamentbase sobre la organizacin de la familia romana. Era csui inris el ciudadano que no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos, o que hubiera sido liberado, me-diante un acto que llambase emancipatio de la potestad del ascendente del cual dependa. Si era hombre, era pater-familias cualquiera que fuese su edad, aun desde el nacimien-to y as, pues, independientemente de que tuviera o no hijos. Si era mujer, era considerada caput et finis familiae suae. Slo las personas sui iuris tenan la plena capacidad en or-den a los derechos patrimoniales. Eran alieni inris, todos los otros, libres o esclavos que de-pendan de un paterfamilias o de un .dominus. En prin-cipio el poder que sobre ellos se ejercitaba era nico y se indi-caba con el trmino manus. Posteriormente se diversific, llamndose ~manus el poder sobre las mujeres que contra-yendo matrimonio con el paterfamilias o con uno de sus ilius hubieran entrado en la familia subordinndose al jefe de ella; potestas el poder sobre los esclavos y sobre los fiii-familias, considerados libres en antitesis a los primeros; mancipium el poder sobre los hombres libres que por ena-jenacin, por delitos cometidos o en garanta de una obligacin hubieran sido sometidos a un paterfamilias en condicin de cuasi esclavos (personae in causa mancipi) Sin embargo, el sometimiento a la manus por el matrimonio pierde su fuer-za primitiva hacia el final de la repblica e igualmente las diferentes cusas de mancipium fueron tambin desapare-ciendo. Las nicas personas alieni iuris que permanecieron fueron as, pues, los esclavos y los hijos de familia. Los ilii-familias eran todos los descendientes legtimos o adoptados por un paterfamiias vivo y quedaban como tales cualquiera que fuese su edad. De los esclavos ya hemos hablado; de los otros volveremos a ocupamos muy pronto. Aqu es necesario revelar que en el derecho privado por largo tiempo la condicin jurdica de los fflui, en especial respecto a las relaciones patrimoniales, no fue diversa de la de los esclavos. As, pues, ellos tampoco po-dan adquirir en nombre propio, porque todo recaia directa-mente en el pater, y no podan vlidamente obligarse. Por otra parte, con el consentimiento del pater podan contraer legtimo matrimonio y a travs de la administracin de 15

los peculios llegaron a extender la esfera de su capacidad patri-monial; admitindose igualmente que pudieran presentarse en juicio hien sea como demandantes bien como demandados. 6. Copitis deminutio Llambase capitis deminutio a todo cambio sufrido en el status libertatis, civitatis y familiae; por ello era con-siderada como ma extincin de la personalidad precedente (civili ratione capitis deminutio morti coaequatur). Con referencia a estos status se distingua la capitis de-minutio, mxima, media y mnima. La mdxima~ con-sista en la prdida de la libertad y as, pues, de la ciudadana y de todo otro derecho; la 4cmedia, en la prdida de la ciuda-dana y as, pues, de todos los derechos que haban fundamen-tado su esencia en el ius civili; la mnima, en un cambio del status familiae consiguiente a la emancipacin, a la adopcin y a la datio in mancipio, cambio por el cual se conservaba la libertad y la ciudadana, pero se perdan los vnculos agnaticios y sucesorios con la familia de origen y se extinguan una serie de relaciones jurdicas preexistentes (usu-fructo, uso, dbitos, etc.). Muchos efectos de la capitis demi-nutio mnima dejaron, sin embargo, de ser estimados en vir-tud de las diversas consideraciones del pretor, hasta tal punto que en el derecho justinianeo se acab por eliminarlos com-pletamente. 7. Limitaciones de la capacidad La capacidad de un sujeto de derecho, adems de por la falta de autonoma respecto a la potestad familiar, poda ser limitada por varias causas que disminuan o anulaban la ca-pacidad de hacer y, aun, la capacidad jurdica. De tales cau-sas, que cambiaron en el curso de la historia del derecho roma-no, recordamos las siguientes: Edad.Fimdamental era la distincin entre impbe-res y pberes. Las mujeres se consideraban pberes a la edad de doce aos; los hombres a los catorce, no habiendo pre-valecido la doctrina sabiniana de que era necesario el recono-cimiento fsico. El impber sui iuris estaba sometido a tutela y llambase pupillus. Entre los impberes se distinguan los infantes, los infantae maiores, los infantiae prximi y los pubertati proximi. Infantes eran aquellos que no saban hablar y que no po-dan tener conciencia de sus palabras. En el derecho justinia-neo el trmino de la infantia fue fijado al cumplirse los siete aos. Los infantes no tenan capacidad alguna de hacer, pudiendo slo el tutor cumplir por ellos los actos patrimoniales. Los irLf ant Lee mayore~ podan realizar actos patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del tutor y, an, sin tal consentimiento cuando eran para ellos ventajosos. La distin-cin entre infantiae y pubertati proximi haca, sin em-bargo, referencia a la responsabilidad por delito, que fue excluida para los primeros y admitida para los segundo cuan-do hubieran estado en grado de comprender la ilicitud del acto realizado. Alcanzada la pubertad se poda contraer ma-trimonio y si se era sui iuris hacer testamento y realizar v-lidamente cualquier acto. Por otra parte, habiendo una lex Plaetoria del siglo II a. de C. penado a quien engaase a un sui iuris menor de veinticinco aos en la realizacin de un negocio y habiendo el pretor concedido algunos medios para rescindir el negocio mismo si resultaba desventajoso al menor, prevaleci el uso de que hasta alcanzar los veinticinco aos el menor fuese asistido por un curador especificado por el ma-gistrado. Se viene as, pues, determinando gradualmente una nueva limitacin de la capacidad de hacer para las personas sui iuris menores de veinticinco aos, considerndose por lo general nulos los actos de enajenacin y las obligaciones asumidas cuando hubiese faltado la asistencia del curador. En la edad postclsica, sin embargo, el varn de veinte aos y la hembra de dieciocho cuando fuesen sui iuris y estuvieran en grado de administrar sus propios bienes, podan obtener del Emperador la venia aetatis que significaba la plena ca-pacidad, excepto para hipotecar o enajenar inmuebles.

16

Sexo.La mujer en razn del sexo tuvo por largo tiem-po una capacidad jurdica fuertemente limitada. Excluida del todo de la vida pblica, tambin en el derecho privado su si-tuacin, en un principio, fue muy inferior a la del hombre. Si era sui iuris, entre otras cosas, quedaba sometida a tutela perpetua; no poda hacer testamento, ni heredar ms all de ciertas sumas. Estas limitaciones fueron, sin embargo, desapareciendo y quedaron tan slo algunas incapacidades entre las cuales re-cordamos la de ejercitar la patria potestas y, por lo general, tambin la tutela; de ser testigo en un testamento; de comp a-recer en juicio por otros y de hacerse garante de las obliga-ciones ajenas. Agnacin, cognacin y afinidatl.El estado de familia, el parentesco y la afinidad llevaban a diferentes limitaciones de la capacidad, pero de ellas hablaremos al tratar del derecho de familia. Enfermedades fsicas y mentales.Los sordos, mudos y sordomudos, no podan. realizar los antiguos negocios solemnes. El impotente y el castrado no podan contraer matrimonio; y el castrado ni tan siquiera adoptar. Los enfermos dementes (furiosi) si tenan intervalos lcidos podan durante stos rea-lizar actos vlidos, pero normalmente hallhanse privados de toda capacidad de hacer y juntamente a sus propios bienes estaban sometidos a un curador. Prodigalklad.Quien disipaba los bienes paternos era privado, bajo el pronunciamiento del magistrado, del com-mercium, y su patrimonio sujeto a la administracin de un curador. Como el infantiae maior poda, sin embargo, ad-quirir. Celibato y falta de hijos.Por principios de poltica demogrfica, Augusto estableci graves limitaciones en mate-ria de sucesiones para los clibes y para aquellos que no hu-bieseii tenido hijos. Pero estas disposiciones perdieron vi-gencia en la edad postclsica. Libertad.Los libertos, aunque poseyeran la ciudada-na, no gozaron hasta pasado mucho tiempo de todos los de-rechos polticos, ni pudieron contraer matrimonio con inge-nuos. A esto ltimo fueron ms tarde admitidos por las leyes matrimoniales de Augusto, quedando por otra parte prohibi-dos los matrimonios entre los libertos y los pertenecientes al rango senatorial. Justiniano aboli, sin embargo, tales limita-ciones. De las derivadas de la relacin de patronazgo hemos hablado ya. Condiciones sociales, cargos y prolesiones.Venida a menos la divisin entre patricios y plebeyos se introduce en la edad imperial una distincin entre humiiores y hones-tiores, esto es: entre clases inferiores y clases superiores que implicaba, entre otras cosas, en el campo penal una pena ms mitigada para aquellos que pertenecan a esta ltima clasifi-cacin. Particulares restrinciones recaan sobre los senadores a los cuales les estaba prohibido poseer naves y deban inver-tir un cuarto de su patrimonio en fundos itlicos, y no podan contraer matrimonio con libertas, etc. Los magistrados pro-vinciales no podan, en la provincia administrada, tomar mu-.jer, recibir dones, adquirir inmuebles, manumitir esclavos. A algunas categoras de militares les fue, durante la poca clsica, prohibido el contraer matrnnomo. Desde la edad postclsica comenz, pues, la divisin de la poblacin en clases cerradas sobre las cuales recaan especiales honores, como, por ejemplo, la adsninistrain municipal, y se fueron formando corporacio-nes hereditarias de profesiones de tal forma que saliendo de ellas se incurra en graves sanciones. La condicin social y pro-fesional lleg a ser as, pues, la base de reglamentos jurdicos particulares. Igualmente algunas incapacidades en materia he reditaria fueron dispuestas para ~as feminae probosae, que-dando, asimismo, prohibido a las meretrices, a las celestinas, a las actrices y a las que ejercan una actividad considerada vergonzosa (y a menudo tambin a sus hijas), el matrimonio con los ingenuos y, principalmente, con los dignitate prae-diti. Las prohibiciones matrimoniales, fuertemente mante-nidas en la edad clsica y postclsica, perdieron, sin embargo, su efectividad en el derecho justinianeo.

17

Colonatus.En la edad po~tclsica, entre otras, se afir-ma tambin esta nueva causa de limitacin de la capacidad ju-rdica, que tena orgenes remotos y complejos y que adquiri larga difusin por las condiciones sociales y econmicas del tiempo, tomando en parte el puesto de la propia esclavitud. El colonatus (servidumbre de la gleba) consista en un vncu-culo que ligaba en perpetuo al colono y a sus descendientes a un fundo del cual eran arrendatarios, pero del cual no podan alejarse o ser alejados y al cual seguan su suerte. El colono era libre e ingenuo; poda, con algunas limitaciones, contraer matrimonio legtimo y testar; pero si abandonaba el fundo poda ser reivindicado. Se llegaba a ser colono: por nacer de padre o de madre colona; por voluntaria sumisin; por pres-cripcin treintenal; por mendicidad. Se cesaba: por la adqui-sicin del fundo; porque hubiera sido nombrado obispo o porque hubiese sido llevado por el seor del fundo al servicio In~litar, a los cargos municipales o a las rdenes religiosas. No estaba admitida la exencin. 4 dntestabiltas. Quien habiendo participado en cali-dad de testigo en un negocio jurdico y se hubiese despus ne-gado a rendir testimonio, era declarado iniprobus intestabi. lisque, perdiendo con ello la capacidad de ser testigo y, demje la edad postclsica, an la de hacer testamento. Est ltinia consecuencia viene dispuesta tambin para los autores de todo escrito difamatorio (carmen famosum). Infamia.El menoscabo del honor y la Inengua en la estima social podan llevar a una disminucin de la capacidad jurdica. Esto se determinaba con las notae censoriae, que en la edad republicana castigaban a los difamantes del honor, y a una serie de actos por los cuales el pretor prohiba a de terminadas personas el comparecer en juicio no tan slo por se sino tambin pro certis personisi, o hacerse en el re-presentar. Las personas castigadas por esta incapacid.td llam-banse infames o ignominiosaei.. Tan slo, sin embargo, en el derecho justinianeo la infamia aparece como especial con-dicin jurdica. Entre los infames recordamos los condenados por crmenes pblicos y por algunos delitos privados (hurto, rapia, injuria) o por dolo; los condenados en algunos juicios de buena fe referentes a las sociedades, o a la tutela, fiducia, mandato y depsito; los que ejercan el arte teatral o gladia-toria o bien una actividad vergonzosa; los que hubieran que-brado en sus negocios; los perjuros; los militares expulsados del ejrcito; los bgamos; las mujeres que han contrado ma-trimonio antes de un ao de la disolucin de su primer ma-trimonio; quien con ellas hubiese contrado matrimonio y quien hubiera dado el consentimiento; el tutor que se hubiese casado con la pupila o la hubiera dado en matrimonio a su propio hijo, etc. En el derecho justinianeo, sin embargo, la infamia no poda nunca ser dispensada por el adversario. Ella produca adems la incapacidad de ocupar cargos pblicos, de promover una accin popular y de dar testimonio. De la infa-mia se distingua la turpitudo, esto es: la mala conducta que bajo diversos aspectos era tomada en consideracin por el ma-gistrado. Religin.El profesar una fe determinada no represen-t, al menos hasta cuando el cristianismo lleg a ser conside-rado como religin oficial, una causa que modificase la ca-pacidad jurdica. De la edad postclsica nacen, sin embargo, tina serie de limitaciones que van desde la exclusin a los car-gos pblicos para todos los no cristianos, y a la prohibicin para los hebreos de poseer esclavos cristianos y de contraer matrimonio con cristianos, hasta la incapacidad de hacer testa-mento y donar para los apstatas y los herticos. La herencia de estos ltimos parece ser que recaa sobre el fisco. Una inca-pacidad cuasi plena penaba ms tarde a los seguidores de la hereja maniquea que fue considerada ilegal. Otras causas.En el derecho quiritario eran considera-dos en condicin de semiesclavitud los addicti, esto es: los deudores insolventes asignados judicialmente al acreedor, el cual poda privarles de la libertad, venderlos o matarlos, y los nexi esto es: los deudores (o personas sumidas a su potestad) entregados al acreedor en garanta de la deuda. Estos institutos primitivos desaparecen antes de la edad clsica, en la que en-contramos, no obstante, la condicin de semiesclavitud en los auctorati, es decir: en los hombres libres que se hubieran 18

vinculado a un empresario de gladiadores, y en los redempti ab hostibus, que eran los ciudadanos c~ue otros haban resca-tado de la cautividad de la guerra y que quedaban sometidos al redemptor hasta que con su propio trabajo hubiesen sa-tisfecho la suma por stos pagada. En el derecho justinianeo queda slo esta ltima categora, disponindose por otra parte que la duracin de tal sumisin no poda sobrepasar los cinco aos, durante los cuales el redernptus permaneca vinculado como en prenda. 8. Las personas jitridicas El derecho romano no lleg a elaborar una doctrina com-pleta de las personas jurdicas, suministrando, sin embargo, a los intrpretes posteriores las bases para su construccin. No obstante, l ya haba llegado, a travs de un largo y laborioso camino, a reconocer la capacidad de ser sujeto de derechos, an, a entidades diversas del hombre. Hasta el final de la po-ca clsica esta capacidad le es atribuida tan slo a las asocia-ciones de hombres organizadas para la consecucin de fines duraderos de inters comn e independientes de la voluntad y de los intereses de los miembros que las integran. En la edad postclsica y justinianea, con una mayor abstraccin, se co-menz a reconocer la capacidad jurdica tambin a entidades patrimoniales destinadas a un fin especfico. Con trminos modernos las asociaciones de hombres se lla-man corporaciones; las entidades patrimoniales, fundaciones. Prototipo de ente colectivo era el Populus Romanus, que tena todos los posibles derechos. Sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho pblico, como los municipia y las coloniae, a las cuales se lea va, gradualmente, recono-ciendo una capacidad de derecho privado; y las corporaciones privadas, para las cuales se tenan numerosas denominaciones (collegia, corpora, societates, sodalicia, etc.). Los componentes de ellas se llamaban soci o sodales, y la totalidad de ellos urnversitas. Requisito para la existencia de una corporacin era la reunin de por lo menos tres personas que tuvieran la inten-cin de constituir una unidad orgnica dirigida a un fin lcito, que poda ser religioso, especulativo, profesional, etc. Por lar-go tiempo no fue necesario el reconocimiento por parte del Estado, ya que era suficiente la licitud del fin; pero desde ci principio de la edad imperial era necesario, sin embargo la autorizacin estatal. Cada corporacin tena un estatuto, rga-nos directivos, una sede comn y se consideraba existente aunque cambiaran todos los socios o se redujesen a uno. Por lo menos desde la edad clsica se viene afirmando el elemento ms caracterstico de la personalidad jurdica de la corporacin cual ente distinto de sus miembros, esto es: que los derechos y obligaciones se referan directamente a ella y no a sus miem-bros (si quid universitati debetur singulis non debetur, nec quod debet universitas singuli debent). La capacidad patrimo-nial de las corporaciones se fue poco a poco extendiendo; se admite tambin que pudieran nianumitir esclavos adquirien-do el derecho de patronazgo y, en ltimo trmino, le fue con-cedido, en un principio a algunas como privilegio, despus a todas, el recibir herencias y legdos. Las corporaciones privadas se extinguan: por la desaparicin de todos sus socios; por la disolucin voluntaria; por la consecucin del fin; por la su-presitl estatal. Las fundaciones comienzan a aparecer slo en la edad post-clsica, bajo forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo para una pia causa. Consis-tan en patrimonios confiados por lo general a una iglesia y destinados a la creacin de orfelinatos, asilos, hospitales, etc. Pero, sin embargo, a un reconocimiento explcito de su capa-cidad jurdica no se lleg ni tan siquiera en el derecho justi-nianeo. No obstante, se intent asegurar de todos modos la con secucin del fin, dndole a los obispos la vigilancia y el cuida-do sobre la administracin de tales patrimonios y ampliando las muchas normas que ya regulaban la vida de las corpora-ciones. Una personalidad jurdica ms plena le es atribuida, al me-nos en el derecho justinianeo, al fiscus y a la 19

hereditas iacens. El fisco era el patrimonio imperial. El acab& por ab-sorber al aerarimn, esto es: el patrimonio del pueblo roma-no; pero se separ de la persona del emperador y fue conside-rado como una entidad en s misma, a la cual le fueron atri-buidos muchos privilegios. La herencia yacente era cualquier patrimonio hereditario todavia no aceptado por el heredero. Puesto que la aceptacin era, por lo general, necesaria para que el heredero tomara la posicin del difunto, en este inter-valo oe tiempo tal patrimonio permaneca sin titular y as, pues, como si fuese una res nullius. En el derecho clsico se lI~g a decir, sin embargo, que la herencia ocupaba el lugar de la personalidad del difunto, y en el derecho justinianeo se lleg an ms all, considerando a la herencia misma como persona y como domina dc las cosas hereditarias. CAPITULO II TEORIA DE LOS HECHOS JURIDICOS 1. Los hechos jurdkos La teora de los hechos jurdicos, con su terminologa co-rrespondiente, es en gran parte una construccin de la dogm-tica moderna, que, sin embargo, ha utilizado largamente el material romano. Puesto que ella nos facilita el rpido y com-pleto conocimiento de los institutos romanos, poniendo de re-lieve algunos principios generales en los cuales se fundamenta, expondremos aqu una breve resea en sus trminos ms tra-dicionales. Llmase hecho jurdico a cualquier suceso, circunstancia, acto o situacin al cual el ordenamiento jurdico le reconoce la creacin de efectos jurdicos. Los hechos jurdicos pueden ser: positivos o negativos, segun que consistan en la realizacin o no realizacin de una circunstancia; simples o complejos, segn que consistan en una circunstancia nica o en una plu-ralidad de circunstancias ligadas entre ellas, contemporneas o sucesivas; instantneos, si consisten en un suceso nico; estados de hecho, si consisten en una situacin ms o menos duradera. Todos estos hechos se dividen al mismo tiempo en dos gran. des categoras: hechos jurdicos naturales y hechos jurdicos voluntarios. a) Hechos jurdicos naturales o, tambin, hechos jurdi-cos en sentido pro po, se llaman aqullos en los cuales el hecho o los aspectos jurdicos del hecho se producen independieute. mente de la voluntad del hombre. b) Hechos jurdicos voluntarios, son, por el contrario, aqullos realizados por la voluntad del hombre y de cuyos efectos se hacen depender de ella. Los hechos jurdicos volun-tarios, son as, pues, los actos voluntarios del honibre y se d~. viden en: actos lcitos y actos ilcitos segn que el ordena-miento jurdico los repute socialmente tiles y as, pues, tutele sus efectos, o bien los considere daosos y, por lo tanto, los pene con una sancin. La categora principal de los actos lci-tos est constituida por los negocios jurdicos. Es necesario advertir que, a veces, los efectos propios de un acto jurdico son, por el derecho, referidos a un momento precedente de aquel en el cual ha tenido plasmacin: se habla en tal caso de retroactividad (de retro agi). Por el contrario, los efectos propios de un hecho pueden quedar en suspenso hasta que se verifique otro hecho: se habla entonces de litis-pendencia. Otras veces, por el contrario, el derecho atribuye a un hecho los efectos propios de un hecho diverso, que en el caso especfico no se ha verificado an: se habla entonces de ficcin fictio) 2. Adquisicin y prdida de los derechos

20

Los efectos de un hecho jurdico pueden consistir en la adquisicin, en la prdida o en la modificacin de un derecho. Llmase adquisicin la consecucin de un derecho por un sujeto, el cual llega a ser titular; prdida, la separacin del titular de tal derecho conseguido; modificacin, cualquier cambio de un derecho existente, sin que exista prdida de l o adquisicin de un otro. La adquisicin, puede ser: originaria o derivativa. Hay adquisicin originaria cuando el derecho surge ex novo, reunindose a un sujeto independientemente de la re-lacin jurdica de ste con otros. Hay, por el contrario, adquisicin derivativa cuando ella acontece en base a una relacin jurdica y puede ser: adqui-sicin traslativa cuando el derecho ya existente en un titular se transfiere a otro; o, bien, adquisicLn constitutiva, cuando sobre la base de un derecho ajeno se constituye en el adqui-rente un nuevo derecho. Por lo tanto no toda adquisicin seala el nacimiento de un derecho ni toda prdida significa la extincin de l. En efecto, en la adquisicin traslativa a la prdida de un sujeto corres-ponde la adquisicin de un otro. La transferencia que tiene lugar por voluntad de quien pierde el derecho toma el nombre de cesin. Cuando por el contrario un derecho es perdido por su titular sin que pueda existir ms ni para l ni para otros, tal prdida es llamada extincin. En la adquisicin derivativa el titular del cual se deriva el derecho llmase actor o causante, el titular en favor del cual el derecho se adquiere causa habiente o sucesor. La doctrina moderna llama, en efecto, sucesin a la re-lacin que se verifica en las adquisiciones derivativas y dis-tingue, sobre la base de las fuentes justinianeas, sucesiones par-ticulares y sucesiones universales, comprendiendo en las prime-ras las transferencias de derechos individuales y separados; en las segundas, el paso de un conjunto de derechos, por otra par. te intransmisibles como sucede para la subrogacin del ence sor en la posicin jurdica total del caneast., en la aueem hereditaria y, en el derecho romano, an entre vivo.. Em. 4i.tincin fue, sin embargo, desconocida al derecho romauo olA-sico que calificaba como successio tan slo a aquefla pa~t. que despus se llam sucesin universal. La regla de las adquisiciones derivativas es que: nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet; sin embargo, no faltan excepciones como en el caso del acreedor pignoraticio que poda vender la prenda, transfiriendo la pro-piedad sin ser el titular. En torno a las modificaciones, que pueden ser muy diversas, ha de mencionarse particularmente el consentimiento, que se da cuando un derecho, no estando an extinguido, no puede ser ejercido salvo que al verifi-carse una determinada circunstancia, haya vuelto a tener efi-cacia. 3. Los negocios jurdicos Por negocio jurdico se entiende una manifestacin de vo-luntad particular dirigida a un fin prctico, reconocido y de-fendido por el ordenamiento jurdico. Los dos elementos bsicos del negocio jurdico son as, pues, una manifestacin de voluntad y un fin prctico, que los romanos llamaban causa o insta causa. La manifestacin de la voluntad debe principalmente ser .de un particular, porque los actos de la autoridad pblica no entran en el concepto de negocio jurdico. Por otra parte para que se d una voluntad productora de efectos es necesario que el individuo pueda cumplir un acto voluntario, esto es, que tenga la capacidad de hacer y que quiera efectivamente hacer, queremos decir: que tenga consciencia del fin prctico del ne-gocio. 21

La voluntad debe de ser manifestada y ello puede rea-lizarse mediante tma declaracin, dirigida a hacer conocer la voluntad misma a otros, o bien a travs de un comportamiento que muestre la determinacin interior. Cuando el ordenamien-to jurdico o la estructura pblica del negocio no imponen mo dos particulares, la voluntad puede ser manifestada de cual-quier forma. Se distingue la manifestacin expresa, de la manifestacin tcita. La primera, que se identifica con a declaracin, puede consistir en cualquier medio que en el uso social se considere como manifestacin explcita, como la palabra, la escritura, un signo de cabeza o de la mano. La segunda se identifica con cualquier comportamiento del cual se pueda desprender una voluntad. Por otra parte el simple silencio no puede ser con-siderado como una manifestacin de voluntad, salvo en los casos en los que el derecho o la estructura del negocio le atri-buyan el valor de un asentimiento. En el derecho romano la voluntad, para ser productora de efectos jurdicos, deba, por largo tiempo al menos lo fue, ser maiiifestada en formas lijas, solemnes, tradicionales, por lo generl orales, que generalmen-te permitan una actividad (agere). Por lo tanto ms que la voluntad en s misma y por si era tomada en consideracin por el ius civile la actividad desarrollada en el modo prescrito, esto es: el actus. Slo ms tarde, con la introduccin del ius gentlum, con la actividad del pretor y con la interpretatio de la jurisprudencia, comenz gradualmente a conquistar re-lieve la voluntad como elemento generador de efectos jurdi-cos. Este desplazamiento de la forma a la voluntad comienza ya en la poca republicana y se desarrolla fuertemente en la edad clsica, menoscabando as la estructura del ius civile, llegando a provocar en la edad postclsica la cada de las an-tiguas formas solemnes y el ms completo triunfo de la volun-tad; para la manifestacin de ella, por otra parte, fueron con frecuencia dispuestas formas legales, por lo general, consis-tentes en un documento escrito (instrumentu), que segn los ca-sos tena funcin probatoria o tambin constitutiva. La causa se identifica, como hemos dicho, con el fin prc. tico al cual la voluntad va dirigida y que es reconocido y pro-tegido por el ordenamiento jurdico. No es, en efecto, necesa-rio que el particular tenga conocimiento de los efectos jurdi-cos del negocio, sino tan slo que quiera conseguir aquel fin al cual el derecho le aporta su proteccin. De las causas son distinguidas las scausae psicolgicas que han inducido a la ma nifestacin de la voluntad y que por lo genetal no son tomadas en consideracin por el derecho. Sin embargo, a veces, el dere-cho considera la razn jurdica por la cual el negocio pudo haber sido realizado. Tal razn llamase causa remota, en con-traposicin al fin prctico del negocio que entonces llmase causa proxima. Si la causa remota no existe el negocio pro. duce igualmente sus efectos, pero el interesado puede no acep-tarlos. Los negocios jurdicos pueden ser reagrupados en diversas categoras, segn que se considere un aspecto ms que otro: Unilaterales y bilaterales.Segn que dependan de la voluntad de un solo individuo (por ejemplo, el testamento), o del encuentro de las manifestaciones de voluntad de dos o ms partes, fundidos en un acuerdo (consensus) por el cual se reali-za el negocio (por ejemplo, el matrimonio); Onerosos y gratuitos.Segn que la causa del negocio signifique o no, para quien adquiere, una prdida correlativa, o al menos equivalente; Formales y no formales.Segn que el ordenamiento jurdico determine o no la forma en la cual debe realizarse la manifestacin de la voluntad. Se llaman tambin solemnes o no solemnes. Causales y abstractos.Segn que la causa sea puesta de manifiesto por la estructura misma del negocio, o bien no se manifieste claramente, por lo que el negocio puede servir para conseguir efectos diversos. Se llaman tambin tpicos o at-picos;

22

Inter vinos y mortis causa.Segn que sean destinados a producir efectos mientras las partes tienen vida, o bien slo despus de Ja muerte del disponente o de una de las partes. En particular por el derecho romano es tenida en cuenta la distincin entre negocios ms civilis y iuris gentinm, se-gn que se encuentren fundamentados sobre el ius civile o sobre el ius gentimz y as, pues, dirigidos tan slo a los ciudadanos o bien a los extranjeros. Mirando a estas varias categoras, se debe, pues, observar que los negocios abstractos son por lo general tambin forma les y viceversa, y que en los negocios causados, si falta la causa o es ilcita, el negocio no produce sus efectos, mientras en los negocios abstractos por el contrario la falta o ilicitud de la causa no impide que el negocio produzca igualmente sus efec-tos; pero el derecho ofrece diversos medios para paralizar o remover tales efectos, como precisamente hace en muchos casos el pretor respecto a los negocios formales del dus civile. To-dos los ms tpicos negocios del ius civile, como la man-cipatio, y la ms jure cessio y la sponsio, eran, en efecto, formales y abstractos y los efectos quedaban dependientes del cumplimiento de la formalidad, antes que de la voluntad y de la causa, que slo en el dus gentium y en la prctica pretoria encontraron reconocimiento autnomo y adecuada proteccin. En cada uno de los negocios jurdicos se distinguan, se-gn la terminologa de los intrpretes, los essentialia negotii, esto es: los elementos exigidos por el ordenamiento jurdico para la existencia de aquel determinado tipo de negocio, fal-tando los cuales el negocio mismo no nace y son, asimismo, in-derogables; los natztnilia negotii, esto es: los elementos que el ordenamiento jurdico considera como normales, dejando, sin embargo, en libertad a las partes para disponer indiferen-temente; los aecidentalia negotii, esto es: los elementos que el ordenamiento jurdico consiente a las partes que sean um-dos al negocio para regular y modificar los efectos. 4. Condicin., trmino y modo Entre los elementos accidentales del negocio jurdico, que cuando se han sumado reciben tambin valor esencial, hemos de recordar en particular la condicin, el trmino y el modo. Consisten en declaraciones accesorias de la voluntad. En el derecho romano no se podan oponer, sin embargo, a los actus legitimh, entre los cuales se encontraban adem&s de la mancipatio, la in iure cessio y la cretio, desaparecidas en el derecho justinianeo la ~acceptilatio; la enmancipa-tio, la s.~datio tutoris y la aditio hereditatiss. La condicin (condicio), es una declaracin accesoria que hace depender el nacimiento o la extincin de los efectos del negocio de un evento futuro y objetivamente incierto. El nombre de condicio, se daba tambin al evento, y se llamaba condicional al negocio sujeto a condicin; y purum al no condicionado. Referente a los efectos, si stos quedan suspendidos has-ta la verificacin o no verificacin del evento, la condicin es suspensiva; si cesan, la condicin es resolutiva. El derecho ro-mano no reconoce, sin embargo, eficacia a la condicin resolu-tiva, al menos en la edad clsica, si no es por va indirecta unien-do al negocio principal, que naca puro, un pacto de resolucin sujeto a la condicin suspensiva, el cual surga efecto al ved-ficarse la condicin, en los modos y lmites de la eficacia de los pactos. Referente a la causa del evento, las condiciones se distin-guan en potestativas, cuando dependan de la voluntad de una de las partes; casuales, cuando dependan de alguna cir-cunstancia, la cual es equiparada a la voluntad de un tercero; y mixtas, cuando dependen de la circunstancia y de la yo-hmtad de una de las partes. Referente a la naturaleza del evento, las condiciones se dis-tinguen en positivas y negativas, segn que ellas permitan el verificarse o no verificarse el evento mismo. 23

Son condiciones aparentes: las condiciones iuris, es decir: los requisitos legales del negocio, que es superfluo expresar; las condiciones in praesens vel lii praeterituin, esto es: aque-llas que se refieren a un evento actual o pasado, aunque sea ignordo por las partes, por el que el negocio se considera puro y produce o no sus efectos desde el principio; las condi-ciones necesarias, esto es: aquellas que deben necesariamente existir y por las cuales el negocio es vlido desde el principio, aunque sus efectos sean diferidos. Las condiciones imposibles, que son aquellas en las cuales el evento no puede fsica o jurdicamente verificarse, y las condiciones ilegales o deshonestas, provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias donde se con-sideran como no existentes. El negocio sujeto a condicin suspensiva, toda vez que sta no se haya verificado pero que pudo verificarse (condicio pen-det), se considera existente sin que, sin embargo, produzca sus efectos. El derecho tutela, no obstante, la legtima pretensin de la otra parte y a veces considera cumplida la condicin, si la parte obligada impide dolosamente su verificacin. Cuando la condicin se verifica (condicio existit), si es suspensiva, el negocio produce sus efectos; si es resolutiva, el negocio cesa de producirlos. Cuando por el contrario la condicin no se ha verificado o no podr nunca verificarse (condicio deficit), en-tonces, si era suspensiva, el negocio se consideraba como no realizado, y si era resolutiva el negocio sub3iste y tiende a producir sus efectos. Se discute si en el derecho romano al verificarse la condi-cin los efectos se producan a partir de aquel momento (ex nunc) o desde aquel en el cual haha sido concluido el nego-cio (ex tunc). El criterio de la retroactividad, en especial para las condiciones resolutivas, imper. para algunos casos, en el derecho justinianeo. El trmino (dies', es una declaracin accesoria que in-dica la fecha en la cual el negocio producir o cesar de pro-ducir sus efectos. En el primer caso el trmino llmase inicial (dies a quo); en el segundo caso, final (dies ad qum). Se di-ferencia de la condicin por la certeza de su llegada (certus an), aunque sea incierto el momento (incertus quando) com, por ejemplo, para la fecha de la muerte de una persona. Si es por el contrario dudoso que la fecha pueda llegar a cmnplirse (incertus an) como, por ejemplo, el cumplimiento de una de-terminada edad, entonces, en realidad, se trata de una condi-cin. El trmino final, como la condicin resolutiva, se le ha-ca operante mediante un pacto de resolucin. El modo (modus), es una declaracin unida a un acto de liberalidad para imponer a la persona favorecida un vamen lcito. El modo no suspenda la condicin del beu.fi-cio, mas en el derecho justinianeo las personas interesadas po-dan constreir al beneficiado a su cumplimiento. 5. Invalidez de los negocios jiuEdwos La falta de un requisito esencial en el negocio hace que l sea considerado nulo y as, pues, como inexistente. En otros casos, por el contrario, el ordenamiento jurdico considera el negocio annullabile, esto es, proporciona a los interesados los medios para que sea reconocida por el juez la ineficacia y exigir o impedir los efectos. Los motivos de invalidez podan consistir: en la falta de capacidad jurdica del sujeto (cuando ella era exigida), o de la capacidad de actuar; en la incapacidad del objeto o en la falta del derecho de disponer; en la discordancia entre la voluntad y la manifestacin; en un vicio de la voluntad; en la no observancia de las formas, cuando stas eran prescritas; en la falta, ilicitud o inmoralidad de la causa.

24

Particular relieve asumen los motivos referentes a la volun-tad. La discordancia entre la voluntad y su manifestacin se da cuando la voluntad es tan slo aparente, tanto por una falta absoluta de la voluntad, cuanto porque la manifestacin sea consciente o inconsciente diversa de la voluntad real. La falta absoluta de la voluntad se da en las declaraciones hechas bajo la amenaza de una violencia fsica (vis copori illa-ta), o cuando es interpretado como manifestacin de la volun-tad un gesto que no iba dirigido a crear negocio alguno. El negocio es entonces considerado como inexistente aun en el La manifestacin consciente diversa de la voluntad real se da, a veces, en las declaraciones hechas por juego (iocandi cau-sa), que no tenan relevancia jurdica; en la reserva mental y en la simulacin. La reserva mental que consiste en declarar cosa diversa de aquella que se quiere, no poda ser invocada por el declarante, y por tanto el negocio era vlido en los trminos de la mam-festacin exterior. La simulacin consiste, por el contrario, en una declaracin conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente de aquel propio del negocio, con la intencin plena de que no se produzcan los efectos (simulacin absoluta), o bien con la intencin de conseguir los efectos de un negocio diverso de aquel simulado (simulacin relativa). En ambos casos, la falta de voluntad haca nulo el negocio simulado. Tratndose, sin embargo, de simulacin relativa, silos efectos queridos no eran contrarios al derecho, se consideraba vlido el negocio disimu-lado (plus valere quod agitur quam quod simulate consclpitur). La manifestacin inconsciente diversa de la voluntad real se da en el caso'. del ~error obstativo, esto es: cuando se quiere una cosa y se declara otra. Los intrpretes distinguen: a) El error in negotio, cuando se cree cumplir un nego-cio y por el contrario se realiza otro diverso; l hacia nulo el negocio realizado; b) El error la persona, cuando se negocia con una rer-sona diversa de aquella que se tiene in mente, o se contrata con una persona creyendo que es otra. Por lo general el negocio era nulo, salvo que la identidad de la persona fuese indife-rente; c) El error in corpore, cuando el negocio s realizado respecto a una cosa diversa de aquella querida. El negocio era nulo, salvo que el error no hubiera consistido tan slo en atri-buirle a la cosa un nombre o una cualidad diversa (falsa de-monstratjo non nocet). Los vicios de la voluntad son: el error, el dolo y la violen-cia, cuando ellos determinan una voluntad diversa de la que verdaderamente se quera especificar. Por lo tanto, en estos casos, la manifestacin corresponde a la voluntad, pero sta en su determinacin ha sido deformada por una causa perturba-dora que le ha impedido libertad y consciencia. El error (error) que es objeto de consideracin como vicio de la voluntad es aquel dii substantia, es decir: sobre la esencia de la cosa, por ejemplo, cuando se compra aceite por vino o plomo por oro. Tal error haca invlido el negocio, al menos en el derecho clsico, slo cuando era diferente la funcin econmicosocial de la cosa. En el derecho justinianeo se nota, por otra parte, la tendencia a darle una mayor valora-cin. El error de derecho y con l la ignorancia de las normas vigentes no excusaban, salvo para los menores de veinticinco aos, las mujeres y los soldados. El dolo (dolus) consiste en cualquier comportamiento ma-licioso con el cual una de las partes pone en error a la otra para conseguir una ventaja (omnis calliditas, fallada machi-natio ad circumveniendum, falledum 25

decipiendum alterum ad-hibita). Los romanos lo llamaban dolus malus en contrapo-sicin al dolus bonus que consista en las normales astucias comerciales. En los negocios del ius civiles el dolus malus~ no invalidaba el negocio. De l se tena, sin embargo, cuenta en los negocios de los cuales derivaba un iudicium bonae fidei. Por otra parte el pretor, cuando no era posible defen-der a la persona engaada, le concede, desde el final de la repblica, una actio doli, de carcter penal e infamante, para remover los efectos del negocio cuando stos se hubieran ya producido y obtener el resarcimiento del dao a ttulo de pena; y una exceptio doli para paralizar los efectos del negocio cuando no se hubieran todava producido y el engao hubiera sido reclamado en juicio para el cumplimiento. En el derecho justinianeo, superada la distincin entre de-recho civil y derecho pretorio, el dolo fue considerado como un vicio de la voluntad que invalidaba directamente el nego-cio, mientras que, finalizada la evolucin comenzada en el derecho clsico, la actio doli alcanz el carcter de una ac-cin general contra todo comportamiento desleal, aun despus de la conclusin del negocio. La violencia (vis) que es objeto de consideracin como vi-cio de la voluntad es la propiamente moral (vis animo illata), porque la fsica, como hemos visto, excluye la voluntad y hace nulo el negocio. La violencia moral consiste en la creacin de una situacin de temor (metus), mediante la amenaza efectiva e injusta de un mal. Tal violencia no invlida segn el dus civile el nego-cio, porque una voluntad, aunque ella hubiera sido violenta-da, se haba dado. De ella se tena, por el contrario, cuenta en los negocios que daban lugar a un iudicium bonae fidei. Sin embargo, el pretor, como para el dolo, concede su pro-teccin proporcionando, desde el fin de la repblica, a quien haba sufrido la violencia tres remedios: la actio quod metus causa, de carcter penal, por el cudruple del valor del objeto daado y dirigida contra cualquier poseedor (llmase, por lo tanto, actio in rem scriptum); la restitutjo in integrum por la cual se consideraba no realizado el negocio, y la exceptio metus para paralizar los efectos del negocio, cuando stos no se hubieren todava producido y la vctima de la violencia hubiera sido reclamada en juicio para su cumplimiento. Tan slo en la edad justinianea la violencia moral lleg a ser consi. derada como un vicio de la voluntad que invalidaba directa-mente el negocio. Los negocios invalidos podan ser de varios modos subsa-nados y particularmente mediante la impugnacin por parte de quien tiene derecho a pedir su nulidad, la confirmacin, la ratificacin y el transcurso del tiempo, cuando se dejan cumplir los trminos entre los cuales se puede impugnar el nc-gocio anulable. 6. La representacin Ya de antiguo el derecho romano admita, cuando la forma del negocio jurdico no exiga la presencia del interesado, que la vohmtad de l pudiera ser declarada por medio de otros, considerndolo como simple instrumento de transmisin (nun. cius ~ En tal caso el negocio se consideraba com concluido personalmente por quien haba autorizado al nunchxs y a l por lo tanto se referan los efectos del negocio. Pero la representacin verdadera y propia, esto es: la re-presentacin de la voluntad, tiene lugar cuando el negocio es concluido por cuenta ajena, pero mediante la manifestacin de una voluntad que se ha determinado en el representante. En el derecho romano durante bastante tiempo no fue admi-tido que los efectos de un negocio recayesen directamente so bre la persona representada (representacin directa), sino que se sigui un sistema ms complejo, por el cual los efectos del negocio se producan tan slo en la rbita del representante, sin que naciera algn derecho u obligacin entre el tercero y el interesado, y revertan sobre este ltimo ms tarde con la realizacin de otros negocios entre l y el representante (re-presentacin indirecta). 26

La representacin directa estaba, en efecto, excluida de manera absoluta en el ius civile, en el cual regia el princi-pio: per extraneam (o liheram) personam mhil adquiri po-test. Por otra parte, en el derecho ms antiguo, las exigencias a las cuales responde la representacin directa quedaban por lo general satisfechas por la organizacin familiar, que daba al paterfamiias los ms seguros instrmnentos de adquisicin en los hijos y en los esclavos. Por medio de ellos se realizaba, sin embargo, una simple representacin de hecho, que no tena nada que ver con aquella indirecta o directa, en cuanto la ad-quisicin estaba fundada sobre la incapacidad de las personas alieni iuris de ser titulares de derechos patrimoniales, por lo que todas las adquisiciones recaan necesariamente sobre el jefe de la familia. Posteriormente, el pater pudo servirse de los que estaban bajo su tutela an para obligarse, en cuanto el pretor concedi diversas acciones con las cuales po-da ser llamado a responder por los negocios por l autorizados o de los cuales hubiese obtenido una ventaja. Sin embargo, ello no fue suficiente, dadas las crecientes ne-cesidades del comercio y de la vida, y en la edad clsica se aca-b por admitir importantes derogaciones al principio riguroso per extraneam personam nihil adquiri potest. En teora fue mantenido integro, pero con una serie de medios indirec-tos y emniendas procesales el derecho honorario y la cogni. tio extra ordinem fueron en la prctica realizando el papel de la representacin directa. En el derecho justinianeo aun-que la antigua mxima del ius civile fue recogida por los compiladores en el Corpus iuris, dando lugar a graves dificul-tades de interpretacin las excepciones haban llegado a ser numerosas, hasta tal punto que se puede decir que constitu-yeron la regla. 7. Los actos ilcitos Cualquier acto del hombre que el derecho considera so-cialmente daoso y as, pues, penado con una sancin es lla-mado ilcito. En particular, con referencia al derecho privado, se llaman actos ilcitos: aquellos con los que voluntariamente se lesiona un derecho ajeno. Los elementos del acto ilcito son, por tanto dos: uno obje-tivo, que es la lesin del derecho ajeno, y otro sujetivo, que es la voluntariedad del acto. La lesin era llamada por los roma-nos ciniuria; hoy se llama entuerto o dao. Patrimoniahnente puede consistir en una disminucin (dao emergente) o en una falta de incremento (lucro cesante), y puede suceder como con-secuencia directa del acto ilcito (dao directo) o como conse-cuencia de particulares circunstancias que concurren con el acto mismo (dao indirecto). La voluntariedad del acto constituye la culpa. Esta puede derivar del comportamiento doloso del agente o de su negli-gencia. El primero era llamado por los romanos dolus, la segunda culpa. La culpa se distingue en ccontractual, cuando la ilicitud del acto consiste en la violacin de una relacin obligatoria existente con la persona daada; y extracontraetual, cuando el acto es por s mismo considerado ilcito. Esta ltima es lla-mada tambin culpa aquiliana, de la Lex Aquilia, en base de la cual fueron regulados, como veremos, los daos infligidos a las cosas pertenecientes a personas con las cuales no se tuviesen vnculos de tipo alguno. Del acto ilcito se desprende la obligacin de resarcir el dao. Pero de esto, como tambin de los grados de la culpa, hablaremos al tratar de las obligaciones. 8. El tiempo Ms que como la forma de trmino establecida a un ne-gocio jurdico, el tiempo ejerce su influencia de distintas ma rieras, como, por ejemplo, para la adquisicin de la capacidad de actuar, con la consecucin de una determinada edad, y, principahnente, para la adquisicin y la prdida de muchos derechos en base al transcurso del tiempo. 27

El cmputo del tiempo puede ser naturalis, civilis,, continuum y titile. llmase: Natural, aquel que se cuenta a momento ad momentum; Civil, aquel en el cual las jornadas se consideraban como una unidad entera e indivisible, desde una media noche a otra. El derecho considera slo el cmputo civil. Por lo general, la jornada apenas iniciada se tena por cumplida (dies inceptus pro completo habetur), pero cuando la caducidad representaba la prdida de un derecho, sta se verificaba slo al trmino de la jornada misma; Continuo, el cmputo en el cual entran todos los das efec-tivamente transcurridos; Util, aquel en el cual se tiene en cuenta slo los das en los cuales ha sido posible realizar el acto de que se trata. CAPITULO III EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO 1. Nociones generales El jrocedimiento civil romano (de esta manera queda me-jor especificado que no con la expresin defensa de los derechos en cuanto, como veremos ms tarde, en el derecho romano encuentran defensa aun situaciones de hecho que no tienen reconocimiento en el ius civile), es una de las ma-terias en las cuales ms se refleja la rpida evolucin del derecho romano que tuvo lugar por obra del pretor. En l se distinguen precisamente tres perodos, los cuales, se ve bien, no se han sucedido en el sentido de que el princi-pio del uno haya coincidido con el fin del otro, sino que frecuentemente han convivido, ofreciendo medios concurrentes para la defensa del ciudadano hasta que ha prevalecido aquel que, por ser ms conforme a la conciencia social, mejor res-ponda a las exigencias de la defensa real de aquellas situa-ciones necesitadas de una sancin jurdica. Los tres perodos del procedimiento civil romano son: 1.0 Perodo de las legis actiones. 2.0 Perodo del procedimiento per formulas. 30 Extraordinaria cognitio. Antes de adentramos en el examen particular de estos pe-rodos no parece inoportuna alguna consideracin de orden general sobre el procedimiento. Es conocido como caracterstica de las normas jurdicas de los ordenamientos estatales (el derecho internacional no est, en efecto, sujeto a esta particularidad) el que las normas por ellos recogidas asuman fuerza obligatoria por medio de la sancin que representa un mal o la prdida de un bien (Aran-gio Ruiz) conminando a quien llegue a transgredir la norma llamada primaria, esto es: aquella que prescribe el compor-tamiento que ha de seguirse. La aplicacin de la sancin se obtiene exigiendo, en los modos debidos y con un especfico procedimiento (proceso, procedere, processus), al Es-tado el reconocimiento de la existencia de lo propio, esto es del derecho, y la actuacin concreta para la restauracin del derecho violado o menoscabado.

28

La Actio era para los romanos el medio para poner en funcionamiento el proceso actio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur. Por lo que hasta ahora liemos dicho, resulta claro que la actividad del Estado para la reintegracin del derecho del particular constapor lo generalde dos fases: una primera tendente a afirmar la existencia del derecho y su lesin; y una segunda que tiende a la realizacin o reintegracin del dere-cho reconocido; la actividad procesal asume, pues, dos diver-sos aspectos y se distinguen por lo tanto un proceso de cogni-cin y un proceso de ejecucin. Respecto al proceso de cognicin puede darse el caso de que el bien que se intenta tutelar sea un derecho real o que sea por el contrario un derecho de obligaciones. En el primer caso se tendrn las actiones in rem en cuanto siendo el de-recho real una relacin directa entre el titular del derecho y la res objeto de ste, l tiende a la tutela de esta relacin di-rigindose hacia quien lo obstaculice indebidamente (erga orn-nes). Ellas eran llamadas por los romanos vindicationes. Las acciones que tendan por el contrario a la tutela de una rela-cin obligatoria, en cuanto ello ocurra entre personas que son las nicas que pueden violarla, se llamaban actiones in per-sonam y tambin, con un trmino especifico, condictiones. Exista, en el derecho romano, tambin un tertium genns de acciones que tenan origen en las actiones in personam, en cuanto nacan de una relacin obligatoria, pero tenan al mismo tiempo la caracterstica de poderse dirigir contra todos aquellos que se encontraban en condicin de poder defender el derecho en cuestin. Ellas eran llamadas aciiones in rem scriptae, siendo la ms caracterstica la actio quod metua causa, la accin, esto es, concedida en tutela de quien pudiera sufrir una inminente violencia en la estipulacin de un ne-gocio. En cuanto al objeto de la denianda los romanos conocan otra distincin de las acciones: Actiones re persecutoriae, aquellas que tenan por obje-to el resarcimiento inmediato de un dao patrimonial. Actones poenales, es decir, aquellas con las cuales se persegua una simia de dinero debida a ttulo penal (ejemplos tpicos: las acciones de hurto, rapia, dao, injuria). Actiones mixtae, eran en suma, las acciones que tendan a ambas finalidades. Actiones civiles, eran las acciones que se dirigan para hacer valer las relaciones tuteladas por el ius civile; y Actiones honorarie o praetoriae, aquellas concedidas por el pretor para la tutela de las relaciones no comprendidas por el ius civile. De particular relieve, a los fines de un justo conocimiento de la importancia de la funcin sustancial que tena en el de recho pretorio el procedimiento civil, son otras distinciones como: Actiones in factum, que eran las acciones con las cuales el pretor tutelaba una relacin de hechos no especificados por el derecho civil y que hubieran quedado por lo tanto pnvados de la tutela jurisdiccional por ste concedida para los titula-res de las relaciones jurdicas. A ctiones tiles, por las cuales el pretor aplicaba acciones ya existentes a situaciones anlogas a aquellas para las cua-les se haban constituido (por contraposicin la accin origi-naria era llamada actio directa). 29

A ctiones ficticiae, aquellas mediante las cuales el pretor para hacer posible la aplicacin de una accin ya existente a una relacin nueva, finga la existencia en tal relacin de un elemento que, sin embargo, faltaba (por ejemplo, finga la existencia de la usucapio cuando ella no se haba an cum-plido: rei vindicatio utilis). En las actiones tiles se extenda en sustancia una accin ti unos hechos especiales que no haban sido tipificados; pero en las actiones ficticiae el procedimiento era contrario y se encuadraban, con las oportunas adaptaciones, los hechos es-peciales en el mbito de una actio existente. La parte que actuaba era llamada en el Derecho Romano actor nuentras que aqulla contra la que iba dirigida la accin (demandado) era llamada reus. En cuanto a la representacin en juicio, en un principio limitada, fue ya en la poca clsica normalmente admitida. Se distingua el cognitor que era constituido como tal por una frmula ya establecida (certis verbis); y el procurator para cuya designacin no era necesana una solemnidad par-ticular y que tuvo as, pues, en el transcurso del tiempo mayor efectividad. Naturalmente la distincin entre .mactiones civi-les y honoriae, y todas las especificaciones tcnicas re-lativas a ellas, desaparecieron poco a poco en la poca postclsica con la fusin del derecho civil con el derecho pretorio de tal forma que el origen profundamente diverso de los dom sistemas result irrelevante. Las dos primeras Ia~es del procedimiento civil romano, esto es, la fase per legis actiones y la per fonnulas suelen ser reagrupadas en una denominacin ms amplia llamada ordo iudiciorum privatoruin. Este trmino, que significa orden de los juicios privados, encuentra su justificacin en el hecho de que en este procedimiento tpicamente romano es prevalente la accin del juez privado, elegido por las par-tes. El tena, por llamarle con trminos modernos, carcter tpicamente arbitral. El procedimiento se desarrollaba, en efecto, en dos fases: una primera que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia, que se desarrollaba ante un funcionario pblico, el praetor y que era llamada rin iure; y una segunda que constitua el juicio verdadero y propio en cuanto tenda a la bsqueda de la verdad, que era llamada rin iudicio. La primera fase se cerraba con la litis contestatio. La segunda fase se desarrollaba toda ella ante el juez pri-vado, elegido por las partes, y de l emanaba la decisin, lla-mada sentencia. El procedimiento per legis actiones, caracterizado por un estrecho formalismo y que era rgidamente establecido por la ley (de aqu precisamente su denominacin), tiene su ori-gen en la poca ms antigua y fue ya estudiado en la ley de las XII Tablas. La reforma de este procedimiento, apenas idnea para una pequea sociedad y economa tpicamente agrcola, pero an ms inadecuada por la transformacin de la economa romana, con la conquista del mbito del Medi-terrneo, de agrcola a comercial, fue iniciada en la segunda mitad del siglo II a. de C. por la Lex Aebutia, la cual intro-duce como facultativo el procedimiento formulario. Es natu-ral que l por su mayor adaptabilidad a la conciencia social y a las necesidades prcticas, se extendiese con la rapidez que el conservadurismo de los romanos consenta. De tal for-ma que despus de poco ms de un siglo Augusto con su lex Iudicioruni privatorum, haciendo obligatorio el nuevo sistema, poda sancionar el uso ya prcticamente generalizado. 2. El proceso per le gis actiones El proceso de cognicin tena lugar en el perodo del pro-cedimiento civil romano que corresponde, ms' o menos, a la fase del derecho quiritarso y que tiene como caracterstica la ms absoluta oralidad, por medio de 30

tres acciones. Esto es por cuanto concierne a la fase preparatoria del juicio (in iure). La fase rin iudicio, por su propia funcin, no estaba ya sujeta a formalismos particulares. Se abra con la manifestacin oral hecha por las partes y los testigos sobre cuanto haba acaecido en la primera fase (litis contestatio). 1.' Legis actio sacramento, as llamada porque el fun-damento de todo el procedimiento era una promesa en forma solemne (sacramentum) que las partes se hacan y que cuali-ficaba el pronunciamiento del juez, el cual, como conclusin de la fase rin iudicio, antes que declarar cul de las partes tuviera razn y cul culpa, determinaba utius sacramentum iniustuifl utius iniustum sit. Ella era una accin general (actio generalis) en el men-tido de que encontraba aplicacin en todos los casos para los cuales en tutela de una determinada relacin no existiese una accin especfica. Llena de simbolismo arcaico (de lo cual la naturaleza religiosa del sacramentum era una tpica manifestacin), postulaba que si sin rem, la cosa misma o una parte representativa de ella (por ejemplo, un terrn del fundo en litigio) fuese llevado ante el magistrado y que sobre l los dos contendientes presentaran su pretensin con la impo-sicin de una festuca llamada vindicta o signun iusti domini, y el pronunciamiento de frmulas determinadas. La accin rn personafli era ms simple en cuanto el actor se limitaba a declarar solemnemente ante el magistrado su pre-tensin y el demandado requerido, a negar su existencia. 2.0 Le gis actio per condictionem: condictio era la in-timidacin con la cual el actor al negarse el demandado ante la pretensin por l expuesta rin jure sin el uso de frmulas particulares, le emplazaba a un reencuentro a los treinta das ante el pretor para la eleccin del juez privado al cual deba ser confiada la segunda parte del juicio (in iudicio). A diferencia de la 1. a. Sacramento, que era, como se ha dicho, de carcter general, esta accin, como la per iudicis arbitrive postulationen, fue introducida por la lex Silia para los cre-ditos consistentes en una suma de dinero determinada (certa pecunia), y extendida por la Lex Calpurnia para los crditos consistentes en una cosa determinada (certa res). 3O Le gis actio per iudicis arbitrive postulationen. Tam-bin ella era de origen bastante antiguo (se determinaba ya por la ley de las XII Tablas). Era por otra parte bastante simple en cuanto por medio de ella el actor exiga al deman-dado el reconocimiento de su deuda contraida por una sti-pulatio. En el caso que se diera la negacin el actor invitaba al pretor, con una frmula solemne, de la cual ha tomado el nom-bre la actio (te praetor iudicem arbitrumve postulo uti des), para que nombrase al juez de la controversia. El proceso se cerraba con una sententia que poda ser de condena, de absolucin, o de mera afirmacin. Este ltimo tipo de sentencia, que declaraba la existencia de un derecho de estado, no implicaba el procedimiento ejecutivo. Dada la sentencia de condena, por el contrario, el actor para obtener una concreta ventaja deba realizar el bien ju-dicialmente reconocido. En el procedimiento per legis actiones se acostumbraba a distinguir entre actiones in rem y actiones in personam. En las primeras parece que la ejecucin de la sentencia iba garantizada por medio de fiadores o praedes, que al prin-cipio del proceso se constituan como responsables de la res-titucin de la cosa y de los frutos. En las acciones obligatorias, por el contrario, estaban en uso dos acciones especficas: la 1. a. per manus iniectionem y la 1. a. per pignoris capio-nem. Como para la parte relativa al proceso de cognicin, tam-bin aqu ha de distinguirse una accin general la 31

primera y, una accin admitida en casos taxativamente determinados, la segunda apuntada. Le gis actio per manus in.iectioneni. Caracterstica del proce so ejecutivo de este perodo arcaico es la existencia de la ejecucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero, despus de treinta das de demora, era llamado a juicio por el acreedor o, si no prestaba garanta era, con la autorizacin del pretor, asignado (adictus) al mismo acreedor. Si despus de sesenta das ninguno lo res-cataba, poda ser, en la poca ms arcaica, matado o vendido trans Tiberim. La evolucin posterior atenu el primitivo rigorismo, por lo que el derecho del acreedor fue limitado a la posibilidad de tener al deudor en prisin, al fin de satisfacerse con el trabajo de l. Legis actio per pignoris ca. pionem: era una ejecucin de carcter patrimonial introducida por las XII Tablas slo para las relaciones de carcter sacro, pero ms tarde extendida a la materia fiscal para relaciones determinadas (aes militare, aes aequestre, aes hordearium'). 3. El proceso ~per formulas Mientras, como se ha dicho, la caracterstica del procedi-miento per legis actiones era la completa oralidad del pro-ceso, por la cual el juez, en la segunda fase del juicio (iii iudicio) tomaba de la propia voz de los interesados y de loo testigos cules haban sido los extremos de la controversim fijados in jure, el procedimiento formulario toma su nombre del documento escrito (frmula) que el pretor redactaba, en conclusin de la primera fase del juicio, dndole al juez mm-trucciones, el cual era un ciudadano privado. En sustancia el magistrado, que, en cuanto tal era nece-sariamente experto en derecho, fijaba los trminos jurdicos de la controversia y delegaba a indagacin sobre los hechos al juez, que, por ser un ciudadano privado, poda no tener cultura jurdica adecuada. La parte ms extensa y difcil del proceso era por otra parte la que se desarrollaba ante el jues privado para la determinacin de las pruebas y de las restan-tes confirmaciones. La f6rmula comenzaba precisamente con la designacldn del juez (Titus iudes esto) y se divida en varas partes: a) La demonstratio (quod Aulus Ageiusnombre su-puesto con el cual sola indicarse al actor. Numerio Negidio otro nombre con el cual se indicaba al demandadohomi-nem vendidit), con la cual se fijaba una breve exposicin de los hechos. En la doctrina general el hecho que daba origen a la controversia era la venta de un esclavo hecha por A. Age-rio a N. Negidio. b) La intentio (si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare opertere) con la cual se fijaba la pretensin del actor; Negidio deba 10.000 sestercios a A. Agerio por la adquisicin del esclavo. c) La condemnatio (iudex, Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X mua condemnato, si non paret absolvito) con la cual el magistrado daba al juez la potestad de condenar o absolver al demandado segn que hubiese resultado fun-dada o no la pretensin del actor. Esta parte, en los juicios divisorios, era sustituida por la adiuticatio; faltaba, sin embargo, en los juicios de mera confirmacin (frmulae praeiudiciales), esto es, en aquellos juicios con los cuales se tenda a obtener la confirmacin de un hecho (an Titius servus sit) y no a la realizacin d0 una pretensin.

32

A veces la demonstratio iba precedida de una parte que precisamente por estar escrita al principio de la frmula, era llamada praescriptio. Ella serva para precisar cul de los numerosos efectos de una relacin litigiosa, se quera hacer valer en aquel juicio. Como ya se ha acentuado las formulae fueron un poten-te medio utilizado por el pretor para proteger de tutela ju-rdica las relaciones que no encontraban tal tutela en el ius civile. Se distinguieron as las formulae in ius conceptae, las cuales hacan referencia a una relacin tutelada por el ius civile, o tutelaban una relacin fingiendo la existencia de un elemento que faltaba para que ella pudiera ser tutelada por el ius civile; y por extensin, diramos analgica, stas (formulae ficticiae), de aqullas en factum conceptae, en 1a~ cuales una determinada relacin era tutelada ex se, porque era considerada meritoria de esta tutela. Mientras que en nuestro ordenamiento jurdico como exi-gencia de cada accin debe existir una relacin reconocida por el derecho, en el derecho romano el pretor, aun no teniendo facultad para crear el derecho, poda, en resumen, dar relieve jurdico a travs de la tutela jurisdiccional a relaciones que no eran jurdicas. Pero no slo a travs de estas formulae el derecho pre-torio acta como correctivo del arcaico ius civile, exten-diendo su campo de aplicacin. El rigorismo formalista del derecho quiritario poda, a veces, no prestar la debida protec. cin a relaciones jurdicas que surgidas, ciertamente, en los modos y trminos establecidos por el ius civile, hallbanse, sin embargo, en contraste con aquellas que eran consideradas como boni mores. Hacia el final de la repblica, cuando el crecimiento del comercio aument el nmero de los negocios dolosos, la tutela jurdica comenz a dirigirsepor un progre-sivo refinamiento del sentido jurdicohacia la esencia de las relaciones ms que hacia la forma, hacia la voluntad efectiva ms que hacia la declaracin formalista. Nace as la exceptio doli que representa el arma ms potente del triunfo del ius praetorium sobre el civile, y que serva para paralizar las acciones basadas sobre las relaciones que el derecho civil protega, pero que el derecho pretorio juzgaba inmerecedo-ras de tutela; y pues, la `sactio doli, para hacer tutelaMos situaciones anlogas en beneficio del actor antes que del de-mandado. Ms all de la exceptio doli, que como se ha visto, no encontraba su fundamento sino en una valoracin de hecho, y que perteneca as, pues, aunque no con caracteres propios del todo, a la ms basta categora de las excepciones concedi-das por el pretor para los hechos que l consideraba merece-dores de tutela (exceptiones honorariae), las excepciones po-dan, a semejanza de las acciones, hacer referencia a expresas disposiciones del ius civile, como por ejemplo: la exceptio le gis Cinciae, que serva para hacer ineficaces las donaciones hechas sin la forma solemne, y la exceptio senaf.us consuslti Veileiani en favor de la mujer en materia de garantas oMi-gatorias. Estas excepciones, dada su naturaleza y atendiendo en sus-tancia a la configuracin jurdica de la relacin, deban ser insertadas en la frmula y as, pues, propuestas rin iure. Se in-sertaban despus de la intentio en forma de condiciones negativas que excluan la condena: si non convenerit ne ea pecunia petetur... Las excepciones podan ser: Peremptoriae, que eran aquellas idneas para paralizar en perpetuo la accin. Dilatoriae, que eran aquellas idneas para paralizar la accin slo por un cierto tiempo. Determinada la frmula, que vena aceptada por el de-mandado, y nombrado el juez, tena fin la fase in jure del procedimiento, que se cerraba con la invitacin hecha a los presentes a dar testimonio del acuerdo que habla tenido lugar (litis contestatio). Es importante subrayar que en el procedi-miento del ordo iudicioruin privatorum, la litis contestatio tena una importancia fundamental, igual a la de la res iudi-cata, a los fines, por ejemplo, de la aplicacin del principio bis de eadem re agi non potest. Tambin el particular efecto que suele llamrsele consumacin de la accin relativa a la relacin deducida en juicio (consumacin procesal), en el sentido de que al vnculo jurdico preexistente al juicio y que de l haba sido el fundamento se le 33

sustitua por un nuevo vnculo nacido de la instauracin de la relacin procesal. Ella vala, asimismo, para cristalizar la relacin sustancial en el sentido de que el juez debera remitirse al momento de la litis contestatio ya sea para determinar la existencia d0 la .pretensin deducida en juicio, ya sea para la determinacin de la condena. Como en el proceso por legis actiones~ tambin aqu es caracterstico el carcter privado de la segunda parte del pro. ceso (in indicio), siendo el juez un particular y no un funcio-nario pblico. Por lo ms el juez era nico (unus iudex), pero no faltaban ejemplos de juicios deferidos a rganos colegiados (recuperatores, centumviri, decemviri, stitibus iudicandis) Caracterstico de esta fase del juicio era que, dentro del esquema fijado en la frmula, el juez proceda con la mxima libertad en la admisin de las pruebas, y poda tambin con-cluir que l no estaba en grado de resolver la controversia (jurare sibi non liquere) y hacerse sustituir. Caracterstica del derecho romano era la inderogable ne-cesidad de que la peticin del actor, fijada en la frmula, deba reflejar con la mxima precisin la efectiva realidad de su derecho. En tanto l hubiese exigido de ms (plus petitio), el juez deba pronunciar la absolucin del demandado. Se conocan cuatro casos de pius petitio: re o summa, cuando se exceda en la peticin de la cantidad debida; tempore, cuando se demandaba antes del tiempo estableci-do; loco, cuando se demandaba la prestacin en lugar di-verso de aquel en el que deba hacerse; causa o qualitate, cuando se alteraban en cualquier modo los trminos d0 la prestacin. El pronunciamiento del juez, que no estaba sujeto a for-mas particulares, llambase sententia (esto es, sentencia) y, dado el carcter arbitral del juicio, no estuvo por mucho tiempo sometida a impugnacin. La apelacin parece haber sido introducida, bajo forma de recurso al eniperador, en el principado de Augusto. Es notable subrayar que en el perodo lel procedimiento formulario el objeto de cada controversia aun de carcter real) deba valorarse en una suma de dinero y la condemnatio era siempre pecunaria, pero contena en las acciones reales la clusula restitutoria (nisi restituat). Naturalmente poda conseguirse el fin de la restitucin de la cosa pronunciando una condena pecuniaria desproporcio. nadamente mayor al valor de la cosa misma. Tambin en este. perodo el proceso ejecutivo tiene el ca-rcter prevalente de ejecucin sobre la persona del deudor, que por causas del carcter pecuniario de la condena era siem-pre obligado a pagar una suma de dinero. La reintegracin patrimonial del acreedoractor tena lu-gar indirectamente en el sentido de que el proceso ejecutivo otra cosa no poda hacer ms que apremiar sobre la voluntad del que haba perdido el juicio para que cumpliera su obli-gacin. Ello tena lugar mediante la actio iudicati. Durante esta fase del proceso si el demandado no pagaba, pero reconocia su deuda, era entregado al acreedor que se resarca con su trabajo. Si, por el contrario, negaba (infitiabat) su deuda, el proceso tena el consiguiente desarrollo propio del procedi. miento de congnicin, pero, si la pretensin del actor resultaba fundada, el demandado era constreido a pagar el doble (lis infitiando crescit in duplumn). Sin embargo, con el discurrir del tiempo, surge, como al-ternativa, y para el caso de que la ejecucin personal resul-tase imposible, una forma de procedimiento ejecutivo con la cual el acreedor pasaba a ser titular de a posesin general de los bienes del deudor (missio in hona), con la posibilidad, despus de un cierto tiempo, de 34

llegar a la venta (bonorum venditio). Se trataba en suma de una ejecucin general, seme-jante a la quiebra, que el deudor prefera soportar todas las veces en que sus deudas superaban a sus ingresos no obstante su trabajo. En casos determinados era admitida la venta de los bienes singulares (bonoruni distractio). Augusto permiti que el deudor se sometiera voluntaria-mente al procedimiento ejecutivo sobre los bienes (cessio bo-norum'), evitando as la infamia derivada del procedimiento coactivo. 4. La co gnitio extra ordinem Mientras en el ordo i. p. la intervencin del poder p-blico era, como se ha visto, extremadamente reducida, la cognitio extra ordinem, as llamada porque se trataba de un procedimiento desarrollado completamente ms all del ordo i. p., era dominada por a actividad del magistrado funcio-nario pblico. Ella fue introducida y en tiempos de Augusto para determinadas materias (por ejemplo, para los fideico-misos), y encontr condiciones favorables para su desarrollo principalmente en las provincias, por la ventaja que repre-sentaba el dejar la administracin de la justicia en las manos de los representantes del Estado. Se afirm, decididamente, tambin en el territorio metropolitano en la poca postclsica. El procedimiento extraordinario fue introducido, en un primer tiempo (poca de Constantino), mediante la litis de-nuntiatio, sustituida ms tarde por el libellus conventionis, que era un escrito, recopilado y firmado por el actor, en el cual ste expona su pretensin, pidiendo al juez que fuese notificada al adversario. La notificacin era llevada a cabo a travs de un funcionario pblico (exsecutor), dando as lugar a la editjo actionis. El demandado que quera con-trastar la pretensin del actor realizaba un documento de respuesta (libellus contrar]ictionis) y depositaba la fianza co-mo garanta de su comparecencia en juicio (cautio indicio sisti). La vista del proceso se comenzaba mediante la exposicin de los alegatos del actor y de los contraalegatos del deman-dado (narratio y contradictio), lo que haca surgir la litis contestatio, la cual, sin embargo, dado el carcter entera-mente pblico del proceso, haba adquirido importancia sus-tancial, quedando la consumacin procesal como caracters-tica de la res iudicata. Naturalmente el magistrado tena la ms absoluta libertad de accin; el proceso se desarrollaba en una sola fase, y las formulae quedaban en desuso en cuanto la unicidad del desarrollo las haca superfluas. La sentencia asume el carcter no de decisin arbitral sino de orden de la autoridad pblica y la condena ya no era necesariamente pecuniaria, sino que tena por objeto la pre-tensin del actor. t como la autoridad pblica era instituida segn un principio jerrquico es lgico que fuese concebida como regla general la apelacin (appellatio) a un oficial p-blico de superior categora de aquel que haba decidido la causa. La introduccin y la afirmacin del instituto de la apela-cin demuestran claramente la superacin que con la ccognitio extra ordinem y la entrada de una concepcin del todo pblica y administrativa, dado que los jueces pertenecan al poder eje-cutivo y juez de ltima instancia era el Emperador, se dio en relacin con la precedente concepcin privatista del proceso. Esta concepcin dur hasta la poca moderna, hasta que se sustituy por el principio de la divisin de poderes que con-ceba la funcin judicial como absolutamente independiente del ejecutivo y del legislativo. El procedimiento ejecutivo tiene una caracterstica muy particular en este perodo. No se trataba en realidad de un procedimiento autntico porque la actio iudicati haba sido ya considerada nada menos que como una demanda de eje-cucin. La autoridad pblica aseguraba los efectos de la sen-tencia, bien prestando el auxilio de los propios funcionarios al vencedor de la litis que desease apropiarse de la cosa objeto del juicio (manu 35

militan), o bien, en caso de crdito de di-nero, disponiendo que funcionarios pblicos procedieran al embargo de los bienes del deudor (pignus in causa iudicati captumi); bienes que si el incumplimiento del pago continua-ba, eran vendidos en subasta. Tambin en ese perodo exista un proceso general infa-rnante sobre los bienes del deudor, llamado bonorum da-tractio 5. Los procedimientos especiales Adems de esta actividad jurisdiccional el magistrado ro-mano poda, en determinados casos aplicar, despus del re-curso de la parte lesionada, un proceso de urgencia, de carc-ter administrativo, que era designado con el trmino interd-cere; e interdictmn era la orden correspondiente. Los romanos conocan diversos tipos de interdicta (pro-hibitoria, exhibitonia, restitutoria, adipiscendae, reti-oiendae o crecuperandae possessionis, .rsimplicia y pliciat~3. En el perodo postclsico se tuvo conocimiento de los pro-cedimientos sumarios y precisamente de: El procedimiento per rescniptum: el juez o las partes podan recurrir por la decisin de las controversias al Empe-rador, el cual decida con su,, rescripto. El procedimiento sumario (summania cognitio, summatio cognoscere), que se asemeja a los interdictos del perodo cl-sico. DERECHO DE FAMILIA CAPITULO 1 LA FAMILIA ROMANA 1. Generalidades En un sentido moderno, la familia es un complejo de personas ligadas entre s por un vnculo natural. Esta nocin, sin embargo, en derecho romano, permaneci por largo tiem-po bsorbida por un concepto ms amplio, que comprenda al conjunto de las personas sometidas a la autoridad de un jefe, el paterfamiuias, ya sea por filiacin, ya sea por un vnculo jurdico (familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura aut jure subiectae). Tal con-junto llambase familia propnio jure, en contraposicin a la familia communi iure, la cual comprenda a todas las per-sonas que haban estado sometidas a un mismo paterfamilias, si ste viva aun. En torno a la muerte de un paterfamilias se sustitua en el mando del grupo familiar un nuevo jefe, el heredero; en la epoca histrica, por el contrario, el ncleo originario se di-vida en tantas nuevas familias como tantos eran los hijos va-rones, cada uno de los cuales, independientemente de la edad o del tener ms o menos una descendencia propia, llegaba a ser a su vez patenfamilias. El vnculo que ligaba a las personas libres pertenecientes a la misma familia llambase adgnatio, de aqu que las personas mismas se llamaran adgnati. Por el contrario, el parentesco de sangre llambase cognatio y se computaba con grados, uno por cada generacin, tanto en la lnea recta, esto es, entre ascendientes, cuanto en las lneas colaterales, por la cual de un pariente se elevaba hasta el jefe comn y se descenda hasta el otro pariente. En suma, se llamaba 36

siadfimtas el vinculo que ligaba a un cnyuge con los pa-rientes del otro cnyuge. El trmino familia indicaba, adems de las personas, tambin el complejo de los bienes pertenecientes al paterfa-milias. 2. Estructura de la familia romana En la familia romana se tena una sola persona sui iuris, que era el paterfamilias y una serie de personas alieni iunis, que se hallaban sometidas a su potestad. Estas ltimas se dividan, como se ha visto, en libres y esclavos. De los es-clavos ya hemos hablado; as, pues, aqu nos limitaremos a considerar a aquellas libres, a las cuales tan slo se refieren los vnculos de agnacin. Se entraba a formar parte en una familia por el nacimien-to (natura), o por un acto jurdico (iure). Por nacimiento entraban a integrar la familia los que eran procreados en legtimo matrimonio por el paterfamilias o por sus hijos varones sometidos a su autoridad. Los nacidos de las hijas pertenecan, por el contrario, a la familia del padre de ellas, si es que haban sido procreados en legitimo matrimonio, ya que por otra parte, si eran ilegtnos, nacan sui iuris. En la edad postclsica se admitieron, sin embargo, algunas formas de legitimacin por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podan ser acogidos a la patria potestad del padre natural y adquirir la condicin de hijos legtimos: esto `suceda particularmente mediante sucesivos matrimonios le-gtimos entre los progenitores (per suhsequens matrimonium) o, por concesin imperial (per rescriptum principia) Por acto jurdico se entraba a formar parte de la familia mediante la conventio in manuxn y la adoptio. La conventio in manum consista en la acogida de la mujer a la potestad del marido si ste era paterfamilias, o al pater de l, si era filiusfamilias; en el primer caso la mu-jer, que por esto mismo sala de la familia de origen, rompien-do con ella los vnculos de agnacin, entraba en la familia del varn, como filiae loco; en el segundo, entraba como nep-tis loco. El trmino manus indicaba precisamente la potes-tad del pater y en un principio fue un trmino usado ge-nricamente para cualquier otra potestad; ms tarde signific especficamente la potestad sobre las mujeres entradas o aco-gidas en la familia mediante la conventio. Esta poda suceder por efecto de las ceremonias de la con-farreatio y de la coemptio o, bien, mediante el usus. La confarreatio era la forma ms antigua y solemne de matrimonio y consista en un rito religioso en el cual los es-posos sacrificaban a Yahv un pan de trigo (far). La coemp-tio era una simulacin realizada en favor de la mujer por parte del paterfamilias, mediante la mancipatio. En falta de estos actos, en la edad ms antigua, la mujer caa bajo la manus del marido o del ispaterfamilias de l por haber vi-vido durante un ao continuo en la casa marital; ello suceda por la aplicacin del principio general de la adquisicin del derecho mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho mismo (usus); bastaba, sin embargo, una interrupcin de tres noches (trinoctis usurpatio), para que el efecto no se produjese. De los tres modos de conventio, el usus fue el primero en desaparecer, ya en la poca republicana, seguido rpida-mente de la confarreatio. Un poco ms perdura la coemptio, pero tampoco ella es ya recordada despus del siglo III d. C. y, en efecto, al final de la poca republicana se va cada vez ms difundiendo el ma-trirnonio sine manu por el cual la mujer, si era sui iuris permanece como tal, y si era fiiafamilias continuaba perte-neciendo a la familia de origen, con la consecuencia, en ambos casos, de no entrar a formar parte de la familia del marido, respecto a la 37

cual permanece como extraa, hasta que le fueron reconocidos algunos derechos pero no ya porque hubie-re entrado como filiae loco o neptis loco, sino en cuanto mujer. La .iadoptio era el ingreso de un extrao, que por volun-tad del paterfamilias llegaba a formar parte de la familia. Cuando el extrao era sui iuris y as, pues, era a su vez un paterfaniilias, el acto era llamado adrogatio, en cu desde antiguo se realizaba ante los comicios curiales mediantt~ una solemne interrogacin (rogatio) hecha por el pontfice mximo a los interesados y al pueblo. La intervencin de este ltimo se explica por el hecho de que tal adopcin significaba la extincin de una familia y, por lo tanto, poda acaecer slo con la populi autoritate. Posteriormente las curias fueron representadas por treinta lictores y, al final de la edad impe-rial la autoridad del pueblo fue sustituda por la del prncipe, de aqu que la arrogacin se cumpla por rescripto (per pm. cip ale rescriptuln). Con la adrogatio no slo el arrogado entraba a formar parte de la nueva familia, sino que todos los sometidos a su potestad iban, asimismo, a caer bajo la potestad del nuevo pa-terfamilias y, an, su patrimonio (sucesin a ttulo universal entre vivos) La posibilidad de arrogar a los impberes fue admitida en algunos casos slo desde el siglo ti despus de Cristo. Los modos de exclusin de los filifamilias de la familia romana eran: La adopcin en otra familia, o la conventio de la mujer bajo la manus de otro paterfamilias; La emanci~pacin, esto es: el acto por el cual el paterfami-las renunciaba (con una triple simulacin de venta segn una norma de las XII Tablas) a la potestad sobre los filiusfami-las hacindolos sui iuris. Para las filiaefamilias era sufi-ciente una sola venta. En el derecho postclsico a esta forma particularmente complicada se le suma la emancipacin anastasiana por res-cripto del prncipe, y la emancipacin justinianea, ante el magistrado. Siendo el poder de emancipar solo y exclusivamente del ~ipaterfamilias ninguna influencia tena la voluntad del hijo; el cual ni era llamado, en poca clsica, a dar su consentimien-to a la emancipacin, ni poda constreir al pater a eman-ciparlo. El consentimiento explcito fue exigido slo por Anas-tasio y confirmado por Justiniano. Tal poder era, por otra parte, ilimitado, por lo cual el paterfamilias poda manutmtir aun al nieto, sin el consentimiento del padre, o al impber. El hijo emancipado llegaba a ser tpaterfamiias (emanci-patus familiatn habet) La emancipacin obligatoria fue admitida en la poca cl-sica en muy pocos casos y la legal fue introducida en la poca postclsica. 3. El .ipaterfamilias y sus poderes La figura del paterfamilias era en el derecho romano bastante diversa de la que representa el padre de familia en el derecho moderno, en el cual (prescindiendo del significado del hombre medio que el trmino asume cuando valora la diligencia) tiene gran significacin slo respecto a los fines internos de las relaciones familiares. 38

En efecto, en el derecho romano el paterfamilias mante-na una doble posicin: a) Respecto al ordenamiento jurdico, pero referido al campo del derecho privado l era la nica persona mu inris, esto es, la nica persona que tena plena capacidad jurdica, considerndosele como de su entera propiedad a los siervos y a los fiiifamilias, como personas sometidas a la propia familia. El tena poderes bastante amplios que no se concilian con la concepcin moderna de la familia y que se justifican slo cuan-do se considera que el vnculo jurdico que ligaba a los miem-bros de la familia, tena un origen conectado con la estructu-ra arcaica de la familia romana como instituto poltico origi-nano. Las leyes ms antiguas reconocan, en efecto, al paterfa-miias el derecho de vida y muerte (ius vitae et necia) sobre los sometidos a su potestas; tal derecho, mitigado por las~ leyes y no justificado como antes por la conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV despus de Cristo, poca en la cual es considerado dentro de los lmites de una potestad correc-cional que se llamaba ius domesticae emendationis. Ya se ha visto (pgina 39) cmo los romanos distinguan la patria potestas que era el poder que se ejercitaba sobre los tfiliifatnilias y sobre los esclavos, de la manus, consti-tuida por los poderes que tiene el tpater sobre las mujeres que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los fiiifamilias sometidos a noxa llambase mancipium. El complejo de las personas sometidas al poder del paterf ami-has era por lo tanto definido como: cqui potestate mann, mancipioque sunt. En el derecho justinianeo pervive tan slo el trmino po. testas. Otro derecho del paterfamilias, desaparecido en el tardo perodo postclsico, que se mantiene slo para los es-clavos, era el poder consignar al fiiusfamilias a otro pater-familias lesionado por un delito de aquel para sustraerme a toda responsabilidad (ms noxe dandi); tambin otro derecho es el que le confiere la facultad para venderl (ius vendendi). El paterfamilias tena una autntica accin real (vindica-tio) contra quien hubiese realizado algo contra su voluntad y la de sus tutelados, y especficos interdictos (de liberia cxliihends vel ducendis). La cmanus maritahis tuvo vida ms bre-ve que la patria potestas y seguramente ya haba desapare. cido al principio del siglo tu d. de Cristo. El estado de paterfamilias se adquira o bien dure na-turali, esto es, por el hecho de que no hubiera vivo algn as-cendiente masculino de la familia, o bien, jure civili por me-dio de la .iemancipatiot~, esto es, posteriormente a la renuncia que el paterfamiias haca de su potestad sobre los filmsfamilias. En relacin de la naturaleza particular del status del paterfamilias, no en relacin a la existencia de una fa-milia, sino a la falta de otra persona que ejercite sobre l la `patria potestas, en el derecho romano poda suceder (y la cosa pxiede parecernos extraa) que un padre de familia no fuese paterfamilias y que lo fuese por el contrario quien no tuviera familia alguna sometida a su potestad. b) En lo referente a la cuestin patrinwni~al, el spater-familias, en cuanto nico sujeto sui iuris, era el nico titu-lar de derechos. Los sometidos a su potestas adquiran por l, pero no en base a un principio de representacin, que no poda darse en tal gnero ya que faltaba el presupuesto de la existencia de los dos sujetos capaces de contratar, sino en base a una relacin orgnica por la cual los sujetos a la spotestas aparecan oomo~ ~.uganos naturales de adquisicin del .cpater. Entre el padre y los sometidos a su potestad no era conce-bible relacin alguna patrimonial que no fuese una obligatio naturalis. Sin embargo, era corriente que el paterfamilias concediese al fiiusfamilias la administracin y el disfrute de un pequeo patrimonio (peculium), cuya propiedad per-maneca, no obstante, en el padre. 39

Entre los peculios han de .recordarse: el .tpeculium castren-se (constituido por los ingresos de la vida militar), que Augus-to permiti que pudiera ser objeto de disposicin testamenta-na por parte del fihiusfamihias; el peculium quasi castren-se, reconocido por Justiniano y creado por los beneficios po-lticos de todo gnero; el peculium adventicium trmino usa-do en el medioevo para indicar cuanto el fiiusfami]ias ha-ba adquirido por cualquier acto de liberalidad o con su tra-bajo (omnia quae extrinsecus ad fijos familias pervenilmt et non e~ paterna substantia), del cual Justiniano le reconoce al hijo la propiedad y al spaterfamilias el usufructo. Esto prue-ba que en la poca justinianea peculium era ya una simple su-pervivencia que no serva para indicar un instituto particular de las relaciones patrimoniales entre el paterfamilias y el fihius, sino el verdadero y propio patrimonio del filiusfa-milias, al cual le estaba reconocida la plena capacidad jur-dica. Estando los esclavos como los fililfamilias sujetos a la potestas del .tpaterfamilias (llamada dominica potestas) los poderes de stos sobre los esclavos fueron, en el derecho romano arcaico, los mismos. Encontramos as el dna vitae et necia, el dna noxae dandi y el pecuhi. Pero la costumbre pona una fundamental diferencia entre los libres y los cada-vos y mientras la evolucin social llev a los primeros a la plena capacidad jurdica, para los segundos se nota slo, en el curso de la evolucin del derecho romano, una atenuacin de la dominica potestas (Lex Petronia, leyes de Claudio, An-tomno Po, Constantino). Una posicin intermedia entre libres y esclavos fue, en el derecho ms antiguo, la de los filiifamilias llamados en noxa que estaban sometidos a un derecho anlogo al de pro. piedad (in causa mancipii) denominado .tmancipium. Las personas alieni inris, en las relaciones con terceros, no tenan, para el ius civile, capacidad para obligarse ni para obligar al propio paterfamilias. Sin embargo, el pretor, si-guiendo las exigencias de la evolucin social, reconoce que las personas ahieni iuris pudieran obligar plenamente (in soli-dum) al pa terfamilias en los siguientes casos: a) cuando la deuda hubiera sido contrada por orden de l (se poda ejercer la actio quod iussu); b) cuando l hubiese puesto al hijo al frente de un na-vo (se poda ejercer la actio exercitoria); e) cuando l hubiese confiado al hijo la gestin de tma actividad comercial (se poda ejercr la actio institoria); d) (en el nuevo derecho) cuando as, pues, l hubiese es-tado informado del negocio (se poda ejercer la actio quasi institoria). Existan casos en los cuales, el .~tpaterfamilias era obligado por una parte determinada (aetio de peculio, tributoria, de in rem verso) y no por la totalidad de la obligacin. Porque el edicto pretorio prescriba que todas aquellas acciones se sumaran a las que correspondan al tercero contra el que ha-ba contrado la deuda (hoc enim edicto non transfertur actio, sed adicitu), ellas fueron llamadas por los comentaristas actio-nes adiecticiae qualitatis. CAPITULO II LA FAMILIA NATURAL 1. El matrimonio Ya se ha dicho cmo la familia romana en sentido propio era un complejo de individuos ligados por un vnculo jurdico constituido por la sujecin a un mismo jefe. Sin embargo, los 40

romanos conocieron tambin la sociedad domstica, esto es, la familia en nuestro propio sentido, la cual estaba constituida por individuos ligados entre s por vnculos de matrimonio y de sangre, y que por la importancia que tuvo sobre el plano tico acab por asumir un gran relieve en el campo jurdico. El instituto que da origen a la familia natural es el matri-monio, el cual no es posible que lo confundamos con el insti-tuto sustancialmente matrimonial de la conventio in manum, que se refiere a la familia romana y que no tena como fin ju-rdico la unin estable entre personas de sexos diversos y la creacin de una nueva familia, sino el ingreso de la mujer en la familia del marido. Naturalmente en la poca arcaica no era concebible otra forma matrimonial que la conventio xn manum y fue slo a continuacin de la decadencia de la fa-milia tpica romana cuando el matrimonio, como instituto de derecho natural, asume una figura autnoma. Caracterstica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades (aunque en la prctica poda ir acompaado de fiestas y ceremonias), por lo cual se le suele parangonar con el instituto de la posesin, reconocindose que, como en este, al matrimonio le son necesarios dos requisitos: un ele-mento material constituido por la convivencia del hombre y de la mujer y un elemento espiritual constituido por la inten-cin de ser marido y mujer (affectio maritalis) con una sus-tancial prevalencia del elemento espiritual sobre el material (Nuptias non concubitus, sed consensus facit). En el derecho romano el matrimonio era rgidamente mo-nogmico y de l nos da el jurisconsulto Modestino una defini-cin bien elevada que ha podido, an, adaptarse a la concep-cin cristiana (hasta el punto de haber sido considerada sos-pechosa por los compiladores justinianeos): Nuptiae sunt comunctio maria et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani inris communicatio. Del concepto arriba expuesto se denota cmo a diferencia del matrimoniocontrato, en el cual tiene especial significacin la voluntad inicial, en el matrimonio romano era esencial la existencia de un consentimiento duraturo y continuo que los romanos llamaban precisamente affectio y que tena como manifestacin exterior las reciprocas relaciones que la conve-niencia social reconoca como esenciales entre los cnyuges mismos y que constituan el honor matrimoni. Para poder contraer matrimonio (llgithnae nuptiae) era necesario: a) una particular capacidad civil, que tenan slo los ciu-dadanos romanos (y en un principio slo los patricios), llama. da ius conubii o conubium (vase pginas 27 y 37); b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los ca-torce aos para los varones y de doce para las mujeres; c) el consentimiento del paterfamilias (adems, claro est, del propio de los contrayentes), que en la poca clsica, fue ya reducido a un mero asentimiento pasivo. La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lu-gar a los impedimentos absolutos. A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes de que hubieran transcurrido diez meses desde la muerte del marido (annus lugendi). Pero, salvo esta limitacin, la legislacin vea con agrado las segundas nupcias hasta tal punto que establece~ particulares incapacidades sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex Julia et Papia). Existan adems otros impe-dimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre de-terminados sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en anlogas relaciones; diferencias de condicin so-cial; adulterio y rapto; relacin de tutela y de cargo pblico). Al matrimonio, surgido como instituto de derecho natural, bien pronto le reconoci la sociedad, por su 41

importancia tica, efectns de carcter jurdico (excluidos aquellos derivados de la existencia de la manus), de los cuales los principales eran: a) la sujecin de la mujer a las penas del adulterio; b) el derecho del marido de perseguir con la .tactio in-iuriarum las ofensas que le fueran infligidas; c) la imposibilidad para los cnyuges de ejercer el uno contra el otro las acciones infanmantes; d) la mutua posibilidad de sucederse iure praetorio; e) la posibilidad para el marido de ejercer contra quien retuviese indebidamente a la mujer el dnterdictun de uxore exhibenda et ducenda; f) la nulidad de las donaciones entre los cnyuges. En la sociedad familiar el derecho no lleg nunca a recono-cer explcitamente una autoridad marital, tal como se reconoce en el nuestro. Sin embargo, la conciencia social, no obstante, situar a la mujer en la posicin de cuasiparidad con el marido, le reconoca una cierta supremaca a l. En cuanto a la disolucin del matrimonio es necesario dis-tinguir entre las causas genricas y las causas especficas. Eran causas genricas la muerte y la prdida de la capacidad. Eran causas especficas, principalmente, la negacin de uno de los elementos constitutivos del matrimonio: la affectio marita-lis o la convivencia. Excluido el caso de la existencia de un matrimonio cum mann, que deba disolverse con formas particulares (diffarrea-tio, remancipatio), el divorcio romano (devortium o repudium) que era precisamente la consecuencia de la negacin de la affectio maritalis, no se presenta as, pues, como vn institu-to separado del matrimonio, sino como una consecuencia del concepto, por as decirlo, posesorio, que de l tenan los ro-manos. Era as, pues, natural que por ello, en un principio, no fuesen exigidas formalidades especiales. Sin embargo, as como las exigencias sociales postulaban que no existiesen dudas so-bre el momento de la disolucin del matrimonio, desde la po-ca de Augusto, pero slo ad probationem, comenz a cxi-girse que el repudium fuese comunicado ante la presencia de testigos y a travs de frmulas tradicionales (Tuas res tibi habeto), y en la poca imperial, por escrito (libellus repu-dii~. Es natural que la materia del matrimonio haya sido una de las cuales en las que el Cristianismo ha hecho sentir su de-cisiva influencia, en especial creando una hostilidad radical al divorcio. La legislacin en este sentido tuvo principio con Constantino y encuentra uno de sus principales partidarios en Justiniano el cual distingue cuatro tipos de divorcio: a) el divorcio por mutuo consentimiento, considerado Ji cito, pero penado por Justiniano con la obligacin para los divorcios de entrar en convento; b) el divorcio unilateral por culpa de otro cnyuge, ad-mitido en base a los motivos establecidos por la ley; e) el divorcio unilateral sine causa, considerado ilcito y as, pues, penado; d) el divortium bona gratia, esto es, por causas no impu-tables a ninguno de los cnyuges, admitido en casos determi-nados (eleccin de la vida conventual, impotencia insanable y cautividad de guerra del otro cnyuge).

42

Fue, sin embargo, en el medioevo cuando el matrimonio asu-me naturaleza contractual, al cual la Iglesia Catlica eleva a la categora sacramental y as, pues, de la fase en la que era castigado el divorcio (que sustancialmente implicaba su validez) se pas a la que era prohibido. 2. Los esponsales Esponsales eran denominadas las promesas de futuro ma-trimonio. Sponsalia sunt mentio y repromissio nuptiarum futurarum llamaban los romanos a este instituto que en la po-ca ms arcaica garantizaba con una verdadera accin, la aedo ex sponsu, a un esposo contra el otro que se hubiese mostrado infiel, condenando a ste a pagar una suma de dinero en favor de aqul. En el derecho histrico l llega a ser, sin embargo, un instituto ms social que jurdico, en cuanto la promesa de futuro matrimonio no obligaba a concluir las bodas ni era considerada vlida la eventual clusula penal adjunta al acto, sino que slo generaba entre los esposos una relacin de cuasi afinidad, que prohiba, bajo pena de infamia, a los esposos mismos a llevar a cabo otros esponsales u otras bodas antes de haber disuelto el precedente ligamen. En el derecho oriental los esponsales eran garantizados por especiales clusulas que establecan verdaderas penalidades pe-cuniarias (arrha sponsahicia), mantenidas en el derecho jus-tinianeo. La constitucin de la dote era nula si el matrimonio llegaba a ser anulado o no se contraa. En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad del marido y la mujer no tena derecho alguno sobre ella; pero con posterioridad, reconocindose que la funcin de la dote era la de sostener los gastos del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii) y admitindose la necesidad de su restitu-cin a la disolucin del matrimonio, se acab por considerarla como propiedad de la mujer quamvis in bonis mariti dos sit, muhieri tamen est) principio que fue sostenido tambin por Justiniano, el cual no ehimin nunca el atenuado derecho del marido sobre la dote constante matrimonio, resultando as una construccin jurdica llena de ambigedad. Ya se ha acentuado cmo las acciones para la restitucin de la dote eran la acto stipulatu (a la cual se suma en la poca imperial la actio praescriptis verbis), bien relaciona-da con una especfica estipulacin de restitucin o bien con un simple pacto, y la actio rei uxoriae que llega a ser la accin especfica de la restitucin de ella. Esta iba referida tanto para la dote profecticia como para la adventicia. La primera de las acciones poda ser ejercida por el padre; la segunda por la mujer esui inris, y no eran transmisibles a los herederos. La actio rei uxoriae era una accin de buena fe, que per-mita al juez la posibilidad de apreciacin, reconocindole al marido el derecho de retener cuanto hubiese gastado por can-~ias determinadas (retentio propter liberos, propter amores. propter res donatas, propter res amotas, propter impensas). Tambin le estaba reconocida al marido la posibilidad de una restitucin detrada de la dote en dinero (annua, bima, trima de'J, y el derecho de no deber restituir ms all de la medida de ~us fuerzas (beneficium competentiae). La stactio re uxoriae fue abolida en el afio 530 despus de Cristo por Justiniano el cual transform la actio ex sti-n'ilatu en accin de buena fe, extendiendo la facultad de su ejercicio a los herederos; ella fue llamada aedo dotis, o de dote. 2. Bienes parafernales Los bienes parafernales (palabra de origen griego que aig. oificaba fuera de la dote) o extradotales, eran los bienes d~ la mujer que no formaban parte de la propia dote. Los ro-manos le llamaban bona extra dotem o 43

praeter dotem. Ellos no presentaban un rgimen especial en cuanto la mujer, en el matrimonio sine mann, conservaba sobre ellos el de-recho d propiedad y tena as, pues, la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes. En el derecho justinianeo estos bienes asumen una cierta analoga con la dote siendo consi-derados como una aportacin de la mujer a los fines del matrimoniO. 3. La donacin nupcial La donacin nupcial es un instituto de carcter oriental que haba penetrado en el tardo derecho romano y que tena como funcin la de suministrar a la viuda una recompensa o subsidio de viudedaz. En el derecho justinianeo asume casi la funcin de con-tradote (et nomine et substantia nihil distat a dote ante nuptias do4atio). Se trataba de donaciones hechas antes del matrimo-nio donationes ante nuptias), que el marido poda aumentar durante el matrimonio, y que Justiniano consinti que fuesen hechas ex novo aun durante el matrimonio. Fue por lo tanto cambiado su nombre originario por el de donationes propter nuptias. En el caso de que el matrimonio no llegara a rea-lizarse, las donaciones hechas antes de l, volvan al marido; mientras aquellas otorgadas durante el matrimonio, slo en caso de divorcio por culpa de la mujer, retornaban al marido con la reserva de la propiedad que iba a los hijos. CAPITULO IV LA TUTELA Y LA CURATELA 1. Generalidades En l~i parte general se ha determinado como las personas sui inris podan tener la capacidad de disponer de sus pro-pios derechos bien atenuada o anulada por diferentes causas (edad, sexo, locura, prodigalidad). Por lo que concierne a la edad los romanos distinguan en-tre impuheri e infantes (qui fari non possmmt); los prime-ros podan realizar vlidamente actos jurdicos, pero deba in-tervenir, para integrar su voluntad, la auctoritas tutoriss~ mientras los segundos no podan realizar vlidamente acto ju-rdico alguno. A catas dos categoras le fue aadida una tercera por la Lex Plaetoria (entre el ao 193 y el 192 a. de Cristo): la dc los menores de 25 aos (minores XXV annis, o simplemente minores); a los cuales les fue, en sustancia, reconocida una capacidad atenuada de obrar y que dio vida al instituto de la cura minorumm. Las mujeres estuvieron en principio sujetas a la tutela perpetua (tutela mulierun) que, sin embargo, en la poca cl-sica ya haba desaparecido. Los dementes y los prdigos estaban por determinacin de las leyes de las XII Tablas, sujetos a curatela. 2. La tutele de los impberes La tutela de los impberes (pupilli) (y la definicin englo-baba posiblemente, en su primera fase, tambin a la tutela de la mujer), era as definida: vis ac potestas in espite libero ad tuendum cm, qui propter aetatem sua sponte se defende-re nequit, jure civili data ac permnissa. Ella poda ser de tres especies: a) tutela testamentaria, cuando el tutor era nombrado en el testamento del paterfamilias, o con posterioridad, por la madre, por el pariente prximo, por el patrn o por el padre natural. La renuncia a esta tutela se llama abdicado tutelae;

44

b) tutela legtima, la cual era instituida por falta de la testamentaria. Ella exista desde las XII Tablas, y estaban fa-cultados para desempearla en la poca clsica solamente los aguados, y, con Justiniano, tambin los cognados: e) tutela dativa, introducida por la Lex Atiuia (186 a. de Cristo), era la constituda por el pretor urbano (y con Justi-niano por el praefectus urbia) a la cual se recurra cuando un impber no tena ninguna de las tutelas antes mencionadas. De la definicin romana de la tutela se desprende cmo en su origen elia fue concebida como una .~potestas, lo que ha hecho pensar (Bonfante) que aquel que despus se flamara tutor era en un principio el nuevo jefe llamado a regir a la familia romana y designado en testamento, por lo general, por el paterfamilias difunto. La tutela dativa signilic el cambio de esta concepcin de la tutela a la que ms tarde ha quedado como tradicional: de munus publicum, por la cual al tutor dativo no le estaba permitido, en la poca clsica, liberarse de la tutela si no era indicando la persona para l ms idnea por parentesco o por dignidad (potioris nomninatio) para ocupar su puesto. Con Jus-tmiano las razones de dispensa (excusationes) fueron taxati-vamente determinadas, pero en compensacin a ello fueron ex-tendidas a todas las especies de tutela. Mientras en el derecho clsico las mujeres liberadas de la sujecin a la tutela obligatoria fueron, sin embargo, incapaces para ejercerla, en el derecho postclsico les fue reconocida esta capacidad. Las misiones del tutor eran sustancialmente dos: negotia gerere, esto es: realizar los negocios del pupilo, y auctoritatem interponere, completar la voluntad del pupilo en la rea-lizacin de los negocios. La misin tan delicada del tutor traa consigo el que ste estuviera sujeto a una grave responsabilidad y que pudiera ser sometido a una accin especial llamada accusatio suspecti tu-toris (infamante), y a la actio rationibus distrahendis, que conducan al inmediato alejamiento de la tutela y a una autn-tica condena penal. Para proteger al pupilo con un medio pre-ventivo le fue impuesta al tutor, asimismo, la obligacin de una stipulatio particular que era llamada cautio rem pu-pilii salvam fore, por la cual l responda ex stipulatu de la mala administracin. Hacia el final de la edad republicana fue, por otra parte, introducida una accin infamante: la actio tutelae, que po-da ser ejercitada por el pupilo al trmino de la tutela, por los daos inferidos por el tutor a su patrimonio; inicialmente slo cuando hubiera existido dolo, despus aun, por culpa, y en la poca justinianea tambin por la falta de diligencia quam in rebus suis. Para el reembolso de los gastos realizados el tutor tena una iudicium contrarium. 3. La tutele de las mujeres En el derecho ms antiguo, como ya se ha indicado, las mujeres sui iuris se encontraban sometidas a tutela perpe-tua. Ya los jurisconsultos clsicos, estando en su tiempo la tutela mulierum en plena decadencia, no llegaban a com-prender la razn de tal instituto, cuya esencia hay que referir-la a la imposibilidad originaria por parte de las mujeres de ser titulares del ejercicio de la potestad familiar. Por otra parte la necesidad de la auctoritas tutoris queda, en la poca clsica, limitada a los negocios del antiguo ius civiles y el ins-tituto desaparece en el siglo iv d. de C. 4. La curatela de los dementes, de los prdigos y de los menores 45

Establecida por las XII Tablas la curatela de los demen-tes y de los prdigos ella era confiada a los parientes por va agnaticia y a los gentiles. El nombramiento de los tutores (tutela dativa) le fue ms tarde permitido al pretor y al prao-fectus urbi y, en las provincias, a los prefectos. En el dercho justinianeo ella es totalmente identificada a la tutela. La curatela de los menores (cura minorusn) fue, por el con-trario, instituida como consecuencia de la proteccin que la Lex Plaetoria (193192 a. de e.) conceda a los menores de 25 aos. Con posterioridad interviene el pretor con la conce-sin a los menores que no se hubiesen avalado de la asistencia del curador en sus respectivos negocios, de una exceptio legis Plaetoriei., para paralizar el ejerccio de acciones contra l, y una integrum restitutio propter aetatem que poda ser ejercida dentro del ao de la consecucin de la mayora de edad. En la poca clsica todava el curador actuaba slo ante negocios especficos, mientras que la figura del administrador general no fue por l asumida hasta el derecho justinianeo. Aquellos que haban cumplido los veinte aos podan obte-ner del prncipe una declaracin de plena capacidad (venia aetatis). Tambin la cura minorum fue por Justiniano iden-tificada a la tutela. RECHOS REALES 1. NOCIONES GENERALES Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin inmediata entre el hombre y las cosas, in-JA dependientemente de la relacin con otros hombres. La carac-RE terstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales ~ fue la estructura de la accin por la cual eran tutelados: la actio in rem. Esta a diferencia de la actio iii personam que tutelaba los derechos de obligacin y presupona la exis-tencia de un deber jurdico en una persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o de un de-recho sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el actor y el objeto de su derecho. Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma am-AC plitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, Tun que es la figura ms antigua y que atribuye toda facultad ge-~ neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en el ejer-cicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el dere-cho de pasar por la propiedad ajena. Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes puede modificar slo en peque-as partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-piedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y jura in re aliena~ por los in-trpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlo-gos de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son llamados derechos reales de goce y disfrute. Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la posesin, esto es: la re-lacin de hecho con la cosa. ITULO 1 LAS COSAS DERECHOS REALES 1. NOCIONES GENERALES Los derechos reales fueron concebidos por los romanos como una relacin inmediata entre el hombre y las 46

cosas, in-dependientemente de la relacin con otros hombres. La carac-terstica que los distingua de los otros derechos patrimoniales fue la estructura de la accin por la cual eran tutelados: la actio iii rem~. Esta a diferencia de la actio in personam que tutelaba los derechos de obligacin y presupona la exis-tencia de un deber jurdico en una persona determinada afirmaba directamente la pertenencia de una cosa o dc un de-recho sobre la cosa y era ejercitable contra cualquiera que se interpusiera en esta relacin entre el actor y el objeto de su derecho. Por ello el derecho real viene definido por los modernos como un inmediato seoro sobre la cosa. Sin embargo, no en todos los derechos reales este seoro tiene la misma am-plitud de contenido. El va desde un mximo en la propiedad, que es la figura ms antigua y que atribuye toda facultad ge. neral e indefinible, hasta un mnimo, consistente en el ejer-cicio de una facultad singular, como, por ejemplo, en el dere-cho de pasar por la propiedad ajena. Los derechos reales son generalmente tipos fijos que la voluntad de los constituyentes puede modificar slo en peque-as partes. Las figuras conocidas por los romanos son la pro-piedad y una serie de derechos sobre las cosas ajenas (llamados dura in re por los antiguos y jura in re aliena~ por loe in-trpretes): servidumbre predial, usufructo y derechos anlo-gos de uso, habitacin y obras, enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca. Estos dos ltimos son llamados por los modernos derechos reales de garanta, en contraposicin a los otros que son llamados derechos reales de goce y disfrute. Estudiaremos cada una de estas figuras separadamente, considerando en ltimo trmino la posesin, esto es: la re-lacin de hecho con la cosa. CAPITULO 1 LAS COSAS Con el trmino res los romanos determinaban tanto a las entidades materiales (rex corporales), las cuales podan ser concebidas por los sentidos (quae tangi possunt), como un fun-do, un esclavo, una bestia, como a las entidades jurdicas (rex incorporales), las cuales podan percihirse slo con el intelecto (quae in iure consistunt, quae intelligentur), como la herencia, el usufructo, las obligaciones, las servidumbres prediales. El derecho de propiedad, materializado en su objeto, era consi-derado como cosa corporal. Las res corporales, se dividan en res divini juries y s~res humani jurie, segn que las normas a las cuales estaban su-jetas tuvieran por objeto el campo de lo divino o el campo de lo humano. Otra divisin, que se conjuga con la precedente, era la de res in nostro patrimonio, (llamadas tambin res privataes) y res extra nostrmn patrimonium, segn que pertenecieran o no al patrimonio privado de los individuos. Las res extra nostrum se dividan a su vez en: a) cosas que, aunque no per-tenecientes a ninguno, porque haban sido abandonadas del propietario (rex derelictae) o porque no haban tenido nunca dueo alguno (res nullius), eran susceptibles de ser aprehen-didas en la propiedad de los individuos; y b) cosas que, por cl contrario, por su naturaleza o destino, y mientras ello perdu-raba, no podan ser objeto de la propiedad, porque ninguno tena respecto a ellas el commercium (res cuius commercium non est). A las res divini inris se las consideraba fuera de todo comercio y comprendan: las res sacrae, esto es: las cosas consagradas en la edad pagana a los dioses y, en la edad cris-tiana, a Dios, como los templos y los objetos de culto, y las res religiosae esto es: las cosas diis manibus relictaes, como eran el lugar donde se haya sepultado un cdaver de hombre libre o esclavo o los objetos con l inhumados. Con respecto al sepulcro ha de decirse que ste era dis-tinto del ms sepulchri, que representaba, por el contrario, una entidad patrimonial y consista en el derecho de ente-rrar o de ser enterrado en un determinado 47

sepulcro. Semejan-tes a stas eran las res sanctae, porque estaban ellas mismas bajo la proteccin de la divinidad, y, asimismo, los muros y las puertas de la ciudad y acaso, antiguamente, los limites de los campos. De las res humani inris existan algunas sustradas al commercium como eran: a) Las res comunes omnium, que eran aquellas que en su totalidad no podan ser objeto de apropiacin individual, pero de las cuales cada uno poda usar en los lmites de sus propias necesidades segn su propio destino. Eran considera-das como tales el aire, el agua corriente, el mar y las riberas de los mares, hasta donde se extendan las marejadas inverna-les. El individuo poda defenderse de las perturbaciones que en su uso y disfrute le fuesen hechas, mediante la actio imu-riarum; b) Las res puhlicae, que eran las cosas del pueblo ro-mano y as, pues, del Estado, destinadas al uso pblico, como los ros perennes, las riberas de los ros, los puertos, los canu-nos pblicos, etc. El uso y disfrute de ellos por el particular era protegido mediante la actio iniuriarum y numerosos in-terdictos; e) Las res universitatis, que eran las cosas pertenecien-tes a los habitantes de una comunidad: Teatro, foros, plazas, caminos, etc. Todas las otras res humani inris, salvo particulares ex-cepciones (por ejemplo, los venenos, libros mgicos, etc.), po-dan ser libremente adquiridos por los particulares. Respecto a ellas, segn el aspecto considerado, se tienen diversas clasi-ficaciones: 1) Res mancipi y nec mancipi. La distincin tiene gran importancia histrica y prctica. La especificacin de-riva de mancipium, denominacin arcaica de la potestad del paterfamilias sobre las personas y sobre las cosas, e indica que en la edad ms antigua las res mancipis eran las nicas que podan ser objeto de propiedad, acaso gentilicia. Eran res mancipi las cosas que tenan el mximo valor en la econo-ma agrcola de la primitiva Roma, esto es, los fundos y l,~s casas situados en el suelo itlico o anlogo, los esclavos, los animales de tiro y de carga, las cuatro servidumbres rsticas ms antiguas iter, via, actus, aqueductus). Para la adquisicin de ellas eran necesarias las formas so-lemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, o bien, en el derecho clsico, con referencia slo a las cosas corporales, la usucapin. Por otra parte, las mujeres no podan alienarlas sin la auctoritas del tutor. Todas las otras cosas eran nec mancipi, comprendidos los fundos y las casas situadas en las provincias. Para adquirirlas bastaba la simple transmisin del poseedor (traditio). Esta dis-tincin permaneci en vigor en toda la poca clsica, sin que tuviera lugar modificacin alguna en el conjunto de las res mancipi, las cuales continuaron siendo consideradas por el derecho como las res pretiosiores, no obstante que los valo-res econmicosociales se hubieron profundamente modificado en el curso del tiempo. Venidas a menos las diferencias entre el suelo itlico y el provincial, cadas las formas solemnes de la mancipatio y de la in jure cessio, Justiniano aboli ex-presamente la distincin entre res mancipi y nec mancipi y la sustituy por la de res immobiles y res mohiless. 2) Cosas muebles e inmuebles. Esta distincin que se fue afirmando en el curso de la edad clsica y que por la contra-posicin entre fundus y coeterae res en materia de usu-capin tena especial relevancia hasta en las XII Tablas, al-canz gran desarrollo en la edad postclsica, cuando para la adquisicin de los inmuebles, sitos en cualquier parte, se fue-ron introduciendo nuevas formas pblicas y solemnes, basadas especialmente en la escritura y en el registro en los archivos pblicos. 3) Cosas consumibles y no consumibles. Las primeras son aquellas que el uso normal destruye (rex quae usu consumun-tur), como los vveres y el dinero; las segundas son aquellas 48

que por el uso normal no se destruyen, aunque si se pueden deteriorar, como los vestidos. ,,~.yL, 4) Cosas fungibles y no fungibles. La terminologa ha sido detrada de un pasaje en el cual se dice que algunas cosas rin genere eno functionem reeipiunt. Ellas son las que pondere numero mensurave constant. y que debido a los usos del co-mercio, pueden ser sustituidas por otras cantidades del mismo cgenus (por ejemplo, vveres y monedas). A ellas se contra-ponen las cosas no fungibles, esto es: que tienen una propia in-dividualidad (species, corpus) y que no pueden ser subrogadas con otras. 5) Cosas divisibles e indivisibles. Jurdicamente se llamahan divisibles las cosas que fraccionadas en partes fsicas o ideales conservaban la misma funcin econmicosocial de la totalidad, como un fundo o una casa; indivisibles aquellas quae sine interitn dvidi non possunt, como una piedra pre-ciosa O una estatua. 6) Cosas simples y compuestas. Siempre sobre un criterio econmico social estaba fundamentada Ja distincin entre las cosas simples, por ejemplo un esclavo, una viga, una piedra, que constituyen tma unidad orgnica e independiente (corpo-ra quae uno spiritu continentur), y las cosas compuestas que resultan de la suma de varias cosas simples. Las cosas compues-tas a su vez se subdividen en corpora ex cohaerentibus y en corpora ex distantibus, segn que la suma nazca de una con-juncin mecnica de cosas diversas, como para una nave, un armario, un edificio, o bien por un vnculo ideal que haca considerar diferentes cosas homogneas como una cosa nica, por eiemplo el rebao, obleto de relaciones jurdicas en i~u totalidad (universitas rerurn, le llamaron los justinianeos), cuya identidad permanece aunque se renoven sus partes Siflgulare.~. 7) Cosas principales y accesorias. De dos cosas conjuntas se consideraba como principal aquella que determinaba la funcin del todo; accesoria era la subordinada, como el marco al cuadro, la piedra preciosa al anillo. Respecto a las accesorias regla el principio accessorium sequitur principale. En las cosas accesorias se distinguen las partes y la pertenencia de ellas. Pare era cualquier elemento esencial a la perfectio de la cosa, como las llaves de la casa o las estacas de la via. El concepto de pertenencia, todava no elaborado del todo en esa poca y ni tan siquiera en el derecho justinianeo, refirese especialmente al instrumentum fundi, que com-prenda el conjunto de las cosas destinadas a la gestin econ-mica del fundo, del cual en algunos negocios segua su suerte, como por ejemplo en el usufructo y en el arrendamiento. En una nocin ms amplia de accesoriedad entran tambin los productos de la cosa (fructus) y los gastos realizados para el sostenimiento de ella (impensae). Los frutos se llamaban: pendientes, si todava estaban ad-heridos a la cosa productora; separados, si se hallaban sepa-rados; percibidos, si haban sido recogidos; percipiendi, si se deban an producir o recoger; exstantes, si estaban to-dava en posesin del poseedor de la cosa; consumpti, si consumidos, transformados o enajenados. No se consideraban entre los frutos los hijos de la esclava, que correspondan ;d propietario de sta antes que al usufructuario. A los frutos na-turales les eran equiparados (loco fructum, pro fructibus) los rditos conseguidos por una relacin jurdica sobre la cosa (arrendamiento, mutuo, etc.), llamados frutos civiles. Los gastos se dividan en necesarios, tiles y superfluos, se-gn que estuvieran destinados a conservar la cosa, a aumentar el rdito o a embellecerla. En torno a los gastos sobre la cosa (lii rem), eran considerados distintos loe invertidos para con-ieguir los frutos, en orden a los cuales rega el principio fruc-tus intellegentur deductis inipensis. Eran in rem~, segn Justiniano, slo los que aportaban una .~perpetua utilitas. CAPITULO II LA PROPIEDAD 1. Generalidades 49

La propiedad romana, no definida por las fuentes, apa-rece como el derecho real de contenido ms amplio y es el nico autnomo, porque los otros derechos reales, en cuanto recaen sobre cosas ajenas, presuponen que existe un derecho de propiedad en otro titular. Por esto los modernos, partiendo del trmino romano do-miuiums, con frecuencia 1o calificaban como el seoro ms general sobre la cosa. El trmino proprietas, que significa la pertenencia, se difunde slo en la edad imperial en oposi-cin a usufructus. Los antiguos empleaban. por lo ms, el trmino res mea est, identificando el derecho con la cosa. Este seoro poda tener por objeto slo cosas corporales; subsista an sin una relacin de hecho entre el propietario y la cosa, y comprenda todo uso posible con tal de que no estu-viese impedido por limitaciones legales o por concurrentes derechos de terceros, al cesar los cuales readquira automtica-mente su plenitud (elasticidad del dominio). Por tal razn se habla de seoro en acto o en potencia. La amplitud y los caracteres de este dominio se manifies-tan principalmente en la propiedad territorial, que en su ori-gen perteneca al grupo familiar y sobre la cual era ejercitada una especie de soberana territorial. Ella se extenda al cielo y al subsuelo hasta donde llegaba el posible disfrute de ella y, antiguamente, no conoca ninguna limitacin que no derivase de la propia voluntad del propietario. Por ello la concesin de cualquier facultad a un extrao era concebida como una ser-vidumbre (servitus) del fundo por lo que se le consideraba en ese momento servjena. Por otra parte, la propiedad romana, en su configuracin ms tpica, deba estar libre de todo tributo de carcter real y no poda estar constituida por un tiempo determinado o bajo condicin resolutoria. Estos dos principios llegaron, sin embar-go, a no tener significacin alguna en el derecho postclsico. Queda, por el contrario, siempre vivo otro principio antiqusi-mo, por el cual la propiedad absorbe necesariamente cualquier cosa (nullius o aliena) que a ella se le incorporase. En un principio la nica propiedad reconocida era el do-minium ex iure Quiritimn que era tutelada con la re vindi-catio y que poda ser conseguida, sobre las cosas y en los mo-dos previstos por el ms civiles, tan slo por los cives, a los cuales fueron ms tarde equiparados los latini provistos del commerciumn. Despus de la introduccin de lo. modos de sdquisicin iuris gentium fue admitido un derecho anlogo al de propiedad tambin para los peregrinos. Estas distincio-nes quedaron sin fuerza despus del edicto de Caracalla, del ao 212 despus de Cristo, que conceda a todos la ciudadana romana. Con respecto a los inmuebles, podan ser objeto de propie. dad quintana slo aquellos determinados en la categora de las res mancipi, esto es, los fundos y las casas que estaban exentos de impuestos territoriales por estar sitos en Italia o en tierras a las cuales haba sido concedido el privilegio del Todas las otras tierras estaban sujetas a tal imposicin, la cual era concebida como una contraprestacin por el uso; de aqu que fuese considerado como propietario el que perciba el impuesto y, precisamente, el pueblo romano en las provincias senatoriales y el emperador en las provincias imperiales. Del diverso nombre de la imposicin los fundos sitos en las prime-ras eran llamados stipendiani, y en las segundas tributad. El derecho del concesionario, esto es de aquel que pagaba el impuesto, era calificado como possessio vel usufructus, pero en realidad disfrutaba de una posicin anloga a la del pro-pietario y era protegido por una actio in rem idntica a la rei vindicatioi. En razn de esto hablan los modernos de una propiedad provincial contrapuesta a la propiedad quintana. La distincin pierde su fundamento cuando Diocleciano grava tambin a los fundos itlicos, y Justiniano acab con abolir toda diferencia entre stos y los fundos provinciales, que lle-garon a hacer por ello objeto de dominiunu.. 50

Al dominium ex iure Quiritium de la edad republicana, se le va contraponiendo tambin la llamada propiedad preto-ria o in bonis habere, que se refera a las res mancipi vendidas sin las formas solemnes del ma civiles. En tal caso, hasta que el adquirente no fuese considerado dominusi por la usucapin la propiedad corresponda civilmente al enajenan-te. Si por el contrario ste reivindicaba la cosa, el pretor con-ceda al adquirente una exceptio re venditae et traditae, que paralizaba la exigencia. A continuacin, se llega tambin a tu-telar al adquirente que hubiese tomado la posesin de la cosa antes de la usucapin; en lugar de la re vindicatio, que no le competa porque todava no era dominus, el pretor le con-cede una actio, llamada Publiciana, derivada del nombre de su creador, en la cual se finga que la usucapin haba sido completada, lo que permita perseguir la cosa contra cualquier tercero y tambin frente al propietario. El derecho de este ltimo llegaba a ser por lo tanto una vez que l hubiera rea-lizado la traditio de la res mancipi un nudum ma, des-posedo de todo beneficio, mientras aquel que tena in bo-nis la cosa y gozaba de la proteccin pretoria era el verdadero propietario, aunque no tuviese tal nombre. Precisamente pon esto los clsicos hablaban de un duplex dominium; por un lado el dominiumn pleno, por otro el dominium dividido en nudurn ms Quinitium y ~in bonis habere. Pero habiendo dejado de ser consideradas las formas solemnes y la distincin entre res mancipi y neo mancipi, desaparecieron tambin estas distinciones, porque el lii bonis haberes fue concebido como domiium, hasta tal punto que Justiniano aboli la ex-presin nudumn iu~ Quinitmums, ya juzgada como superflua. Habiendo llegado a estar capacitados todos los ciudadanos para tener las cosas en legitna propiedad, desaparecida la distincin entre propiedad quintana y provincial y la d pro-piedad civil y pretoria, en el derecho justinianeo se vuelve as, pues, a un concepto unitario de la propiedad, que no tuvo y~ nunca ms necesidad de tantas calificaciones. 2. Limitaciones legales de la propiedad La originaria rigidez de la propiedad se revela en el ca-rcter del fundo romano de la edad quintana (ager limitatus) que constituye un territorio cerrado e independiente, con confi-nes sagrados, en torno a los cuales exista un espacio libre de por lo menos quince pies en campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en ciudad (ambitus), para que fuese posible el trnsito y evitar as la necesidad de imponen servidmbnes de paso. En el interior de esta unidad territorial el seoro del propietario no conoca ms que las limitaciones que voluntaria-mente l se impona. Gradualmente, sin embargo, las exigen-cias de la convivencia social impusieron varias restninciones que es difcil reducir a un concepto unitario, pero que en su onjunto sealan el paso de un rgimen de libertad a un rgi-men de solidaridad territorial. Ellas se pueden agrupar en dos categoras: a) Limitaciones de derecho pblico, establecidas por un inters general, y as, pues, inderogables. Entre stas hemos de recordar: la prohibicin de cremar y enterrar los cadveres dentro de los muros de la ciudad, determinado por las XII Ta-blas; la prohibicin de retirar las vigas intercaladas en el edi-ficio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las obras, determinado por las XII Tablas y despus extendido a todos los materiales de construccin; la prohibicin de demoler ca-sas para vender los materiales; la prohibicin de sobrepasar ~en las construcciones determinadas alturas, diferentes en el tiempo en relacin a la distancia entre los edificios mismos; el uso pblico de las orillas fluviales; la obligacin de con-ceden el paso a travs del fundo en el caso de estar inservible la va pblica, hasta que sta no fuese reconstruda; la obli-gacin de conceden el paso para llegar a un sepulcro incomu-nicado (iter ad sepulchrum); la facultad concedida en la edad postclsica de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pa-gando un dcimo del producto al propietario del fundo y un dcimo al fisco. Se discute si el derecho clsico haba admitido, como limi1. 51

tacion general, la expropiacin por utilidad pblica con una determinada indemnizacin. Las fuentes muestran varios ejem-plos, especialmente para la construccin de acueductos pbli-cos. De cualquier forma ella es reconocida por Justiniano, el cual afirma en esta materia el principio de la primaca de la communis commoditas y de la utilitas repuhlicae sobre el inters del particular. b) Limitaciones de derecho privado, establecidas por un inters particular y as, pues, derogables segn la voluntad de los interesados. La mayor parte de ellas se refiere a las relacio-nes de vecindad entre fundos rsticos o urbanos, de aqu que algunas, en la edad postclsica, fueron concebidas como ser-vitutes legales. Un grupo de normas, algunas incluidas por las XII Tablas, regulaba los rboles situados en las lindes, esta-bleciendo la distancia de las plantaciones, la corta de las ra-ces y de las ramas que caen ms all de los propios lmites adentrndose en el terreno ajeno, el acceso en el fundo del vecino para recoger en das alternos los frutos cados, etc. Esta materia fue particularmente tutelada por el pretor (interdicta de arbonibus caedendis, de glande legenda). En el caso de la in-comunicacin de un fundo a causa de una divisin heredita-ria, se admite en el derecho clsico que el juez pueda imponer por adiudicatio una servidumbre de paso; en el derecho jus-tinianeo se consider como existente una tcita servidumbre en todos los casos de incomunicacin. En el derecho postclsico surge tambin, junto a las servidumbres establecidas por las partes, un minucioso rgimen legal para las luces, las vistas, la altitud, los salientes de los edificios. Entre otras, con Justinia-no, son prohibidas las construcciones que impiden el aire y el viento necesario e impiden la vista de los montes o del mar. Otro grupo de normas prohiba alterar artificialmente el curso natural de las aguas. La antigua actio aquae pluviae arcen-dae, que ser la causa para llevar a cabo toda modificacin del estado existente, es extendida en el derecho justinianeo para tutelar el uso de las mismas aguas, de las cuales cada uno puede disponer slo en los lmites de su propia utilidad. Para atenuar el principio general de que haciendo uso del propio derecho no se haca dao alguno (qui suo iure utitur ime-minem laedi), con referencia a las relaciones de vecindad se haba venido afirmando el principio de que todo dominuss poda hacer sobre lo suyo aquello que quisiera con tal de que no invadiese as, pues, el fundo ajeno (in suo hactenus f acere licet, quatenus nihil in alienum iznmittat). Sin embargo, este principio tuvo notables excepciones. Por una parte se admite, en efecto, que el vecino deba soportar con humana tolerancia cualquier pequea immissio derivada de un uso normal, como el humo de la cocina o la humedad de un bao adosado a las paredes comunes; por otro lado se prohibi en algunos casos que el propietario, aun sin inunissiou, pudiera hacer cualquier cosa con el deliberado nimo de daar lo ajeno. Estodava tema de controversia el hecho de que una completa teora de estos actos, llamados de emulacin, haya sido elabo-rada y acogida por el derecho romano, como ser despus en el derecho medieval. Cierto es, sin embargo, que hasta el fi-nal de la poca clsica, a travs de la proteccin pretoria, y todava ms en la compilacin justinianea, consideraciones de equidad y de utilidad hicieron condenar el malicioso compor-tamiento del propietario que, sin utilidad propia hubiera ejer-citado con fines antisociales su derecho, especialmente en ma-teria de aguas. 3. Copropiedad La communio, llamada por los modernos condominio o copropiedad, era una particular situacin jurdica en la cual varias personas, llamadas soci o dominis, tenan en comn la propiedad de una cosa. Poda ser voluntaria, si dependa de la voluntad de los co-propietarios individuales, como para las cosas conferidas en so-ciedad o adquiridas en comn; o incidental si se constitua independientemente de la voluntad, como por la herencia o el legado correspondiente a varios coherederos o legatarios. El modo de concebir el derecho de condominio vani en el tiempo. En el antiqusimo consortiums, que a la muerte del paterfamilias se estableca sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos, 52

cada uno de estos dis-pona de la cosa comn como si fuese un solo propietario, por ejemplo manumitiendo vlidamente al esclavo comn. A con-tinuacin se afirm el principio de que el derecho de cada uno fuese limitado por el concurrente derecho de los otros, de aqu que la propiedad se refera no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota ideal del todo (totius corponis pro indiviso pro parte dominium habere), la cual poda ser diferente entre los copropietarios. En este sentido nuevo se dice que duorum ve1 plurium dominium cese non posee. Signos de la antigua concepcin quedaron, sin embargo, en el ius aderescendis, esto es: en la extensin ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros, y en el ius prohibendi, esto es: en la facultad de cada uno de poner su veto, arbitrado y absoluto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre la cosa comn. En el derecho clsico cada copropietario ejercitaba pro parte sus facultades y era libre de disponer como mejor cre-yese de su cuota ideal. Para los actos que repercutan direc-tamente en la cosa era necesario, sin embargo, el consentisnien-to de todos: as para enajenar, gravarla con un usufructo, ser-vidumbre, etc. Igualmente suceda para la manumisin del esclavo comn, la cual si era hecha por uno solo de los copro-pietarios quedaba sin efecto, y, todava ms, representaba la renuncia a la cuota. La copropiedad, que por su naturaleza es una institucin transitoria (de aqu que era nulo el pacto de copropiedad per-petua), poda hacerse cesar en cualquier momento o por acuerdo entre los copropietarios o mediante un juicio diviso-rio promovido por uno cualquiera de ellos con la tactio com-muni dividundo, ya determinada en las XII Tablas. Si la cosa era materialmente divisible el juez realizaba la adiudi-catio de las diversas partes, salvo que tuviera que hacer even-tuales compensaciones. Igualmente reparta la ganancia de la venta. Cada uno obtena, adems, el resarcimiento de los daos o el reembolso proporcional de los gastos a los cuales se haba llegado durante la copropiedad (praestationes per-sonales). En el derecho justinianeo es mitigado el ius prohibendi, el cual puede ser ejercitado slo si beneficia a la copropiedad; mientras que para los actos de disposicin material de la cosa se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayora de los copropietarios, segn sus respectivas cuotas. Favore lihertatiss se admite, sin embargo, que cualquier copropietario pueda libertar al esclavo comn, pero indemnizando a los otros. En suma: la actio communi dividundo puede ser ejercida tam-bin manente communone, esto es: dejando indivisa la cosa para regular las recprocas prestaciones (praestatines personales) y controversias entre los copropietarios, mientras disuelta la copropiedad se puede obtener igualmente el reem-bolso de los gastos hechos con la actio negotioruxn gestorum. 4. Modos de adqzusicin de la propiedad Los modos de adquisicin de ja propiedad son los hechos jurdicos de los cuales el derecho positivo hace depender el na-cimiento del pleno seoro de una persona sobre una cosa. Los clsicos distinguan entre modos de adquisicin de derecho ci-vil, solemnes y formales, reservados a los civis, y modos de derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Tal distincin, aunque no tuviera valor prctico alguno despus de la concesin de la ciudadana a todos los sbditos del impe.. rio, es, sin embargo, conservada en el derecho justinianeo. Los intrpretes han sustituido tal distincin por la de modos u~. ginanios y modos derivativos, segn que la adquisicin tenga lugar por una relacin directa con la cosa (ocupacin, accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adquisicin de los frutos, adjudicacin, usucapin), o bien en base a una relacin con el anterior propietario (mancipatio, in iure cessio, traditio). Algunos de ellos son comunes tambin a otros derechos reales. Sobre otros modos de adquisicin como la sucesin here-ditaria, los legados y las donaciones mortis causa, hablare-mos a su tiempo.

53

A) MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD 1. Ocupacin y adqiuscin del tesoro La ocupacin consista en la toma de posesin de una res nullis con la voluntad de hacerse propietario. Era de dere-cho natural y de ella, segn los romanos, derivaba la fuente de la propiedad. En la poca clsica adems de las cosas del enemigo que no formaban parte del botn del Estado, podan ser objeto de ocupacin la insula in man nata, los animales salvajes o indmitos quae terra man codo capiuntur, las cosas abandonadas por el propietario, las cosas preciosas depo-sitadas sobre las playas del mar. Todas se adquiran desde el momento de la efectiva toma de posesin. Slo para la caza se discuta si el animal herido pasaba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perseguirlo, pero con Justiniano pre-valece la opinin de que era necesaria la captura. En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del tesoro, esto es, de una vetus depositio pecuniae o de otros objetos preciosos, que hubieran sido escondidos y de los cuales no se puede identifican al antiguo propietario. En un tiempo corresponda por entero al propietario del fundo en el cual haba sido hallado. Ms tarde (siglo u d. de C.) le fue recono-cido a aquel que lo encontraba por casualidad (non data opera) en el fundo ajeno el derecho de recibir la mitad, correspon-diendo la otra mitad al propietario del fundo o al fisco, segn que el fundo fuese privado o pblico. 2. Accesin En base al principio accesio credit pnincipali el propie-tario de la cosa principal extenda sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a sumrsele a ella, llegando a ser parte o elemento constitutivo, hasta tal punto de perder la propia individualidad. Si sta, por el contrario, permaneca, el propietario de la cosa accesoria poda constreir con la actio ad exhibendum al propietario de la cosa principal a realizar la separacin y as a permitir la reivindicacin. Cuando esto no era posible el propietario de la cosa accesoria tena, al m-nos en la edad justinianea el derecho a una indemnizacin. Los intrpretes agrupan los casos de accesin, entendida conjuncin definitiva, en tres categoras: a) de bien mueble a bien mueble; b) de bien mueble a bien inmueble; e) de bien inmueble a bien inmueble. a) Se consideran en la primera categora (de mueble a mueble): 1) La ferruminatio, esto es: la unin directa de dos trozos de metal del mismo gnero, sin interposicin de plomo (plumbatura), que por otro lado haca a las partes separables. El propietario de la cosa principal adquira definitivamente la accesoria; 2) La textura, esto es: la accesin admitida por Justinia-no de los hilos ajenos entretejidos en una tela o en un vestido; 3) La tinctura, la accesin del color a la tela que con l viene tintada; 4) La scniptura, la accesin de la tinta al papel o perga-mino ajeno; 5) La pictura, la accesin, muy discutida en el derecho clsico, de la tabla a la pintura. b) Se consideran en la segunda categora (de mueble a in-mueble):

54

1) La satio, 2) la implantatio y 3) la inaedificatio, esto es: la siembra, la plantacin y la construccin realizadas sobre el fundo ajeno. En los tres casos operaba el principio ge-neral superficies solo cedit, segn el cual tdo lo que era hecho por el hombre sobre el suelo corresponda a su propie-tario, desde el momento de la conjuncin. Para los sembrados tena lugar con la germinacin y para las plantas con la plan-tacin de las races; la adquisicin entonces era definitiva. Los materiales de construccin, podan, por el contrario, reivindi-canse por el antiguo propietario cuando la conjuncin perda efecto. A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edi-ficado sobre terreno ajeno le corresponda un de~eclio de re-tencin por los gastos. As, pues, al propietario de los materia-les utilizados por el propietario del suelo le fue concedido el resarcirse mediante una accin por el doble de su valor (actio de~ tigno iuncto). En el derecho justinianeo es tambin reco-nocido un ~ius tollendi para los materiales que fuesen sepa-rables sin dao del edificio y, por lo tanto de nuevo utiliza-bles. c) Se consideran en la tercera categora (de inmuebles a inmuebles) los llamados incrementos fluviales, esto es: 1) La avulsio, que tena lugar cuando un desbordamien-to separaba una parte de un fundo y sta se una orgnica-mente a otro; 2) La alluviom, que era determinada por la lenta unin de diferentes partes de tierra al fundo ribereo; 3) La nsula in flumine nata, que se divida, aunque el ro fuese pblico, entre los fundos de las dos riberas, o de una sola, segn la posicin; 4) El alveus derelictus, que era el lecho abandonado de un ro y se divida entre los terrenos de las dos orillas, segn su frente o extensin, teniendo muy en cuenta la me-diana. El derecho justinianeo admita, sin embargo, que si el ro abandonaba el nuevo cauce, ste tornaba al viejo propietario. 3. Especificacin Se daba la especificacin cuando una cosa era transforma. da en otra adquiriendo una nueva individualidad (speciem facere), como, por ejemplo, haciendo vino de la uva o una estatua del mrmol. En la edad clsica los sabinianos consi-deraron que la nova species corresponda al propietario de la materia, y los proculeyanos, al realizador. Una doctri-na intermedia, que fue ms tarde acogida por Justiniano, con-sideraba, sin embargo, que si la cosa poda o no ser reduci-da al estado primitivo, haba que atribuirla en el primer caso al propietario, en el segundo al realizador, en tanto en cuanto no hubiere existido mala fe. Corresponda en todo caso a este ltimo si la materia empleada era, aunque fuese en mnima parte, suya. 4. Confusin y conmixtin La mezcla de lquidos (confucio) o de slidos (conmixtio), pertenecientes a diversos propietarios, cuando ninguna de las cosas poda considerarse principal y no exista creacin de una nova speciea, daba lugar, por lo general, a un rgimen de copropiedad sobre la totalidad, pero que poda separarse con la actio conununi dividundo o con una vindicatio pro parte. La verdadera adquisicin de la propiedad se tena slo en el caso de la conmixtin de monedas de diversos pro-pietarios ita ut discerni non possent. Ellas eran atribuidas al poseedor, el cual, sin embargo, era llamado a responder con la actio furti u otras acciones personales, segn las rela-ciones entre las partes. 5. Adqrnsicin de los frutos

55

Los frutos naturales mientras se encontraban unidos a la cosa principal no eran objeto de un derecho distinto, sino pars de la misma cosa. El dominus ex jure quinitium de la cosa los adquira desde el momento de la separacin, in-dependientemente de la toma de posesin. Lo mismo suceda para el titular de la propiedad provincial o pretoria, para el arrendatario del ager vectigalis en el derecho clsico y el enfiteuta en el derecho justinianeo, y para el poseedor de buena fe, con tal de que sta subsistiese en el momento de la separacin. Sin embargo, en el derecho justinianeo, este ltimo era obligado a restituir al propietario reivindicante los frutos exstantes, por lo que en realidad slo haca su-yos los frutos consumpti. Se daba, sin embargo, la per-ceptio para la adquisicin por parte del usufructuario, del arrendatario y del acreedor pignoraticio (en el cmputo de los intereses y del capital) 6. Usucapidn La usucapin (llamada por los modernos, tambin, pres-cripcin adquisitiva), es un modo de adquisicin de la pro-piedad a travs de la posesin continuada, legalmente justi-ficada, de una cosa por un perodo de tiempo determinado. En el derecho justinianeo resulta de la fusin de dos insti-tutos que tenan diverso origen y funcin: la usucapio y la praescniptio longi temponis. La usucapio (de usu capere) estaba ya determinada en las XII Tablas y consista en la adquisicin de la propiedad a tra-vs de la posesin (antiguamente llamada usus) de un fundo por dos aos y de cualquier otra cosa por un ano. Era un modo de adquisicin murms civilis, reservado a los cives. En principio estaba ligada a la garanta (auctonitas) que el enajenante de una res mancipi se vea obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persista hasta cuando, por el transcurso del tiempo fijado, la propiedad de este ltimo llegaba a ser inatacable (usus autoritas fundi biennmn, certe-rarum rerum oniniuni annus est usus). Su funcin era la de no dejar por largo tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a non domino o sin las formas prescritas. Con ella la iii bonis haberes se transfor-maba en dominium ex iure quiritium. Admitida ms tarde tambin para las res nec mancipi y para cualquier posesin necesitada de proteccin, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales, para los cuales desde el siglo u despus de Cristo se introduce un nuevo medio, probablemen-te de origen griego, como es la longi temporis praescniptio. Con ella el poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, porque sobre ella no se admita la propie-dad privada; sin embargo, l estaba facultado para rechazar con una ~exceptio toda reivindicacin si hubiera poseido por diez o veinte aos el fundo, segn que el reivindicante habitara en la misma o en otra ciudad. Los dos institutos coexisten en la poca clsica; despus, desaparecida la distincin entre suelo itlico y provincial, se funden; en el derecho justinianeo la adquisicin de los bienes muebles tiene lugar a los tres aos y es llamada por todo ello usucapio, mientras la adquisicin de los bienes in-muebles, que es llamada longi temporis praescniptio, tiene lu-gar a los diez o veinte aos si las partes habitan en la misma provincia (nter praesentes) o en provincias diversas (nter absentes). La estructura de la usucapio clsica es, sin em-bargo, extendida a la praescniptio, que llega, asimismo, a ser adquisitiva, de tal forma que, no obstante la diversidad de nombre, el rgimen es igual. Los requisitos necesarios para la usucapion y la prescripcin en el derecho justinianeo fueron reunidos por los intr-pretes en el exmetro: res habili, titulus, fides, posessio, tempus. Res habili. Estaban excluidos de la usucapion: el hom-bre libre; las cosas extracomerciales; las res furtivae y 56

aque-llas sustradas violentamente al propietario (vi possessae) en manos de cualquiera en las que se encontrasen; los presentes de los magistrados en las provincias; los bienes del fisco, del prncipe y de los menores; los inmuebles de las iglesias y fundaciones; los bienes de la dote, y toda otra cosa sobre la cual estuviera prohibida la adquisicin o la enajenacin. En el derecho clsico adems no eran bienes usucapibles las res mancipi enajenadas por las mujeres sin la autonitas del tutor. Titulus. Era llamado ms propiamente por los romanos justa causa usucapionis. Representaba la condicin objetiva que era por si misma idnea para fundar el dominio, a no ser que hubiese intervenido una razn extrnseca, como la falta de forma o la adquisicin a non domino. La causa justificativa de la posesin se indicaba con la partcula pro y la ms antigua era aquella pro emptore, para las cosas compradas, a la cual se sumaron la pro donato, pro dote, pro soluto, pro derelicto, para los bienes recibidos a t-tulo de donacin, de dote, de pago, de legado, o que haban sido abandonados por quien no era propietario. En el an-tiguo derecho cualquier ciudadano poda usucapir pro he-rede la cosa hereditaria que todava no haba sido poseda por el heredero; y en el derecho justinianeo, cuando alguno pos error se crea heredero o el heredero crea heredada una cosa ajena. En suma: el epgrafe pro su indicaba genrica-mente la posesin por un justo ttulo aunque no se hallase plenamente especificado. Fides. Junto al elemento objetivo del justo ttulo era necesaria la idea de no daar con la propia posesin el de-recho ajeno. Este elemento subjetivo, no exigido en la edad ms antigua, es llamado bona fides. De aqu que se ha-mara possessio bonae fidei a la causa que conduca a la usucapion. Bastaba que existiese en el momento inicial de la posesin, y no ya por todo el tiempo de la adquisicin (mala fides superveniens non nocet). Possessio. Era la material determinacin de la cosa con el nimo de mantenerla como propia. As, pues, no usucapan los que tenan la obligacin de restituir la cosa, como el usu-fructuario, el acreedor pignoraticio, el inquilino. Ella deba ser continua. La interrupcin (usurpatio), aunque fuese mo-mentnea, obligaba a comenzar el perodo de usucapin. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva pose-sin, poda computar a los fines de la duracin de la posesin aquel tiempo iniciado ya por el difunto (successio posses-sionis). A continuacin se admite que tambin los adquirentes a ttulo particular pudieran computar la posesin iniciada por el titular (accessio possessionis), toda vez que existiera buena fe en el momento de la adquisicin. En el derecho jus-tinianeo la usucapion era interrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propietario. Tempus. Era el perodo de tiempo que deba transcurrir para que tuviese lugar la adquisicin, y del cual ya hemos especificado los trminos. Sobre la base de la prescripcin a los treinta aos de todas las acciones sancionadas por Teodo-sio II, Justiniano admite tambin una praescniptio longis-simi temponis, que prescinda de la iusta causa, exigiendo tan slo la buena fe inicial. Se cumpla por lo general a los treinta aos y con ella se poda adquirir la propiedad de algunas cosas, por otra parte no usucapibles (res furtivae, litigiosas, etc.). B) Monos DERIVATIVOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD A diferencia de cuanto sucede en el derecho moderno, en el derecho romano, al menos en toda la poca clsica, la sim-ple voluntad de las partes no era suficiente para transferir la propiedad entre vivos. De la voluntad poda nacer tan slo una obligacin para realizar la transferencia, como en el con-trato de compraventa, pero para que la propiedad cesara en un titular y se consiguiera por otro era necesaria la realiza cin de determinados actos, referidos a este fin, como en el derecho clsico, segn la naturaleza particular de las cosas, eran la mancipatio, la rin iure cessio y la traditio. Pos-teriormente qued, sin embargo, solamente la traditio, que lleg a ser el acto traslaticio general para cualquier cosa.

57

Era principio general que nemo plus iunis in alium tran-ferre potest quam ipse haberet. As, pues, el enajenante de-ba por lo general ser el propietario de la cosa, pero tambin poda enajenar vlidamente quien lo hiciera por voluntad del dominus (por ejemplo, el proeurator), o por la fa-cultad reconocida por el derecho y en los limites de sta (pon ejemplo, el tutor). En algunos casos, por el contrario, el pro-pietario no puede vender por propia incapacidad (por ejem-plo, los dementes, prdigos y pupilos) o por una prohibicin de enajenacin que grava la cosa en s (por ejemplo, fundo dotal, cosas litigiosas). 1. Manc.i patio La rmancipatio era un modo antiqusimo solemne y t-pico del ius civile, para adquirir la propiedad de las res mancipi y reservado a quien le haba sido concedido el ius conunercii. En la poca clsica consista en una ceremonia simblica (imaginaria venditio), que se realizaba en presen-cia de cinco testigos y de un portador de la balanza (libri-pens), todos ellos ciudadanos romanos pberes. El adquirente (mancipio accipiens), ante la presencia de la cosa y del ena-jenante (mancipium dans), teniendo en la mano un pedazo de bronce (randusculum), pronunciaba una frmula por la cual declaraba que la cosa era suya segn el derecho de los quirites, habindola adquirido con aquel bronce y con aquella balanza. As, pues, golpeaba la balanza con el pedazo de bronce y daba ste al ~rlij~y~resi% en lugar del precio. Tal ceremonia se eleva a una oca muy remota, en la cual la compraventa era la causa ms comn de transmisin del do-minio y el bronce pesado (aes rude), a falta de moneda acu-ada, era el nico medio de cambio. En la poca histrica llega a ser una formalidad abstracta que fue aplicada, con oportunas modificaciones en el formulario, ms que para la adquisicin de la propiedad a cualquier ttulo (donacin, do-te, etc.), a muchos otros negocios diversos por su calidad y fin, como, por ejemplo, para la adquisicin de la manus sobre la mujer mediante la coemptio, la emancipacin de los hijos, el testamento, la garanta y la extincin de una obligacin, etc. Si el enajenante era dominus ex jure quinitium al mo-mento se transfera la propiedad, pero por otra parte l, para el cumplimiento de la usucapion en favor del adquirente, era considerado como garantizador (auctoritas), para el caso de que un tercero pretendiera ser propietario de la cosa, y con la aetio autoritatis, era llamado a responder por el doble del precio. A la mancipatio se pueden sumar contextualmente al-gunos pactos accesorios (leges mancipii) que, segn el pre-cepto de las XII Tablas cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto, vinculaban a las partes como si fuesen de derecho (por ejemplo, detraccin del usu-fructo). Sin embargo, en cuanto actus legitimus, no per-mita ni trminos ni condiciones. La publicidad y la prueba eran aseguradas por la presen-cia de los testigos. Hacia el final de la repblica se acostum-braba a redactar un documento que tena, sin embargo, mera funcin probatoria, en cuanto la ceremonia deba ser siem-pre realmente realizada. En el siglo iv despus de Cristo, la mancipatio desapare-ce junto a la distincin entre res mancipi y nec mancipim'. En los textos clsicos utilizados por los compiladores justinia-neos su nombre es sistemticamente substituido por el de tra-ditix'. 2. In. jure cessio La in jure cessio era un modo de adquisicin de la pro-piedad consistente en un simulado proceso de reivindicacin, realizado sobre el esquema de la antiqusima degis actio sa-cramento in rem, conocido acaso en la poca de las XII Ta-blas. El adquirente y el enajenante se presentaban ante el tribunal (in iure), donde el primero, haciendo de actor, rei-vindicaba la cosa como si fuese suya, y el segundo no se opo-na (cedere). A falta de contradiccin, pues, el magistrado pronunciaba la addictio en favor del presunto reivindi-cante, que llegaba 58

as a ser pblicamente reconocido como efectivo propietario ex iure quinitium. La in jure cessio era tambin un negocio solemne del ius civile, reservado a personas sui iunis que tuvieran el commercium; pero a diferencia de la mancipatio se apli-caba tambin a las res nec mancipi. Prcticamente era uti-lizada para la adquisicin de las res incorporales, y as, pues, para la constitucin de servidumbres, usufructo, etc., pero serva tambin para fines diversos (adopcin, manumi-sin, transferencia de la tutela, etc.). Como actus legitimus no requera ni trminos ni condiciones. An a finales del siglo III despus de Cristo es utilizada, pero despus desapa-rece. En los textos clsicos los compiladores justinianeos sus-tituyeron el nombre de ella por el de traditio, o bien eli-minaron las palabras rin jure, dejando slo la palabra ces-sio o cedere, que asumieron as el significado de transferencia. 3. Traditio La traditio era un acto no formal, de derecho natural, que en la poca clsica transmita la propiedad slo de las res nec mancipi. En el derecho justinianeo lleg a ser, sin embargo, un modo general de adquisicin para cualquier cosa. Ella consista en la entrega de la cosa por el enajenante al adquirente, en base a una relacin reconocida por el de-recho como idnea para justificar la transferencia de la pro-piedad (numquam nuda traditio tnansfert dominium, sed it, si venditio aut aliqua justa causa praeeessenit). Sus elementos eran por lo tanto el traslado de la posesin y la preexistencia de una causa justificativa, llamada justa causa traditionis, como, al igual que la venta, poda ser la donacin, la dote, el pago, etc. Si faltaba o era iniusta, esto es: no reconocida por el derecho, como en las donaciones entre cnyuges, la propiedad no se transfera. La adquisicin poda estar sumi-da a trminos o condiciones suspensivas. La toma de posesin fue por largo tiempo entendida en sentido material (corporalis traditio) Para las cosas muebles era necesaria la efectiva transferencia de mano a mano; para las inmuebles, la entrada personal en el fundo o en la casa. Pero ya la jurisprudencia clsica introdujo en algunos casos algunas atenuaciones, de aqu el elemento espiritual, esto es: la voluntad de transferir y de adquirir que acab, con frecuen-cia, por tener mayor importancia que la propia aprensin de la cosa. En el derecho justinianeo, preludiando al derecho moderno, se lleg a reconocer en otros casos el paso de la propiedad por mutuo consentimiento. La doctrina medieval reasumi unos y otros en la llamada traditio ficta, que, segn la terminologa de los intrpretes, comprende: La traditio symbolica, esto es: la consigna de las llaves de un negocio como equivalente de ia entrega de la mer-canca; La traditio longa manu, esto es: la indicacin de la cosa a distancia. La traditio brevi manu: cuando alguno, poseyendo la cosa por otro ttulo (por ejemplo, usufructo), comenzaba con el consentimiento del propietario a poseerla como propia. El constitum possessiorium: cuando, a la inversa, el pro-pietario, con el consentimiento del adquirente, continuaba detentando la cosa en nombre de l bajo otro ttulo. Difundido el uso de la redaccin de documentos para ates-tiguar la transferencia, se admite que la propia consignacin (traditio instrumentorum) del documento sustituyera a la de la cosa, especialmente en las donaciones. Para los bienes inmuebles, venidas a menos las exigencias de las antiguas formas solemnes, bajo la influencia 59

provin-cial se afirm siempre ms la necesidad del acto escrito y de su inscripcin en los archivos pblicos (insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los tercers. Y es de esta fon. malidad de la que en el derecho justinianeo se hizo depen-den la adquisicin de la propiedad inmobiliaria. 5. Prdida de la propiedad Hacan perder la propiedad: la prdida de la capacidad jurdica del sujeto; la disminucin de la capacidad del obje-to, si la cosa llegaba a hacerse incomerciable o si era des-truida; la enajenacin regularmente realizada; el paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono. Respecto a esta ltima se discuta entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba por el acto del abandono o en el momento por el cual los otros la adquiran por la ocupacin. Justiniano recoge la primera solucin. En el de-recho justinianeo, admitida la posibilidad de una propiedad temporal, sta se perda al finalizar el trmino o al venifi-carse la condicin resolutoria (revoca reale). No se perda por el contrario por prescripcin extintiva. 6. Defensa de la propiedad El propietario normalmente es tambin poseedor de la cosa. Por este ttulo en el derecho romano eran de su com-petencia los interdictos posesorios, para defenderse de todos los obstculos que pudieran oponrsele al disfrute de su po-seeson. Dispona as, pues, de numerosas acciones que le permi-tan defenderse de cualquier lesin o dao a su derecho. La ms tpica y general accin de defensa de la propiedad que la distingua de todo otro derecho, era la reitndicatio, esto es: la accin real y civil con la cual quien era propieta-rio exiga el reconocimiento de su seoro frente a cualquiera que poseyese ilegtimamente la cosa, para que se la restitu-yesen o le pagaran el precio. La estructura de la reivindica. tio sufri varias transformaciones en el paso de las antiguas legis actiones al procedimiento del ltimo perodo, pero mantiene siempre su carcter de accin ejercitable tan slo por quien fuera propietario. En un principio se diriga slo contra quien detentaba la cosa, pero ms tarde tambin contra quien hubiese dolosamente cesado de poseerla. Para conse-guir que el demandado presentase la cosa in jure, cuando se haba ocultado o agregado a otra, era necesaria la ctio ad exhibendum, que tena as, pues, funcin preparatoria. Si el demandado no se opona a la reivindicacin el magis-trado consenta al actor el apoderarse de la cosa. Si suceda lo contrario se llegaba a la litis contestatio y el actor deba dar pruebas de su derecho. Demostrado ste, si el demandado no restitua voluntariamente, se proceda a la litis aestima-tio, mediante un juramento deferido al actor sobre el valor de la cosa (iusiurandum in litem), ya que dada la estructura del proceso clsico toda condena deba ser pecuniaria. Slo en el procedimiento extra ordinem del ltimo perodo se admite la condena sobre la cosa objeto de la controversia, con una relativa ejecucin directa. Pero tambin en el sis-tema precedente el condenado poda liberarse restituyendo la cosa con todas las accesiones. El responda, asimismo, de los frutos y de los daos, en diferente medida segn que hu-biera sido poseedor de buena o mala fe; siendo la condena ms dura en el derecho justinianeo. Por el contrario, el pro-pietario deba resarcirlo por los gastos necesarios y tiles, tambin en diferente medida segn que el poseedor hubiera sido de buena o mala fe; siendo el resarcimiento ms cuantio-so en el derecho justinianeo. Otra accin fundamental para la tutela de la propiedad era la actio negativa o negatoria, tambin civil, mediante la cual el propietario afirmaba la inexistencia de un derecho que otros pretendiesen ejercitar sobre la cosa (por lo general a ttulo de servidumbre o usufructo). Bastaba, sin embargo, que el propietario probase su 60

propiedad; mientras que le corresponda al demandado demostrar el fundamento de su pretensin. Si esta demostracin no tena xito, el propietario poda exigir que fuese garantizada para el futuro mediante una cautio de amplius non turbando. An ms fuerte que la tactio negativa era la sactio ?`Y hibitonia, acaso justinianea, con la cual el propietario afii-maba la propia facultad de prohibir a otros el ejercicio de un derecho sobre la cosa. Contra las pequeas perturbaciones de la propiedad, es-pecialmente determinadas por las relaciones de vecindad, co-rrespondan al propietario otros medios, esto es: a) La o peris novi nunciatio, o denuncia de obra nueva, probablemente de origen civil, pero largamente reelaborada por el pretor, la cual poda ser ejercitada por cualquiera que considerara tener derecho para oponerse (ius prohibendi) a que fuese conducida a trmino una obra nueva, bien que fuera sta una construccin o una demolicin, considerada lesiva o perjudicial para el propio inters. Consista en un acto extrajudicial realizado con una intimidacin formal so-bre el lugar del trabajo (in re praesenti). A ello deba seguirle la demostracin judicial del derecho. El nuntiatus deba en este tiempo interrumpir la obra, salvo que el pretor le concediese la facultad de continuarla bajo garanta de remo-cin para el caso en que el mmtiatus llegara a probar su pretensin. b.) La cautio damni injecti. Es un instituto pretorio, con dudosos orgenes civiles. El propietario de un fundo que tema por un dao que todava no haba acaecido (infectum) a causa de un edificio en ruinas en el fundo contiguo o por trabajos en l realizados, poda dinigirse al pretor, para ob-tener que el propietario del edificio o quien realizaba el trabajo se obligara con una promesa solemne (cautio) de re-sarcir el dao si ste se verificaba. Si el vecino se negaba a hacer la promesa, el pretor otorgaba al requirente la posesin del inmueble (missio in possessionem ex primo decreto), y si despus de un ao la promesa no se haba hecho, confir-maba la posesin con una nssio ex secundo decreto que constitua justa causa usucapionis, y, an, un caso de pro. piedad pretoria. Con Justiniano esta posesin se cambi en dominio. c) El mterdicmum quod vi ant clam. Era un medio pre-torio que tenda a obtener en el plazo de un ao la remocin de obras que uno mismo sobre el suelo propio o ajeno hu-biera realizado ilcitamente contra la prohibicin del intere-sado (vi) o a ocultas (clam). d) La actio aquae pluvzae arcendaem. Era una accin civil, ya conocida por las XII Tablas y con posterioridad muy extendida, especialmente en el derecho justinineo, que com-peta al propietario de un fundo para regular el rgimen de las aguas de lluvias provenientes del fundo vecino. e) La actio finium regundorum Era en el derecho jus-tinianeo una accin para obtener entre vecinos la regulacin de los confines que se hubieran borrado o fueran objeto de litigio. El juicio tena carcter divisorio y finalizaba con la adiudicatio, que en este caso, sin embargo, era tan slo de-clarativa. Para la tutela de la propiedad provincial, hasta cuando ella desapareci, se van adaptando oportunamente las accio-nes civiles que competan exclusivamente al ~dominus quini-tarjo. As, el poseedor de un fundo estipendario o tributario, tena una actio in rem, anloga a la reivindicatio. Para la tutela de la propiedad pretoria es, sin embargo, creada, como se ha dicho, la actio puhliciana, esto es: urna accin real pretoria que era en sustancia una reivindicatio basada sobre el presupuesto ficticio de que el poseedor ex. iusta causa hubiese ya usucapido la cosa. En el derecho justinianeo fueron concebidas diversas for-mas de la reivindicatio para la tutela de algunas obliga'ciones que tenan eficacia real, principalmente para regular la revocacin del dmmmo. 7. Las servidumbres 61

Para los clsicos eran servidumbres slo las limitaciones de la libertad de un fundo en favor de otro. En el derecho justinianeo esta nocin es ampliada hasta llegar a compren den, ms all de algunas limitaciones legales, otros derechos sobre cosa ajena, dispuestos no ya en beneficio de un fundo (praedium), sino en favor de una persona. Por tanto los com-piladores justinianeos, alterando los textos clsicos, distinguie-ron las servitutes en dos categoras y calificaron de servu-tutes praediorumn o rerum las verdaderas y antiguas ser-vidumbres y llamaron servitutes personarum al usufructo y a los derechos anlogos de uso, habitacin y obra, que para los clsicos haban sido figuras autnomas de derechos reales sobre cosas ajenas. Uegaron as a ser comunes a ambas categoras algunas reglas que haban sido acuadas bien para las unas o bien para las otras: a) Nemeni res sua servit. Establecida para las servidum-bres prediales, expresaba el principio de que no poda existir una servidumbre en favor del propietario de la cosa, porque ella ejercitaba cualquier facultad iure dominii. De sta de-riv, como veremos, la extincin de la servidumbre por confu sin. b) Servitus in faciendo consistere nequit. Tambin es-tablecida para las servidumbres prediales, expresaba el prin-cipio absolutamente fundamental de que el deber del propietario de la cosa gravada por la servidumbre poda con-sistir slo en ~ permitir una actividad ajena sobre la cosa (pati) o en la abstencin del ejercicio de determinadas fa-cultades (non facere). Si, en efecto, la persona del propietario hubiera sido obligada a un comportamiento activo se hubie-ra dado no un derecho real sobre la cosa, sino un derecho de crdito en favor de l. o) Servitus servitutis esse non potest. En un principio la mxima hablaba de fructus servitutis y expresaba la im-posibilidad de establecer un usufructo sobre una servidumbre. La generalizacin fue debida al derecho justinianeo. A) LAS ~ERVIDiJMBRES PREIIIALEs Las servidumbres prediales eran derechos reales sobre cosa ajena, consistentes en la sujecin permanente de un fundo, llamado sirviente, en beneficio de otro fundo, llamado domi-llante. Eran consideradas inherentes a los fundos y de ellas inseparables; as que, una vez constituidas, si no intervena una causa extintiva, subsistan independientemente de la su-cesin de diversas personas en la propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese propietario del fundo dominante o del sirviente, era, en cuanto tal, titular o gravado de la serviduni-bre, la cual se transmita, activa y pasivamente, con el fundo mismo. En cuanto constituidas para beneficio no de una per-sona sino de un fundo, las servidumbres podan ser ejercidas slo en los lmites de la utilidad objetiva de ste. Eran indi-visibles, deban tener una causa perpetua y no podan estar (al menos en el derecho clsico) constituidas para un tiempo determinado o bajo condicin. Su ejercicio deba ser posible, lo que a rnenud9 exiga la contigidad o la vecindad de los fundos. Las servidumbres romanas eran tpicas, esto es, respondan a tipos fijos, cuyo nmero fue poco a poco aumentando pero que tan slo en algunos aspectos accesorios podan ser modi-ficadas por la voluntad de las partes (modus servitutis). Los tipos ms antiguos fueron las servidumbres de paso (iura itinerum, cconsideradas como iter, actus y via), y de acueducto, cosas que eran catalogadas entre las res mancipi. Pero cuando surgieron nuevas figuras, ellas fueron, sin em-bargo, consideradas como nec mancipi. En la poca clsica fueron agrupadas en servitutes praediorum rusticorumm y servitutes praediorum urbanorum, pero el criterio distinti-vo, fundamentado sobre la naturaleza de la relacin jurdica, no fue siempre claro del todo. Se consideraban entre las rsticas, adems de las cuatro arriba sealadas, las servidumbres de tomar agua (s. 62

aquae haustus); de pasto (s. pecoris pascendi); de abrevadero (s.. pe-conis aquam adpulsus); de cocer la cal y de extraer arcilla o arena para las necesidades del fundo dominante (s. calcis coquendae, s. cretae exlmimendae, e. harenae fodiendae). Se consideran entre las servidumbres urbanas: las que re-gulan la salida de las aguas de la lluvia y los desages (iura stillicidiorum), como las servitus cloacae; las de sostn y de alero (iura panietmn), como la aervitus tigni inunittendi, y las que tenan como fin asegurar luces y vistas (iura lu-minun), como la servitue altius non tollendi. Las servidumbres prediales se constituan: por la voluntad de los propietarios de los predios; por disposiciones de lti-ma voluntad; por adjudicaciones y por prescripciones adqui-sitivas. En toda la poca clsica, para los predios situados en sue-lo itlico era necesario un hecho expreso y formal: la man-cipatio o la in iure cessio para las servidumbres nianci-pi, y la in iure cessio para todas las dems. La constitu-cin poda hacerse tambin por el acto civil de la enajena. cin de un predio, mediante la deductio, esto es: la reserva de la servidumbre en favor del enajenante. Para los predios provinciales, que no exijan de los modos civiles, se supli sta mediante pactos seguidos de estipulaciones (pactiones et stipulationes), que despus fueron en el derecho postclsico, desaparecidas las formas solemnes y la distincin entre pro. piedad itlica y provincial, el modo general de constitucin de cualquier servidumbre; mientras la constitucin por ido-ductio fue admitida tambin en las transferencias de la pro-piedad realizadas simplemente por ttraditio. En el derecho justinianeo se acab, en efecto, por admitir que el consenti-miento tcito (patientia) al disfrute de la servidumbre era suficiente para constituirla. Por disposicin de ltima voluntad el testador poda iniponer vlidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios diversos. En el derecho justinianeo, tambin sin disposicin expresa se reconoce como ttulo cons-titutivo el estado de dependencia eventual existente entre pre-dios diversos antes de la muerte del nico propietario. Por adjudicacin en los juicios divisorios conununi divi-dundo y tfamiliae erciecnndae, el juez poda, cuando fuera necesario, constituir una servidumbre entre los predios resul-tantes de la divisin. Antiguamente las servidumbres mancipi podan ser, aca-so porque eran consideradas corporales, usucapidas; pero esto fue prohibido por una lex Scribonia del final de la repbli-ca, y hasta que no se extendi el concepto de posesin, aun a las cosas incorporales, las servidumbres no pudieron cons-tituirse usu. En el derecho justinianeo, reconocida plena-mente la possessio de los derechos, se admite que las ser-vidumbres pudieran adquinirse igualmente por longi tempo-ns praescniptio, mediante el disfrute tenido durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Accin tpica de defensa de las servidumbres era la vm-dicatio servitutis, llamada por Justiniano actio confessoria, en contraposicin a la actio negatonia. Refenase al propie-tario del, predio dominante, pero fue extendida an al enfi-teuta, al superficianio y al acreedor pignoraticio. Era ejercida slo contra el propietario del predio sirviente y tenda al re-conocimiento de la servidumbre. Para la tutela de las servi-dumbre podan ser utilizados tambin numerosos interdictos que el pretor conceda para regular la relacin entre dife-rentes predios, en especial en materia de paso y de agua. En el derecho justinianeo se admite tambin la constitu-cin de servidumbres prediales en favor no ya de un predio, sino de una persona, llamadas por esto servitutes personales o tambin, por los modernos, servidujnbres irregulares. 63

B) EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS ANkOCOS El usufructo (usus fructus) era un derecho real consisten-te en la facultad de usar de una cosa ajena y percibir todos los frutos, sin cambiar la estructura y funcin econmica de ella (ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia). Poda constituirse indiferentemente sobre cosas muebles o inmuebles, con tal de que fuesen inconsumibles. Este instituto, en un principio, haba tenido funcin ali-menticia, y as, pues, a diferencia de las servidumbres prediales, era constituido en favor de una persona (en el derecho justinianeo tambin de personas jurdicas), llamada cfruc-tuaius o usufructuaius. El propietario de la cosa gravada por el usufructo (do-minus propietatis) conservaba sobre ella la nuda proprietas, que poda ser por l, asimismo, enajenada sin que ello va-riase el derecho del usufructuario. Este, sin enibargo, aun teniendo la plena disponibilidad material de la cosa (ius in corpore), era considerado como simple detentador y, por lo tanto, no poda nunca adquirir la propiedad por usucapin. El derecho del usufructuario (a veces concebido como pare domiii) comprenda todo posible goce que fuese com-patible con el derecho del propietario de que la cosa no fue-se destruida o transformada. El usufructuario no poda ena-jenar su derecho, pero a l le estaba permitido el ceder a otros el ejercicio. Deba procurar la conservacin ordinaria de la cosa y slo en el derecho justinianeo le fue concedida la facultad de realizar innovaciones para mejorar el rdito. El usufructuario adquira los frutos naturales con la per-cepcin y los civiles a medida que devengaban. Cuanto exce-da del concepto de fructus (y as, pues, los hijos de la es-clava, las accesiones, etc.) corresponda al propietario. El usufructo era constituido, por lo general, por el le-gado. A l le fueron ms tarde asimiladas tambin las formas de constitucin de las servidumbres prediales, esto es, en el derecho clsico la in jure eessio, la adjudicacin y la de-ductio en el momento de la enajenacin de la cosa, y en el derecho justinianeo, an tambin, cualquier acuerdo tcito. Eh algunos casos era dispuesto por la ley (por ejemplo, en fa-vor del pater sobre el peculio adventicio) El propietario poda constreir al usufructuario a prome-terle solemnemente usar de la cosa `~vir bonus y restituirla al cesar del usufructo en las mismas condiciones en las cua-les la haba recibido (cautio usufructuaria). Para la defensa del usufructuario exista una actio in rem, llamada por los clsicos vindicatio (o petitio usu-fructus), anloga a la vindicatio servitutis, y por Justimano tactio confessoria usufructuas. El ejercicio de hecho era tutelado por algunos interdictos. Como derecho constituido en favor de una persona el ~usu-fructo se extingua principalmente con la muerte del usufruc-tuario o su capitis denuinutio, (mxima y media en el de-recho justinianeo, aunque mnima en el derecho clsico), siempre que no hubiera sido fijado un plazo ms corto. Para las personas jurdicas no poda durar ms de cien aos. Se extingua asimismo: por renmmcia, por destruccin o trans-formacin de la cosa (intenitus o mutatio, por finalizar el trmino o realizarse la condicin resolutoria, por el non usus y, en suma, por la consolidatio, esto es: cuando el usu-fructuario adquira la propiedad de la cosa. En el principio de la edad imperial, en contraposicin con la esencia del instituto, pero por razones prcticas, 64

se admite tambin una forma especial de usufructo sobre cosas inconsu-mibles, llamado quasi usufructuas. El quasi usufructuario adquira la propiedad de las cosas consumibles, obligndose con la cautio a restituir al final de la relacin una cantidad igual y del mismo gnero de las cosas recibidas. Identificados con el usufructo, con el cual, sin embargo, presentan variantes, tenemos los derechos de uso, habitacin y obra. El usus, en principio, era el derecho real de usar de una cosa ajena sin percibir los frutos (uti potest, fru non potest). Ms tarde se le reconoce al usuario la facultad de hacer suyos aquella cantidad de frutos que le fuesen necesa-rios a l y a su familia; y hasta tratndose del usus de una casa, de poner en alquiler las estancias sobrantes. Se consti-tua y extingua como el usufructo. La habitatiom', fue configurada como figura autnoma slo por Justiniano, confundindose antes con el uso o el usufruc-to. Consista en el derecho real de habitar una casa o darla en alquiler. No se extingua por el no uso ni la capitis deunmu-tio. Las operae, se distinguan en obras de los esclavos y obras de los animales y consistan en el derecho de obtener ventajas de las unas y de las otras, sirvindose de ellas di rectamente o dndolas en arrendamiento. Eran constituidas, por lo general, por el legado, y en derecho clsico era punto discutido si se trataba de usufructo o de uso. Justiniano lleg a hacer de ella una figura autnoma de derecho real. Hiptesis inversa al nana era la del fructus sine usu, esto es: el derecho de percibir los frutos sin usar de la cosa. Repudiada como imposible por los clsicos, es admitida por los justinianeos, que concedieron un uti limitado a la exi-gencia del fruti. 8. La enfiteusis y la superficie La enfiteusis y la superficie son dos institutos que tuvie-ron origen y desarrollo diversos, pero que presentan nota-bles analogas de estructura y funciones en el derecho justi-nianeo, donde se realiza su total evolucin. Inspirados ambos en la superacin de la concepcin clsica del dominio, son considerados derechos reales que limitan un derecho de pro-piedad ajena y as, pues, jura u re aliena, pero, al mismo tiempo, pueden ser concebidos como casos de propiedad liuni-tada. A), Eru~rrEusus La enfiteusis es un instituto que tiene origen griego, pero tambin notables rasgos romanos de la possessio del ager ptiblicus y especialmente en la locatio del ager vectiga-lis, esto es: de los terrenos municipia o coloniae que eran concedidos a particulares tras el pago de un respectivo canon (vectigal). El derecho del concesionario era transmisi-ble a los herederos y tutelado por una accin real anloga a la reivindicatioz., llamada actio in rem vectigalism.. Los po-seedores llegaron as, pues, a ser titulares de un derecho real en parte anlogo a la posesin de los predios estipendiados y tributarios, con los cuales por otra parte no se confunden. En-tretanto, a partir del siglo iv despus de Cristo, se difunde en las provincias orientales, bajo el impulso de exigencias eco-nmicas, el uso de conceder, en un principio sobre las tierras de dominio de los emperadores y. ms tarde, tambin sobre las tierras privadas, derechos de goce ms o menos perpetuos ~us perpetuum y ms emphvteuticanium, aunque este ltimo lleg a desaparecer), por los cuales los concesionarios paga-ban una anualidad respectiva (canon'~ y se obligaban al me-joramiento de los terrenos. Se discuta, al igual que por loe aoni vectigales, si se trataba de arrendamiento o venta. Una clebre constitucin del emperador Zenon aproximadamente del ao 480, elimin la cuestin, estableciendo que el contrato de enfiteusis no era ni arrendamiento ni venta, sino que te-na estructura propia. Justiniano, en 65

suma. f'undi la enfiteu-sis con la locatio~ de los ani vectigales,. Fu el derecho instinianeo la enfiteusis es un derecho real, enajenable y hereditario ene atribuye el pleno disfrute de mm predio con la ol'li~aci6n de no Ieterioranlo ir de pagar un canon anual invariable. El enfitenta. ene por la amnlitud de su derecho era taun-hn llamado dommnns, adenida los frutos en ei momento de su separacin, como un propietario, del cual ejercitaba generalmente todas las facultades con el solo lmite de no deteriorar el predio. Poda, as, adquirir e imponer servidumn-bree, gravarlo con prenda e hipoteca y con todo otro derecho real. Quedaba a su cargo, sin embargo, todo gasto ir cargas. El enfiteuta poda enajenar a toda persona idiiea y sol-vente y deba denunciar al propietario toda transferencia que no fuese por herencia a fin de que ste pudiera elegir entre el ejercicio de un derecho de prelacin en las mismas condi-ciones (ius portimisos) o un porcentaje a su favor del dos por ciento sobre el precio o valor de la enfiteusis (laude-mmm). El derecho se constitua por contrato; por acto de ltima voluntad (legado o donacin mortis causa); acaso por ad-judicacin y usucapion. Era esencialmente perpetuo pero po-da estar sometido a trmino o a condicin resolutoria. Como tutela de sus derechos el enfiteuta tena la actio u retn vectigalis y normalmente todas las acciones competentes del propietario, pero no la proteccin interdictal. La enfiteusis cesaba: por la destruccin del predio; con-fusin de los sujetos; liberacin renuncia; cumplimiento del trmino o realizacin de la condicin: non nene a lo que le corresponda una sucapio libertatis~ y. en fin, por la prdi-da de los derechos. Ello suceda: por el deterioro grave del predio: por no haber cumplido la obligacin que tena de no-tificar la enajenacin llevada a cabo y por la falta del pago del canon por tres afios consecutivos (dos para los fundos eclesisticos). B SUPERFICIE Segn el ius civile del derecho del propietario se ex-tenda iure accessionis a todo lo que era erigido sobre el suelo (superficies solo cedit'. Sin embargo, bien pronto por las exigencias de la urbanizacin se lleg a reconocer, en un principio sobre el suelo pblico, despus sobre el privado, la posibilidad de conceder a otros el derecho de construir por sus propios medios y disfrutar por cierto tiempo o a perpe-tuidad del edificio, tras el pago correspondiente, que poda ser anual o nico. La propiedad del edificio corresponda, sin embargo, al propietario del suelo y el concesionario y sus herederos tenan tan slo el derecho de usar en base a la relacin que era generalmente considerada un arrendamien-to del suelo o una venta del derecho de disfrute, por lo que la~ acciones ejecutables entre el dominus soli y el con-ductor eran tan slo personales. A continuacin, cuando el pretor protege al arrendatario de la superficie con un inter-dicto posesorio de superficibus (y acaso tambin con una accin real), comenz la transformacin del derecho del arren-datario, el cual antes que titular de un derecho de obliga-cin va siendo considerado como titular de un derecho real. Se discute si la tutela real de la superficie, esto es, la actio mn rem mencionada en el Digesto, era clsica o justinianea. Con todo ello, es tan slo en el derecho justinianeo donde tal instituto se determin especficamente, aunque manteniendo algunos puntos inciertos. Las superficies (de super facere), es considerada, ~iite., como un derecho real enajenable a los herederos, que atri-bua al titular la facultad de construir sobre el predio o edi-ficio ajeno y de gozar de la construccin, corrietemente tras el pago de una respectiva anualidad (solarium). La superficie aparece, pues, como entidad distinta del sue-lo, al cual ella le pava de manera anloga a una 66

servidumbre, mientras la posicin del superficiario se asenleja a la del pro-pietario. A l le fueron extendidas activa y pasivamente las acciones y los remedios que correspondan a los propietarios o eran ejercitables contra ellos por las relaciones de vecindad. La superficie se constitua: por legado; por adjudicacin; por usucapion y especialmente por traditio o, acaso tambin, por simple convencin. Era susceptible de sr condicionada a trmino o condicin resolutoria. Una vez constituida poda ser transferida por he-rencia o por traditio. El superficiario poda usar personal-mente del edificio o darlo bajo cualquier titulo en disfrute a otros; conseguirle o imponerles servidumbres; gravarlo con prenda o hipoteca; alterarlo y destruirlo. El derecho de superficie se extingua en general por las mismas causas de la enfiteusis, salvo, acaso, por la falta de pago del canon. 9. La prenda y la hipotec*z La prenda y la hipoteca tenan en comn la funcin de asegurar, mediante la preconstitucin de un dereho real so-bre la cosa del deudor, el cumplimiento de una obligacin que no haba sido realizada a su tiempo. Al vinculo personal de la obligacin y a las eventuales garantas personales se sumaba esta especial forma de garanta que recaa directamente so-bre una cosa (obligatio rei o res obligata). En contraposicin a los derechos reales hasta aqu exami-nados, dirigidos a asegurar el disfrute de una cosa, la prenda y la hipoteca son llamados derechos reales de garanta. La forma ms antigua de garanta real ius civili, haba sido la fiducia cian creditoreu, que consista en la transferen-cia al acreedor de la propiedad de una cosa del deudor me-diante la tmancipatio o la in iure cessio. Un pacto regu-laba la restitucin de la cosa cuando hubiera sido satisfecha la deuda y el deudor cumplidor poda retenerla con la actio fiduciae. Para tal instituto, que desaparece junto a las formas solemnes y no lleg nunca a dar vida a una nueva figura de derecho real, la cosa era transferida en propiedad, aunque por lo general permaneca en las manos del deudor a ttulo de precario o de arrendamiento. Derechos reales de nueva especie se dieron, por el contrario, con la prenda y ms tarde con la hipoteca, con los cuales, aun sin transferencia de la propiedad, se cre un vinculo real en favor del acreedor. En un principio la prenda consista simplemente en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, el cual la detentaba hasta que su crdito no hubiera sido satisfecho. Hacia el final de la repblica esta relacin de hecho fue tutelada por el pretor, ora protegiendo la posesin del acree-dor, ora dando al deudor una accin para la restitucin de la cosa despus de extinguida la obligacin. Posteriormente se admite la constitucin de la prenda por simple convencin sin transmisin de la cosa (conventio pignoris o pignus conventum, que en poca ms tarda fue llamada hypotheca) Esta forma de constitucin se afirm desde un principio en el arrendamiento de los predios rsticos. Era corriente con-venir que las cosas introducidas por el arrendatario para el cultivo (invecta et illata), constituyeran garanta del alquiler y el pretor concedi al arrendador adeudado la facultad de tomar la posesin con el interdictum Salvianum y de recu-perarla frente al tercero con la actio Serviana. Esta accin fue ms tarde extendida a cualquier constitucin en garanta (actio quasi Serviana, llamada tambin hypothecaria o pignoraticia in rem), ya sea en caso de la datio como de la conventio pignoris, y de aqu que prenda e hipoteca llegaran a ser derechos reales que el acreedor poda hacer valer erga omnes. 67

Prcticamente la nica diferencia entre la prenda ir la hi-poteca era aquella por la cual en la primera el acreedor ob-tena rpidamente la posesin de la cosa, y en la segunda al momento del eventual incumplimiento, lo que la haca par. ticularmente apta como garanta sobre los inmuebles. En su estructura pretoria la prenda y la hipoteca repre-sentaban tan slo un ius possidendi, actual o en potencia, en favor del acreedor, el cual adquira el derecho de poseer ia cosa hasta que no hubiese sido satisfecha la deuda, pero no la de hacerla propia o de venderla en caso de incunipli-miento. Para tal fin fue necesario durante mucho tiempo cl consentimiento del deudor determinado en pactos especiales, llamados, respectivamente, pactum commissorium y ~tpactum de distrahendo pignore. Este ltimo, desde la edad de los Severos, es considerado implcito en toda constitucin de ga-ranta, salvo pacto en contrario. Ms tarde, Constantino pro-hibi el pacto comisorio como demasiado g#avoso para el deudor, mientras Justiniano acab por considerar el derecho de venta (ms distrahendi) como un elemento esencial e in-derogable de la relacin. La prenda y la hipoteca eran derechos accesorios que pre-suponan un crdito civil o natural, aunque condicionado a trmino o condicin que garantizar. Se poda dar en prenda e hipoteca toda cosa enajenable, corporal o incorporal, presente o futura, y an estaba permi-tida la prenda de crdito (pignus nominis) y la prenda de prenda (subpignus), que eran en realidad formas de cesin del crdito y del derecho de prenda. Se poda tambin cons-tituir en garanta una universitas rerum, como un rebao y la totalidad del patrimonio. Tanto el derecho de prenda como la hipoteca eran indi-visibles y se extendan a todas las accesiones de la cosa. La prenda y la hipoteca se constituan por la voluntad privada; por la disposicin del magistrado o por las leyes. Por la voluntad privada se constituan mediante la con-vencin, sin formalidad alguna, o bien, principalmente tratndose de la hipoteca, tambin por el legado. Poda ser hecha por el deudor o por un tercero a su favor. En el derecho postclsico se difundi el uso de hacer constar la constitucin de ellas en un documento escrito que era inserto en las actas de un magistrado (apud gesta). Tal forma no era obligatoria, pero la prenda as constituida, que se llama publicum, go-zaba de particulares privilegios, los cuales se vieron extendidos en el derecho justinianeo al acto escrito firmado por tres tes-tigos, por el cual tomaba vida una prenda quasi publicum. Por la disposicin del magistrado, la prenda se constitua en el caso de que se fuese a dietar una sentencia (pignus u causa iudicati captum). En el derecho justinianeo tambin la missio in possessionem fue considerada como praetorium pignus o prenda judicial. La constitucin por ley (pignus tacitum o hypotheca tci-ta), se desarroll particularmente en el derecho postclsico y, en general, vinculaba a todo el patrimonio del deudor (por eiemplo, en favor del fisco por los impuestos, de la mujer sobre los bienes del marido por la dote, de los pupilos sobre los bienes de los tutores, etc.). El acreedor pignoraticio no tena derecho a usar de la cosa sin el consentimiento del pignorante; si as lo ejercitaba cometa furtum. Si se trataba de cosas fructferas adquira los frutos con la perceptio~, pero deba cargarlos en la cuen-ta de los intereses y capitales (antichresis). La propiedad o possesso ad usucapionem le corresponda al pignorante, que poda vlidamente enajenar la cosa. Satisfecho el crdito, la prenda deba ser restituida al pro-pietario. El emperador Gordiano en el 239 1. de C.. 68

estableci, sin embargo, un ius retentionis en favor del acreedor que tuviera otros crditos no garantizados (prenda gordiana). En el caso de incumplimiento el acreedor poda apoderarse de la cosa, si no la tena va en sus manos y, despus de dos aos de la intimidacin hecha al deudor venderla restituyendo el sobreprecio (hyperocha). Si no encontraba comprador, po-da, despus de una ltima intimidacin, adjudicrsela (impe. tratio domini), pero con la obligacin de restituir el sobre precio de la estima judicial y dejando al deudor la facultad de poder rescatarla en el plazo de dos aos. En la prenda la consigna material de la cosa exclua que ella pudiera corresponder a ms acreedores; ello no ocurre en la hipoteca. Se aplicaba entonces la regla prior in tempore potior in iure, por la cual el segundo garantizado poda hacer valer sus derechos slo despus de que hubiese sido satisfecho el primero, el tercero despus del segundo y as sucesivamente. Sin embargo, en el derecho justinianeo, la hipoteca resul-tante de un acto pblico o firmado por tres testigos prevale-ca con respecto a las otras. Existan tambin algunas otras causas de prioridad legales. La prenda y la hipoteca se extinguan normalmente con la total extincin de la obligacin o con la venta de la cosa. Igualmente por la destruccin de ella y por la confusin de los sujetos; venta de la cosa por parte del primer acreedor; renuncia expresa o tcita (restitucin de la cosa); prescripcin adquisitiva en favor del adquirente de buena fe y, en suma, una vez que 1 fue admitido, por el reconocimiento del pacto commsono. 10. La posesin El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa er llama-do por los romanos possessio, de potis sedeo. En la poca arcaica este ejercicio era tambin calificado como usus y pa-rece que este trmino indicaba una nocin ms amplia, con referencia a cualquier otro poder. ~La posesin es esencialmente una relacin de hecho, con la cual, sin embargo, se conjugan algunas determinadas con-secuencias jurdicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por el derecho. Bajo este aspecto es as, pues, una relacin jurdica. Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas en la misma persona, de aqu que la posesin haya sido considerada como imagen exterior y posicin de hecho de la propiedad. Pero la propiedad puede encontrarse desunida de la pose-sin y la posesin de la propiedad. Por ello los romanos con-sideran a la propiedad y a la posesin como entidades con-ceptuahnente distintas (nihil commune habet proprietas cun possessiones); y calificaban a la primera como res iuris, mientras que a la segunda la llamaban res facti, en cuanto presupona una relacin de hecho con la cosa, en la cual el elemento material de la detentacin era considerado en pri-mer plano respecto al substratun jurdico. En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurdico pro-tega a la posesin independientemente de la propiedad, con-sideraba, esto ea: el estado de hecho prescindiendo del estado de derecho y as, pues, aun en contra de ste. Cuando se ha-blaba de posesin se haca abstraccin del derecho de poseer. La tutela de la posesin, que es tutela de la paz social, se afirm en poca muy antigua, probablemente para la defensa de los ~~possessores del ager publicus, y fue plasmada y des-arrollada por el pretor, con la idea de impedir las arbitrarias perturbaciones del estado de hecho, debiendo cada uno con-seguir el reconocimiento de sus propias pretensiones por va judicial. Ella represent as, pues, una progresiva reduccin de la defensa privada, que fue elninada del todo en el derecho justinianeo, salvo que fuera para defenderse de una violencia momentaflea. 69

No toda posesin disfrutaba, sin embargo, de la misma pro-teccin; antes bien, existan situaciones en las cuales sta f si-taba. Para que la proteccin fuera acordada era necesario que el poseedor de la cosa tuviese intencin de tenerla como pro-pia (animus res sibi habendi, animus possidendi). Si esta intencin faltaba se tema la pura y simple deten. tacin que los romanos llamaban possessio naturalis o cor-poralis. Casos tpicos de simple detentacin eran las situa-ciones en que se encontraban aquellos que hubieran recibido la cosa en arriendo, comodato o depsito. La posesin del detentador no disfrutaba de proteccin pretoria. Se conside-raron como excepciones en el derecho clsico la posesin del acreedor pignoraticio, la del depositario de lo embargado y la del precarista (esto es, de aqul que haba obtenido tpraecibus? la cosa para un disfrute y que era en cualquier momento revocable); y en el derecho justinianeo la posesin del usu-fructuario, del superficiario y del enfiteuta. En estos casos, en efecto, aunque era en rigor slo una simple detentacin sin intencin de tener la cosa como propia, por razones histricas y prcticas, le es dada. la proteccin de defensa contra los terceros. La possessio propiamente dicha se tena cuando alguno, adems de detentar la cosa no importa la forma a travs de la cual la hubiere obtenido, se comportaba frente a ella como propietario. Esta possessio se llamaba iusta si el poseedor no la haba adquirido en su relacin con el adversario por la violencia, clandestinamente o por concesin precaria (nec vi nec clan nec praecario); si la haba conseguido de otra ma-nera era sin justa o vitiosa. Pero no obstante aunque fuese iniusta, tena su proteccin frente a terceros porque la po-sesin era tutelada por s misma, haciendo abstraccin del de-recho de poseer (nihil refert juste aut iniuste quis possideat). En este sentido la tutela posesoria se extenda tambin al la-drn y al ratero, en cuanto ella no estaba subordinada a la demostracin de un justo ttulo. La possesaio tutelada por el pretor se calific por los an-tiguos intrpretes como possessio ad interdicta, y cmt~ndo estaba fundada sobre una iusta causa como possessio civilis. La .mpossessio civnis disfrutaba al mximo de la protec-cin, porque no slo estaba tutelada por los interdictos, sino aun por la .~actio publiciana, y por medio de la usucapin terminaba por transformarse en propiedad. Por ello es llama-da por los intrpretes possessio ad usucapionem y en cuanto la usucapin exiga la buena fe era llamada tambin posaes-sio bonae fidei,. Perorepetimosla possessio en cuanto relacin de he-cho era protegida independientemente de la existencia de una causa justificativa, que poda ser necesaria para que de la po-sesin nacieran ulteriores acciones y efectos (por ejemplo la ~actio publiciana y la usucapin), pero no para obtener la proteccin interdictal, que era exigida en consideracin del estado de hecho y solamente por l. Los requisitos para `la adquisicin de la posesin eran, por una parte: un elemento material, esto es, la relacin fsica con la cosa (possessio corpore), y por otra: un elemento es-piritual, esto es, la intencin de tener la cosa como propia (animus poasidendi). Ambos requisitos deban concurrir, ya que cualquiera de los dos por s mismos eran insuficientes para determinar el estado de hecho que el pretor tutelaba (adipis. cimur possessionem corpore et animo, neque per se corpore, neque per se animo) itl elemento material fue en un principio entendido en un sentido realista (corpore et tactu), pero desde la edad clsica se comenz a admitir, y desde entonces ms profusamente, que l se daba en tanto que la cosa se encontrara a disposi-cin de aquel que intentaba poseerla, anlogamente a cuanto ya hemos visto para la traditio. n cuanto a la necesidad del elemento espiritual, llevaba como consecuencia que no pudieran adquirir la posesin ni os dementes ni los menores.

70

La posesin poda tener' lugar tambin por medio de inter-mediarios, como los fiimfamilias, los propios esclavos y los procuradores y, al menos en el derecho justinianeo, tambin por cualquier persona extraa y libre. Pero en general era ne-cesaria la scientia de la persona en favor de la cual se rea-lizaba la adquisicin, o cuando menos su ratificacin. La cosa deba tener una individualidad propia y ser objeto del comercio. Dados los requisitos necesanos para su naci-miento, toda posesin se configuraba como una adquisicin originaria, aunque la cosa fuese transmitida a otro a travs de ~a tradicin o sucesin; as, por ejemplo, el heredero para l1e~ar a ser poseedor de las cosas heredadas deba tomar po-sesin ex novo. La doble exigencia del elemento material y espiritual era necesaria para la conservacin de la posesin; de aqu que se perdiera al mantenerse slo uno de los dos elementos. Sin embargo, no se tard mucho en admitir que ella poda ser conservada aun sin la relacin material con la cosa. Bast en un principio que cualquier tercero la detentase nostro nomi-ne, como el arrendatario o el depositario. Ms tarde, ya en el derecho clsico, se admite que ella poda ser retenida msolo animo, cuando la .cposaesaio corpore era momentneamente impedida. Tal principio se va extendiendo tanto, que, en el derecho justinianeo la base realista de la posesin puede de-cirse que se abandona. La posesin, por otra parte, se perda por la muerte del poseedor y por la prdida de la capacidad del objeto y del sujeto. La defensa de la posesin queda determinada en el dere-cho clsico mediante los interdicta, esto es: rdenes proviso-rias que el pretor daba sobre la peticin del interesado en base al presupuesto de que fuesen verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la posterior demostracin de stas en un juicio normal. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque conservando su nombre, se transformaron en acciones pose. sonas. Los interdictos se indicaban, por lo general, con. las pala-bras iniciales de cada uno y me dividan en dos categoras prin-cip ales: A) Interdicta retinendae possessionis. Ellos defendan la posesin contra cualquier turbacin o molestia realizada a quien posea la cosa. En el derecho clsico eran do~x.a) uti possidetis, para los inmuebles, que serva para mantener en la posesin actual a quien la hubiera conseguido neo vi neo clan nec praecario respecto al adversario; b) utrubi, para las cosas muebles, que otorgaba la posesin a quien la hisbiese posedo nec vi nec clan nec precario respecto al adversario por la mayor parte del ltimo ao. Respecto a los terceros exista tambin la vitiosa posseasio. En el derecho justinianeo substancialmente el utrubi era identificado al uti possidetis, y no se exiga la duracin m-xima. B) clnterdicta recuperandae possessionis. Defendia a aquel que haba sido desprovisto violentamente de la posesin de un predio o de una casa (deiectio) En el derecho clsico eran dos: a) de vi cottidiana y b) de vi armata, segn que el despojo hubiera tenido lugar con simple violencia o a mano armada, en cuyo caso el que despojaba deba restituir siempre la cosa sin poder oponer la exceptio vitioaae posees-sioni, aunque el despojado la hubiera tenido bajo la relacin de vi, clan o praecario. En el derecho justinianeo esta exceptio es extendida a todo despojo y los dos interdictos on fundidos en un nico interdicto unde vi. Otros interdictos tutelaban situaciones particulares. Entre estos existan algunos llamados adipiscendae possessionis, que servan para adquirir la posesin que no se haba tenido todava, como para las cosas sobre las cuales se hubiera con-venido la prenda (interdictum Salvianum). Anlogamente a la propiedad, que admita el condominio, as' en la posesin se admita la coposesin, esto es: 71

que varias personas pudieran tener en comn la posesin de una misma cosa por partes alieuotas indivisas pero determinadas en la totalidad (certa pars pro indiviso). En suma; se pone en relieve que la posesin, dada su es-tructura, no habra podido existir ms que sobre cosas corpo-rales. Sin embargo, en el derecho clsico, la tutela posesoria es extendida al ejercicio de hecho del usufructo y de algunas servidumbres. En estos casos se hablaba de quasi possessio, que, sin embargo, era todava concebida como posesin de las cosas al finalizar el ejercicio del usufructo o de la servidumbre, no como posesin del derecho relativo. Esta nocin se va ms adelante alterando en la edad clsica y justinianea, en las que se consideran a veces como objeto de posesin tambin a las res incorporales, esto es, a los derechos (possessio iuris). La gnesis y los lmites de esta especial figura de po. sesin son objeto de controversia. DERECHOS DE OBLIGACIONES CAI~ITULO 1 NOCIONES GENERALES 1. Concepto de obligacin La obligacin era considerada por los romanos como un vnculo jurdico (vnculum inris), por el cual una persona eri~ constreida a realizar una prestacin en favor de otra (obliga-tio est inris vinculum quod necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura). En la concep. cin primitiva este vnculo tena carcter efectivo, como se desprende no slo ya de la palabra obligare (de ligare), sino de toda la terminologa correspondiente: nectere, iads-tringere, solvere, liberare y principalmente de la forma ms antigua de garanta, el ~nexum, que, como se ver, con-sista en el sometimiento de la persona fsica del .obligatus. Este era llamado debitor o tambin reus; mientras la per-sona que tena derecho a exigir la prestacin llambase cre-rjjtor. Se discute si el origen de las obligaciones debe hallarse en la responsabilidad penal ex delicto o bien, como parece ms probable, en un acuerdo (ex contractu). Como quiera que sea, es cierto que en un principio y por largo tiempo el .robligatus responda con la propia persona. Gradualmente se fue desarrollando, sin embargo, una concepcin patrimonial de la obligacin, hasta que se reconoce que slo el patrimonio constitua la garanta del crdito ~bona debitoris non corpus obnoxium esse) y que slo contra el patrimonio, ya nunca nis contra la persona, deba referirse el procedimiento ejecu-tivo. Esta evolucin habase ya realizado al final de la repbli-ca y conoci etapas anteriores la abolicin del nexum ordenada por la dex Poetelia del ao 326 a. de C., y as, pues, la introduccin de la venta en bloque del patrimonio del deudor en caso de incumplimiento (bonorum benditio). Sin embargo, la ejecucin judicial sobre la persona permanece siempre como subsidiaria, aun en el derecho justinianeo. El concepto de wbligatio se mantuvo asm, pues, para sig-nificar la obligacin jurdica que recae sobre un sujeto y slo en sentido traslativo es usada la misma palabra para indicar el deber jurdico al cual l quedaba obligado, que ms pro-piamente llamhase debitumn. El derecho del acreedor se indicaba con las palabras creditum o fornen. La obligacin jurdica se actuaba mediante la accin, que representaba el elemento dinmico y la posicin avanzada de la obligacin. A diferencia de la actio in rem, que tutelaba los derechos reales y era considerada ~erga onmes, para las obligaciones se tena una actio in personam, contra una persona detenninada, que era la del obligado.

72

La nocin de obligatio permanece por largo tiempo cir-cunscrita a las singulares figuras de las obligaciones tpicas re-conocidas por el antiguo ms civile, y tan slo para sta% los clsicos, con un rigorismo estrecho, hablaban de obligatus. Sin embargo, as como junto a la propiedad quintana el pretor dio vida a algn nuevo tipo de propiedad como fue la propiedad iii bonis habere o propiedad pretoria, as junto las obligationes de derecho civil el mismo pretor va poco a poco reconociendo y protegiendo una serie de relaciones en las cuales, aun no existiendo una verdadera y propia obliga-tio, l conceda igualmente una actio, no ya civil pero s honoraria. As, pues, estas relaciones, en las que no exista un opertere sino tan slo una actione teneri fueron en fin, consideradas como cobligationes. La igualdad es completada el derecho justinianeo, donde, sin embargo, precisamente por la equiparacin que haba tenido lugar, se quiere distinguir las .mobligationes civiles de las obligationes praetoniae, te-niendo en cuenta el origen histrico diverso, el cual ya haba perdido toda importancia prctica. 2. Objeto de las obligaciones Llmase objeto de las obligaciones al acto que el deudor debe realizar en favor del acreedor y del cual ste puede pretender su cur~mplimiento. Segn el esquema de la frmula de la accin este objeto poda consistir en un dare oportere, esto es: en la obligacin de transferir la propiedad u otro derecho sobre una cosa; en un Lacere o non Lacere oporte-re, esto es:, en la obligacin de cumplir o no cumplir cual-quiera otra actividad no consistente en un dare; y, en fin, en un .~praestare oportere (de prae stare, estar garantizado), que indicaba en un principio la garanta, y ms tarde la res-ponsabilidad por el incumplimiento de la obligacin (praes-tare dolmn, culpam, etc.. Despus praestare fue utilizado tambin en un sentido general tanto para el dare cuanto para el acere, de donde deriva el trmino para designar al objeto de la obligacin. Para que la obligacin fuese vlida la prestacin deba tener determinados requisitos: a) Esser possibile, material y jurdicamente en el mo-mento en el cual era contrada la obligacin; de no ser as sta era nula (impossibilium nulla obligatio est); la inmpoeibi. lidad deba ser objetiva y absoluta. b) Esser lecita, esto es, non contra bonos mores~. c) Esser determinata, o determinable en base a elemen-tos objetivos previstos desde el nacimiento de la obligcin, como poda ser la voluntad (arbitnium) de un tercero. Por lo general as, pues, no poda ser dejada a la voluntad del acreedor o del deudor la determinacin de su contenido, salvo en algunos negocios para los cuales se admite que una de las partes pudiera determinar segn la equidad (arhitnium bom vid). d) Presentar un inters, para el acreedor, valorable en dinero. Con referencia a la prestacin las obligaciones podan ser, segn la terminologa de los intrpretes: simples, genricas, alternativas, divisibles e indivisibles. Simples: Eran las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa individualmente determinada (species), como tal esclavo o tal fundo. Si la cosa pereca por caso for-tuito antes de la prestacin, la obligacin se extingua (peremp-tione rei certae debjtor liberatur). Genricas: Eran las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa determinada tan slo en el gnero (genus), prescindiendo de su individualidad, como, por ejem-plo, un esclavo cualquiera o tambin una cosa fungible. En tal caso la seleccin del objeto o de la calidad, si no haba sido por otra parte convenida, corresponda al deudor. En el derecho justinianeo ste no poda dar el objeto de peor cali-dad, al igual que si, por el contrario, la eleccin corresponda al acreedor, ste no poda exigir la mejor; as que se mantuvo el criterio de la especificacin de una calidad media. Salvo que el genus no fuese muy restringido, vala para 73

estas obligaciones el principio genus perire non censetur, as que la prdida de las res objeto de la obligacin no libraba al deudor. Alternativas: Eran las obligaciones por las cuales el deudor se libraba exigiendo una de entre dos o ms prestaciones de-terminadas (plures res sunt in obligatione una tantum in so-lutione). Tambin aqu, por lo general, si no habla otra cosa convenida, la seleccin corresponda al deudor, el cual, sin embargo, tena el derecho de cambiarla (ius variandi), hasta el momento de la prestacin; si corresponda al acreedor, ste poda cambiarla hasta el momento de la ditis contestatio~ en el derecho clsico y an despus de ella en el justinianeo; si eta remitida a un tercero, ste no poda ya cambiar la selec-cin hecha, pero hasta que no hubiera sucedido la obligacin se consideraba como condicionada y as, pues, se extingua si el tercero no quera o no poda elegir. Si una de las presta-ciones no poda llegar a realizarse, la obligacin se concen-traba sobre las otras y as, pues, quedaba una sola obligacin ile se haca simple; sin embargo, si la seleccin corresponda al deudor ste poda, en el derecho justinianeo, librarse pa-~do la vala de la prestacin considerada imposible de rea-lizar. Si tambin la ltima llegaba a hacerse imposible por la misma circunstancia del caso fortuito el deudor era liberado; pero se reconoce al acreedor el derecho de ser resarcido en cualquier momento si una de las prestaciones hubiese llegado a ser imposible por culpa del deudor. De la obligacin alternativa ha de distinguirse la obliga-cin simple c~n facultad de solucin alternativa en la cual una sola prest~cmon era deducida como obligacin, pero ci deudor poda liberarse cumpliendo otra. Divisibles: Eran las obligaciones en las cuales la prestacin poda ser cumplida por partes. Esto suceda especialmente en las obligaciones consistentes en un dare, salvo que se trata-se de la constitucin de una servidumbre. Indivisibles: Eran, por el contrario, las obligaciones con-sistentes en un facere o non Lacere. La distincin entre divisibles e indivisibles tena gran importancia principalmente cuando existan varios acreedores o deudores de una nusma obligacin, como, por lo general, suceda por la divisin ipso jure de los crditos y dbitos hereditarios entre varios cohe-rederos. En las divisibles, si existan varios deudores, cada uno se libraba cumpliendo pro parte la prestacin; y si existan varios acreedores, cada uno no poda exigir ms all de la parte que le corresponda. En las indivisibles, por el contra-rio, cada uno de los acreedores poda exigir a cada uno de los deudores el total cumplimiento de la prestacin. 3. Sujetos de las obligaciones En toda obligacin se dan al menos dos sujetos contrapues-tos: el deudor y el acreedor. Normalniente tales sujetos eran individualmente y para siempre, determinados desde el mo-mento mismo en el cual naca el vnculo; los romanos, en efecto, no admitan que se pudiera tener una obligacin sobre sujeto indeterminado o variable. As, aun cuando la deternii-nacin de uno de los sujetos tuviera lugar en un momento posterior, en realidad era desde ese momento cuando la obli-gacin se consideraba nacida. Sin embargo, en algunos casos extremos la determinacin de uno de los sujetos poda depender de encontrarme ellos en una relacin directa con una cosa (obligationes propter rem' o con una persona. As, la responsabilidad naciente del delito privado cometido por un films familias o por un esclavo (en el derecho justinianeo slo por ste) recaa sobre quien tena la potestad en ese momento en el cual se haba realizado la accin delictiva (noxa caput sequitur); pero si el conside-rado responsable no quera resarcir el dao poda liherarse consignando al culpable (noxae deditio). As, la actio quod metus causa poda ser ejercitada contra cualquiera que po-seyese la cosa daada con la violencia (actio in rem scripta),

74

as la obligacin de pagar el tributum, el stipendio y el vectigal incumba a cualquier poseedor de los predios gra-vados. Una misma obligacin poda recaer activa o pasivamente sobre varios sujetos, esto es: podan ser varios los deudores o los acreedores. Segn el modo por el cual la relacin era regulada se distinguan las: A) Obligaciones parciarias, as llamadas por los intrpre-tes porque en ellas el derecho de cada uno de los deudores estaba limitado a una parte (pro parte, pro rata) de la pres-tacin total, as que en realidad se tenan tantas obligaciones autnomas fraccionadas cuantos eran los acreedores o los deu-dores, lo cual exiga la divisibilidad de la prestacin. B) Obligaciones solidarias, llamadas as por los intrpre-tes porque cada uno de los acreedores tena el derecho de exi-gir a cada uno de los deudores la prestacin en su totalidad (iii solidum). Las obligaciones solidarias son subdivididas por los intr-pretes en: a) Obligaciones solidarias comulativas, en las cuales cada uno de los acreedores poda pretender por entero la presta-cin sin que el pago efectuado a uno liberase al deudor res-pecto a los otros acreedores, por lo que cada uno de los deu-dores era obligado a cumplir la prestacin en la totalidad sin que ello liberase a los otros deudores. Este duro rgimen en contraba aplicacin especialmente en la responsabilidad por delito o por acto ilcito. Aunque aqu exista en realidad una pluralidad de obligaciones las cuales, antes que fraccionarse, sin embargo, se acumulaban. h) Obligaciones solidarios electivas, llamadas tambin obli-gaciones correales (de conreus~ en las cuales cada uno de los acreedores poda exigir la total prestacin (obligaciones correa-les a~ivas), y cada uno de los deudores era obligado a ella (obligaciones correales pasivas), pero que una vez cumplida la prestacin en favor de uno de los acreedores o bien la obli-gacin por uno de los deudores, se extingua en la relacin de todos. Se tena as, pues, una sola obligacin y. una sola accin, pero cada acreedor poda tomar la iniciativa para el cumplimiento de la obligacin total o cada uno de los deudores poda extinguir por s solo la total obligacin. La correlacin activa y pasiva nacan por lo general de un contrato, princi-palmente de la stipulatio, o por un legado dispuesto en favor de varios beneficiarios o que recaa gravosamente sobre vados herederos. Todas las causas extintivas que se referan al objeto de la obligacin surtan efecto en las relaciones de todos los acreedores o deudores; si, por el contrario, la extin-cin iba referida hacia uno de los sujetos, ello mio perjudicaba o beneficiaba a los otros. Teniendo cada uno derecho u obli-gacin a la prestacin total, en el derecho clsico no haba posibilidad de resarcimiento entre los coacreedores y los co-deudores, salvo que ste naciera de la relacin preexistente entre los sujetos (mandato, sociedad, comunidad, etc.). Al final del s. IV d. de C. se admite el beneficium cedendarum actionum, esto es, que el deudor, antes de extinguir la obli-gacin poda pretender que el acreedor le cediese la accin contra los otros deudores. En el derecho justinianeo una serie de acciones tutel a los codeudores y a los coacreedores para el regreso o la reparticin y se acab por admitir el benefi-cium divisionis, es decir, que el acreedor no poda pretender de cada uno de los codeudores ms que una parte idntica, con lo que la correlacin pasiva se transform en una especie de mutua garanta. 4. Fuentes de las obligaciones Causae obligationun o, en el lenguaje moderno, fuentes de las cbligaciones, eran los hechos jurdicos de los cuales el derecho haca depender el nacimiento de una obligacin. Eran numerosas, pero dada la tipicidad de las obligationes, no infinitas. Poco a poco fueron reconocidas las figuras singula-res y desde el final de la edad republicana se hace una primera clasificacin, por la cual se deca, como m~s tarde ense Gayo, que las obligaciones nacan ex contractu, o ex de-licto, segn que se fundamentaran sobre un acuerdo recono-cido vlidamente para producir un vinculo obligatorio o fuesen producidas por un hecho ilcito, por el cual el culpable deba pagar una pena pecuniaria a quien hubiera sido lesionado. Junto a estas dos fuentes 75

fundamentales fueron reconocidas varmae causarum figurae, que no entraban en ninguna de las precedentes categoras. En la compilacin justinianea, adems de esta divisin tri-partita de Gayo, se encuentra tambin una cuatripartita que se considera de origen bizantino, pero que encierra notables sntomas clsicos, segn la cual las obligaciones nacan: ex contractu, ex delicto (o ex maleficio), quasi ex contraetu y quasi ex dehicto (o quasi ex maleficio). Bajo estas dos quasi, esto es: las dos ltimas, son comprendidas respec-tivamente algunas obligaciones derivadas de una relacin l-cita que poda asemejarse a uno de los contratos, pero sin que hubiera existido un acuerdo; y algunas obligaciones derivadas de un hecho ilcito pero que no entraban en la consideracin de delitos, pero por las cuales se estaba obligado igualmente ~m pagar una pena pecurnana. Adems de estas fuentes exista la de la ley, por la cual po-da directamente nacer la existencia de un vnculo obligatorio. De cada una de las cuatro fuentes tradicionales hablaremos particularmente a continuacin. Por ahora basta tener pre-sente que la fuente de ms importancia y al mismo tiempo frecuente, era el contrato. 5. Cumplimiento de las obligaciones El cumplimiento consista en la exacta ejecucin de la prestacin. En cuanto se rompa el vnculo se deca que haba solutio. Si no tena carcter personal la solutio poda ser realizada por un tercero por cuenta del deudor, y aunque estuviese incapacitado o no lo deseara de buen grado. Deba ser realizada en favor del acreedor o de persona autorizada por ste o por la ley. Esta persona poda ser designada, desde el nacimiento de la obligacin por contrato, en la doble figu-ra del adstipulator, que respecto al deudor era como un acreedor adjunto, y del adiectus solutionis causa un simple ejecutor autorizado. La prestacin deba ser cumplida integralmente en el lu-gar, en el trmino y con las modalidades establecidas. Salvo que el trmino fuese puesto en inters del acreedor, el deudor poda anticiparlo. Si no era fijado o no estaba implcito en la naturaleza misma de la obligacin (por ejemplo, construir un edificio), sta deba cumphirse inmediatamente. No se poda constreir al acreedor a aceptar una prestacin parcial, salvo determinacin judicial, mil el deudor poda, sin el consentimiento del acreedor, cumplir una prestacin diver-sa aunque ella fuese de mayor valor. Este ahiud pro alio sol-vere fue llamado por los intrpretes datio in solufum. En el derecho clsico se di~cuta si, efectuada con el consentimien-to del acreedor, se extinguan la obligacin ipso iure (Sa-biniani) u ope exceptionis (Proculeyanos). Justiniano acogi la tesis sabiniana y admiti tambin una datio in solutum ne-cessaria, para cuando el deudor tuviera slo bienes inmuebles que no consegua vender. Desde los tiempos de Marco Aurelio y principalmente en el derecho justinianeo, el heredero poda obtener la reduccin, con el consentimiento de la mayora de los acreedores deter-minado por el valor de las cuotas, de todas las deudas here-dadas de modo proporcional (pactum quo minus solvatur). A algunos deudores (cuando fuesen socios, padres e hijos, prometientes de dotes, militares, etc.), les estaba concedido el no ser obligados a pagar ms que dentro de los lmites de sus posibilidades (taxatio in id quod facere potest~. Este lla-mado beneficium competentiae, es extendido por Justiniano nuevos casos, lo cual permite por otra parte la deduccin de aquello que era necesario para el sustento del deudor. La obligacin, sin embargo, no se extingua, y mejorando las condiciones de quien se haba aprovechado del beneficiumm, era obligado a pagar el resto.

76

Si el deudor tena ms deudas hacia el mismo acreedor le corresponda a l declarar cul de ellas deseaba extinguir con un determinado pago; faltando su indicacin, el acreedor po-da referir el pago a la 41ue quera, pero, no obstante, deba himitarse a ciertos criterios, que fueron poco a poco siendo ms rigurosos. El cumplimiento se probaba a travs de testigos o por medio de los recibos dados por el acreedor (apocha), los cuales en el derecho justinianeo tenan plena eficacia liberatoria si no haban sido impugnados en el plazo de treinta das con la exceptiO non numeratae pecuniae. 6. Incumplimiento de las obligaciones El incumplimiento de una obligacin poda verificarse por culpa del deudor o sin ella. Se daba el segundo caso por la destruccin de la cosa o, por lo general, por la sobrevenida imposibilidad de la prestacin debida a una vis maior o casus fortuitus, esto es: cual-qllier acontecimiento cui resisti non potest. Salvo que ci deudor no hubiese voluntariamente asumido el riesgo de la obligacin entonces se extingua (obligatio resolvitur). Si por el contrario el incumplimiento era imputable al deudor (per eum stare quominus praestet~ l responda en medida tal segn el grado de su responsabilidad y la natura-leza de su obligacin. La responsabilidad exista siempre en caso de dolo al cual era equiparada la culpa lata (magna culpa dolus est), pero a menudo se responda tambin en caso de culpa leve, que poda darme por un acto positivo (culpa in faciendo) o tambin por omisin (culpa iii omittendo). La culpa lata era una extrema negligencia, id est non intelligere quod omnes in-telhigunt; mientras la culpa levis consista en no usar la formal diligencia del hombre medio considerado en abstracto o, como decan los romanos, del dihigens paterfamilias. Esta determinacin de los grados de culpa fue en gran parte debida a Justiniano que introdujo tambin, en algunas relaciones, una medida de culpa atenuada, llamada por los intrpretes culpa mu concreto, porque era comparada a la diligencia que el cul-pable sola usar en sus cosas (diligentia quam sums); en con-traposicin a ella se llama culpa in abstracto a la culpa leve. Por lo general en el derecho justinianeo, si la obligacin era en beneficio exclusivo del deudor o de ambos contrayentes, la responsabilidad se extenda hasta la culpa leve o en con-creto; y si era en inters slo del acreedor quedaba limitada , la culpa lata. Del dolo no slo se responda siempre, sino que era nulo tambin el pactum de dolo non praestando. El deudor responda tambin del hecho ajeno si no~ haba elegido con diligencia (culpa in ehigendo) o no haba vigilado (culpa in vigilando), a las personas de las cuales se haba va-lido para el cumplimiento de la prestacin. Con respecto a la custodia, esto es, la responsabilidad para la conservacin de las cosas que deban ser restituidas, el deudor responda independientemente de su culpa (responsa-bilidad objetiva). Una consecuencia de la responsabilidad del deudor era que la obligacin se perpetuaba (quotiens culpa intervenit debi-toris perpetuad oMigationem). La perpetuatio obhigationiss significaba que el acreedor, aunque hubiera sido considerada imposible la prestacin, poda proceder para obtenerla por el valor de ella (aestiniatio), y a veces por su inters (id quod interest). En el derecho justinianeo el resarcimiento no poda ser superior del doble del valor de la prestacin si sta~ en verdad., no dependa del delito. Un caso particular de incumplimiento era la mora, esto es: la dilacin voluntaria del deudor en el cumplimiento de la prestacin. Para que se diese la mora era necesario no

77

slo que la obligacin fuese vlida y exigible, sino tambin que el acreedor, al menos en el derecho justinianeo, hubiese intimidado al deudor para el cumplimiento de ella con una interpellatio. Esta en algunos casos no era necesaria, como en las obligaciones por delito y especialmente para las que tenan una fecha determinada (dios interpellat pro hoznine). La mora perpetuaba la obligacin; as, pues, si la cosa ~reca naturalmente despus de la mora, el deudor quedaba obligado igualmente a la prestacin, salvo que probara que la cosa hubiera perecido igualmente estando en posesin del acreedor. De no ser as, se vea obligado al resarcimiento del dao causado por la mora y de los frutos producidos por la cosa post moram. La mora cesaba (purgatio morae) con el ofrecimiento de que se iba a realizar la prestacin en su totalidad. Al igual que la dilacin del deudor (mora lii solvendo) poda darse una dilacin del acreedor (mora in accipiendo) cuando ste, sin causa justa, se negaba a aceptar la prestacin. Desde el momento de la oferta el peligro de la prdida no dolosa de la cosa recaa sobre el acreedor y en el derecho jus-tinianeo el deudor poda liberarse de la obligacin depositando la cosa in publico. Entre los efectos de la dilacin del deudor, si la obligacin tena por objeto una suma de dinero, exista el de hacer ven-cer los intereses (usarae), que haban sido establecidos por el juez (officio iudicis) En el derecho clsico esto suceda tan slo en los iudicia bonnae Lides y la tasa legal era del doce por ciento, reducido al seis por ciento por Justiniano, que por otra parte prohibi el anatocismo, esto es: el inters s~bre los intereses, y las usurae que sobrepasarn el total del capital. Los acreedores insatisfechos tenan derecho para hacer res-cindir los actos que el deudor hubiera realizado en fraude de sus intereses. Ello poda tener lugar en el derecho clsico con dos medios: el tinterdictum fraudatorium, que se ejecutaba contra el tercero para obligarle a restituir cuanto hubiese ad-quirido del deudor, si estaba complicado en el fraude, y. acaso una restitutio iii integrumm, o bien una actio iii factum. En el derecho justinianeo estos diversos medios se fundieron en una sola accin, a veces indicada con el nombre de .cactio Pau-liana, dirigida a la rescisin de los actos fuaudulentos para los acreedores. Presupuestos de la accin eran: el consilium fraudis, esto es: que el deudor, en el momento en el cual haba cumplido el acto, hubiera estado consciente de realizar con ello algn perjuicio a sus acreedores; el eventum damni, que se daba cuando, habindose procedido a la venta de los bienes del deudor (bonorum venditio), ellos fueron insuficientes para satisfacer a todos los acreedores; y la scientia fraudis por parte del adquirente, no necesaria, sin embargo, cuando el acto era a ttulo gratuito. La accin se diriga slo contra el adqui-rente y se poda ejercer dentro de un ao de la venditio; frente a sus herederos y despus del ao se conceda, sin em-bargo, una actio in factum en la medida del enriquecimiento. 7. Transmisin de las obligaciones Por su naturaleza de vnculo personal, en un principio las obligaciones eran absolutamente intransmisibles, tanto que no pasaban, ni activa ni pasivamente, ni tan siquiera a los here-deros. La sucesin hereditaria en las deudas y en los crditos es, sin embarg, admitida, en la mayor parte de las obligacio-nes, en una poca muy remota, pero fuera de este caso no era posible, en el sistema del ius civile, cambio alguno en los sujetos de la relacin. Habindose considerado primordial 4 carcter patrimo-nial de la obligacin, las necesidades del comercio hicieron nacer varios medios para realizar transferencias del crdito de un sujeto a otro. La primera de ellas es la delegatio, esto es: la estipulacin entre el cesionario y el deudor con autorizacin del acreedor cedente. El objeto de la obligacin no llega a variar pero el vinculuin iuris primitivo se extingue y nace otro por lo que, formalmente al menos, no hay cesin, sino extincin de una obligacin y nacimiento 78

de otra. Ms prctico era, sin embargo, constituir al cesionario pro-curador por cuenta del acreedor con la intencin de que l ejercitase el derecho de ste en su propio beneficio, de aqu que era llamado procurator in rem suam. Pero aun este procedimiento tena sus inconvenientes, porque como titular del crdito hasta el momento de la litis contestatio quedaba siempre el acreedor cedente, con la doble consecuencia de que entretanto, si se reciba directamente el pago se extingua el mandato por l conferido al cesionario; mandato que por otra parte era siempre revocable. Tutelando la posicin del cesionario los emperadores cl-sicos y Justiniano mismo, acabaron con hacer de este proce-dimiento un autntico instituto autnomo. En tal momento se dispone, que si el cesionario le hubiera hecho al deudor una denuntatio de la cesin, ste no poda ya pagar al acree-dor cedente. Por otra parte, con una serie de acciones se asegur al cesionario la realizacin de su derecho no ya slo como procurador, sino tambin como efectivo titular del cr-dito (actio utilis suo nomine). Por lo general se poda hacer la cesin de cualquier crdito y sta poda tener lugar por las causas ms varias (venta, dote, donacin, etc.). Si era hecha a ttulo ~oneroso el cedente res-ponda de la existencia del crdito (vertun nomen) pero no, sin embargo, de su cumplimiento (bonun nomen). En el de-recho postclsico y justinianeo para impedir las vejaciones se prohibi la cessio iii potentiorem, esto es, la cesin a per-sonas de rango ms elevado que el del acreedor originado; y para impedir las especulaciones de los redentores litiumn se sancion que el deudor no fuese obligado a pagar al cesio-nario ms de cuanto ste hubiera dado al cedente. Existan algunos casos de cesin obligatoria, como en el ya recordado de la cesin de las acciones en las obligaciones correales. En cuanto a la transmisin de las deudas poda general-mente realizarme tan slo con una nueva obligacin asumida por parte de quien fuese a hacerse cargo de ella (expromissio). Llmase causa de extincin de la obligacin a cualquier he-dio jurdico por el cual el vnculo pierde su fuerza como tal. Algunas causas operaban ipso iure, anulando directa y defi-nitivamente a la obligacin con todas las relaciones accesorias; otras, por el contrario, fundamentadas sobre la proteccin que en determinadas circunstancias el pretor conceda al deudor, operaban ope exceptionis. La distincin, basada como tantas otras sobre el dualismo del ms civile ius praetorium y so-bre el mecanisu~uo del procedimiento formulario, no tiene va-lor sustancial en el derecho justinianeo. La obligacin se extingua normalniente, como ya hemos visto, por el cumplimiento. En el derecho quiritario parece, sin embargo, que an en este caso, si la obligacin haba sido constituida por un contrato solemne, para obtener la cesacin del vnculo era necesaria una anloga e inversa solemnidad, como fue la solutio per aes et libram, respecto a las obliga-ciones contradas per aes et libram, y la acceptilatio para las obligaciones contradas verbis. La solutio per aes et libram, consista en mm acto formal del isis civile, que se desarrollaba con el mismo rito de ~a .mmancipatio. El deudor pronunciaba una frmula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo y golpean-do la balanza con un trozo de bronce lo consignaba al acreedor veluti solvendi causa. En un principio era un acto de pago efectivo por cada obligacin, despus se transform en un me-dio formal y simblico, aplicable a pocos casos, hasta que des-apareci en la edad postclsica. La acceptilatio (de acceptum ferre, considerar recibi-da), consista en una respuesta del acreedor, que sobre la pre-gunta del deudor (haberne acceptum), declaraba el haber recibido el pago (.uhabeo). En un tiempo sirvi para extin-guir, despus de efectuado el pago, las obligaciones contradas verbis, pero, ms tarde, se transform tambin en una sima-ginaria abeolutio, llegando a ser un medio formal de remisin de la deuda, tanto para los contratos cverbi cuanto, mediante 79

una anotacin en los libros de contabilidad del acreedor, para los contratos litterism.. A fin de que pudiera ser empleada tam-bin para las otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar stas en un contrato verbis por medio de una stipulatio, que fue llamada Aquiliana, por el nombre del jurista republi-cano Aquiio Gayo el cual fue el primero en sugerir tal pro-cedimiento. En el derecho justinianeo, desaparecida la antigua obligatio hitteris, qued slo la acceptilatio verbis. Adems de stas el ius civile conoca otras numerosas cau-sas de extincin que operaban ipso jure. La novado, que era la constitucin, mediante un contra-to formal, de una nueva relacin de obligacin destinada a sustituir y anular la precedente (prioris debiti in aliam obliga-tionem transfusio atque translatio). La nueva obligacin del derecho clsico deba tener idntico objeto (idem debitum); as, pues, el nuev elemento poda consistir en el cambio de la modalidad de la prestacin o en el cambio de la persona del acreedor (delegatio) o del deudor (expromissio). En el dere-cho justinianeo poda reahizarse slo por la stipulatio; y se super el principio del idem debitum reconocindose po-sible el cambio an del objeto. Para juzgar cuando se tena una novacin o bien la constitucin de una nueva y diversa obligacin, nacida junto a la antigua, era necesaria la indaga-cin sobre el animus novandi, esto es: la intencin de las partes, que con Justiniano deba declararse explcitamente. La sobrevenida imposibilidad del cumplimiento, de la cual el caso ms comn era la destruccin de la cosa debida. Para que la obligacin se extinguiese era necesario, sin embargo, que la Imposibilidad no fuese imputable al deudor, ya que de otra forma la obligacin se mantena. La conf usio, esto es: la conjuncin en la misma persona, generalmente por sucesin hereditaria, de la condicin del deu-dor y el acreedor; El concurszss causarun, que se daba cuando el objeto de la prestacin consista en una cosa individualmente determi-nada (species), la cual entraba en el dominio del acreedor por otra causa. En el derecho justinianeo la extincin fue limitada slo a las causas lucrativas, esto es, a aquellas que no hubiesen reportado al acreedor onerosidad alguna; en otro caso, el deudor permaneca obligado por el valor de la cosa (aestima-tio); El contrwius consensus, que implicaba la voluntaria res-cisin por ambas partes de un contrato consensual, como la compraventa, antes de que hubiera habido ejecucin (re adhuc integra); La ca~pitis deminutio del deudor, contra la cual, sin em-bargo, el pretor conceda al acreedor algunas acciones para ha-cerle posible la consecucin de su derecho; La muerte de uno de los sujetos, cuando sta, excepcional-mente, extingua la accin, como suceda principalmente en las obligaciones ex delicto; Las causas especiales de extincin inherentes a las obliga-aones. En el derecho clsico exista otra causa de extincin ip so iure que era la litis contestatio que determinaba en el pro-cedimiento formulario una especie de novacin de la relacin deducida en juicio, extinguiendo la antigua obligacin, cual-quiera que ella fuese, y haciendo surgir en su lugar una nueva, consistente en el deber de someterse a la condena del juez, sin que por otra parte dejaran de ser consideradas las garantas de la antigua. Perdido, por el cambio del procedimiento, el carcter formal de la litis contestatio sta causa de extincin desaparece en ej derecho justinianeo. Sin embargo, por l es considerada entre las causas de ex-tincin ipso iure la compensacin, que en el derecho cl-sico, mantenida la autonoma de cada una de las obligacionc, en el procedimiento formulario, 80

haba sido considerada por el pretor tan slo en los juicios de buena fe y operaba slo en casos particulares (por ejemplo, para los argentarii, es de-cir, en las relaciones bancarias). La compensatio, consista en un debiti et crediti nter se contributio que tena lugar cuando entre dos personas co-existan relaciones recprocas de deuda y de crdito, por lo que el derecho de una quedaba un tanto neutralizado por lo que ella deba a la otra. Para que la compensacin pudiera operar dpso jure era necesaria, adems de la identidad de ls sujetos, la validez y la exigibilidad de los respectivos crditos y la homogeneidad de las prestaciones. No permitan la compensacin las obliga. ciones nacidas por depsito, violencia, hurto, los crditos del fisco y los derivados del mutuo o legados en favor de los municipios. S se admitieron, en compensacin, las obligacio-nes naturales. Las causas de extincin cope exceptionis eran numero-sas y se referan a los vicios del contrato (exceptio metus e doli) o a institutos especiales (por ejemplo, exc. sc. Vellaeani, exc. sc. Macedoniani, exc. rei iudicatae, etc.). Entre las que tenan una significacin ms singular recordamos: El pactum de non petendo, el cual consista en un acuer-do entre el deudor y el acreedor, por el cual este ltimo se obligaba a no exigir la prestacin. Era un modo de remisin no formal, que tena una funcin anloga a la de la acceptila-tio, de la cual naca tan slo una exceptio (exceptio pacti conventi). En el derecho justinianeo se denominaba iii rem o in personam segn que favoreciese a los coobligados y a los herederos del deudor o tan slo a la persona de este ltimo. La prescripcin treintenal de todas las acciones sancionadas por Teodosio II y acogidas por Justiniano. 9~ Garantas de las obligaciones Para asegurar el cumplimiento de la obligacin o para re-forzar el vnculo podan aadirse otras relaciones eventuales y accesorias, que los intrpretes llamaron garantas y llegaron a distinguir en rales y personales. Las garantas reales eran; la fiducia, el pi gnus y la hypoteca, de las cuales ya se ha tratado al hablar de los de-rechos reales. Las garantas personales podan ser prestadas por el mismo deudor o por un tercero. Las garantas personales prestadas por el deudor eran las arras, la clusula penal, el juramento y la constitucin del d-bito propio. Las arras (arrha confirmatoria), consistan en ma suma de dinero o un objeto que el deudor consignaba al acreedor obligndose a no reclamarla en el caso de incumplimiento. Ser-van, en especial en la compraventa, para ratificar la realiza-cin del contrato. Al deudor incompetente y requirente el acreedor poda oponer una exceptio pacti conventi. En el derecho posiclsico y justinianeo, por la influencia oriental, asume carcter de penalidad por la que si el que la haba re-cibido no deseaba el cumplimiento a su vez de la prestacin, poda liberarse de ella restituyendo el doble (arrha poeniten-tialis). La clusula penal, consista en un acto aadido a un ne-gocio de buena fe o en una estipulacin (poenae 81

stipulatio), con la cual el deudor se obligaba, principalmente, a dar una suma de dinero u otro objeto, determinndose as preventiva-mente la medida de su responsabilidad. Poda ser aadida tambin a una disposicin testamentaria. El juramento, prestado por un menor de veinticinco aos, serva como garanta accesoria para la obligacin contrada por l. Si no cumpla, despus de haber hecho juramento, caa en la infamia y perda la posibilidad de exigir la in in-tegrum restitutio. El constitutum debiti propri, era la promesa hecha por el mismo deudor de cumplir segn nuevas modalidades una prestacin en dinero u otra cosa fungible ya debida. Esta promesa, extendida por Justiniano a cualquier objeto era tu-telada por una. actio de pecunia constituta a la cual quedaba ligada una accin penal por la mitad de la deuda. Las garantas personales prestadas por un tercero (nter-cessiones) eran de diversos tipos, segn que la obligacin del tercero sustituyera a la del deudor en la forma ya vista de la expromissio, o bien, se acumulase a la del deudor, ya sea por medio de un vnculo solidario, en cuyo caso el tercero no se distingua de un comn codeudor, ya sea por medio de una obligacin independiente y subsidiaria. Reenviando a cuanto ya se ha dicho sobre las obligaciones solidadas, veamos aqui las garantas personales subsidiarias prestadas por un tercero, que eran independientes: la adpromissio, en sus tres formas de sponsio, didepromissio y fideiussio, el constitutum debiti alieni y el mandato de crdito. La sponsio, fidepromissio y fideiussio, tenan en co-mn la caracterstica de ser obligaciones contradas verbis (mediante una interrogacin oral por parte del acreedor a la cual corresponda una respuesta tambin oral del fiador), y la de aadirse a una obligacin precedente del deudor. En el derecho clsico tenan tambin diversidad de rgi-men, debido a la mayor antiguedad de las dos primeras. Por ejemplo la sponsio como negocio solemne del ius civile quedaba reservada slo para los ciudadanos; por otra parte, la fldepromissio poda aadirse exclusivamente a una obliga-cin contrada verbis que obligaba al fiador aunque la obli-gacin principal fuese nula, y duraba slo dos aos y no era transmisible ni activa ni pasivamente, a los herederos. La fideiussio, surge posteriormente, en la poca repu-blicana, y acab por suplantar las formas precedentes, llegando a ser en el derecho justinianeo la nica figura de adpromis-sio. En su evolucin la fideiussio, transmisible a los herede-ros y que puede garantizar cualquier obligacin, consista en una asuncin total o parcial de la obligacin principal por parte del fiador. En un principio el acreedor poda exigir la presta-cin indiferentemente al deudor principal o al fiador y, si stos eran vados, a uno cualquiera, ya que todos ellos eran conside-rados solidariamente. Al fiador no le competa accin alguna de regreso, pudiendo solamente, si era llegado el caso, actuar con la accin de mandato o de gestin de negocio. A continua-cin se precis mejor el carcter accesorio y subsidiado de la fideiussio, por la cual se responde solamente en el caso del incumplimiento de la obligacin principal y por la parte efec-tivarnente incumplida, por lo que el acreedor deberla referirse primero contra el deudor (beneficimn excussionis), y, slo en el caso de su insolvencia o ausencia, contra el fiador. Se intro-duce por otra parte el beneficium divisionis para el caso de que existieran ms fiadores solventes entre los cuales fuera posible fraccionar lis deuda. Por ltimo, con el ya sealado beneficium cedendarum actionum, el fiador que pagaba por cuenta del deudor poda hacerse ceder del acreedor la accin contra el obligado principal. El constitutum debiti alieni, era anlogo al del dbito propio y consista en un pacto por el cual alguno se obligaba a pagar una deuda ajena en el momento en el cual se cumpla el plazo, segn nuevas modalidades que lo hacan indepen-diente de la obligacin principal y sta no se consideraba re-novada. La obligacin 82

nueva no se acumulaba con la antigua y en el derecho justinianeo se aplic tambin a este caso el beneficium divisionis que asemej el constitutum a la fi-deiussio. El mandatum pecuniae cedendae, llamado por los intr-pretes mandato cualificado, no era ms que un caso de man-dato a travs del cual el fiador (mandante) daba encargo al acreedor (mandatario), de dar en prstamo una suma de dine-ro al deudor. Con ello el acreedor tena accin tanto contra el deudor por el prstamo, como contra el fiador por el manda-to; as, pues, para recobrar su prstamo, poda dirigirme contra uno u otro. Con la extensin tambin en este caso del benefi-cium excussionis y del beneficium divisionis el mandato cualificado acab en el derecho justinianeo por asemejarse a la fideiussjo. En torno al final de la edad imperial, aun las mujeres sui inris podan libremente prestar garanta en favor de un ter-cero. Pero en el ao 46 d. de C. a raz del senadoconsulto Ve-leyano que les prohiba de intercedere pro aliis, esto es, de garantizar en cualquier modo una deuda ajena, podan a travs de una exceptio senatoconsulti Velleani concedida por el pre-tor, paralizar la exigencia del garantizado, con lo que fue prc-ticamente anulada la garanta misma. Justiniano declar nulas ipso iure las intercesiones de las mujeres en favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por tres testigos; pero aun en tal caso poda ser opuesta la exceptio. CAPITULO II LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO 1. El contrato en general El contrato, que fue acaso la fuente originaria de las obli-gaciones, fue siempre la figura ms importante sobre la cual se elabor la mayor parte de la doctrina. La nocin de contrato, no definida por los textos romanos, sufri desde su origen hasta el derecho justinianeo una pro-gresiva transformacin, que determin la primaca del elemento del acuerdo de la voluntad (conventio), respecto al elemento de la forma del negocio (negotium contractum), que en un principio y por largo tiempo fue considerada primordial. Todava en el derecho clsico los contratos eran slo los propios del ius civile y del ms gentium y consistan en figuras tpicas, cada una de las cuales deba responder a deter-minados requisitos; por otra parte, aun siendo el acuerdo de la voluntad el vnculo obligatorio, el contrato no surga del todo. El pretor y el derecho imperial, sin embargo, reconocie-ron cada vez ms intensamente, valor a los pacta, esto es: a los acuerdos no revestidos de formalidades que estaban priva-dos de toda eficacia segn el derecho civil. Por otra parte, en la poca clsica y ms intensamente con Justiniano, junto a las figuras tpicas de los contratos reconocidos por el derecho civil fueron admitidas nuevas figuras atpicas llamadas con-tratos innominados, hasta que se llega a admitir en la prcti-ca que de cualquier acuerdo de la voluntad por una causa no reprobada por el derecho pudiera surgir una obligacin. Segn que de la relacin naciera un vnculo obligatorio en favor de una sola de las partes o de ambas, los contratos se dis-tinguan en unilaterales, como en el mutuo y bilaterales (o sinalagmticos) como en la compraventa. En estos ltimos cada una de las partes era al mismo tiempo deudora y acree-dora, por lo que nacan acciones reciprocas. A veces, el contrato unilateral, cuando la parte acreedora tiene ella misma algunas obligaciones, se llama bilateral im-perfecto. Por otra parte se distinguen los contratos a ttulo oneroso de los a ttulo gratuito, segn 83

que la causa justifica-tiva del contrato estuviera o no fundada sobre un beneficio de ambos contrayentes o de uno solo. Todos los contratos bilate-rales eran a ttulo oneroso y todos aquellos a ttulo gratuito eran unilaterales, pero no siempre suceda lo contrario. Algunos contratos son llamados por Justiniano .tcontractus bonae fidei en cuanto la accin que los tutelaba daba vida en el derecho clsico a un iudicium bonae fidei, en el cual el juez valoraba la relacin segn los principios de la buena fe y de la equidad, teniendo en rigurosa cuenta el comportamien-to de las partes y de cualquier circunstancia que se diera, aun-que sta fuese irrelevante para el ius civile, como el dolo de alguno de los contrayentes o la existencia de pactos aadidos a la relacin principal. Estaban sometidos a este rgimen par-ticular, entre los contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depsito, el comodato, la fiducia y los contratos innominados. Sin embargo, la cualificacin no tena gran valor prctico ya que cualquier accin deba, segn el derecho justinianeo, ser juzgada, ex bono et aequo. Los contratos que segn el derecho clsico eran fuentes de obligatio se dividan en cuatro categoras, segn que la obli-gacin se contrayese: a) Verbis, esto es, mediante el pronunciamiento de frmulas solemnes. Eran contratos verbales: el nexum, la sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promnissio iu-rata liberti. b) Litteris, esto es, mediante determinadas formas de escritura. Eran contratos literales: el nomen transcrpti-cium, los chirographa y los singrapha. c) Re, esto es, mediante la entrega de una cosa. Eran ~contratos reales: la diducia, el mutuo, el comodato,, el depsito y la prenda. d) Consensum, esto es, mediante un acuerdo de las vo-luntades que creaba una obligacin bilateral. Eran contra-tos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. Tal clasificacin se mantiene en el derecho justinianeo y as, pues, estudiaremos individualmente cada una de estas ca-tegoras despus de que hablemos de los contratos innomina-dos y de los pacta. Es necesario, sin embargo, determinar algunas acciones so-bre los contratos en favor de terceros y sobre la representacin en los contratos. El carcter personal del vnculo haca que, por lo general, fuese nulo el contrato en favor de un tercero extrao al ne-gocio (alteri nemo stipulari potest). Slo indirectamente se poda constreir al obligado a realizar la prestacin en favor de un tercero mediante la clusula penal, pero el tercero no tena derecho alguno ni ninguna accin. Lo mismo suceda ~i la obligacin deba surtir efecto post mortem, en las rela-ciones de los herederos de las partes contrayentes (obligatio ab heredis persona incipere non potest). Ya en el derecho cl-sico y ms extensamente en el derecho justinianeo se admitie-ron, sin embargo, algunas excepciones, especialmente cuando la prestacin en favor de un tercero representaba un cierto in-ters para el otorgante y se acab, por otra parte, por recono-cer la validez de cualquier contrato en favor dei los herederos. En cuanto a la representacin, ella no era generalmente ad-mitida en el derecho clsico ms que por medio de los hijos y los esclavos sometidos a la potestas del paterfamilias, por lo que ellos adquiran necesariamente los crditos derivados de los negocios en los cuales hubieran intervenido, pero no los dbitos, salvo cuando se hubieran obligado en los negocios de terceros en ejecucin de una orden o de un encargo de l reci-bido o bien en los lmites del peculio. Para estas hiptesis el pretor va creando ma serie de acciones que los intrpretes llamaron ~actionis adiecticiae qualitatis, con las cuales el pater era obligado a responder cuantas veces las deudas con-tradas, por los que estn bajo su patria potestad, derivaran de los negocios realizados con su autorizacin o que le haban pro

84

porcionado beneficios. As, pues, en medio de la actio quod iussu el pater responda de la totalidad del dbito (in so-lidem) siempre que hubiera autorizado al tercero a contratar con el hijo o el esclavo; igualmente responda por la actio exersitoria por las deudas contradas por el hijo o por el es-clavo por l puestos al frente de un negocio martimo, o por la actio institoria si a ellos les haba confiado la gestin de un negocio comercial. En otros casos, sin embargo, la obligacin del pater quedaba limitada a cierta medida; as, si l haba concedido al hijo o al esclavo un peculio responda a travs de la actio le peculio slo de la cuanta de ste; si ms tarde haba consentido que del peculio se hiciera objeto de especu-lacin comercial, responda en mayor medida a travs de la actio tributoria. Por ltimo, con la actio de in rem verso el pater era llamado a responder en todos los otros casos en los cuales su patrimonio se hubiera beneficiado del negocio y del cual la deuda derivaba y en la medida del enriqueci-miento. Sin embargo, las exigencias del comercio desde la poca cl-sica, y en mayor medida a continuacin, hicieron superar el principio per extraneam personam nihil adquir potest, por lo que de un lado, para las deudas, se extendieron y adaptaron algunas de las acciones ya recordadas en los casos de represen-tacin cuando fuera realizada sta por personas libres y aje-nas al negocio (actio quasi institoria, ad instar o ad exemplum institoriae), y del otro, para los crditos, se admite, especial-mente en el derecho justinianeo, que la persona en nombre de la cual alguien haba negociado, pudiera dirigir ma accin hacia los terceros; sin que por otra parte ni para los dbitos, ni para los crditos, llegaran a ser desestimadas las acciones en contra y en favor del representante. 2. Los contratos verbales Elemento esencial y constitutivo de los contratos verbales era el pronunciamiento de los verba, que deban ajustarse a los esquemas fijados por la tradicin, alterados los cuales no naca la obligacin. Se formaban mediante una demanda y una respuesta (ex interrogatione et responsione), o por una declaracin unilateral (uno loquente). Todos ellos eran for-males y comprendan el nexum, la sponsio, la stipulatio, la dotis dictio y la promissione iurata liberti. 1.0 El nexum, era la forma ms antigua de contrato, que, como va se ha visto, consista en el sometimiento de la persona del deudor o de uno de los fihiufamilias al acreedor por me-dio de una frmula solemne pronunciada en el curso de un acto per aest et libram anlogo a la mancipatio, si bien no se identificaba plenamente con ella. Servia como garanta de un prstamo y hasta que ste no se hubiera extinguido o no hubiera intervenido la solutio per aes et libram, el obliga-tus, permaneca en idntica condicin a la del esclavo y el acreedor poda tenerlo encadenado o hacerle trabajar para su propio beneficio. Abolido ci sometimiento o enajenacin per-sonal con la lex Poetehia del ao 326 a. de C., el nexum decae rpidamente hasta llegar a desaparecer del todo aun en su funcin de contrato. 2.0 La sponsio y la stipulatio, pueden considerarme como formas diversas de un nico instituto. Como el nexum, tambin la sp onsio era antiqusima y en un principio acaso tena slo una funcin de garanta. Como instituto del ius ci-vile quedaba reservado tan slo a los ciudadanos. Consista en una demanda del futuro acreedor (por ejemplo, centum dare spondeo) a la cual el futuro deudor responda: spon-deo. Habiendo tenido lugar la pronunciacin de la palabra el vvculo obligatorio quedaba constituido; pero el rigor forma-lista era de tal naturaleza que ningn otro verbo poda ser uti-lizado eficazmente. Ya en la remota edad republicana se ase-mej a ella la stipulatio, que introducida jure gentium y as, pues, accesible tambin a los peregdni, y no legada a un rigorismo tan estrecho, acab por sustituirla casi enteramente. La stipulatio se extiende y se hace, en efecto, en todo el mundo romano la forma ms general y difundida del contrato; era susceptible de diversas aplicaciones, ya sea para la garanta y tutela de las diferentes relaciones, ya sea en el derecho preto. rio y justinianeo, para la constitucin de derechos reales como las servidumbres, el usufructo y el uso. 85

Cualquier verbo poda ser usado en la stipulatio; ejemplo: debis?, dabo fa-cies?, faciam promittis?, promitio fideiubes?, fideiubeo, y estaba permitido aun el empleo de la lengua griega. La estructura de la stipulatio exiga la presencia del in-terrogante (stipulator, reus stipulandi) que llegaba a ser acree-dor, y del respondente (promissor, reus promnittendi) que lle-gaba a ser deudor; por otra parte, dada la oralidad, no poda ser realizada por quien no poda hablar u oir (mudos, sordos), o por quien no estuviera en grado de entender como los de-mentes y los menores de edad. Pregunta y respuesta deban especificarse sin interrupcin de tiempo (continuus actus) y deban ser perfectamente con-gruentes, sin divergencia de forma ni sustancia ya que si no era nulo todo el acto. En el derecho clsico, sin embargo, el consentimiento lleg a tomar mayor relieve que la soilemnia verba y as, pues, el formalismo se fue atenuando, hasta que en el derecho postclsico y justinianeo se admiti que la stipulatio poda ser hecha qualibuscuuque verbis igualmente no solemnes y que valiera, en caso de discrepancia sustancial entre la pregunta y la respuesta, la parte de la declaracin que poda salvarse. A este progresivo relajamiento de la forma solemne coope-r en mucho el uso difundido desde el final de la repblica, de acompaar la estipulacin oral con un documento escrito (instrumentum), que sirviese de prueba. Tal documento no debera de haber tenido valor alguno cuando hubiera faltado la efectiva pronunciacin de las palabras; pero, por otra parte, se fue admitiendo gradualmente que salvo casos excepcionales l diera absoluta fe de la estipuacin realizada. A ello se lleg, sin embargo, tan slo en la edad postclsica. La stipulatio cuando tena por objeto una suma de dine-ro (certa pecunia) u otra cosa determinada (certa res) se de-nominaba certa; pero si faltaba sta determinacin o por el contrario la prestacin consista en un facere se denomi-naba incerta. Esto trajo una diversificacin en las acciones que surgan, llamadas respectivamente ccondictio certae pe-cumae y condictio certae rei para la tstipulatio certa, y actio ex stipulatu para la incerta. Dado el carcter formalista de la stipulatio el vnculo obligatorio naca con la pronunciacin de las palabras inde-pendientemente de la causa. En tal sentido era un negocio abs-tracto; sin embargo, con la exceptio non numeratae pecuniae cuando el prometiente se haba obligado sin que despus el otorgante le hubiese dado la suma en prstamo y con la ex-ceptio dolis en cualquier otro caso, el deudor convenido poda paralizar la exigencia del acreedor que quisiera hacer valer una stipulatio carente de justo ttulo o que tena un ttulo inmoral. Como aplicaciones particulares de la stipulatio nos encon-traremos: la fidepromissio, la fideiussio, la dotis promi-ssio, la stipulatio poenae y la stipulatio Aquiliana, etc. Se hace necesario distinguir las estipulaciones convencio-nales, libremente realizadas por las partes, y las necesarias, por-que eran nnpuestas por el pretor o por el juez como garanta contra los daos y las perturbaciones, llamadas por ello sti-pulationes cautionales o cautiones, como la ccautio usu-fructuaria, la cautio damni infecti, la cautio de amplius non turbando, etc. 3~o La dotis dictio, era una promesa oral y solemne de dote, uno loquente, hecha al marido por la mujer sui iuris o bien por el padre, por el abuelo paterno o por el deudor de l . Exiga el uso de palabras determinadas y poda usarse para cosas muebles o inmuebles sin que, por otro lado, se conozca bien cules fueron todos sus efectos. Pierde vigencia con las otras formas solemnes en la edad postclsica y desaparece en el derecho justinianeo, en el cual permaneci slo el negocio no formal del .tpactum dotis. 4.' La .rpromissio iurata libertim', era el nico caso por cl cual, por la supervivencia del antiguo derecho 86

sagrado, surga por el juramento una obligacin civil. Consista en una prome-sa, confirmada por el juramento, con la cual el liberto se obligaba, uno loquente, hacia el seor para realizar obras y en-tregar dones por la manumisin recibida. 3. Los contratos literales En los contratos literales el elemento esencial y constitutivo de la obligacin era la redaccin de una escritura. Se consi-deraban en esta categora, en el derecho clsico, el nomen transcripticium, los chirographa y los singrapha, en lu-gar de los cuales en el derecho justinianeo se encuentra indi-rectamente reconocida una hiptesis de obligacin: scriptura. 1.0 El fornen transcripticium, consista en un registro del crdito (miomen) hecho por el acreedor en su libro de en-tradas y salidas (codex accepti et expensi). Para que fuese una obligatio hitteris, y no una simple anotacin de una obliga-cin preexistente de cualquier otra forma contrada, era ne-cesario que el cambio de la causa (transcriptio a re in per,so-nam) o de la persona del deudor (transcriptio a persona mu personani) trajese consigo una nueva obligacin. Reservada generalmente slo a los cives poda tener por objeto exclusivamente una suma de dinero y no admita con-dicin alguna. Existen muchas inseguridades sobre el fun-cionamiento y la estructura de tal instituto, el cual desaparece completamente hacia el final de la edad clsica. 2.0 Chirographa y singrapha, eran las formas de las obligaciones literales propias de los peregrinos. Consistan en una testificacin de la deuda redactada respectivamente en un ejemplar nico firmado por el deudor, o en un ejemplar do-ble firmado por ambas partes. Tal testificacin, siempre que no hubiera sido hecha una stipulatio tena valor constitu-tivo independiente. Tanmbin estas formas de obligatio litteris desaparecie-ron en la edad postclsica, en la que por otro lado, el docu-mento testificador de la estipulacin realizada tiende a des-vincularse ms y ms de la efectividad del acto. En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obliga-ciones litteris se encuentra tan slo una obligacin genenca: scriptura, que naca siempre que alguno se hubiera decla-rado por escrito deudor de una suma no recibida y no hubiera, dentro de los dos aos, impugnado la validez de la obligacin con la querela non nurneratae pecumae. 4. Los contratos reales Elemento esencial de los contratos reales era la entrega de una cosa al deudor, el cual estaba obligado a restituirla. El hecho constitutivo de la obligacin era precisamente el paso de la cosa del acreedor al deudor, con los diferentes efectos segn el tipo de contrato, pero siempre con el acuerdo para la resti-tucin, aunque, sin embargo, sta poda quedar subordinada en algunos casos a que se dieran determinadas circunstancias. Se consideraban como contratos reales: la fiducia, el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda. 1.0 En la 1 iducia, una parte transmita a la otra, a tra-vs de la forma de la mancipatio o de la in iure ceasio~s, la propiedad de una cosa, con la obligacin de que sta deba ser transferida al transmitente al realizarse determinadas circuns-tancias o que deba ser utilizada para un fin especfico. Tal ne-gocio tuvo en un principio una gran aplicacin para los fines ms diversos, an fuera de las relaciones patrimoniales, como era por ejemplo para la tutela y la adquisicin de la nianus s9bre la mujer. En el campo patrimonial se distingua la fi-ducia cum creditore pignoris iure para constituir una garan-ta real, y la fiducia cum amico a 87

ttulo de depsito, como-dato, etc. Del pactum fiduciae, naca en favor del constitu-yente una actio fiduciae, que llega a ser civil y era infamante. Serva para obtener la restitucin de la cosa (salvo que no se hubiera transmitido al esclavo con la fiducia sino que hubie-ra sido manumitido) y contra toda violacin del pacto. La fi-ducia desaparece en la edad postclsica cuando pierden im-portancia las formas solemnes de transferencia de la propiedad. 2.' El mattuo (mutuum), era el contrato real por el cual una de las partes (mutuante, mutuo dans) consignaba a la otra (mutuario, mutuo accipiens) una determinada canti-dad de dinero y otras cosas fungibles, transfiriendo la propie-dad y con acuerdo de que le deba ser restituida una cantidad igual en gnero y calidad (tantundem). El mutuo requera la efectiva transferencia de la propiedad y as, pues, el mutuante deba ser propietario de la cosa ob-jeto del mutuo, pero no era necesario la entrega directa ya que bastaba que ella fuese puesta a disposicin del mutuario. Por otra parte la datio deba fundamentarse sobre la concorde voluntad de las partes para constituir el mutuo, de tal ferina que ste no naca si exista algn equvoco sobre la causa de la transferencia. Dada la naturaleza del contrato el mutuo poda consti-tuirse slo sobre cosas fungibles y era absolutamente unilate-ral, porque la obligacin gravaba slo al mutuante, y era gra-tuito, porque no se poda obligar a restituir una cantidad superior a la recibida. Si se quera establecer inters (usumae) era necesario crear una obligacin independiente mediante una stipullatio usurarum que proporcionaba al acreedor una accin separada. Del mutuo naca solamente una accin para la restitucin de la cantidad dada y sta era la actio (o con-dictio) certae creditae pecuniae para ma suma de dinero, y la ~condictio certae rei para toda otra cantidad deter-minada de cosas fungibles. Esta ltima fue llamada por los justinianeos tambin eondictio triticaria, del mutuo de grano (triticumn). Para evitar la necesidad de ejercer dos accio-nes distintas una para el capital y otra para los intereses se acostumbraba a confirmar la obligacin del mutuo junto a la que constitua la obligacin de los intereses, en una estipula-cin nica (stipulatio sortis et usuraruxn) Una figura especial de mutuo era la pecunia traiecticia o foenus nauticum para sumas destinadas a ser transportadas a travs del mar en dinero contante o cambiadas en mercan-cas. En este llamado prstamo martimo, el riesgo corra a cargo del mutuante, antes que del mutuario, el cual quedaba obligado a restituir tan slo si la nave llgaba felizmente a su destino; los intereses podan ser establecidos por simple pacto y aun en una medida superior a la tasa legal. El senadoconsulto Macedomano del siglo 1 d. de C. prohi-bi dar dinero en calidad de mutuo a los .cfiliusfami]ias los cuales podan as, pues, con una exceptio senatoconsulti Ma-cedoniani paralizar el requerimiento de quien le hubiera pres-tado dichas sumas. La obligacin, sin embargo, era vlida si el hijo hubiera recibido el prstamo en representacin del padre o por una autorizacin tcita de l. Diversas mitigaciones fue-ron poco a poco siendo acogidas, bien para favorecer la capa-cidad de los fili, bien para la tutela de los acreedores. 3.' El comodato (utendum dare o comnmodatum), era el contrato real por el cual una de las partes (comodatario) consignaba a la otra (comodante) un bien mueble o inmueble, aunque inconsumible (no consumible), a fin de que sta usara gratuitamente de ella en el modo convenido y despus la res-tituyera. Tambin en el comodato el contrato naca por la entrega de la cosa, pero antes que la propiedad se transfera la simple detentacin y por ello poda ser hecho por cualquier poseedor. La gratuidad era una nota esencial del comodato; algunas ve-ces, sin embargo, se configuraba como un arrendamiento de la cosa. El comodatario estaba obligado a no excederse en el uso de la cosa dentro de los lmites normales o pactados para no incurrir en un furtttm mus y a restituirla en el trmino con-venido o a exigencia del comodante con todas las accesiones y los eventuales frutos. Su responsabilidad por la conservacin de la cosa se extenda, en el derecho clsico, hasta la custo-dfa, y en el derecho justinianeo hasta la culpa leve y algunas veces in 88

concreto, pero no responda por el deterioro deriva-do del uso. El comodato era un contrato bilateral imperfecto. De l na-ca en favor del comodante para recuperar la cosa una actio cominodatis, en un principio ~min factum y despus ni ius, que daba lugar a mm juicio de buena fe. Igualmente le compe-ta al comodatario una tactio comodati contraria, para cuan-do la cosa le hubiera sido arrebatada intespectivamente o en otras hiptesis particulares para las cuales le es concedida el dime retentionis por los gastos extraordinarios. 40 El depsito (depositum), era el contrato real por el cual una de las partes (depositante) consignaba una cosa mue-ble a otra persona (depositario) que se obligaba a custodiarl;m gratuitamente y a restituirla cuando le fuese exigid. El elemento constitutivo del contrato de depsito era la entrega de la cosa de la cual, sin embargo, el depositante trans-fera al depositario tan slo la simple detentacin y as, pues, era mdiferente que l fuese o no propietario. La funcin del contrato de depsito consista en la custodia (servandum dare, custodiendum dare), de tal forma que el depositario no poda hacer uso de la cosa, ya que si no cometa furtum nene. La gratuidad era un elemento esencial del depsito ya que si no se transforma en arrendamiento de obra. Sin embargo, se ad-mite que pudiera pactarse una compensacin a ttulo de ho-norarios, antes que de prestacmon. El depositario deba restituir la cosa con todas las accesio-nes y los eventuales frutos a peticin del depositante auh an-tes del trmino convenido. Por la prdida o el deterioro de la cosa responda, en el derecho clsico, slo en el caso de que hubiera habido dolo, lo cual se eqmpar a la culpa lata, y, en el derecho justinianeo responda hasta la culpa iii con-creto; pero si haba hecho uso de la cosa era responsable an en el caso fortuito. El depsito era un contrato bilateral imperfecto. El depo-sitante tena contra el depositario la actio depositi que poda ser ~sin factumn o in ius y daba lugar a un juicio de buena fe y llegaba a considerar infame al condenado. A su vez el de-positario poda ejercer la actio depositi contraria por los gastos y los daos eventuales producidos por la cosa. En el de-recho clsico se tena tambin el ius retentionis, pero ello deja de ser considerado en el derecho justinianeo, debiendo restituir la cosa en cualquier momento y en su totalidad. Figuras especiales del depsito eran: el depsito necesa-rio, el depsito irregular y el secuestro. a) El depsito necesario, llamado .omiserable por los co-mentadores, era el constituido en un caso de necesidad por tu multo, incendio, naufragio u otra calamidad. No siendo libre la eleccin del depositario; ste en caso de que no cumpliera la restitucin, era condenado al doble del valor (in duplum) b) El depsito irregular, era un depsito de dinero u otra cosa fungible sobre la que le estaba permitido el uso al de-positario, generalmente un banquero, que se obligaba a res-tituir otro tanto y eventualmente con intereses. En el derecho clsico no se diferenciaba del mutuo. e) El secuestro, era el depsito de una cosa, aunque fuese inmueble, realizado por varias personas in solidum, hacia ni tercero que llambase sequester, el cual deba restituirla a una de ellas al cunmplirse una condicin, o por la decisin de un juez. El secuestratario antes que la simple detentacin te-na la posesin de la cosa defendida por los interdicta y es-taba obligado a restituirla por la actio sequestrataria. 5.' La prenda (pignus), era el contrato real por el cual una de las partes (pignorante) consignaba a la otra (pignora-tario) una cosa en garanta de un crdito, con la obligacin para el que la reciba de restituirla cuando el crdito le hu-biera sido satisfecho. 89

Hemos hablado ya de la 1trenda bajo su aspecto de derecho real de garanta. Aqu traemos en consideracin el vnculo contractual por el cual el pignoratario, llamado acreedor pig-noraticio en cuanto titular del crdito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por ello llegaba a ser al mismo tiempo deu-dor de la cosa hacia el pignorante. Elemento constitutivo de la obligacin de la prenda era la datio que transfera la po-sesin y era defendida por los `nterdicta del pignoratario, el cual, sin embargo, no poda hacer uso de la cosa ya que si no caa en furtum nene. El pignoratario responda por la conservacin de la cosa hasta la culpa leve y acaecida la ex-tincin del crdito garantizado deba restituirla con todas las accesiones y los frutos eventuales, salvo que stos no hubieran sido computados en cuenta a los intereses y al capital del cr-dito garantizado (antichresis). Ya hemos visto, hablando de la prenda como derecho real, como vena regulada la relacin en el caso del incumplimiento de la obligacin. El contrato de prenda era bilateral imperfecto, esto es: la obligacin recaa toda ella sobre el pignoratario pero, el pig-norante poda ser obligado a responder hasta de culpa leve por la inidoneidad de la cosa para servir de garanta y por los gastos necesarios pagados por el pignoratario. Por lo tanto del contrato de prenda nacan dos acciones: una a favor del pig-norante contra el pignoratario para recuperar la cosa despus que se hubiera extinguido el crdito garantizado, llamada tac-tio pignoraticia in personam (para distinguirla de la iii rem que corresponda al acreedor pignoraticio para la defensa de su derecho real), y otra en favor del pignoratario contra el pig-norante llamada actio pignoraticia contraria. 5. Los contratos consensuales En los contratos consensuales la obligatio naca del sim-ple acuerdo de las partes (consensus), cualquiera que fuese la forma en que se hubiese manifestado. Este valor del ~onsen-timiento como elemento constitutivo de un contractu fue reconocido a travs de toda la poca clsica slo para cuatro figuras tpicas tfel ms gentitun. Pero aunque en el derecho justinianeo se reconoce valor contractual a otros acuerdos vo-luntarios, stos no fueron comprendidos en la categora tra-dicional de los contratos consensuales, que permaneci as, pues, limitada a la compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato. Por la absoluta libertad de la manifestacin del consenti-miento se consegua que estos contratos pudieran ser conclui-dos tambin entre personas no presentes en el mismo lugar (liiter absentes), de viva voz, por carta, personalmente o per nun-cmum. Las acciones derivadas de los cuatro contratos consensua-les, daban lugar a juicios de buena fe. 1.0 Compraventa (emptio venditio) .Era el contrato con-sensual por el cual, una de las partes (venditor) se obligaba a consignar una cosa a otra persona (emptor) y sta se obligaba a pagarle en correspondencia una suma de dinero (pretium). Para entender la compraventa romana era necesario tener bien presente que el contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, como, sin embargo, sucede en el derecho moderno, sino que generaba tan slo dos obliga-ciones recprocas, por las cuales de un lado el vendedor tena el derecho al precio, y, de otro, el comprador tena el derecho a recibir la cosa. Era as, pues, un contrato bilateral por cual nacan dos acciones distintas y contrarias para la reali-zacin de los respectivos crditos del vendedor y del compra-dor, pero no efectos reales. Para que el contrato fuese perfeccionado bastaba el consen-timiento de las partes sobre la cosa y sobre el precio. El consentimiento poda manifestarse de cualquier modo, pero era corriente que se confirnmara el contrato con arras `y documentos escritos, que, sin embargo, tenan mera funcin probatoria. En la poca postclsica, no obstante, si se haba convenido realizar un acto escrito, el contrato se perfeccionaha solamente si, en 90

efecto, l era realizado. El objeto de la compraventa llambase merx. La mer-canca poda ser cualquier cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, presente o futura. Para las cosas futuras se distin-gua la emptio spei y la emptio re speratae, segn que el objeto radicase en la esperanza de que la cosa se produjese, o bien en la cosa misma que se esperaba que se produjese. En el primer caso, aunque la esperanza no se verificase el comprador estaba obligado a pagar el precio, porque sustancialmente ha-ba adquirido la posibilidad de su existencia; en el segundo, el contrato se consideraba condicionado a la efectiva realizacin de la cosa. La inexistencia del objeto o su consideracin de in-comercialidad hacan nula la venta en el derecho clsico. En el caso de la prdida parcial de la cosa antes del contrato ste se restringa y se refera, pues, a la parte existente con la re-duccin proporcional del precio. Para las cosas fuera de co-mercio, en cuanto como ya se ha dicho la venta no signi-ficaba transferencia de dominio sino slo creacin de obliga-ciones, se admite en el derecho justinianeo que si el compra-dor ignoraba tal incomercialidad el vendedor deba indemni-zarle. Igualmente el vendedor estaba obligado a resarcir el id quod interest al comprador en el caso de la venta de cosa aje. na, y por ello no se produca la nulidad del contrato. El precio deba ser determinado (certumn) o determinable y consistir en una suma de dinero ya que de no ser as haba do-nacin y no compraventa. Si era remitido al arbitrio de un ter-cero el contrato se consideraba en el derecho justinianeo como condicionado. En el derecho clsico no era necesario que fue-se proporcionado al valor de la cosa (iustuxn) en cuanto na-tura liter licere contrahentibus se circumvenire, con tal de que no existiese nimo doloso y siempre que la venta no signi. ficara un precio irrisorio con el fin de enmascarar una dona-clon prohibida, como entre los cnyuges sola darse. En el de-recho justinianeo se dispuso, sin embargo, que cuando el pre-cio de un inmueble fuese inferior a la mitad del precio justo (laesio enorniis), el vendedor poda obtener la rescisin deI contrato al menos de que l comprador no prefiriese reinte-grar la totalidad. Perfeccionado el contrato con el consentimiento sobre la cosa y sobre el precio y si no existan algunas otras condicio-nes, el riesgo por la prdida fortuita de una cosa pasaba al Comprador (periculum rei venditae statim ad emptorem per-tinet), por lo que ste estaba obligado a pagar el precio aun-que la cosa hubirase perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuese el propietario; por otra parte, sin embargo, le corresponda a l todo incremento de la cosa que hubiera te-nido lugar entre la conclusin del contrato y la entrega, naln et conunodum eius esse debet cuius periculum. Cuando, sin embargo, el objeto hubiera consistido en cosas fungibles, to-dava no separadas de las del vendedor, el riesgo recaa sobre este ultimo hasta el momento de la separacin. Del contrato, hemos dicho, nacan dos acciones: una del comprador contra el vendedor (actio empti), y otra del ven-dedor contra el comprador (actio venditi). El contenido de es-tas dos acciones determinaba las recprocas obligaciones. El vendedor estaba obligado, principalmente, a consignar la cosa. Esto es entendido literalmente en el sentido de que su obligacin no era slo aquella de transferir la propiedad de la cosa, sino que se limitaba a transferir slo la vacua posees sio o la pacfica posesin (habere licere), lo cual tena lugar mediante la traditio. Esta, en el derecho clsico, si la cosa era nec mancipi y de absoluta propiedad del vendedor, hacia ciertamente que el comprador llegara a ser propietario en tan-to en cuanto la compraventa constitua justa causa traditio-nis. Si por el contrario era una res mancipiz., con la ctradi-tio el comprador adquira slo la posesin hasta la usucapion, dando lugar en ste intervalo a la particular situacin prote-gida por el pretor que se llam in bonis habere, y de la cual ya hemos hablado al examinar la propiedad pretoria. No parece, en efecto, que el vendedor pudiera ser constreido a realizar la mancipatio o la in iure cessio. En el derecho justinianeo, desaparecida la distincin entre res mancipi y nec mancipi y las formas solemnes para la transferencia de la propiedad, la traditio 91

siempre que la cosa fuese del ven-dedor, transfera en todos los casos la propiedad al comprador. Se discute si en el derecho clsico para tal adquisicin era necesario o no el pago del precio o al menos una garanta por parte del comprador; tal pago parece, sin embargo, exigido en el derecho justinianeo, salvo cuando el vendedor se hubiera confiado a la honestidad del comprador. En un principio, consignada la cosa, el vendedor no tena ninguna otra obligacin, aunque hubiera entregado una cosa que no le fuera propia y aunque la tal hubiera sido reivindica-da por el propietario (evictio).. Si haba realizado la manci-patio responda, sin embargo, con la actio auctoritatis. Para crear un vnculo de garanta cuando no existiera mancipatio o la cosa fuese nec mancipi se introdujo el uso de aadir a la compraventa algunas stipulaciones accesorias para el caso de eviccin, la ms comn de las cuales llega a ser la stipu-latio duplae, con la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio. La difusin de estas garantas accesorias fue tal que acabaron por ser consideradas como elemento es-tructural del contrato, as que el vendedor no slo fue obliga-do a consignar la cosa, sino, tambin, a garantizar al compra-dor el resarcimiento en caso de eviccin total o parcial de la cosa y responda con la actio empti hasta el doble. Adems de por la eviccin el vendedor responda de los vicios ocultos de la cosa. Tambin en este caso se acostumbr, en un princi-pio, a garantizar al comprador con determinadas estipulacio-nes, con frecuencia aadidas a aquellas para la eviccin. Ms adelante, para la venta de los esclavos y de los animales los ediles curules, que ejercan la jurisdiccin sobre los mercados, concedieron al comprador una actio redhibitoria para exi-gir el cumplimiento del contrato o, si as lo prefera, una actio aestimatoria o quanti minoris para la reduccin proporcio-nal del precio. Estas acciones fueron ms tarde extendidas por Justiniano a cualquier cosa y aun a las inmuebles, mientras que en el dere-cho clsico se haba admitido que los vicios ocultos pudieran ser reclamados mediante la actio empti, lo que sirvi para actuar contra todas las obligaciones del vendedor. La obligacin del comprador era la de pagar el precio transfiriendo la propiedad de las monedas. Por otra parte, si el precio no era pagado, l estaba obligado al pago de los intere-ses desde cuando le hubiera sido consignada la cosa, indepen-dientemente de la mora. Entre los principales pactos que se podan aadir a la com-praventa recordamos; La lex commissoria, con la cual el vendedor se reservaba la posibilidad de declarar resuelto el contrato y exigir la cosa si el precio no le haba sido pagado en los trminos fijados; La in diem addictio, con la cual el vendedor se reservaba el derecho de rescindir el contrato si dentro de un cierto tr-mino hubiera recibido una oferta mejor; El pactum displicentiae,, con el cual el comprador se re-servaba la facultad de restituir la mercanca y pretender la restmtucion del precio si dentro de un cierto plazo no hubiera resultado de su agrado; El pacturn de retro emendo y de retro venciendo, con los cuales el vendedor y el comprador, respectivamente, se re-servaban por un cierto tiempo, el derecho de readquirir del comprador o de revender al vendedor la misma cosa por el mismo precio. 2.0 Arrendamiento (Iocatio conductio) .Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a proporcionar el goce de una cosa (locatio rei) o bien la presta-cin de una serie de servicios (locatio operarum) o de una obra determinada (locatio operis), contra la obligacin por parte de la otra de un correlativo en dinero que llambase merces, pensio o canon.

92

En la locatio rei y en la operarum la parte que entre-gaba la cosa o prestaba los servicios llambase locator y la que reciba conductor. En la locatio operis los trminos eran invertidos ya que llamnbase conductor a quien estaba obligado a realizar la obra y locator a quien la reciba, acaso porque por lo ge-neral tena la propiedad de la materia con la cual la obra era realizada. La locatio re poda tener como objeto cualquier cosa mueble o inmueble, aunque ciertamente inconsumible o, tam-bin, el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena como el usufructo o la superficie. Si era una casa, el conductor lla-mbase inquilinus, y si era un fundo, colonus. El loca-tor estaba obligado a hacer que el conductor no fuese per-turbado en el disfrute (uti fm) de la cosa, pero el conduc-tor era simple detentador en nombre del locatori', y sin em-bargo, a l le estaba concedido, excepcionalmente, el `cinter-dictum de vi armata toda vez que hubiera sido `tdeiectus con la fuerza de las armas, del fundo arrendado. En todo caso l era titular tan slo de un derecho de obligacin que poda ejer-citar exclusivamente contra el arrendador. As es que si ste venda la .cosa, el adquirente no estaba obligado a reconocer el derecho del arrendatario, el cual, sin embargo, poda actuar contra el arrendador, para el resarcimiento. Slo en este senti-do era verdadera la mxima emptio tollit locatum. El arren-dador estaba, en efecto, obligado a dejar al arrendatario la cosa por el tiempo convenido, que poda ser determinado o indeterminado (locatio perpetua) o, tambin, para siempre (lo-catio in perpetmn); a responder por la eviccin de la cosa; a mantener la cosa en condiciones de servicio normal, sin cam-bios, y a pagar los impuestos. El arrendatario estaba obligado a pagar el precio pactado, que tratndose del arrendamiento de un fundo poda consistir en una parte de los frutos (pare quota), o en una cantidad preestablecida de vveres (pare quanta). En el primer caso se tena la colonia partiaria, que ms propiamente se asemeja-ba al contrato de sociedad. El arrendatario deba usar de la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y restituirla al finalizar el contrato sin deterioros que no fueran derivados del uso normal. Res-ponda tambin de la custodia. En el derecho clsico si abandonaba el fundo sin una causa justa antes del plazo esta-ba obligado al pago total de la contraprestacin, y en el dere-cho postclsico tan slo del dao realizado. Haca suyos loe frutos de la cosa con la percepcin si el arrendador era pro-pietario; poda subarrendar si no se haba pactado lo contra-rio; tena derecho al resarcimiento en el caso de que no lle-gara a gozar por una causa imputable al arrendador y a la re-misin o al reembolso del precio en el caso de un inipedi-mento derivado de fuerza mayor. En el derecho clsico tena facultad para ser reembolsado por los gastos necesarios, y en el derecho justinianeo aun por aquellos que fueran considera-dos tiles. Si el arrendamiento era a plaz determinado se resolva, salvo en los casos de desestimiento acordado, al finalizar tal plazo; pero si el arrendatario continuaba gozando de la cosa sin que el arrendador se opusiera se daba entonces una melo-catio tcita, con variada duracin. Si era a plazo indetermi-nado, por lo general, se transmita a los herederos y cesaba por la rescisin de una u otra parte. Dado que la compraventa romana no era traslativa de la propiedad, a veces era difcil distinguirla del arrendamiento. La locatio operantm, tena por objeto servicios general-mente de carcter manual anlogos a aquellos propios de los esclavos (operae illiberales), por lo que las actividades profe-sionales como las del maestro, del mdico, del abogado ~operae liberales) no se inclua en ella y, por largo tiempo, quedaron sin la proteccin jurdica, la cual fue determinada tan slo en la edad imperial por la eognitio extra ordinem con l re-conocimiento de un derecho a los honorarium. En la `docatio operamum el arrendador deba realizar las operae convem-

93

das personalmente y por ello su obligacin no se transmita a sus herederos. La obligacin del arrendatario consista en el pago de la contraprestacin establecida y pasaba a sus herederos por lo que la muerte de l no extingua la relacin establecida. La locatio operists, consista en el cumplimiento por parte del arrendatario con trabajo propio o ajeno, de una obra de-terminada sobre la cosa del arrendador. El concepto de obra era muy vasto y poda consistir en la transformacin, manipu-lacin, restauracin, limpieza, custodia, transporte de la cosa y, aun en la instruccin de un esclavo. Si la cosa hubiera sido del arrendatario en lugar de arrendamiento haba compra-venta; por ello no se daba en la construccin de un edificio, en la cual los materiales podan ser puestos por el arrendata-rio y el suelo por el arrendador de la obra. El arrendador es-taba obligado a realizar la obra convenida segn el contrato y si ste o la naturaleza de la obra lo permita poda realizarla a travs de otros o subarrendarla. La obra deba ser hecha en el tiempo fijado o necesario y en el lugar establecido. El arren-datario responda slo de la culpa y a veces de la custodia. El arrendador estaba obligado a pagar la contraprestacin una vez realizado el trabajo, salvo que hubiera sido convenido de otra forma. El contrato se extingua con la ejecucin de la obra y por la muerte del arrendatario tan slo si haba sido determinado en consideracin a su calidad personal. El arrendamiento era un contrato bilateral del cual nacan obligaciones a ambas partes y as, pues, dos acciones distintas: La actio locati, que corresponda al arrendador contra el arrendatario, y La actio conductis, que corresponda al arrendatario con-tra el arrendador para la regulacin, ambas, de toda preten-sin derivada de la relacin creada. Una aplicacin particular de estas acciones es realizada por la jurisprudencia con respecto a la regulacin de las averas consiguientes en el transporte martimo, que era uno de los tantos casos de la locatio operis. Partiendo del complejo de normas consuetudinarias del derecho martimo Mediterrneo que toma el nombre de lex Rhodia de iactu y que regulaba la indemnizacin correspondiente a los propietarios de las mer-cancas arrojadas al mar para aligerar y llevar a cabo el sal-vamento de la nave, se concede a ellos la actio locati contra el armador y a ste la actio conducti contra los propietarios de las mercancas salvadas, para que contribuyesen en una par-ticipacin proporcional, al dao derivado del abandono y he-cho en inters comn. El mismo principio es extendido a cualquier sacrificio su-frido por las mercancas o por la nave en inters comun. 3O Sociedad (societas) .Era el contrato consensual en virtud del cual dos o ms personas (soci) se obligaban entre ellos a poner en comn bienes o prestaciones personales para conseguir un fin licito y para ellos ventajoso. La voluntad concorde de dar vida a la sociedad y de mante-nerla llambase affectio societatis o animus co&indae so-cietatis. La sociedad creaba un ius qudammodo fraternita-tic entre los socios, derivado de la forma ms antigua de so-ciedad legtima como era el consortium familiar. Este se es-tableca automticamente entre los filifamilias sobre el pa-trimonio paterno indiviso a la muerte del pater, o como re-flejo de l era creado entre extraos. Era un instituto del ms civile reservado a los cives, y que decay en la poca anti-gua, siendo suplantado por la societas del `ius gentium, en la cual confluirn diversas figuras tanto por su origen como por sus funciones. Los dos tipos principales de sociedad eran: La socetas omnium borwrum, en la cual los socios ce-dan sus patrimonios con todos los bienes presentes y futuros, y 94

La societ4zs unius negotii, en la cual las aportaciones eran hechas para una determinada actividad. Si su finalidad iba dirigida a un lucro pecuniario se llama-ban societates quaestuariae. Cada socio se vea obligado al cumplimiento de las aporta-ciones prometidas. Tales aportaciones podan ser de diferen-te significacin entre socio y socio y de diferente naturaleza, en tanto en cuanto uno poda aportar bienes y otro prestacio-nes de trabajo; pero todos deban obligarse a una prestacin. La prestacin efectiva no era, sin embargo, necesaria para el perfeccionamiento del contrato, toda vez que ste era consen-su contrahitur nudo. Los bienes conferidos podan consistir en cosas, crditos y uso de cosas. Para las cosas, en el derecho clsico era necesario que fuesen utilizados los modos de trans-ferencia de la propiedad idneos para establecer sobre ellas el condominio con los otros socios en las cuotas establecidas, excepto que fuese en la societas omnium bonorum donde bastaba el simple consentimiento para realizar la transferen-cia. Las ganancias y las prdidas podan ser diversamente dis-tribuidas segn fuesen acordadas y si faltaba el acuerdo se dividan en partes iguales cualquiera que fuese la proporcin de las aportaciones. Alguno de los socios poda estar exento de las prdidas, pero no poda ser excludo de las ganancias, ya que si no se caa en las societas leonina, que era nula. Cada uno de los socios, salvo pacto en contrario, poda rea-lizar por s solo los actos de administracin para el fin social. Los efectos recaan sobre l, pero tena la obligacin de con-siderar como comunes las adquisiciones hechas y por otra parto el derecho de ser indemnizado por los consocios por las pr-didas que hubiera sufrido en la administracin de la sociedad. El tercero que haba negociado con l no poda dirigirse con-tra los otros socios, salvo en el derecho justinianeo, a pesar de que las ganancias hubieran recado en la sociedad. La respon-sabilidad de cada uno de los socios hacia los respectivos con-socios, que en el derecho clsico se limitaba tan slo al dolo, es extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa sin con-creto. A cada uno de los socios le competa contra los otros la actio pro socio para el cumplimiento de las obligaciones derivantes de la relacin creada entre ellos. La condena que re-cayese sobre algn socio portaba, ciertamente, a la infamia para el que la sufra, pero no se extenda ms all de tales lmites (beneficium competentiae). Para la divisin de las cosas co-munes se poda ejercer la actio cominuni dividumdumz'. La sociedad se disolva: Ex personisi', principalmente por la muerte o la `ccapitim deminutio de uno de los socios; Ex rebus, por la prdida o consideracin de que la cosa objeto de la sociedad est fuera del comercio o, tambin, por-que se ha alcanzado el fin de ella, e, igualmente, por la imposibilidad o ilicitud del fin; Ex voluntates', por el desacuerdo de las partes (dissensus); por abandono de uno de los socios (renunciatio), con tal de que no fuera por cauca dolosa o intespectiva, y por finalizar el plazo determinado; Ex actione, por la transformacin de la sociedad median-te stipulatio o, bien, por el ejercicio de la actio pro socio. 4.~ Mwid ato (mandatum) .Era el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se obligaba a realizar gratui-tamente una gestin que le haba sido conferida por otra per-sona. Para los actos realizados por un tercero gracias a su ini.-ciativa y posteriormente aprobados por el interesado, la rati-ficacin (ratihabitio), equivale al mandato. Quien confiaba la gestin llambase mandans o doini-nus negotii; quien iba a realizarla is qui mandatuni susce-pit (mandatario) o procurator. El mandato y la procura eran en el derecho clsico institutos distintos en 95

tanto en cuan-to que el mandato era la gestin de un servicio singular y se agotaba cuando sta era realizada; y la procura, por el contra-rio, consista en confiar por largo tiempo, generalmente al pro-pio liberto, la administracin del patrimonio total con las ms amplias facultades (procurator omniun bonorum). Desde el derecho clsico se revel la tendencia a considerar al procu. rator como un mandatario general hasta que en el derecho justinianeo los dos institutos aparecen fundidos y para alguna de las facultades ms sobresalientes del antiguo procurator se exigi un mandato especial, tal como, por ejemplo, para enajenar, presentarse en juicio, etc. El mandato poda tener por objeto cualquier gestin, con tal de que no fuese ilcita o inmoral, y poda consistir en ci cumplimiento de una actividad jurdica (adquirir o vender, presentarse en juicio, dar en mutuo, etc.) o de hecho (desem-pear una administracin, construir un edificio, transportar una cosa, realizar una plantacin, lavar ropa, etc.). Por lo ge-neral era conferido en inters del mandante o de un tercero, pero en ambos casos poda estar ntimamente ligado tambi&i a un inters del mandatario. La gratuidad era elemento esencial del mandato y debido a ella se diferenciaba del arrendamiento, de la aceptacin que estaba determinada por el officium, y de la ancitia. Sin embargo, a veces, se introduce la costumbre de retribuir al mandatario con una remuneracin a ttulo honorfico (hono-rarium, munus, salarium), que si se haba convenido, poda ser exigida con una actio in factum o por medio del procedi-miento extra ordinemi. El mandatario estaba obligado a cumplir el mandato; a no excederse de los lmites y de las instrucciones recibidas y, a falta de stas, a actuar de acuerdo con los intereses del man-dante; a entregar todas las adquisiciones hechas, transfirien-do el dominio con sus frutos respectivos; a restituir lo no gas-tado; a entregar los intereses percibidos y a rendir cuentas de tal manera que nada quedase como beneficio suyo. Poda rea-lizar el mandato no ya personalmente y su responsabilidad, que en el derecho clsico qtiedaba limitada al dolo, fue exten-dida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve. El mandante estaba obligado hacia el mandatario por los gastos por l contrados; por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anticipadas y deba, asimismo, asumir las obligaciones pasivas por l contradas en la realizacin del mandato. En las relaciones con los terceros, ya que no estaba admi-tida la representacin, el mandatario adquir; derechos y asu-ma obligaciones personales; sin embargo, como ya hemos vis-to, fueron dadas acciones tiles al tercero contra el mandante y tambin se concede a ste la facultad de actuar contra el tercero. De este contrato, que era bilateral imperfecto, nacan: La actio mandati directa, para el mandante contra el mandatario y, al menos en el derecho justinianeo; La actio mandati contraria, para el mandatario contra el mandante. La condena en la primera de las dos acciones era infamante. El mandato se extingua poi~ el cumplimiento de la gestin; por la voluntad comn; por la revocacin del mandante; por la renuncia del mandatario y por la muerte de una le las partes. Tan slo en el derecho justinianeo se reconoci validez al mandato consistente en una gestin que babia de cumplirse despus de la muerte del mandante (mandatum post mortem). En cuanto a la revocacin y la renuncia si la realizacin de la gestin no se haba comenzado el mandante estaba obligado al pago de los gastos anticipados del mandatario y ste por los daos que podan derivarse en perjuicio del mandante. Por otra parte, lo primero surga efecto desde el momento en el cual el mandatario hubiese tenido 96

conocimiento de la revocacion. J~ 6. Los contratos innominados / Do `t L~~4 Es la categora de contenido ms rico y variado en tanto en cuanto son infinitas las relaciones que abarca. Los contra-tos innominados eran convenciones que producan obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes haba realizado la prestacin a la cual se haba obligado; desde aquel momento la otra parte quedaba obligada para la ejecucin o tramitacin de la suya. Ello le aproxnaba a los contratos reales en los cuales la obligacin naca de la prestacin realizada por un sujeto, pero divergan de ellos por su origen histrico y porque, por lo general, tenan el fin de obtener una cosa di-versa o tambin diversa prestacin. Por otra parte, el reconocimiento de los efectos obligato-rios de tales convenciones como contratos es muy tardo, acaso tan slo sea propio de la edad justinianea. En el derecho cl-sico, siendo considerados como contratos solamente las figu-ras tpicas reconocidas por el ius civile y por el ms gen-tium, a quien haba realizado la prestacin le corresponda, si la otra parte era incumplidora, una condictio~ para recu-perar aquello que haba dado, o una actio doli para ob-tener el resarcimiento del dao derivado de la prestacin he-cha y nada ms. Sin embargo, en algunos casos, que podan ser considerados junto a las figuras de los contratos ya reconoci-dos, se concede una actio in factum para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligacin y, tambin, al mismo fin, una `tactio civilis incerti, en la cual, no teniendo el com-promiso un nombre especfico, se le determinaba mediante una premisa (praescriptio), por lo que se llamaba `cpraescriptis verbis agere. Habindose perfilado una nocin de contrato que compren-da toda convencin lcita, ellas fueron asumidas entre los con-tratos, y ms tarde en el derecho justiniatieo, las innumerables hiptesis de contratos innominados, algunos de los cuales tien-den a su vez a configurarae como figuras tpicas, fueron sub-divididas en cuatro grupos, tomando como fundamento el di-ferente contenido de las recprocas prestaciones que implica. ban: 1) Do ut des.Es la transmisin de una cosa para ob-tener otra; 2) Do ut faciasi,.Ea la transmisin de una cosa a cam-bio de una actividad; 3) Fado itt des.Es el cumplimiento de una actividad para obtener la transmisin de una cosa; 4) Facio itt facias.Es el cumplimiento de una activi-dad a cambio de otra actividad. Cuando una de las partes haba realizado su prestacin tena derecho a exigir de la otra el cumplimiento de la con-traprestacin mediante la actio praescriptis verhis, accin general para todas las convenciones, que a veces, en las fuen-tes justinianeas, se encuentra mencionada tambin con otros nombres y que era de buena fe. Por otra parte, si la presta-cin realizada consista en una datio, poda exigir la cosa mediante la rescisin del contrato, y, si se trataba de un mjus-tificado retraso, la contraprestacin con la `ccondictio ex poeni-tentia o bien, cuando la otra parte fuese incurnplidora, con la condictio causa data causa non secuta. Los contratos innominados que principalmente asumieron un aspecto tpico fueron: la permuta, el contrato estimatorio, la transacin y el precario. La Permuta~ (permtatio) .Ella se daba cuando una parte transfera la propiedad de una cosa a la otra, la cual se obliga-ba a transferir la propiedad de otra cosa. En el derecho cl-sico los Sabinianos quedan considerarla como compraventa; pero, sin embargo, prevaleci la tesis negativa de los Procule-yanos. Profunda era, 97

efectivamente, la diferencia entre los dos institutos, no obstante desempear una funcin anloga; pdn-cipahnente porque el requisito de la compraventa era el pre-cio en dinero, ya que si n no implicaba la transferencia de la propiedad y se perfeccionaba tan slo con el consentimien-to, mientras que en la permuta la obligcin naca mediante la transferencia de la propiedad de una cosa y se perfecciona-ba por la transferencia de otra. Si alguno se obligaba solamen-te a dar o bien daba una cosa ajena el negocio as realizado era nulo. A la permuta fueron, por otra parte, asimiladas las re-glas de la compraventa sobre la eviccin, los vicios ocultos y el riesgo a cargo del acreedor. En el derecho justinianeo la per. muta es comprendida entre los contratos do ut des y pro-vista de la actio praescriptis verbis en lugar de la actio u factuzn o de la simple condictio correspondiente en el de-recho clsico a quien haba entregado la cosa. El contrato estimatorio (aestimatum) .Se daba cuando una de las partes consignaba una cosa a la otra a fin de que la vendiese, y sta se obligaba a dar el valor determinado o bien a restituir la cosa invendida. Se discuta en el derecho clsico si se trataba de venta, mandato o, bien, arrendamien-to de cosa o de obra. Parece que el pretor concedi ya una actio in factum llamada de aestimato en favor del pro-pietario de la cosa. En el derecho justinianeo, a travs de la actio praescriptis verbis poda obligarse al cumplimiento du la prestacin que se haba determinado. La transaccin (transactio) .Era una convencin a travs de la cual las partes ponan fin a un litigio comenzado o evi-taban su nacimiento, haciendo concesiones recprocas. En el derecho clsico ella era causa de actos abstractos con los cua-les las partes realizaban transferencias (mancipatio) o asu-man obligaciones (stipulatio); pero de la convencin deter-minada como simple pacto no naca nada ms que una ex ceptio pactis. Por otra parte, poda ser realizada tan slo antes de la sentencia del juez. En el derecho justinianeo fue comprendida entre los contratos innominados y provista de una actio praescriptis verbiss correspondinte a la parte cumplidora y poda ser realizada slo hasta que no existiese una sentencia definitiva. El Precario (precarium) .Era un negocio por el cual una de las partes conceda gratuitamente el uso de una cosa ~ de un derecho a otra, la cual se obligaba a restituir la cosa o a cesar en el uso de ella a peticin del concedente. La posesin del precarista se consideraba viciada en las rela-ciones del concedente de tal forma que ste en el derecho clsico poda obtener la restitucin de la cosa con el dnter-dictum de precario, adems de, naturalmente, con la rei vindicatio que le corresponda en cuanto era propietario. Sin embargo, de la relacin no nacan efectos obligatorios. Estos fueron reconocidos slo con el derecho justinianeo cuando el precario fue encuadrado entre los contratos innomi-nados, pudiendo entonces el concedente hacer valer su de-recho de obligacin contra el precarista mediante la tfactio praescriptis verbis. 7. Los pactos El pactio o .cpactum, es definido en las fuentes roma-nas como el acuerdo de dos o ms personas (duoruni plurium-ve u idem placitum et consensus). Sin embargo, segn el antiguo derecho romano, semejante acuerdo poda generar obligatio slo si era realizado en las formas indicadas por el ius civile o por una de las causas reconocidas por el inc gentium, ya que de otra forma no produca efecto, y de aqu proviene la mxima nuda pactio obligationem non parit. No obstante, el derecho pretorio y el imperial reconocie-ron cada vez ms intensamente cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude de una de las par-tes, concediendo as una cexceptios en favor del contratante cuando la otra parte actuaba judicialmente en contradiccin a los acuerdos determinados (exceptio pacti conventi). Ello suceda generalmente cuando el pacto se adhera a un con-trato principal, pudiendo ser concluido en el momento del contrato (ex continenti), o posteriormente (ex intervallo). En este segundo caso tena, sin embargo, eficacia slo si se daba en favor del contratante. El ms tpico de ellos era el pac-tum de 98

non petendo, con el cual, como ya hemos visto, el acreedor se comprometa a no exigir al deudor el pago. Para los pactos accesorios ex continenti a un contrato, que daba lugar a un juicio de buena fe en el que deba el juez valorar ex fide bona el comportamiento de las partes y, as, pues, sus acuerdos, el actor y el contratante poda hacerlos valer directamente. En otros casos el pretor concedi una accin, por lo general sin factum, con el fin de asegurar la protec-cin a las relaciones que tenan su fundamento tan slo so-bre un acuerdo de las partes, independientemente de la exis-tencia de un contrato al cual se haba adherido. En el derecho postclsico y justinianeo se dio an mayor reconocimiento a los pacta, que aunque eran accesorios a tma stipulatio, fueron considerados inherentes a ella, y fue, por ltimo, concebido como pactum tacitum cualquier acto del cual fuese posible deducir una determinada voluntad. Por otra parte, por la desaparicin del procedimiento formulado, por la fusin entre el derecho civil y pretorio y por la ampli-tud conseguida por la nocin del contrato, los pactos fueron sustancialmente asimilados a los contratos y cada uno de ellos es estimado como un autntico pactum. Los pacta tenan, sin embargo, una funcin ms amplia que la de los tpicos contratos, pudiendo crear no slo rela-ciones de obligacin sino, an, constituir algunos derechos reales. En el derecho justinianeo, la parte que hubiese rea-lizado la prestacin a la cual estaba obligada por el pactum poda siempre, si faltaba una accin particular de tutela de la relacin, exigir el cumplimiento de la contraprestacin me-diante la actio praescriptis verbis, en cuanto el pacto vala como contrato innominado. Entre los pactos ms importantes recordamos, por haber-ls ya descrito, adems del pactum de non petendo; el pac-tumn hypothecae; los pactos para la constitucin del usu-fructo y de las servidumbres; el constitutum debiti alieni y el de debiti propri; los pactos accesorios a la compraventa y, entre los que en seguida veremos, el pactum donationism, nacidos todos ellos en pocas diversas, desde la edad clsica al derecho justinianeo, y con diferentes protecciones. Particular mencin se har aqu de algunos otros pactos que creaban relaciones especiales como el juramento volun-tario, el compromiso y el receptum. Se daba el juramento voluntario (iusiurandum volunta-rium) cuando las partes litigantes se ponan de acuerdo para dirimir la controversia hacindola depender del juramento de una de ellas. Para la realizacin del pacto quedaba espe-cificada una exceptio y una actio in pactum. Se daba el compromiso (compromissum) en tanto en cuan-to las partes se ponan de acuerdo para someter la decisin de una controversia a un tercero, llamado arbiter. En el derecho clsico, para constreir a las partes a observar el compromiso existan estipulaciones penales; mientras en el derecho justinianeo fueron concebidas una texceptio y una actio in factum que proporcionaron eficacia al pacto en s mismo. Se daba el receptum cuando, mediante un pacto, una de las partes asuma una responsabilidad; as, en el recep-tum arbitri, cuando alguno se obligaba a actuar como rbi-tro en una controversia; en el receptum argentarii (fundi-do por Justiniano con el constitutum debiti), cuando un banquero se obligaba a pagar una suma por cuenta de un cliente; en el receptum nautarum, cauponums, stahula-riorum, cuando los armadores de una nave, los posaderos o los encargados de las caballerizas asuman una responsabili-dad particular por la sustraccin o el dao de las cosas a ellos confiadas. En todos estos casos ya en el derecho clsico el pretor conceda a travs de su edicto una accin para hacer cumplir las responsabilidades a quien se haba comprometido. 8. Las promesas unilaterales Por cuanto ya hemos visto hasta aqu resulta que las obli-gaciones derivadas del contrato exigan un acuerdo de las voluntades Tan slo y excepcionalmente en el caso de la dotic dmctio y de la promissio iurata liberti se daban pro-mesas unilaterales, uno loquente, que se consideraban entre los contratos por la 99

solemnidad de la forma. A estas dos ex-cepciones se pueden, sin embargo, sumar otras dos, que en cierto sentido significaran para ellas lo que los pacta sig-nifican par los contratos, y stas son el votum y la polli-citatio, que no son ciertamente contratos, sino promesas uni-laterales, y de las cuales, excepcionalmente, naca una obli-gacin. El votum era una promesa unilateral hecha a una di-vinidad, en la cual el sacerdote parece que poda actuar con-tra el que prometa para obligarlo a la prestacin prometida. La pollzcztatw era una promesa unilateral de edificar una construccin pblica o de entregar una suma a una ciu-dad por una iusta causa, como, por ejemplo, por haberle sido otorgado o que se le va a otorgar un honor (ob honorem decretum vel decernendmn), o un gesto de liberalidad. Ella poda ser obligada a su cumplimiento mediante la cognitio extra ordsnem y la obligacin naca, segn la causa, desde el momento de la promesa o bien desde aquel en el cual se haba comenzado su incumplimiento Se discute si era nece-saria la aceptacin. La obligacin se transmita en algunos casos a los herederos. CAPITU~LO III LAS OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CONTRACITJ Como ya hemos sealado, la denominacin de esta cate-gora de obligaciones se atribuye a los justinianeo8, que bajo tal forma comprendieron diferentes figuras de obligaciones las cuales derivaban de hechos lcitos y podan ser identifi-cadas a algunos de los contratos. Entre ellos, sin embargo, te-nan de comn tan slo el hecho de no ser ni contratos, ni delitos. De ellas se dice que nacan quasi ex contracta y los intrpretes terminaron por llamarlas quasi contratos. En-tre ellas, en el derecho romano, se encontraban: la gestin de negocios, la tutela, los legados per damnationemz. y si-nendi modo, el pago de lo indebido, la comunidad inciden-tal y la interrogatio in iure. a) La gestin de negocios (negotiorum gestio) consista en la asuncin de la administracin de uno o ms negocios ajenos sin que se hubiera recibido el mandato para ello. La persona que administraba llambase negotiorum gestor; aquella en cuyo inters era realizada la administracin ce llamaba dominus negotii. Reconocida en un principio para los casos particulares, fue protegida por el pretor con una actio negotiormn gestomm, que era de buena fe y considerbase directa' cuando estaba dirigida contra el gestor; contraria, cuando era di-rigida contra el dominus. Tal instituto fue recogido en el sus civile y, no obstante faltar el acuerdo contractual fue siempre equiparado en sus efectos a la figura del manda-to, con el cual tena muchos presupuestos en comn. De la relacin, que era bilateral, nacan obligaciones reci-procas. El gestor estaba obligado a llevar a cabo el negocio que haba comenzado: a dar cuenta de l; a transferir al dominus todos los efectos. Su responsabilidad se extenda generalmente hasta la culpa leve, pero se restringa al dolo y a la culpa lata si el negocio no permita retardo alguno (necessitate urguente), y se extenda, an, al caso fortuito si era de aquellas gestiones a las que el domninus estaba acos-tumbrado a realizar. El dominus estaba obligado a su vez a reconocer la gestin que le hubiera sido realizada con utilidad; a librar al gestor de las obligaciones asumidas con motivo de la gestin; al resarcimiento por los gastos y los daos presentes y futuros. Se consideraban requisitos esenciales: a) uno o varios, actos de administracin que podan con-sistir en una actividad jurdica o material y referirse a todo el patrimonio del dominus,;

100

b) la inalienabilidad del negocio realizado; c) la falta de mandato; d) la utilidad del dominus_, entendida en el sentido de que l debera de haber realizado el acto, pero no de que tal acto deba de dar necesariamente un resultado til. Por lo general, era por otra parte exigido: el animus allena negotma gerendi, esto es, la intencin del gestor de realizar la administracin no en beneficio propio, sino en beneficio ajeno. Sin embargo, se admite en el derecho justi-nianeo que cuando hubiera sido realizada en inters del pro-pio gestor, pero que igualmente hubiera sido beneficiosa aun para el dominus,~, la gestin fuera considerada en los lmi-tes del enriquecnjen~0 que hubiera presupuesto Si el ido-mninus estaba en conocimiento de la gestin comenzada y no se opoma a ella, sta se transformaba en mandato. Si, por el contrario, se daba la gestin prohibente domino, en el derecho clsico se discuta en qu medida corresponda la accin al gestor; pero en el derecho justinianeo le es negada del todo. En todo caso la rtihabito de la gestin equiva-la al mandato. Un caso particular de gestin se daba cuando alguno to-maba a su cargo el entierro de un muerto, no pietatis cau-sa, sino sustituyendo a quien estaba obligado, pudiendo en tal caso exigir de ste el reembolso de los gastos que tuvieron lugar, con la actio funeraria ejercitaMe aunque hubiera sido expresamente prohibitio el entierro. b) La tutela de los impberes daba lugar, por lo que se refiere a la cuestin patrimonial, a una relacin de gestin de negocio en la cual el tutor actuaba como gestor. La ac-cin correspondiente al pupilo contra el tutor, que llambase actio tutelaei, era sustancialmente tina actio negotiorum gestornm,,; y hasta que no se admite una actio tutelae con-trara, ejercitable contra el pupilo por los honorados de la gestin, el tutor frente a l ejercitaba una actio negotiorum gestorum. En el derecho justinianeo las obligaciones rec-procas fueron encuadradas, como la negotiorum gestio, en-tre las que nacan iquasi ex contractu. Lo mismo se puede decir para las obligaciones derivadas de la gestin de los tutores del demente, del prdigo, del me-nor de edad, que en el derecho clsico se hacan valer con una actio negotiorum, probablemente concedida oficialmen-te, y en el derecho justinianeo mediante una actio in per-sonam dirigida contra el heredero. De todo ello hablaremos mejor al tratar de las sucesiones. c) El pago de lo indebido (indebiti solutio) se daba cuan-do alguno, considerndose obligado a entregar una suma o una cosa, la hubiera transferido a la persona que se conside-raba acredora. Habindos transferido la propiedad y no pu-dindose as, pues, ejercitar la reivindicatio, le era conce-dida, a quien haba pagado, una actio in personann bajo el nombre de condictio indebiti. La relacin nacida del he-cho del pago se consideraba, pues, como una obligacin, que segn Gayo se constitua re, como en el mutuo. El funda-mento de la obligacin de Justiniano es, por el contrario, situado en el indebido enriquecimiento de quien haba reci-bido la prestacin no debida y que estaba obligado a resti-tuirla con las accesiones y los frutos. El pago poda ser inde-bido por falta o nulidad del crdito; porque contra l se haba opuesto una exceptio; porque deba ser realizado por otra persona o a una persona diversa; porque tratndose de una obligacin bajo condicin (condicionada), sta, sin embargo, no era verificable. En tales casos, no obstante, como veremos en las obligaciones naturales, el pago indebido era irrepeti-ble y as, pues al menos en el derecho justinianeo, si ha-ba sido realizado sin error, considerado como una donacin. Por analoga con el pago indebido pueden ser cmpren-didas entre las obligaciones nacidas cuasi contrato otros ca-sos, en los cuales se daba una datio que hubiera llevado, a quien haba recibido la transferencia de la propiedad, a un enriquecimiento injustificado por falta o ilicitud de la

101

causa. En tutela de la obligacin as nacida es determinada una ccondictio, la cual se cualificaba diversamente en las diferentes hiptesis. Recordamos aqu: La condictio ob causam datorum: llamada tambin por los justinianeos .scondictio causa data causa non secuta, ejercitable cuando se haba transferido la propiedad de tma cosa en vista de una contraposicn que ms tarde no haba sido realizada, como en los contratos innominados, o de un suceso que despus no se haba verificado; La condictio ob turpem vel ininstam causam: ejercita-ble cuando se haba entregado para una causa desaprobada por la ley, o bien para que otros realizaran un acto contrario a la. moral o al derecho, o para que se abstuviese de cumplir-lo mediante una compensacin. La inmoralidad deba ser slo de quien hubiese recibido, por otro lado en pan causa tun-pitudinis melior est condicio possidentis; La condictio sine causa: ejercitable cuando se haba dado para una relacin inexistente, imposible o cesada. d) La comunidad incidental de bienes (communio in-cedens), que ya hemos visto al tratar del condominio o co-propiedad como un derecho real, era fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que sin su propia voluntad, por herencia u. otra causa, se vieran cualificados como copropie-tarios de una misma cosa; en una situacin anloga as, pues, a la que se daba en la cpmunidad establecida por un con-trato de sociedad. Aun en este caso la acto communi di-vidundo, o tratndose de coherederos la actio familiae er-ciscundae, serva para regulan la divisin de los beneficios, de los gastos y de los daos; a ella se afiade en el derecho justinianeo la acto negotiorum gestorum. Las obligaciones recprocas (praestationes personales) entre copropietarios en la comunidad incidental de bienes son consideradas por Ju~-tiiano como derivadas del cuasi contrato. e) La dnterrogatw in jure consista, en el derecho cl-sico, en una pregunta hecha bien por el pretor o por el actor en la fase Sn une del proceso, al contratante, sobre una circunstancia importante para la decisin de la controversia. El contratante quedaba vinculado por su mresponaio. En el derecho justinianeo, desaparecida la distincin entre la fase in iure y la apud iudicemt, la pregunta poda ser hecha en cualquier momento del proceso y llegaba a ser un medio de prueba vlido para todo caso, considerndose la respuesta como fuente de una obligacin cuasi ex contractu que li-gaba al contratante al actor. CAPITULO IV LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO 1. Nociones generales Junto al contrato y en contraposicin, sin embargo, a l, la otra gran fuente de las obligaciones era, en el derecho ro-mano, el delicttun. En la edad primitiva el acto delictivo haca legtima la venganza privada, que ms tarde qued limitada al talin. Despus, la venganza fue sustituida por una composicin, en un principio voluntaria y despus legal, que se transfor-m en pena pecuniaria, fija para cda tipo de delito, im-puesta por el juez sobre la accin del ofendido y en favor de ste. Del delito naca, pues, una obligatio, que ligaba al ofensor y al ofendido y tena como objeto tina pena pecu-niaria de carcter privado que habra de ser pagada a la parte lesionada, la cual tena por otro lado derecho a proce-der para obtener el resarcimiento cuando hubiera habido tambin un dao patrimonial. Tambin otros muchos delitos llegaron a ser considerados desde la poca remota como lesivos de un inters 102

de la co-lectividad, dando lugar a una pena pblica, la cual poda ser corporal o patrimonial, y esta ltima dispuesta en favor del erado. La esfera de los delitos pblicos, que llambanse en-mina, se fue poco a poco extendiendo y absorbi ms tarde muchos de los antiguos delitos castigados con la pena privala, dejando a vces existir a sta junto a la pena pblica. La categora de los delitos privados, que llambanse le-licta o .,maleficia, se va, por consecuencia lgica de lo an-terior, reformando, as que en la edad clsica y justinianea slo comprenda cuatro figuras de culpabilidad: el hurto, la rapia, el dao y la injuria, en las que la represin fue de-jada a la iniciativa de la parte lesionada, a cuyo favor se extenda una pena pecuniaria. Ella constitua el residuo de la antigua composicin y tena una funcin punitiva, bus-cando principalmente la expiacin, mientras que con los otros medios el ofendido buscaba el resarcimiento del dao sufrido. Slo en el derecho justinianeo, cuando para casi todos los delitos fue establecida u~a pena pblica, la antigua pena pnm-vada asume igua~mente ~a funcin de resarcimiento. El estudio de los cnimina corresponde principalmente al derecho pblico romano, mientras que es objeto de nuestro estudio slo los delicta en tanto en cuanto son fuentes de obligaciones, esto es: aquellos actos ilcitos que se continua-ron considerando lesivos tan slo de un inters privado. Como en todo acto ilcito, se exiga, para que existiese lelictumnz', y as, pues, obligacin, la lesin de un derecho y la voluntariedad del acto, esto es: la culpa. Las obligaciones nacidas del delito tenan la caracterstica de la acumulatividad, ya que si varios eran los culpables de un mismo delito cada uno era obligado por la totalidad de la pena; y de la intransmnisibilidad, por la que no se trans-fera ni activa ni pasivamente a los herederos. Sin embargo, la intransmisibilidad activa, esto es, aquella en favor de los herederos del ofendido, es ms tarde limitada a aquellos ca-sos en los que era ms evidente la funcin vindicativa de las acciones (actiones vindicatam spirantes), mientras la intrans-misibilidad pasiva, esto es, aquella que recaa sobre los he-rederos del ofensor, es mantenida, concedindose, sin embar-go, al ofendido la facultad de actuar para obtener cuanto le hubiera sido daado por consecuencia del delito. Para todas las obligaciones nacidas del delito imperaba, por otra parte, el principio por el cual si el acto delictivo haba sido come tido por un diliusfamnilias o por un esclavo, de l respon-da aquel que tuviera la potestad en el momento en que fuera ejercida la accin, que pon tal motivo llambase tactio noxali. El que ejerca la potestad poda, no obstante, libe-rarse de la obligacin abandonando al culpable a la venganza del ofendido (noxae debitio), y de no ser as sufra la pena pecuniaria. Esta facultad se mantuvo hasta el derecho justi-nianeo para los esclavos, mientras que desde la poca clsica los .dilii tuvieron que responder personalmente, razn por la cual Justiniano aboli para ellos la deditio y admiti la accin directa. El principio de la .tactio noxalis se aplica-ba tambin a los daos cometidos por los animales doms-ticos sin culpa del patrn. Las acciones con las cuales se poda actuar eran penales, neipersecutonias y mixtas. Con las actionea poenales se exi-ga el pago de la pena pecuniaria privada. Con las actiones reipensecutoriae se exiga el resarcimiento de lo ilcito en el campo de los contratos. Las unas y las otras, al menos en el derecho clsico, se podan acumular. Las actiones mnixtae iban dirigidas a exigir al mismo tiempo el resarcimiento y la pena. El valor clsico de esta distincin fue en parte .1terado en el derecho justinianeo por intnoducirse el concepto de que la pena, calculada en un mltiplo del valor de la cosa en el momento del delito, comprendiese tambin el re-sarcinuefltO. 2. Ellwrto La nocin del hurto (furtunm) fue para los romanos ms amplia que lo es en el derecho moderno. Ella, 103

despus de la edad republicana, comprenda, en efecto, no slo la subs-traccin fraudulenta de una cosa mueble ajena (funtum rei), sino tambin el uso ilcito (funtum usus) o la apropiacin indebida (furtum posaessionis) de una cosa mueble que se detentase con el consentimiento del propietario. Las diferen-tes hiptesis son expresadas por los romanos con la palabra contrectatio, que significaba desde la separacin material (amnotio) a la simple manifestacin de un canibio de la yo-Imitad respecto a una cosa que desde un cierto momento se deseaba poseer para s (intervetere possessionem). El hurto se fundamentaba sobre un elemento objetivo que era precisamente la contrectatiot, y sobre un elemento sub-jetivo, llamado animus furandi, que se manifestaba en la dolosidad del acto y en el fin de lucro. De aqu proviene la definicin: furtum est contrectatno rei fraudolosa lucni faciendi gratia vel ipsius rei ve1 etiam usus eius possessionisve. El acto deba ser contrario a la voluntad del titular de un derecho sobre la cosa, ya fuese ste el propietario (invito domino), o bien cualquiera que tuviera inters en la conser-vacin de ella como el arrendatario, el comodatario, el acree-dor pignoraticio... Se admite tambin que el mismo propietario respondiera de hurto si haba sustrado la cosa propia a quien tena so-bre ella un derecho real o de retencin por la posesin de buena fe. No fue, sin embargo, aceptada la opinin de que se pudiera cometer el hurto de un inmueble. S era posible, no obstante, el hurto de una persona libre. Se daban diversos tipos de hurto que implicaba cada uno de ellos una diversa responsabilidad. La ms importante dis-tincin, conocida ya por las XII Tablas, era aquella entre furtum manifestum, cuando el ladrn era cogido en fla4 grante delito, y el furtumn nec manifestumi'. Si era reali-zado el hurto de noche, el ladrn poda ser matado aunque se hallara desarmado; si de da, tan slo si iba armado y la persona robada hubiera pedido socorro infructuosamente. Este ltimo elemento fue exigido en el derecho justinianeo tambin para poder matar al ladrn nocturno. Antiguamente, para el ladrn manifiesto exista la pena capital; en las XII Tablas, el azotamiento y la addictio al robado; ms tarde, la pena del cudruple del valor de la cosa, si se exiga con la actio furti manifesti, mientras en todo otro caso se tena derecho a la pena del doble con la actio furti nec manifesti. En algunos casos particulares la pena se elevaba hasta el triple o el cudruple y recaa tambin sobre los que hubieran ayudado al ladrn en la reali-zacin de su delito. La actio furti se poda igualmente ejer-citar contra los instigadores y los cmplices. Para recuperar la cosa el lesionado poda ejercitar la ireivindicatio o bien la condictio furtiva, la primera como una accin real al es que era propietario, y la segunda como una accin perso-nal que implicaba al ladrn la obligacin de restituir la cosa robada (sta era un tanto anormal respecto a las otras con-dictiones en cuanto no era concebible la obligacin de dar una cosa de la cual el acreedor fuera ya propietario). En el derecho justinianeo la actio furti es la nica ac-cin que haba conservado estricto carcter penal, permane-ciendo distinta de las acciones de resarcimiento y acumulables con ella para obtener la pena pecuniaria, que era del cu-druple para el hurto manifiesto, y del doble en todo otro caso y contra cualquier persona. La actio furti llevaba .t la infamia al condenado. Le corresponda tambin a los he-rederos del que hubiera sufrido el hurto, pero no se ejerca contra los herederos del ladrn, hacia los cuales, por otra parte, se tenia el derecho de dirigir la condictio furtiva en cuanto se les hubiera prevenido. 3. La r~piim

104

La rapia (vi bona rapta) se diferenci del hurto hacia el final de la repblica, constituyendo una hiptesis de l agravada por la violencia ejercitada por el ladrn, con el auxi-lio. de otros o bien solo. De ella naca una actio vi bonorum rapto~um que implicaba una pena del cudruple del valor de la cosa si ella era ejercida en el plazo de un ao, y del simplum si ms tarde del ao. La accin era infamante para el condenado, y en el derecho clsico tena carcter exclusi-vamente penal, siendo distinta de las acciones para el resar-cimiento y con ellas acumulable; sin embargo, en el derecho justinianeo asume carcter mixto, comprendiendo al resar-cimiento dentro del mismo cudruple, del cual tres cuartas par-tes eran consideradas como pena y un cuarto como resarcmuento. Por otra parte, en el derecho clsico, el robado que ha-ba ejercitado la actio furth poda igualmente ejercer Ja actio vi bonorum raptorum, al menos dentro de ciertos 11mites que no son bien conocidos; en el derecho justinianeo slo hasta la concurrencia del cudruple. Igualmente del cua-druple se responda por las cosas de las cuales se hubiesen apoderado violentamente aprovechndose de un desastre (in-cendio, naufragio, etc.). 4. EIdOAO El dao (damnum iniunia datum) era la figura ms ge-neral del delito privado y la fuente ms significativa de las obligaciones nacidas de un acto ilcito. Puede defiuirse como: la lesin o destruccin de la cosa ajena realizada con dolo o culpa; y se diferencia del hurto, principalmente, en que no presupone provecho alguno para el que lo realiza, y de la injuria en que no lleva consigo una ofensa personal sino perjuicio patrimonial. El desenvolvimiento de este delito pro-cede de la Lex Aquilia, del siglo iii o u a. de C., la cual complet algunas figuras particulares ya existentes en las XII Tablas (actio de pauperie, por los daos producidos por los cuadrpedos; actio de pastu pecoris, por los daos producidos en el pasto sobre el fundo ajeno; acto de ar-bonibus succisis, por la corta de los rboles y el dao a las plantaciones; actio de aedibus incensis, por el incendio de una casa). La Lex Aquilia estableca en tres captulos: 1) que quien hubiera iniuria matado a un siervo ajeno o a un animal perteneciente a un rebao ajeno deba al propie-tano el valor mximo que tuvieran en el ltimo ao; 2) que quien en calidad de tadstipulator hubiera por fraude libe-rado al deudor, deba al acreedor el valor del crdito; 3) que quien hubiese iniuria infligido daos a cosas ajenas deba al propietario el valor que ellas tuvieran en el ltimo mes. Partiendo del primero y del tercer captulo, la junispru-dencia ampli notablemente la esfera de aplicacin de la ley ya sea con la introduccin de nuevas hiptesis del dao y la concesin de acciones en casos y a personas no previstas, ya sea con la extensin de la valoracin del dao al inters directo o indirecto que la cosa tena para el propietario. Para la aplicacin de la ley se exiga: e) una accin po-sitiva que hubiera proporcionado un dao, no bastando la simple omisin; b) que la accin fuese realizada iniunia, esto es, no en el ejercicio de un derecho o por autorizacin del propietario, ni por necesidad o legtima defensa; c) que existiese dolo o al menos culpa, aunque sta fuese mnima (in lege Aquilia et levissima culpa venit); d) que existiese un damnum corpori datum, esto es, materialmente ocasio-nado por la gente y de tal naturaleza que daara directa-mente a la cosa; e) que existiese un nexo de causalidad entre la accin y el dao. Pero ya en el derecho clsico y an ms en el derecho justinianeo se admite que se pudiera actuar con acciones ti-les o in factum por los daos realizados no corpore o no corpori, esto es, indirectamente. La actio legis Aquiliae corresponda slo al propietario de la cosa, pero, al menos en el derecho justinianeo, fue con-cedida una actio in facturn, creada sobre el modelo de la anterior, al poseedor de buena fe, al 105

acreedor pignoraticio, al usufructuario, al usuario y al colono. Si el demandado confesaba, la accin llevaba a la condena in simplusn; si, por el contrario, negaba sin fundamento (infitiatio), la con-dena era in duplum, segn el principio lis infitiando cres-cit iii duplum, acaso sancionado por la ley misma para esta accin y ms tarde extendido tambin a otras. En el derecho justinianeo se consider como autntica negativa el no pagar espontneamente, y de aqu que cuando era necesario ejer-citar la accin la pena era siempre in duplum y compren-da tanto a la pena como al resarcimiento. En suma, en el derecho justinianeo, fue concedida urna actio in factum ge-neralis, que anlogamente a la actio praescniptis vermes en materia contractual, asume, en sustancia, la funcin de una accin de resarcimiento por cualquier dao extracontractual as, pues, producido por culpa de alguien. 5. La injuria La injuria (iniunia), entendida en el sentido especfico, era una lesin fsica infligida a persona libre o esclava, o cual-quier otro hecho que significara un ultraje u ofensa (contu-melia). La nocin se fue ampliando hasta llegar a compren-der no slo los golpes, los ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violacin de domicilio sino cualquier lesin al derecho de la personalidad, y el impedimento al uso de una cosa pblica. Las injurias se consideraban atroces cuando asuman par-ticular gravedad por la naturaleza del hecho (ex facto), por el lugar (ex loco), o por la posicin social del ofendido (ex persona). Las lesiones personales ya fueron determinadas por las XII Tablas, la cual admita por la separacin de un miembro o la inutilizacin de un rgano (membrum ruptum), el talin, esto es, una venganza igual, salvo la composicin voluntaria; y sancionaba por la fractura de un hueso (os fractum) una composicin fija de trescientos ases si haba sido causada en un hombre libre, y de ciento cincuenta si a un esclavo; y para las lesiones menores una indemnizacin de veinticinco. Ms tarde el pretor, con un edicto general y algunos de ca-rcter particular, sustituy en estos casos y concedi en otros una actio iniuniarum llamada aestimatio, con la cual cl ofendido reciba una pena pecuniaria por l mismo estimada en relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones aportadas por el juez, el cual juzgaba ex bono et aequo. En las mjunas atroces la aestintatio era hecha por el pre-tor. La condena era infamante y la accin no se transmita ni activa ni pasivamente a los herederos. Las injurias atroces infligidas a un esclavo se considera-ban hechas al seor, el cual actuaba por s mismo. Igualmen-te se poda actuar por s mismo por las ofensas hechas a los hijos que estuvieran bajo su propia potestad, a la mujer, a la prometida, a la memoria o al cadver de la persona de la cual se fuese heredero, mientras en algunos casos era concedido el actuar tambin a la persona libre de toda potestad. A veces las acciones se acumulaban. Por otra parte, a partir de la lex Cornelia de iniuriis del ltimo siglo de la repblica y para casos siempre ms nume-rosos en la edad imperial, la represin pblica concurre con la persecucin privada. El ofendido tena as abierta urna do-ble va: criminaliter agere vel civiliter. En el derecho justi-nianeo la actio inuriarum pierde el carcter de accin ex-clusivamente penal, para comprender, an, el resarcimiento del dao. CAPITULO y LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CUASI DELITO En la clasificacin cuatripartita de Justiniano sobre las fuentes de las obligaciones son calificadas como nacidas del cuasi delito algunas obligaciones que derivan de hechos con-siderados ilcitos por el pretor, y por los cuales se incurra en una pena pecuniaria. Los casos recordados por Justinia-no son: 1.0 Ej fusum et deiectiim, que se daba cuaiido desde un edificio fuese lanzada a un lugar pblico cualquier 106

cosa por la cual se hiciera un dao. La accin corresponda contra el inquilino, y cuando fuesen varios todos ellos eran considera-~dos solidarios. La pena era el doble del valor del dao rea-lizado a las cosas y dependa de la estima judicial para las heridas hechas a un hombre libre, y se elevaba a cincuenta mil sestercios (o cincuenta ureos en el derecho justinianeo) por la muerte. En el derecho justinianeo se exiga, sin em-bargo, la culpa. 2.0 Possitum et sus pensum, que se daba cuando era ex-puesta o suspendida al exterior de un edificio una cosa que poda caer en suelo pblico ocasionando un dao. La accin corresponda a cualquier ciudadano y se ejercitaba contra los inquilinos solidariamente. La pena era de diez mil sester-cios (o diez ureos). Tambin en este caso se exiga en el de-recho justinianeo la culpa. 3~o Si iudex litem suam fecerit, que se daba cuando el Juez por dolo, y ms tarde tambin por negligencia, hubiera emitido una sentencia fraudulenta o errada. Se poda ejercer en contra suya una accin para el resarcimiento del valor del litigio. 4o Responsabl~j,~,,~ del nauta, caupo e stabularium. Independienteme~~~ de la responsabilidad contractual asumi-da con el ~receptum, los armadores, posaderos y encargados de las caballerizas respondan con el doble del valor por los hurtos o daos cometidos por sus propios dependientes sobre las cosas de los clientes, aunque ellas no hubieran sido con-signadas. La responsabilidad se haca derivar de la culpa n eligendo. A estos cuatro casos se pueden sumar otros no considera-dos por los justinianeos entre las obligaciones quasi ex de-licto, pero cuyos elementos son anlogos: a) Responsabilidad del agrimensor que, como rbitro de una controversia o en una divisin o en un dictamen pericial, hubiera asignado partes no correspondientes o dado medidas falsas (actio adversus mensorem qui falsum modum dicit). Era necesario el dolo y se responda del dao; b) Responsabilidad por el soborno doloso del siervo (ac-tio servi corrupti), que fue extendida en va legal tambin al soborno del films familias. La pena era del doble del dao efectivo; c) Responsabilidad por la violacin dolosa del sepulcro (actio sepulchri violati). La pena era, generalmente, determi-nada por el arbitrio del juez; d) Responsabilidad por cahsnnia, esto es: cuando se hubiera recibido dinero para molestar a algunos con procesos o bien para bstenerse de ellos. La pena era del cudruple de la suma recibida; e) Responsabilidad del recaudador de contribuciones (publicanus) que sin un motivo justo se hubiera apropiado de algunas cosas del contribuyente. La pena era rin duplums en el plazo de un ao, e rin simplum despus del ao. CAPITULO VI LAS OBLIGACIONES NATURALES Hemos visto hasta aqu que la caracterstica principal de toda obligacin era la de estar provista de una accin, me-diante la cual podase constreir al obligado al cumplimiento de su prestacin. Estas obligaciones, culquiera que fuese su origen, eran denominadas en el derecho justinianeo con el nombre de obligationes civiles para distinguirlas de las otras relaciones que se denominaban obligationes naturales tantum. Estas eran las relaciones en las cuales, por incapacidad de los sujetos o por otras razones, faltaba una accin 107

de tutela de la relacin misma, pero de la cual nacan algunos efectos jurdicos, el ms importante de los cuales era el de derecho, para aquel que hubiera recibido la prestacin, de retenerla (solutio retentio), sin que pudiera ser obligado a la condic-tio indebiti). El mbito en el cual este principio se desarroll desde el derecho clsico fue en el de las obligaciones de los esclavos hacia un extrao o hacia el dominus, y en el de las obliga-ciones entre el paterfamilias y los filii o de los fihi en-tre ellos. Estas obligaciones eran civilmente nulas, pero cuan-de haba existido una relacin que en otras condiciones ha-bra dado lugar a una obligacin jurdicamente vlida enton-ces se deca que exista una obligatio naturalis. En el derecho justinianeo fueron tambin encuadrados en ej. concepto de obligatio naturahis otros casos, muy hetero-gneos, en los cuales, y al igual que en el derecho clsico, sc ~:dmitia la solutio retentio para las preexistentes relaciones dc obligacin. Recordamos: a) Los prstamos contraidos por el filiusfamilias en contra del senadoconsulto Macedoniano; b) Las obligaciones asumidas por el pupilo sin autoritas iuioris; c) Las obligaciones extinguidas por capitis deminutio aunque sta fuese mnima, por ditis contestatio, por injus-ta absolucin y acaso por prescripcin, as como las obligacio-z'es nacidas del nudo pacto. Entre los efectos jurdicos ms destacados que producen las obligaciones naturales, adems de la solutio retentio tene-inos: el que podan ser compensadas y servir como fundamen-to de una relacin jurdica accesoria como es la prenda, la hi-poteca y la fianza. En suma, s la invalidez no dependa de la incapacidad de las partes, la obligacin natural poda ser trans-formada en una obligacin vlida mediante la novacin o el reconocimiento del dbito. La solutio retentio, sin una precedente obligacin ni tan siquiera natural, se daba tambin en algunos casos en los que el pago haba sido hecho porque se le consideraba impuesto por un deber moral o social. Ello suceda, por ejemplo, cuan-do la mujer se hubiera determinado una dote porque se crea obligada a ehld; cuando el liberto hubiera prestado servicios o hecho donativos al seor sin que se viera obligado; cuando se hubieran prestado alimentos pietatis respectu sin que se vieran obligados por ley alguna. Las prestaciones realizadas se consideraban irrepetibles. En el derecho justinianeo se tien-de a encuadrar estos casos entre las obligaciones naturales, pero la falta de un vnculo preexistente hace que sean califi-cados por los herederos como obligaciones naturales impro-pias. `AUSAS GENERALES DE LA ADQUISICION Los manuales romansticos acostumbran a reagrupar las su-cesiones y las donaciones bajo un nico ttulo que comprende las causas generales de la adquisicin. Tambin el cdigo ci-vil vigente (italiano) ha vuelto a la tradicional sistemtica ro-snana, situando las donaciones en el libro de las sucesiones (libro II) del cual integra el ttulo V, mientras el cdigo de 1865 consideraba a las donaciones entre los contratos. La razn de esta sistematizacin radica en el hecho de que tanto las sucesiones mortis causa, cuanto las donaciones son causa de adquisicin que pueden aplicarse a todo derecho pa-trimonial, ya sea real, ya sea obligatorio, esto es: que ambas son ttulo justificativo de la adquisicin. Ellas es necesario ad-vertirlo no agotan, sin embargo, toda la tabla de causas ad-quisitivas de la propiedad, debindose incorporar entre ellas, por lo tanto, tambin a la dote, que es, no obstante, conviderada dentro del derecho de familia.

108

CAPITULO 1 SUCESIONES 1. Nocin de sztccessio Successio es el trmino que en el derecho romano clsi-co indicaba la sustitucin, gracias a un hecho nico, y en las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de sus relaciones patrimoniales, por otra (Bonfante), esto es, que el sucesor se sita en la misma posicin jurdica que el causante (de cuius). De esta nocin es fcil destacar cmo en el derecho romano clsico el trmino successio tena un significado absoluta-mente especfico que indicaba una sucesin en la universalidad del patrimonio, que se realizaba generalmente mortis causa, y entre vivos solamente en el caso de la persona reducida a la esclavitud, en la adrogatio, y en la conventio in manum de la mujer sui inris. El significado genrico que ella asume en el derecho moderno, en el cual tambin es aplicable a los negocios traslaticios de carcter particular, tiene corresponden-cia slo en el derecho justinianeo en el que, por sus especifi-cas caractersticas, es designada como successio in universmn ms. La sucesin puede ser dispuesta por el de cuius por tes-tamento, y entonces tenemos la sucesin testamentaria; pue-de ser tambin, cuando falta el testamento, dispuesta por la lev, y tenemos entonces la sucesin legtima, y puede darse igualmente una sucesin contra el testamento siempre que las disposiciones de la ley prevalezcan sobre la voluntad del difunto. Existe controversia en la doctrina acerca de si en el derecho romano prevaleca la sucesin legtima o la testamentaria. Mientras Bonfante, partiendo de su concepcin poltica sobre la familia romana, considera que anlogamente a cuanto suce-da en el derecho pblico en el cual tena aplicacin general w~l sistema de la designacin en la sucesin de las cargas, preva-leca la sucesin testamentaria respecto a la legtima; Arangio Ruiz, observando que en el pueblo ms afn en cuanto a la raza y en las concepciones familiares al pueblo romano, esto es, en Grecia, la primaca es del derecho sucesorio exclusivo de los descendientes, considera que anlogo principio preva-leca igualmente en el derecho romano En realidad es de consideram que en el derecho clsico la sucesin testamentara prevalece sobre la legtima y que las influencias griegas haban principalmente ejercido su influen-cia sobre el derecho romano postclsico, en el cual la prima-ca ile la sucesin legtima sobre la testamentaria es indudable. Una caracterstica peculiar de la sucesin romana (heredi-tas, de heres} ea aqulla en virtud de la cual la sucesin se realiza slo en cuanto sea atribudo a alguno, por la ley o por la voluntad del testador, el ttulo de heredero, y ste es el mo-tivo por el cual la cheredis institutio es caput et fundaman-tum del testamento. La sucesin hereditaria romana puede definirse por lo tanto como: la adquisicin de un ttulo per-sonal, el cual es condicin necesaria y suficiente para situarse en la misma posicin jurdica del difunto en orden al patrimo-nio y a las responsabilidades privadas de l (Bonfante. En la costumbre la sucesin testamentaria prevalece por largo tiempo, y no puede negarse que esta prevalencia tuvie-ra una sancin jurdica en el principio legal de difcil solucin nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, que excluye la posibilidad de aceptar la sucesin legthna siempre que exista un testamento, esto es, un nombramiento de los heres, en el cual el testador haya atribuido aunque slo sea una parte de los bienes propios. Una excepcin era, sin embargo, observada en favor de los militares para los cua-les las dos sucesiones podan coexistir. En el derecho justinia-neo el principio clsico desaparece por completo.

109

La sucesin, entendida como la posibilidad de subrogarse el heredero en la misma posicin jurdica del difunto, hace ciertamente que l llegue a ser titular no slo de los derechos, sino tambin de las obligaciones. Se daba, en sustancia, una confusin entre los dos patrimonios hasta tal punto que el heredero estaba obligado al cumplimiento de las obligaciones an ms all del total del activo de la herencia (ultra vires hereditatis). En este caso lo romanos hablaban de hereditas damnosa. Para aliviar las graves consecuencias que el principio de la confusin de los patrimonios produca, pasado el tiempo fue-ron afirmndose los institutos en favor de aquellos que eran llamados a suceder necesariamente (heredes sui et necessari) Vide pg. 219. Tales institutos son: a) El beneficium abstinendi, por el cual el auus, que se abstena de tomar los bienes hereditarios no adquira los derechos, pero no era tampoco responsable de las obligaciones; b) El beneficium separat,iones, por el cual en el caso de que el heredero estuviese cargado de deudas propias, los acree dores del difunto tenan la posibilidad de exigir la separacin de los dos patrimonios; c) El beneficium inventarii, introducido por Justinia-no, y por el cual todo heredero poda obtener la separacin del patrimonio del difunto del suyo propio y de no ser obligado ultra vires, con tal de que garantizase con un inventario a los acreedores del difunto. La transferencia al heredero de todas las relaciones patri-moniales del difunto sufra, sin embargo, una excepcin en lo que se refera al usufructo, al uso, la habitacin, los privile-gios personales, las actiones vindictam spirantes y la pose-sin, haciendo de ellas una relacin jurdica de mero hecho. 2. Requisitos de la sucesin Los requisitos exigidos para que pudiera tener lugar la su-cesin hereditaria eran los siguientes: 1.0 La muerte del de cuius, esto es, del testador; 2.0 La capacidad del difunto para determinar un herede-ro. En el derecho clsico esta capacidad perteneca solamente a los ciudadanos romanos sui inris. En el derecho justinia-neo fue reconocida tambin para los films familias; 3~ La capacidad de suceder. En el derecho clsico se exi-ga ser ciudadano y persona sui iuris. Los siervos y los fi-lifamihias, si quedaban institudos por el testamento, suce-dan necesariamente al paterfamilias; 40 La delacin. Es necesario distinguir entre delacin y sucesin, siendo la primera un presupuesto de la se-gunda. La delatio, era la posibilidad de poner a disposicin del llamado a suceder, la propia herencia (delata hereditas intelli. gitur quam quis potuit adeundo consequi); mientras que la sucesin era el fenmeno de la efectividad de la subrogacin del heredero en la misma posicin jurdica del difunto. Segn que la delatio tuviera lugar por testamento o fue-se determinada (con consentimiento o sin l) por la ley, los romanos hablaban de delatio testamentaria y de delatio le gitima y as, pues, de la successio testamentaria y legiti-ma. Como ya se ha dicho, poda alguna vez la sucesin legti-ma prevalecer sobre la testamentaria y as tena lugar la que suele hlamarse sucesin legtima contra el testamento. Tal Instituto es, sin embargo, de poca bastante reciente. 110

La delacin siempre tuvo en el derecho romano, an en el de la poca postclsica, carcter estrictamente personal y era por lo tanto inalienable e intransmisible a los herederos. Pero si el heredero habla aceptado la herencia, sus herede-ros le sucedan a l, ms no eran considerados como sucesores del causante. Ahora bien, si el heredero no haba aceptado la herencia, los bienes que la constituan no podan ser de ningn modo transferidos a sus herederos (hereditatem dice Jus-tiniano nisi fuerit adita, transmitti nec veteres concedehant nec nos patimur). Ms tarde, el pretor y los emperadores aportaron algunas excepciones a esta regla entre las cuales la ms notable fue la introducida por el mismo Justiniano la cual consenta, en el caso de que el heredero hubiese muerto antes de la aceptacin o de la renuncia de la herencia, que sus herederos pudieran, dentro del plazo de un ao, realizar por s mismos ests exi-gencias, es decir, la aceptacin o la renuncia. En torno a la adquisicin de la herencia los romanos dis-tinguan: a) A los heredes necessarii, esto ea: a aquellos que su-cedan necesariamente sin necesidad de aceptacin o sin la posibilidad de la renuncia. A tal categora pertenecan los esclavos institudos herederos por el dominus y contempo-rtieamente manumitidos; los hijos varones y las hembras as como sus descendientes sometidos a la potestas del de cuius (llamados heredes sui et necessarii). La situacin par-ticularmente gravosa de estos herederos que no podan en modo alguno renunciar a la herencia fue atenuada por el pretor con la introduccin del beneficium abstinendi del cual ya he-mos hablado. b) A los heredes extranei o voluntarii, que eran todos los herederos que no estaban obligados a recibir la herencia necesariamente. Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los herederos aceptaran la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a trmino alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del difunto, le era fijado al heredero un t~rmi-no de tiempo para aceptar. La aceptacin exiga los siguientes requisitos: 1.0 La capacidad de hacer: 2.0 La existencia le una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido. Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin algu-na en fornia solemne, siendo suficiente que el heredero ini-ciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro he-rede gestio) la cual se tomaba como manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca ms antigua se acostumbra-ba a acudir a la forma solemne de la toma de posesin, acom-paada por el pronunciamiento de una forma llamada cre-tio, y el testador pona generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio nuda yo-luntate o sola animi destinatione) era suficiente para la conse-cucin de las mismas relaciones jurdicas de ia .scretio o de la pro herede gestio. 3. Renuncia a la hererzeta Igual que la aceptacin tampoco la renuncma a la herencia estaba sujeta a formas particulares. Ella es, sin embargo, irre tractable, pero el pretor conceda los medios necesarios pars cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la auctorita~ tutora. Para que tuviera lugar la sucesin en orden a esta segunda categora era necesario que los herederos aceptaran 111

la heren-cia, esto es: era necesaria la aceptacin (aditio hereditatis). Ella no estaba subordinada a trmino alguno, pero el pretor introdujo el llamado spatium deliberandi (abolido ms tarde por Justiniano una vez que fue introducido el instituto del be-neficio a ttulo de inventario), por el cual, a exigencia de los acreedores del difunto, le era fijado al heredero un trmi-no de tiempo para aceptar. La aceptacin exiga los siguientes requisitos: 1.0 La capacidad de hacer: 2.0 La existencia de una voluntad seria y determinada, esto es: la necesidad del pleno conocimiento de la existencia de la herencia y de su contenido. Ella no tena, sin embargo, necesidad de declaracin algu-na en forma solemne, siendo suficiente que el heredero ini-ciase de hecho la gestin del patrimonio hereditario (pro he-rede gesto) la cual se tomaba como manifestacin tcita de la voluntad. No obstante, en la poca ms antigua se acostumnhra-ha a acudir a la forma solemne de la toma de posesin, acom-paada por el pronunciamiento de una forma llamada creto, y el testador pona generalmente un plazo dentro del cual el heredero deba aceptar por medio de ella. Aun la simple declaracin de la aceptacin sin formalismos (aditio rinda yo-luntate o sola animi destinatione) era suficiente para la conse-cucin de las mismas relaciones jurdicas de ja cretio o de la pro herede gestio. 3. Renuncie a la herencia Igual que la aceptacin tampoco la renuncia a la herencia estaba sujeta a formas paniculares. Ella es, sin embargo, irre-tractable, pero el pretor conceda los medios necesarios para cuando ella hubiera sido obligada con dolo o violencia o se hubiera conseguido de un menor de edad sin la auctoritas tutora. 4. La herencia yacente Cuando los herederos voluntarios no haban todava acep-tado la herencia ella quedaba evidentemente sin titular. Este fenmeno era llamado por los romanos con el trmino .shere-ditas iacet, y las cosas hereditarias eran consideradas sin due-o (res nullius). Sin embargo, bajo algunos aspectos, no siendo suficiente esta concepcin para resolver algunas situaciones, Justiniano acab por darle a la herencia yacente una estruc-tura que se aproxima mucho a la figura de la persona jurdica, considerando a ella misma titular del derecho inherente a la herencia, hablando as, pues, de ~personam vicem sustinet de-functis. Otras veces, se encuentra a la herencia yacente consi-derada como representante del heredero en el sentido de que es l mismo el que adquiere derechos y acciones durante la yacencia subatinet personam personam heredia). 5. .cUsmxu~pio pro herede El instituto de la usucapion tena importancia muy en par-ticular en lo referente a las sucesiones y daba lugar a lo que los romanos llamaban usucapio pro herede. Se trataba, en sustancia, de la usucapion de los bienes hereditarios hecha por la persona que estuviera en legtima posesin de ellos, de ma-nera ininterrumpida durante un ao. Ella merece particular mencin porque se identifica casi plenamente con los modos de adquirir la herencia. Se exiga que el poseedor tuviese la testameiitifactio pasiva, esto es, la capacidad de ser herede-ro. La usucapio pro herede poda darse aun cuando existie-ra un heredero verdadero y propio que no hubiera aceptado la herencia; ello determinaba que el adquirente se situase en una posicin contraria respecto al heredero mismo el cual po-da evitar esta usucapion tan slo con la aceptacin de la he-rencia. La posesin ilegtima del adquirente que en principio era reconocida como vlida a los fines de obligar al heredero a aceptar, poco a poco acab por provocar una reaccin contra el instituto hasta tal punto que en el tiempo de Adriano se es tableci que la usucapio fuese revocable en caso de mala fe, esto es, cuando el adquirente conoca que la cosa era ajena. A esta caracterstica se refera la figura 112

justinianea que es considerada como norma comn por la que se exiga en el poseedor, como para toda usucapin, la buena fe. 6. Hereditatis petitio La caracterstica de la sucesin que implicaba la posibili-dad de subrogarse en la posicin jurdica del de cuius, haca ciertamente que los romanos no estimaran suficiente como tutela de la posicin del heredero solamente la concesin de las acciones singulares relativas a las especificas relaciones jurdi-cas en las cuales el heredero haba subrogado al difunto. Por lo tanto, al heredero le fue reconocida la posibilidad de ejer-cer, en defensa de esta cualidad, una accin de carcter gene-ral llamada: hereditatis petitio, la cual tenda al reconoci-miento de la situacin de heredero y al restablecimiento de la situacin jurdica en plena conformidad con ella. Ella tena, pues, carcter universal y, asimismo, estructura, frmula y r-gimen procesal idntico del todo a la ~reivindicatio. Puesto que la hereditatis petitio tenda, como ya se ha dicho, como objetivo principal, al reconocimiento del ttulo de heredero toda vez que l haba sido impugnado, en su origen fue admitida slo contra todo aquel que, en calidad de here-dero aparente, poseyese la herencia (possessor pro herede); pero esta concepcin fue amplindose en el sentido de que lle-g a ser as considerada capaz de ser ejercida, no ya slo contra aquel que pose la herencia sin pretensin de ser heredero (possessor pro possessore), sino tambin contra el poseedor hereditario, cuando ste se negara a otorgar, contestando a la peticin del heredero autntico, esta cualidad. Naturalmente hasta que no fuese reconocida la tal cualidad de heredero eran suficientes las acciones especficas para las relaciones semejan-tes. La posicin del poseedor de frente a la .rhereditatis petito no era siempre la misma. En efecto, al final del 5. C. Gioven-ciano (ao 129 d. C.), mientras el poseedor de buena fe res-ponda frente al heredero en los lmites del enriquecimiento, el poseedor de mala fe se vea obligado a hacerlo por la tota-lidad. Para los frutos, la prdida de la cosa y los gastos se apli-caban las normas comunes. 7. Derecho de acrecer El carcter absorbente de la sucesin testamentaria excluia a la legtima, de tal forma que la parte de la herencia de la cual el testador no haba dispuesto iba automticamente a au-mentar aquella otra determinada por testamento. A esta hiptesis, que era caracterstica de la estructura ro-mana de la sucesin, se sumaba tambin esta otra, ms cono-cida porque ha pasado a la moderna legislacin, por la cual, y partiendo de la concepcin de igualdad de todos los llamados a la sucesin, la parte de aquel que no hubiera podido o que-rido aceptar la herencia iba a aumentar la de los otros cohere-deros (concursu partes fiunt). En la sucesin legtima el dere-cho de acrecer operaba sin ms en favor de aquellos que se en-contraban en la misma posicin de aquel que no haba podido aceptar; esto es: tenan la posibilidad los herederos del here-dero de subrogarse a l con las limitaciones ya expuestas a propsito de la herencia (vase supra p. 219). En la sucesin testmentaria este derecho de acrecer encon-traba un lmite en la conjuntiva (coniunctim): coniunctim heredes instituit aut coniunctim legan hoc est: totam heredita-tem et tota legata singulis, partes autem concursu fien. Si no exista la conjuntiva la cuota vacante, mientras en el derecho moderno se devuelve a los herederos legtimos, en el derecho romano reee obre todos los otros coherederos testa-mentarios, toda vez que, como se ha dicho, si existan herederos testamentarios no podan existir herederos legtimos.

113

Este principio tuvo una excepcin por obra de la dei Julia et Papia, la cual estableci que las cuotas vacantes de los incapaces, llamadas caduca, fueran adquiridas por todos los coherederos testamentarios independientemente de la conjrm-tiva y, ms tarde, con Caracalla, que ellas pasaran al fisco. El sistema de los caduca fue abolido por Justiniano. Los gravmenes sobre la cuota vacante, propios de la su-cesin hereditaria, pasaban a los herederos en proporcin a las cuotas definitivamente adquiridas. 8. Las colaciones Este instituto tuvo, en el perodo clsico, la funcin de diminar la situacin favorable en la que se encontraban los hijos emancipados respecto a los que estaban sujetos a la patria potestas, dado que aquellos haban tenido la posibilidad de formar su propio patrimonio. El pretor les obligaba a aportar a la masa hereditaria cuanto hubieran adquirido despus de la emancipacin si es que queran optar a la herencia paterna. Naturalmente el instituto estaba ntimamente ligado con la sucesin pretoria, de la cual hablaremos ms adelante, que re-presentaba la posibilidad de que fuesen llamados a la sucesin todos los hijos independientemente del hecho de estar suje-tos o no a la potestad del padre y as, pues, comprenda tam-bin a los emancipados que estaban excludos de la sucesin civil. Junto a la collatio bonorum el pretor introdujo tambin la collatio dotism.. El instituto sufri una profunda transformacin que se con-cluy con Justiniano,. ella dio lugar al instituto moderno por el que se sancion la obligacin de asignar toda donacin hecha por el ascendente al descendiente y que se aplic tanto a la su-cesin legtima como a la testamentaria. 9. Divisin de la herencia Tanto en la sucesin legtima como en la testamentaria mientras los crditos eran fraccionados entre los varios cohe-rederos en proporcin a las cuotas hereditarias, sobre las co sas corporales se llegaba a constituir una comunidad en la cual cada uno de los coherederos participaba en proporcin a su propia cuota. Esta comunidad cesaba por medio de la di-visin; la cual poda ser voluntaria cuando todos los cohere-deros estaban sobre ella de acuerdo, o judicial, para obtener la cual era necesario ejercer una especfica accin llamada actio familiae erciscundaem. Si la divisin no se refera a la totalidad de la herencia sino tan slo a determinados objetos de ella era, por el contrario, ejercida la actio communi divi. dundo. Como ya se ha dicho, una caracterstica de las acciones di-visorias era la de que no conducan a la condena de una e las partes (condenmnatio), pero s a la atribucin de las cuotas (adiudicatio). CAPITULO II LA SUCESION TESTAMENTARIA 1. Concepto y caracteres El testamento era el negocio de ltima voluntad a travs del cual cualquier persona poda disponer de sus cosas para despus de su propia_muerte (ments nostrae insta contestatio in d sollemniter facta ut post mortem nostram valeat; vohm-tatis nostrae insta sententia de eo quid post mortem ana fien velit).

114

En la definicin del instituto clsico es necesario abstenerse a toda referencia patrimonial toda vez que la esencia del tes-tamento romano es la designacin o institucin del heredero mientras las determinaciones de carcter patrimonial consti-tuan un elemento accesorio que el testamento poda o no con-tener, estando su finalidad ntimamente ligada con la institu-cin del heredero. La conciencia social romana consideraba al testamento como el acto ms importante de la voluntad del ciudadano. Por lo tanto, la sucesin testamentaria estaba mucho ms difun-dida que la sucesin legtima y se presentaba as, pues, en la prctica aunque no desde un punto de vista estrictamente ju-rdico, como preeminente. De estas caractersticas deriva el fenmeno tpico del de-recho romano llamado favor testamenti, constituido por la tendencia de la jurisprudencia en el intento de salvar a toda costa el testamento y, en la legislacin, de emanar normas que tiendan a favorecer este instituto. El testamento, precisamente por su carcter de transmisin de la potestas familiar, no se encuadra perfectamente en el derecho romano ms antiguo en los institutos de derecho pri-vado y es acaso ms fcil comprender su esencia refinindose al instituto, muy en uso en el derecho pblico romano, de la de-signacin del sucesor por parte del predecesor. A esta caracte-rstica es necesario sumarle algunas otras para revelar la es-pecfica individualidad de l. Ellas determinan que es un: a) acto inris civilis, esto es: el acto regulado y reconoci-do por el derecho civil y accesible tan slo a los ciudadanos romanos; b) acto esencialmente personal, lo que significa 9ue exclu-ye la posibilidad de que l pueda ser realizado a travs de un representante o de un simple intermediario; c) acto formal, esto es: que es necesario que la voluntad sea manifestada especficamente en los modos establecidos por la ley; d) acto unilateral, lo que implica que l es eficaz slo por la exclusiva voluntad del disponente y la aceptacin de la he-rencia no es exigida para la existencia jurdica del acto, sino que es solamente necesaria a los fines de. la adquisicin por parte del heredero; e) acto mortis causa, quiere decir que su fin es el de crear una relacin jurdica despus de la muerte. Es as, pues, un acto en el cual la muerte acta no como condicin de eficacia, sino como condicin de existencia; f) acto revocable, en el sentido de que el disponente pue-de cambiar su voluntad usque ad vitae supremum exitum. 2. Diversas formas de testamento El derecho quinitanio conoca tres formas de testamento. Las ms antiguas eran las llamadas calatiis coinitiis, e iii procinctu. La primera se efectuaba delante del pueblo reuni-do en los comicios curiales: la segunda, por el contrario, se realizaba ante el pueblo en armas ante la inminencia de la batalla. Esta forma pblica demuestra toda la importancia so-cial que le fue reconocida al testameto. Junto a estas dos formas citadas, y dada la complejidad para su realizacin porque necesitaba de la agrupacin de mucho pblico, fue desarrollndose en el derecho romano arcaico una forma ms simple. Quien quera hacer testamento por temer una muerte prxima tena la posibilidad de enajenar en vida su patrimonio por medio de la tmancipatio a un amigo, que adems de convertirse en propietario, por causa del negocio realizado, dejaba al testador disfrutar de sus bienes mientras viviera y slo a su muerte los transfera a la 115

persona que el testador haba designado. Este acto fue llaniado damiliae emancipatio y aquel que adquira el patrimonio por la dispo-sicin conforme a la voluntad del que mora llambase cfami-liae eiflptor. De esta forma, que no representaba sino una aplicacin de la mancipatio nace el testamento tpico en el viii civile, para toda la edad clsica, llamado testamentum per aes et libnam. El se desarrollaba ante la presencia de cinco testigos, del Ii-hripens y del damiliae emptor. Naturalmente la frmula solemne del testamento no era la misma que en la (mancipa-to toda vez que la frmula de este negocio tena aspecto traslaticio tan slo a favor del adquirente, mientras que en el testamento era necesario asegurar el ef~cto traslaticio en favor del heredero. Por lo tanto, el valor jurdico prevalente de la frmula no estaba en la mancipatio verdadera y propia, sino en la nuneupatio, esto es, en la frmula a travs de la cual el testador tenda a asegurar los efectos de su ltima voluntad. Ms tarde, se admiti la posibilidad que el testador pudiera redactar un documento escrito (tabulae testamenti) el cual era presentado a los testigos y firmado por ellos. Un desarrollo posterior en torno a esta materia de la suce-sin testamentaria nos es ofrecido por el pretor el cual intro-duce el testamento llamado pretorio, que adems de presentar una gran simplicidad en la forma (no era necesaria la tmanci-patio y bastaba que se efectuara delante de siete testigos), daba la posibilidad de instituir heredero a cualquier persona aun no estimada por el dus civile, toda vez que el pretor de-claraba conceder la bonorum possessio a aquel que era deten-niinado como heredero en un documento suscrito como mnimo por siete testigos. Y es tal la importancia de esta innovacin realizada por el derecho pretorio que, mientras que en un principio el testa-mento civil prevaleca sobre el pretorio, ya con Antonino Po se observa el fenmeno contrario y si coexistan los dos testa-mentos se llegaba a considerar que l tena mayor eficacia y que el testamento posterior an poda revocar al precedente in-dependiente de su naturaleza. En el periodo postclsico se admite tambin la validez del testamento olgrafo, esto es: del testamento escrito por el pro. pio puo del testador prescindiendo de la existencia de tes-tigos. Con el derecho justinianeo existe, por lo tanto un testamen-to oral, realizado ante la presencia de siete testigos y un tes-tamento escrito en el cual la presencia de stos se linuita al momento de la consigna del testamento y de la declaracin de que l contiene las disposiciones de ltima voluntad. Junto a esta forma de carcter privado nace en la poca clsica tambin el testamento en su formulacin pblica (tea-tamentum apud acta), y judicial (testatnentum pnincipi oMa. tum). Particular mencin es necesario hacer del testamento mi-litar (testamentum militis), que se presenta como un ms sin-giilare. Por razn de las concesiones realizadas por algunos emperadores (Csar, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano), los militares tenan la facultad de hacer testamento quomodo ve-lint vel quomodo possint. Con Justiniano el testamento mi litar asume una nueva caracterstica: la de privilegio de ca-rcter subjetivo aplicable a todos los militares, y ello es man-tenido slo para los militares sin expeditionibus occupati, llegando a ser as una forma extraordinaria nacida por las par-ticulares contingencias en las cuales el militar poda encon-transe. 3. La capacidad de testar y de recibir por testamento La capacidad puede refenrse tanto a quien hace testamen-to, y entonces tendremos la Testamenti factio activa, como a aquel que es llamado a recibir, dando lugar sta a la tTesta-menti factio pasiva. Tal capacidad de testar puede depender de impedimentos naturales (no podan testar los dementes, los impberes, loe sordomudos en los testamentos orales), y de impedimentos ju-rdicos (eran incapaces los 116

esclavos, los extranjeros, los capite deminutii, los fiifamiias, los prdigos y, en el nuevo dere-cho, los reos de libelo difamatorio, los apstatas y los mani-queos). En el derecho justinianeo los filifamilias tienen, sin embargo, la capacidad de testar cuando se trata del peculio castrense y cuasi castrense. En el derecho antiguo eran incapaces de testar tambin las mujeres; con el Emperador Adriano les fue concedida esta facultad, pero siempre con el auxilio de la autonitas de su tutor. Todo el que hacia testamento deba tener la capacidad de testar en el mismo momento en el que se efectuaba la redac-cin del testamento. Los impedimentos que sobrevenan se consideraban de forma diversa segn que fuesen naturales o jurdicos. Pero, mientras que los impedimentos naturales so-brevenidos no ejercan ninguna influencia sobre el testamento ya determinado, los jurdicos lo invalidaban. De la testainenti factio pasiva quedaban excluidos los extranjeros, los hijos de los tperduelles (culpables de alta traicin), los reos de libelo difamatorio, los apstatas y los maniqueos; los esclavos del testador, por el contrario, podan ser instituidos herederos pero deban ser manumitidos al mis-mo tiempo como no fuese que se tratara de esclavos ajenos en cuyo caso el que adquira era el seor. En cuanto a las personas inciertas, esto es, a aquellas cuya existencia se halla dependiente de un acontecimiento futuro e incierto, como por ejemplo, los nasciturus, en un principio se les reconoca la incapacidad para ser designados herederos, pero ms tarde, en el derecho clsico, fue hecha una excepcin en favor de los hijos nacidos despus de la constitucin del testamento (postumi sui). Con Justiniano tal capacidad fue reconocida en favor de las corporaciones y de los postumi alieni. La incapacidad de las mujeres para recibir ms de una determinada medida o cantidad fue abolida por Justiniano. La capacidad para suceder debe de existir no tan slo en el momento de la institucin del testamento sino tambin en el momento de la delacin y de la adquisicin (Tra moinenta). Diferente de la falta de la testamenti factio pasiva era considerada por los rmanos la falta de la capacitas que se determinaba por algunas leyes que prohiban, a aquellos que se hallaban bajo las condiciones por ellas establecidas, de ca-pero mortis causa. Mientras que, en efecto, faltando la testa-menti factio la herencia era transferida a aquellos que eran titulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas no asignadas (caduca) pasaban a las personas determi-nadas por la Ley. Por otra parte, mientras para la testamen-ti factio era exigida su existencia ya sea en el momento de la formulacin del testamento, ya en el momento de la muerte del testador, y, aun, en el momento de la aceptacin de la heren-cia, la capacitas se refera al momento de la aceptacin y podase an adquirir con posterioridad a sta. El caso m~ importante de falta de capacitas era el pre-visto por la lex Julia et Papia, que, para favorecer los matri-monios, prohiba de capone la herencia y los legados a los coelibes, comprendidos entre determinados limites de edad, concediendo, sin embargo, a ellos cien das para contraer ma-tnisnonio por el cual adquiran la capacidad. El requisito de la tcapacitas perdi su fuerza en el derecho justinianeo. Diferente de este instituto es el de la indignidad como con-secuencia de una sancin civil, consistente en la prdida del le-gado, que castigaba al heredero o al legatario que se hubiera confesado culpable de determinados actos contra el difunto. Se trata, as, pues, de una situacin totalmente subjetiva y la cuota del indigno no era entregada a los otros herederos sino que reverta al fisco.

117

4. Contenido del testamento El contenido del testamento, consistente, en un principio, segn la teora amplimente admitida por la doctrina, en la institucin del heredero, fue en el derecho romano amplindo-se ms y m~s hasta llegar a comprenden en el momento de mximo desarrollo an los eventuales desheredamientos, los lgados, las manumisiones de los esclvos, el nombramiento del tutor y, por ltimo, los fideicomisos. Sin embargo, en el ms civile permaneci siempre como preminente la chere-dis institutio que era llamada caput et fundamentum totius testamenti, por lo cual, cuando ella faltaba, ninguna disposi-cin testamentaria tena valor. Tal principio fue derogado por el pretor y la legislacin imperial, reconciendo validez a las disposicions testamentarias aun a falta de la institucin de heredero, y este fue el rghnen acogido por Justiniano, el cual, sin embargo, en homenaje formal a la norma del ms civile, se consider como codicilo cualquier acto de ltima voluntad que no contuviese la institucin de heredero. La caracterstica de la institucin de heredero era la de designan a aquel `que deba situanse en la misma posicin ju-rdica del difuto. Ella era as, pues, m~s bien determinante de un status que no de n beneficio' patrimonial, toda vez que la herencia poda sen simplemente onerosa. Dada esta ca-racterstica y la importancia fundamental que asuma en el derecho romano, la institucin de heredero deba ser hecha en forma solemne (sllemni mores) con la frmula: Titius he-res esto. Estos requisitos formales, a los cuales los romanos le daban tanta importancia, desaparecieron en la poca postclsica por una ley de Constancio del ~339 ~ Gr., en la cual se dispona que la voluntad poda manifestarse cquibuscumque verbis. La norma no asume solamente una importancia formal, en cuan-to no siendo posible determinar la figura del heredero en base al ttulo solemnemente atnibuda acabaron por prevalecen los intereses patrimoniales, en el sentido de que era considerado heredero aquel que era designado a suceder en la parte ms importante del patrunomo. El testador poda designar tambin varios herederos ya sea atribuyendo especficamente a cada uno una parte (henes cum parte), ya sea determinndolos conjuntamente (benes sine par-te), en cuyo caso todos ellos reciben por partes iguales. El complejo hereditario era llamado por los romanos cas y po-da dividinae en fracciones que tenan cada una nombre propio. Poda suceder que el testador distribuyera todo el complejo hereditario o bien slo una parte, o tambin que en la distri-bucin se excediese de los propios lmites de la totalidad. En estos dos ltimos casos se producir el fenmeno del aumento (derecho de acrecer), y el de la reduccin de las cuotas here-ditarias. Un rgimen particular, que deriva de la concepcin que tenan los romanos de la institucin de heredero, tena la ini. titutio heredi ex re certa. Con este trmino se determinaba el caso en el cual uno hubiera sido nombrado heredero, pero se hubiese al mismo tiempo determinado la parte para la cual este ttulo tena valor. A falta de otros coherederos y por el carcter ahsorvente de su posicin de heredero, la jurispru-dencia romana, frente a las contradicciones insanables entre la situacin general del heredero y la singularidad de la desig-nacin, consider que la determinacin de la res no haba tenido lugar y el designado era as, pues, estimado heredero por entero. Slo con la introduccin del fideicomiso fue posi-ble remediar tal consecuencia que no tena en cuenta la vo-luntad del difunto, en cuanto el disponente poda imponer al heredero ex re certa el contentarse slo con sta, restituyen-do ei resto de la herencia a los herederos legtimos. Hemos visto cmo en el derecho romano fue principio ge neral el de intentar salvar por todos los medios la voluntad del testador. Naturalmente que esta voluntad deba ser seria, efec-tiva y completa, pero si la forma usada no identificaba lo ex-teriorizado con el pensamiento autntico del testador le co-rresponda a los juristas romanos llevar a cabo la realizacin de la autntica voluntad y la prevalencia de sta sobre la forma exterior (falsa demonstratio non necet), plenius voluntates testantium interpretamur. 118

Al testamento le podan ser aadidas condiciones. El rgi-men de alguna de ellas presentaba ciertas particularidades dignas de mencin. La condicin potestativa negativa por ejem-plo (si Capitolium non ascendenis), que poda consideranse ve-rificada slo a la muerte del individuo, hara prcticamente inactuable la disposicin testamentaria. Para evitar este re-sultado, que se manifestaba en realidad contraro a la volun-tad del disponente, los romanos introdujeron una .ccautio par-ticular llamada ~muciana (del jurisconsulto Quinto Mucio) con la cual el heredero obligado adquira la herencia, pero se comprometa a restituirla siempre que hubiera realizado el acto prohibido por el testador. As, por cuanto se refiere a las condiciones imposibles loe jurisconsultos sabinianos determinaron que ellas deberan te-nerse pro non seriptae y que el heredero ohuigt~do entrase sin ms en la posesin de la herencia. Para las condiciones ilcitas y deshonestas, por el contra-ro, el pretor para evitar que el heredero obligado fuese indu-cido a realizarlas para conseguir la posesin de la herencia, lis dispensaba del cumplimiento. Ms tarde, el rgimen de ellas se hace anlogo al de las condicioneg imposibles. La condicin resolutiva no poda ser aadida a la institu-cin testamentaria y lo mismo sucede para el trmino inicial o final. 5. Las sustituciones El testador poda determinar en el testamento la hiptesis de que si el heredero por l designado no pudiera sucederle, le scediera otro que l tambin determinaba. La sustitucin poda ser: 1) Vulgan; as llamada porque era la ms difundida, se daba cuando el testador institua un segundo heredero para el caso en que no pudiese serlo el primero designado. La susti-tucin como era natural exclua el derecho de acrecen en cuanto la cuota no asignada al primer heredero reverta en el segundo. 2) Pupilar; era aqulla con la cual el pater familias nombraba un spstituto del filiusfamilias, impber, para el caso de que ste muriese antes de haber alcanzado la pubertad. 3) Cuasi pupilar; introducida por Justiniano era aquella que se haca en nombre de un disponente demente y sin inter-valos de lucidez, para el caso de que ste llegara a morir en estado de locura. En este tipo de sustitucin no era exigido, contrariamente a lo que sucede para la sustitucin pupilar, que el testador fuese el paterfamilias. 6. Invalidez del testamento El testamento poda ser nulo cipso jure, o anulable. Los romanos tenan en esta materia una terminologa muy varia y as hablaban de non iure factum, irritum... Eran causas de nulidad del testamento: la incapacidad del testador en el momento de la redaccin del testamento; la falta de las formalidades prescritas y la prdida de la capaci-dad pon la capitis deminutio (exceptuando a los prisione-ros de guerra y a los beneficiarios del ius postlimini y de la fictio legis Corneliae). Cuando el heredero mora antes del testador o perda la capacidad o revocaba la herencia, los romanos hablaban de testamento destitutum o desertum. Dada su naturaleza de negocio jurdico de ltima voluntad era obvio que el testador poda modificar siempre 119

esta voluntad hasta el momento de su muerte (ambulatoria est voluntas de. functi usque ad vitae supremun exitum), y que no tuviese efi-cacia alguna la clusula de irrevocabilidad del testamento. En el perodo ms antiguo, dada la primaca de la sucesin tea tamentania respecto a le legtima, aquel que hubiera hecho testamento poda anular tal disposicin slo mediante la re-daccin de un testamento posterior. El derecho pretorio mo-dific sustancialmente este n~incipio, llegando a no conside-ran como tal al heredero instituido en un testamento siempre que el testador hubiera, por otra parte, demostrado que aqul no quera mantener la .tbonorum posseseio y se la conceda, por el contrario, a los herederos ab intestato. Una importante innovacin en esta materia fue introduci-da en la poca romanohelnica, por virtud de la cual el tes-tamento posterior, aunque fuese imperfecto, el cual se re-fiere a los herederos legtimos no considerados en el primer testamento, era considerado vlido y apto para revocar el tes-tamento anterior. Esta validez deducida de un criterio inverso a aquel del favor testamenti, es ndice de que en el derecho justinianeo la sucesin legtima prevaleci sobre la testamen-tana. 7. Los legados y los fideicomisos Al igual que la herencia y la donacin tambin el legado era en el derecho romano un modo general de adquisicin, pero mientras la herencia tena, como hemos visto, un carc-ter estrictamente jurdico, el legado tena carcter patrimonial. Esto significa que el legatonio no entra, respecto a la cosa lega-da, en la misma situacin jurdica que el difunto, sino que l es un puro y simple adquirente a ttulo patrimonial. En el derecho romano clsico, por tal caracterstica, el trmino suc-cessio no le es nunca atnibudo a los legados y es tan slo en el perodo justinianeo cuando se habla de successio in res sin~ gulas. El legado era definido pon los romanos como: cdonatio quaedam a defuncto relicta ab herede praestanda, esto es, un acto unilateral de liberalidad, pon virtud del cual el difunto desea beneficiar a una persona a cargo de otros beneficiados por la herencia (Bonfante). El testador llambase autore y deba tener la testamen-ti factio; y aquel que era gravado para el legado llambaec oneratO. El objeto del legado poda ser cualquier entidad patrimo-nial y as, pues, cosas corporales o incorporales, presentes o fu-turas, singulares o complejas, propias o ajenas, transferencia de relaciones jurdicas existentes o constitucin de derechos ex novo y aun modificacin de las relaciones existentes. En el legado de cosa ajena, que a primera vista puede pa-recer extrao, se exiga que el autor conociera la aliena-hilidad de la cosa y entonces el legado implicaba la obligacin a cango del onenato de adquirir la cosa de los terceros a quie-nes perteneca para consignarla al legatario o de pagar la aes-timatio de ella. Los romanos conocan igualmente algunos tipos singulares de legados. As era llamado clegatum optionis, el que atri-bua al legatario la eleccin entre varias cosas; legatum par-titionis, el que tena pon objeto una cuota de la herencia; degatum dehiti, el que se refera a una deuda del testador hacia el legatonio (tal legado era, sin embargo, vlido slo en el caso de que el legatario encontrase as reforzada su propi; situacin y tuviese por lo tanto inters en actuar ex testa-mento, antes que ex prstina obligatione); degatum libena-tionis, cuyo objeto era la extincin de una deuda que el lega-tario tena hacia el testador; legatum de alimentos, el que recaa sobre todo lo que era necesario para el sostenimiento de una persona. En el derecho romano clsico se conocan diversas formas de legados, los cuales tenan cada uno su propia estructura y efectos:

120

1.0 Legado per vindicationem,,; era el legado traslativo de propiedad o constitutivo de ius in re aliena. Por ~l el objeto del legado pasaba a la muerte del testador inmediata-mente a disposicin del legatario, el cual quedaba legitimado para el ejercicio de las acciones reales. Dadas sus caractersticas con l podan transmitirse solamente cosas de absoluta pro-piedad del autor tanto al momento de la redaccin del testa-mento como al momento de su muerte. 2.0 Legado per damnationem; era aquel con el cual se constitua una obligacin sobre el heredero y en favor del le gatanio. El poda tener por objeto an cosas ajenas o futuras. El legado per vindicationemi, invalidado por falta de algunos requisitos, por determinacin del senadoconsulto Ne-roniano (mitad del siglo primero) poda tener valor como le-gado pen damnationemi. S.~' Legado .tsinendi modo; con l se creaba simplemente la obligacin al heredero de permitir toman al legatario la cosa legada. 4~o Legado per praeceptionem; era el realizado en favor de uno de los coherederos, el cual quedaba autorizado a re-tirar (praecipene) de la masa hereditaria la cosa legada. La posterior evolucin histrica idetifica los cuatro tipos de legados reducindolos sustancialmente a dos: legado de propiedad o de derechos reales, y legados de obligaciones. Por obra de Justiniano tiene lugar un nuevo proceso de fusin en un nico tipo del cual denivbase tanto la cactio in rem, como la actio in personam. 8. La sustitucin fideicomisaria Un instituto que merece especial mencin es el de la susti-tucin fideicomisania mediante la cual el testador impona al heredero o al legatorio la obligacin de restituir a su muerte, total o parcialmente, la herencia o el legado a un tercero que haba sido designado (Biondi). Tal instituto adquiere especial consideracin por cuanto concierne a la transmisin de la herencia (herencia fideiconu-sdnia), la cual fue tan slo admitida por la jurisprudencia y, en la legislacin, por el senadoconsulto Trebelliano, ya que no era posible, de acuerdo co los autnticos principios del ius civile, realizar la transferencia de la cualidad de here-dero al fideicomisario; pudiendo ella resolverse tan slo me-diante la venta (nummo uno) de los especficos objetos de la herencia. Dada la particular estructura de este instituto era, sin em-bargo, ecesanio que el heredero fiduciario aceptase la heren-cia toda vez que el heredero fideicomisario deba necesaria mente sucederle (ordo successivus). Es lgico que no teniendo inters en adquirir la herencia el heredero fiduciario poda no aceptarla haciendo intil la institucin fideicomisania. El senado consulto Pegasiano, cuida de reservar al heredero fidu-ciario una cuarta parte de la herencia. Justiniano derog formalmente el senado consulto Pegasia-no, pero, en realidad introdujo un sistema mixto en el sentido de que el fideicomisario era considerado como heredero por su parte, peno el fiduciario tena al mismo tiempo el derecho de retener un cuarto, en el caso de que hubiera aceptado. De este modo se creaba un inters en el heredero fiduciario para aceptan la herencia. Particular aplicacin del fideicomiso hereditario es la que constituye el llamado fideicomiso familiar cuyo fin 121

era el que se mantuviese en el seno de la familia, por un tiempo in-definido, la herencia o determinadas cosas. Justiniano esta-bleci que los bienes fueran considerados libres despus de la cuarta generacin, habiendo pasado ello, con algunas nota-bles limitaciones, a nuestro Cdigo Civil (Italiano). 9. Adquisicin y efectos del legado Estando el legado en ntima relacin con la sucesin tes-tamentaria, cuando sta no se llegaba a realizan, el legado penda toda su eficacia. Sin embargo, los romanos, para miti-gar estas inicuas consecuencias derivadas de una concepcin eminentemente rgida de la sucesin testamentaria, distinguan el dies cedens, que llegaba a la muerte del testador, a travs del cual al legatario le era asegurada una cierta situacin ju-rdica para una futura adquisicin, y el dies veniens que se daba en el momento de la aceptacin de la herencia. El legado se consideraba adquirido en el piunen caso y po-da, pon lo tanto, transmitinse a los herederos; pero tan slo en el segundo caso poda ser exigido. Este era el expediente que haca posible la transmisin del legado a los herederos. Acerca de la necesidad de la aceptacin del legado, para que fuese posible su disposicin, mientras que ningn pro blema poda nacer para el legado per damnationem y para los otros tipos que necesitaban para su actuacin la iniciativa del heredero condicionado, para el legado per vindicationem, suceda que para los Sabinianos, era sin duda alguna operativo de la transferencia de la propiedad, mientras que para los Pnoculeyanos era necesaria la aceptacin por parte del heredero condicionado y opinaban que en el intervalo la cosa era res nullius. En cuanto a la responsabilidad del heredero condicionado, mientras en el derecho clsico responda por d dolo y, ms tarde, an por las negligencias, en el derecho justinianeo la extensin de esta responsabilidad se mantuvo slo para el caso en el que l recibiese un beneficio de la disposicin testamen-taria. En el derecho clsico la actio ex testamentio era igual a las que conducan a una condena del doble (infitiando cres-cit in duplum) En el derecho romano ms antiguo no encontraba lmite alguno la facultad de disponer a travs del legado, por lo que poda suceder que repartido todo el patrimonio hereditario en legados, la herencia se redujese a un inane nomen here-dis. Sin embargo, en el curso del derecho romano se nota una evolucin tendente a limitan tal facultad de disposicin. Entre las muchas leyes emanadas en este sentido, la ms notable e importante es la lex Falcidia (del ao 40 a. la cual estableci que slo las tres cuartas partes del patrimo-nio hereditario calculado al neto, podan sen asignadas en legados, prescnibindose que en caso de excedencia deberan se~r stas debidamente reducidas. Una cuanta parte del activo del ~iatrimonio hereditario era as, pues, reservado al heredero (quanta Falcidia). En cuanto a la nulidad del legado ella poda acontecer pse iure, si era por causas reconocidas por el ius civile (como por ejemplo, el legado de las cosas extra commercium); ope exceptionis, si era el pretor el que lo invalidaba por medio de la exceptio doli. La jurisprudencia romana en esta materia, negaba la po-sibilidad de aplicacin de la convalidacin sucesiva, por lo cual el legado inicialmente nulo permaneca como tal aun-que ms tarde la causa de su invalidez llegara a 122

desaparecer (regula Catoniana). Como acto de ltima voluntad el legado era esencialmente revocable. Mientras en un principio era exigida la revocacin del testamento que contena el legado, en tiempos posteriores los romanos reconocieron la posibilidad de revocan el legado aisladamente con una manifestacin de la voluntad (ademptio legati o translatio legati) que poda sen formulada quibus-cumques verbis o con una accin de la que se desprendiese inequvocamente tal voluntad de revocacin. Igualmente el legado poda ser revocado en tanto en cuanto concurrieran las circunstancias de absoluta enemistad e ingratitud. En el derecho romano clsico poda, entre los diferentes legatarios, darse el derecho de acrecer (en el legado per vm-dicationem si l era dejado coniunctium, y en el legado per pnaceptionem de cualquier forma). En el derecho justinianeo tal derecho de acrecer fue siem-pre reconocido. El legado en favor del heredero o del mismo heredero con-dicionado llmase prelegado y se cumpla mediante el le-gado per praceptionem. CAPITULO III LA SUCESION AB INTESTATO La sucesin intestada es una de las materias en las que apa-rece con ms nitidez el dualismo entre derecho civil y dere-cho pretorio, y la sustancial primaca de ste sobre aqul. Se hace, pues, preciso distinguir entre la sucesin civil y la pre-toria. 1. LA SUCESIW CIVIL ~ Las XII Tablas considerabaa m. el orden de los suce cuando no haba sido hecho te~t.wmcnto, era el siguiente :1W sui, los adguatis~ y los gentiluma Sui heredes, eran las peraoa que se encontraban bajo ~ la patria potestad o la manus del ~cpater familias en el mo-mento de su muerte. Sustancialmente esta sucesin era tpica de la familia romana en tanto que tena estricta cuenta del ligamen de la potestas, prescindiendo de cualquier~j~culo de sangre. Ya hemos visto como ellos sucedan necesariamente y como fueron ms tarde introducidas ciertas modifica~uee con el fin de evitar esta grave limitacin. La posicin del suus como here necessanius tena ab. pecial significacin aun en lo referente al testamento en cuaud~ to no le era lcito al testador olvidar a los sui, sino que deba contarlos entre los herederos o desheredarlos. La praetenitio del suus anulaba el testamento. Siempre que no existiese esta categora de sucesores, le co-rresponda heredar al adgnatus proximus, tenindose, aun,,4 en este caso, ms en cuenta el ligamen en s que el vnculo ~ de sangre. Cuando faltaban los adgnati le sucedan los gentiles, ~ esto es, aquellos que formaban parte del complejo familiar de un mismo jefe. Segn el ius civile a una categora determinada no poda sucederle otra diferente (in legitimis heneditatibus successio non est), por lo cual cuando el agnatus proxisnus no acepta-ba (para el suus tal fenmeno no poda danse porque era he-redero forzoso) la herencia no reverta en los gentiles sino que quedaba vacante. 123

2. LA SUCESLON PRETORIA Y SUS POSTERIORES DESARROLLOS El sistema del ius civile que no tena en cuenta el vinculo de sangre, esto es, que automticamente exclua de la herencia al hijo emancipado y a la mujer que no estuviese in manu, condujo al pretor a introducir un nuevo sistema fundamentado sobre el vnculo de sangre, el cual, por la misma naturaleza del derecho pretorio, no poda considerar herederos a los que quedaban excluidos de la sucesin legtima, aunque no obs-tante institua en favor de ellos la posibilidad de adquisicin, protegida por el mismo pretor, de los bienes hereditarios (bo-norurn possessio), que para los hombres libres no sujetos por tanto a la potestad, olvidados en el testamento, era llamada bonorum possessio contra tabulas. Las categoras determinadas por el pretor eran cuatro: 1.0 Libeni.Enan los hijos, se hallasen o no sujetos a la patria potestad. La bonorum possessio concedida por este titulo llambase bonorum possessio unde liberia. La sucesin se da por estirpes y no por jefes segn el sistema acogido en el derecho moderno. 2.0 LegitiinixSiempre que faltase la categora de los hijos eran llamados a la sucesin aquellos que se incluan en la sucesin propia del derecho civil, dejando fuera a la cate-gora de los sui que eran considerados ya dentro de la ca-tegora de los liberia. Peno puesto que la categora de los gen-tiles haba desaparecido pronto, ya que se hallaba ligada a institutos arcaicos, esta categora de los legitinii se encon-traba prcticamente compuesta por los adgnati. La bonoruin possessio correspondiente se llamaba bonorum posaessio unde legitiniii. 3~o Cognati.Faltando las precedentes categoras la ho-nonum possessio reverta en los parientes de sangre del de cuius y precisamente en los descendientes, ascendientes, cola-terales hasta el sexto grado aun por va de la mujer, y al sp-timo en los descendientes de primos hermanos (bonorum po. ssessio unde cognati). 4~O Vii et uxor.Ya que el marido y la mujer tenan entre ellos un derecho recproco de sucesin (houorum posse-ssio unde vir uxor). En el derecho pretorio era, pues, posible la sucesin entre las rdenes y los grados en el sentido de que siempre que los llamados de una categora no adquirieran la .chonorum posee-ssio, ella reverta en loe llamados de la categora siguiente, y, en la misma clase, en los grados sucesivos. Posteriores reformas fueron introducidas por los Senado-Consulto Tertuliano (del tiempo de Adriano) y Orficiano (del 178 de C.). Por el pilinero de ellos la madre cuando tuviese tres hijos si era ingenua y 4 si era libertas', era llamada a la sucesin de los hijos con preferencia sobre los adgnati; por el se-gundo eran, por el contrario, los hijos llamados a la suce-sin de la madre con preferencia a la categoria ~determinada de los sucesores. ~ L ~ LLes) Una reforma fundamental en esta materia fue la introdu-cida por Justiniano con las novelas 118 (ao 543) y 127 (ao 548) que establecieron cinco clases de sucesores:

124

1.0 Descendientes; comp nendindose en esta categora tam-bin a los descendientes por parte de la mujer en cualquier grado que estuviesen; 2.0 Ascendientes; que concurran a la sucesin juntamen-te co~i la categora anterior; 30 Hermanos y hermanas; 40 Colaterales; 5.~ Cnyuge superviviente; en concurrencia con los otros sucesores y tan slo como usufructuario en el caso de que exis-tiesen hijos. CAPITULO IV LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO La prevalencia absoluta de la sucesin testamentaria sobre la sucesin legtima encuentra una gran limitacin en este ins-tituto. En la poca ms arcaica no se conceba la posibilidad de limitar la voluntad del difunto, el cual estaba obligado, existiendo los heredes ini a desheredarlos explcitamente en el testamento, ya que si no ste era nulo. Tal principio no imperaba para los emancipados que fue-ran heredes sui, y fue introducido en su favor por el pretor en el sentido de que la praetenitio de ellos les conduca a la consecucin de una bononum possessios que acostumbraba a calificarse contra tabulas. El sistema de la necesidad del desheredamiento para la ex-clusin de los heredes sui no constitua, sin embargo, dere-cho alguno en favor de los sui emancipados en la sucesin del padre, en cuanto la falta de desheredamiento explcito les proporcionaba plena ventaja ya que se creaba as la situa-cin idnea para. introducir la sucesin ab intestato praeto. ra que les situaba en la primera categora de los sucesores. Siempre que el testador, sin motivo justificado, no dejase parte de su patrimonio a determinados familiares, los roma-nos, bajo la ficcin de que el testamento haba sido reali-zado por una persona en estado de demencia, admitan la po-sibilidad de la impugnacin por medio de una accin particu-lar llamada accusatio o querella inofficici teetamenti. A tra-vs de este medio nace, en sustancia, el instituto de la legti-ma, esto es, de la necesidad de que una parte del complejo he-reditario fuese reservada a los ms prximos sucesores. La legtima fue en un principio reservada slo a los descen-dientes y ascendientes, pero ms tarde se extendi a las otras categoras de sucesores; pero siempre recayendo en la ms prxima y excluyendo a las restantes. Ella fue fijada en un cuarto de la totalidad de la herencia. Ello era posible sola mente anulando el testamento, y es ste el motivo por el cual, siempre que el testamento hubiera sido rescindido por no ha-ber tenido en cuenta a los herederos legtimos, ellos sucedan segn los principios de la sucesin intestada y no en la medida propia de la legtima. Justiniano lleg a admitir que, en la hiptesis de que el testador hubiera dejado la legtima inferior de lo que les corresponda, el intestado no pudiera exigir la anulacin del testamento sino slo la concesin de la legtima. La dote y las donaciones del de cuius que hubieran da minuido la legtima podan ser anuladas por medio de la que-rella inoffjcjosae donationi e dotis. Una reforma importante en esta materia fue la introducida por Justiniano con la novela 115 (ao 542), en el sentido de que fueran taxativamente establecidos los motivos por los cua-les poda llegar a darse la 125

exheredatio, y que fueran eleva-das las cuotas del complejo hereditario reservadas a los here. deios ms prximos. A.~ ~ ~w&C~O ~ t4~ ~ CAPITULO V LAS DONACIONES 1. CONCEPTO Y REQUISITOS La donacin ya hemos dicho era una causa general de adquisicin, en cuanto cualquier relacin era suficiente para que fuese realizada y tena como elemento esencial, la gratui-dad de la transferencia. Ella puede as, pues, definirae como cualquier acto a travs del cual alguien (donante, donator) en favor de otro (donatario) y sin contraprestacin alguna, entre-gaba parte de su propio patrimonio. Los requisitos para su existencia eran los siguientes: 1) Enriquecimiento de un patrimonio en detrimento de dtro. 2) Existencia de un espritu de liberalidad (animus do-nandi). Cualquier acto que tuviera o hubiera tenido estos dos re-quisitos era considerado por los romanos como efectivo de donationis causa; era en otros trminos, una donacin. Es as, pues, evidente que bajo el ttulo de la donacin podan transferse derechos reales, se poda obligar a entregar alguna cosa, o se poda renunciar a una obligacin del donatario hacia el donante. Se distinguan pcir lo tanto las donaciones reales, las do-naciones obligatorias (promesas de donar) y las donaciones liberatoria.. Para cada una de ellas era necesario el uso de las formas prescritas en concordancia a la naturaleza del derecho que se deseaba transferir. As para transferir en donacin la propie-dad de una res mancipi era necesaria, en el derecho clsico, la mancipado, mientras que en el derecho justinianeo bas-taba la simple traditio; para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de donacin era necesaria, en la poca clsica, una sti-pulatio, mientras en el derecho justinianeo era suficiente un simple pacto, y para rescindir una obligacin solemne en el derecho clsico se exiga la acceptilatio. Podemos, pues, determinar que una autntica donacin de la totalidad del patrimonio (donacin universal) no exis-ta en el derecho romano clsico, a no ser bajo la forma de donacin obligatoria, ya que para la transferencia de los dere-chos singulares era necesario el uso de las formas connaturales a los derechos mismos. Ella fue, no obstante, introducida en el derecho justinianeo. Las donaciones podan ser puras o simples o bien sujetas a una modalidad (sub modo) en el sentido de que al donata-rio le poda ser impuesta una determinada prestacin, que no deba, sin embargo, identificarse a una contraprestacin, equi-valente a la donacin, ya que si no, no habra donacin, ni a una condicin, pues si fuese as la donacin estara indisolu-blemente unida al cumplimiento o no cumplimiento de la con-dicin misma. Fue, sin embargo, admitido que el donante y sus herederos pudieran perseguir al donatario incumplidon, y a este respecto, en el derecho justinianeo, fue concedida la ac-tio praescniptis verbis. Igualmente no poda considerarse como autntica dona-cin la donacin remuneratoria a no ser que consistiese en donativos que el donante no se hallaba obligado a entregar como contraprestacin a los servicios o beneficios recibidos por parte del donatario. 2. LAS DONACIONES INTERVIVOS 126

Las donaciones podan ser entre vivos (nter vivos), y a con-secuencia de la muerte. Las donaciones nter vivos, como medios que encubran el peligro de explotacin no fueron bien vistas por los romanos. La primera ley que se ocup de ellas fue la lex Cincia de donis et munenibus del ao 204 a. C., que vet la posibilidad de hacer o recibir donaciones que sobrepasen una cierta me-dida (ultra modum) excepto que ellas tuvieran lugar entre parientes de sangre (cognati) hasta un cierto grado. La ler Cincia era, sin embargo, un tpico ejemplo de ley imperfecta, esto es, de norma privada de sancin, en tanto en cuanto no implicaba ni la nulidad de la donacin hecha en d~sestima de sus normas ni penas para los transgresores (~prohibet, ex-ceptis quibusdam cognatis, et si plus donatum sit, non rescin-dit). La defensa de la prohibicin de la ley Cincia era as, pues, confiada a una exceptio, vlida solamente para parali. zar aquellas donaciones cuyo objeto no se hallaba an bajo la disponibilidad jurdica del donatario. La ineficacia de la lex Cincia era, por otra parte, agravada por el hecho de que, en los tiempos de Severo y Caracalla, la exceptio legis Cm-ciae asume un carcter personal por virtud del cual los he-rederos del donante no podan oponenla. Esto es lo que se de-nominaba morti Cincia removetur. La lex Cincia consideraba como se ha visto a los cnyuges entre las personas exceptae, a aqullas, queremos decir, entre las cuales era lcito donar in infinitum. Sin em-bargo, nace en la costumbre (que fue ms tarde sancionada por Ji legislacin augustea) la prohibicin de la donacin en-tre cnyuges para evitan que el afecto conyugal hubiere im-pulsado al ms indulgente de ellos a empobrecense en favor del otro. La necesidad de determinar los lmites de esta prohibi-cin condujo a los juristas a una minuciosa investigacin so-bre el concepto de la donacin y es sta la razn por la cual asume gran relevancia en el derecho romano tal institucin. La prohibicin conduca a la absoluta nulidad de las do-naciones, pero como todos los institutos demasiado rgidamente concebidos, ella expeniment algunas excepciones (por ejem-plo, para las donaciones honoris causa, esto es, las que la mujer haca al marido para sostener los gastos de un cargo p-blico; para las mortis causa que estaban condicionadas a la premoriencia del donante; para las divortii causa, las cua-les, por otra parte, pon estar hechas en el momento del di-vorcio, caan fuera sustancialmente del campo de las dona-ciones entre cnyuges). La ms importante de las derogaciones en torno a las conse-cuencias de la prohibicin fue la aportada por una oratio de Severo y Canacalla del ao 206 d. C. que introdujo una for-ma de consolidacin de la donacin si el cnyuge llegaba a morir sin revocarla. En sustancia ella hace puramente perso-nal, y as, pues, limitado al donante, el ius poenitendi, es de-cir, el derecho de revocar y anular las donaciones hechas. Hemos puesto de relieve cmo en el derecho romano cl-sico la donacin no se consideraba como negocio jurdico en s mismo, sino cmo ella poda constituir la causa jurfdca de cualquier negocio todas las veces que l tuviera el fin prctico de enriquecer a un contrayente para empobrecer al otro. Ella adquiere, sin embargo, propia autonoma cuando ms tarde es prescrito por los emperadores Constanciq~~Cloro y Constan-tino, un requisito especial para aquellas donaciones que supe-raran cierta medida (500 sueldos), consistente en la insinua-to, esto es, en la redaccin de un documento y en la transcrip-cin de ste en los registros pblicos. Las donaciones de poco valor considerronse perfectas con la simple promesa. Fue as sustituido el originario criterio de que la forma del .tnegotium donationis fuera determinada por el objeto de la donacin, por el que tena presente slo el criterio del valor. La revocacin de la donacin por ingratitud fue introduci-da en el perodo clsico para las donaciones hechas por el II-berto al seor. Ella fue extendida, despus de uji largo pro-ceso que se desarroll en el perodo postclsico, por Justinia-no a todas las donaciones hechas por el se~or al liberto, men tras se admiti igualmente la revocacin por la supervivencia de los hijos. 3. LAS DONACIONES MORTIS CAUSAi 127

En el caso de que la donacin hubiera estado condicionada al hecho de que el donante pnemoniera al donatario, la dona-cin llambase montis causa. Dado el carcter de causa ge-neral de adquisicin de la donacin, los medios procesales que el donante tena a su disposicin, en el caso de que el donata-rio le hubiera premuerto, para asegurar la restitucin de la cosa donada, eran, o la mancipatio con el pactum fiduciae, el cual lo situaba en condiciones de poder ejercer la actio fi-duciae, o la estipulacin de la restitucin de la cosa, la cual lo legitimaba para una actio ex stipulatu. A estos medios Justiniano le aade la condictio incerti, la aedo pro.escrip-tis verbis y la re vindicatio. Una identificacin parcial entre los legados y las mortis causa donationes~ que se dio en el derecho clsico, fue exten-dida por Justiniano a todos los casos de donacin mortis causa, lo que dio posibilidad para que ellas, adems de por los motivos ya vistos para las donaciones intervivos, pudie-ran revocarse como cualquier negocio de ltima voluntad si es que haba habido arrependizniento (ex poenitentia). B I B L IOG R A F A INTRODUCCION E INSTITUCIONEs ALBEETAR1O: Introduzio~j sto,rica alio studio del liritto romano. Milano, 1935. 11 Diritto romano, Miltn, 1940. ARM4Cm Ruiz: stituzkms di insto rovnww~ 2.8 ej. Napoli, 1952 Barn: Iatituzio,,j di din. ram. 1. Padova, 1942. Biotan: 1*. di dlir. ram., 2.' ej. Milano, 1952. Bonpajrera: st. di dir. rom., 10.8 ej. Roma, 1943. CHIAZZESE: Intr. alio sutdio del ir. ram pritato, 3.' ej. Palermo, 1948. Di MAazo: st. di ir. ram., 5.' ej. Milano, 1946. LoNGo GX: Dwitto romano. Tormo, 1939. PccHto~qI: Corso di ir. ram., 2.' ej., 2 yola. Tormo. 3.' ed. bajo el titulo: Manuale di ir. rama. Tormo, 1935. Voci P.: st. di dir. rom., 3.' ej. Milano, 1954. TRATADOS GENERALES HISTORICO.DOGMATICOS Bern: Dinitto romano, L Padova, 1935. Bom~sxqTe: Corso di ir. ram. 1. Div. di Fwni,glie, Roma, 1925; II. Propitd. Parte 1, 1926; Parte II, Roma, 1928; III. Din. reali, Roma, 1933; IV. Successiouii (Porte generale). Citt Castello, 1930. FettziNt: Mamwle di Pandette, 3.' ej~ Milano, 1908. Lanco G.: Din. ram., vol. III: Fmniglia, vol. IV: Din. reali. Roma, 194041. HISTORIA DEL DERECHO ROMANO E HISTORIA DE LAS FUENTES

128

AaArqcto Ruiz: Stonia del ir. ram., 6.8 ej., Napoli, 1950. Borqps~rerz: Storia del ir. ram., 4.' ej., 2 yola. Milano, 1934. Cosva: Le Ionti del din. ram. Tormo, 1929. Storia del ir roen. privwlo dalle origint elle compiiazioni giustinianei, 2.' eJ. Tormo, 1925. DERECHO PROCESAL CIVIL Benount: 1 pnocesso civile, 3 yola. Tormo, 1913.15. COSTA: Prof lo storico dei processo civile nanismo. Roma, 1918. W~ENGEIt: Istiluzimzi di proced. civile ram. Milano, 1938 (traJ. italiana). INDICE ALFABETJC0~ANALITIC0 Pgs. Pgs. Abdic~tio tutelae 95 Actio tutelae 96 Acceptilatio 160 Actio venditi 180 Accesion 112 Actiones adiecticiae qualitatis 85 Accessio possessionis 118 Actiones ficticiae 66 Aceptacin de la herencia 220 Actiones in factum 66 Aceptacin del legado 240 Actiones in rem e in personam 65 Acrecer, derecho de 223 Actiones poenales 205 Actio 64 Actiones utiles 66 Actio ad exhibendum 124 Actus 100; 128 Actio aquae pluviae arcendae. 108; 126 Actus legitimus .. 120 Aetio auctoritas 183 Addictio 32; 70 Actio certae creditae peeuniae 176 Adgnatio 42; 78; 241 Actio communi dividundo. 110; 189; 225 Adiectus solutionis causa 154 Actio contlucti 187 Aditio nuda voluntate 220 Actio confessoria 130 Adiudicatio 71 Actio de arboribus succisis 208 Adoptio 80 Actio de pastu pecoris 208 Adplumbatio 112 Actio de pauperie 208 Adquisicin originari y derivativa. 50 Aetio de peculio y de in rem verso 85 Adrogatio 81 Actio de tigno iuncto 113 Adstipulator 154 Actio dedhibitoria 184 Aequitas 1 Actio doli 59 Affectio maritalis 86 Actio empts 182 Afinidad 44 Actio exercitoria 85 Agri vectigalis 133 Aetio ex stipulatu 91; 173 Alveus derelictus 114 Actio familiae erciscundae 225 Alluvio 113 Actio finiuni regundorum 126 Ambitus 106 Actio funeraria 200 Animus aliena negotia gerendis 200 Actio furti 206 Animus donandi 245 Aetio iniuriarum 211 Animus novandi 161 129

Actio institoria. 85 Animus possidendi 141 Actio iudicati 74 Animus societatis 188 Actio legis Aquiliae 209 Anulabilidad 57 Aedo locati 187 Annus lugendi 87 Aedo negatoria 124 Anticresis 139 ;179 Actio negotiorum gestohm 199 Apocha 155 Actio pigneraticia 137 Apelacin 74; 76 Aedo praescriptis verbis 92 Aqueductus 100 Actio prohibitoria 125 Arrendamiento 184 Actio pro socio 190 Arrha 144 Actio publiciana 126 Arrha sponsalicia 89 Aedo quanti minoris 184 Auctoritas tutoris 94 Aedo quasi institoria 85 Avulsio 113 Aedo quasi serviana 137 Beneficium abstinendi 217 Actio quod iussu 85 Beneficium cedendarum actionum... 165 Actio quod meros causa 60 Beneficium competentiae 92 Aetio rationibus distrahendis 96 Beneficium divisionis 165 Actio serviana 137 Beneficium excussionis 165 Aetio suspecti tutori~ 96 Beneficium inventarii 217 Aetio tributoria 85 Beneficium separationis 217 Pgs. Pgs. Bienes parafernales 93 Condiciones suspensivas y resoluto. Bona fiJes 117 rias 55 Bonorum distractio 75 Condictio 65 Bonorum possessio 75 Condictio certae pecuniae 173 Bonorum possessio contra tabulas ... 242 Condictio cartee rei 173 Bonorum venditio 75 Condictio furti 208 Banus paterfamilias 156 Condictio incerti 173 Caduca 223 Cndictio ob causam datorum 202. Capacidad 230 Condictio ob iniustam causam 202 Capacidad jurdica 26; 41 Condictio sine causa 202 Capacidad para testar 229 Condominio o copropiedad 109 Capacidad para recibir 229 Confarreatio 80 Capitis deminutio 40; 162 Confusin 114; 161 Causa donationis 245 Constitucin Antoniniana 6; 38 Cautio damni 125 Constituciones imperiales 13 Cautio Muciana 233 Gonstitutum debiti alieni y pro. Cautio nc uxoriae 92 pri 164;166 Cautividad 31 Constitutum possessoraum 122 Cauto usufructuaria 131 Contractus 167 Caza Contractus bonae fidei 168 Celibato Contrario consenso 162 Cesin 158 Contratos consensuales 180 Contratos en favor de terceros 169 Chirographa 174 Contratos innominados 192 Qudadanaa 36 Contratos literales 174 Cl6usula penal 164 Contratos reales 175 130

Codex Gregorianus 12; 14 Contratos verbales 180 Codex Hermogenianus 12; 14 Contratos unilaterales y bilaterales 167 Codex Justiniani 15 Contubernium 29 Codex Theodosianus 12; 14 Conventio in manum 79 Coclibes 230 Corpora ex cohaerentibus 102 Coemptio 80 Corpora ex distantibus 102 Cognacin 31; 42; 79 Corpus Turia Civilis 14 Cognitio extra ordinem Cosas accesorias 102 Colaciones 224 Cosas consumibles e inconsumibles 101 Colonato Cosas divisibles e idiibl 102 Coflatio dotis 224 Cosas fungibles y no fungibles 101 Commixtio 114 Cosas las 98 Cmmunio incidens 202 Cosas muebles e inmuebles 101 Comodato 177 Cosas simples y compuestas 102 Compensacin 162 Costumbre 8 Compilaciones de Justiniano 15 Cretio 220 Compromissum 197 Cuasi contrato 198 Concepcin 27 Cuasi delito 211 Cocubinato Cuasi possessio 145 Concurso 161 Culpa 62; 155 Condemnatio 71 Culpa in concreto 156 Condena penal 32 Culpa late 155 Condicin 54 Culpa levis 155 Condicin imposible Cura 94 Condicin potestativa negativa 233 Cura minorum 97 Condicin social 43 Curator ventris 27 Condiciones positivas y negativas ... 55 Custodie 186 Condiciones potestativas, causales y Damnum iniuria datum 208 mixtas 55 Dao... . 62; 208 Pgs. Pgs. Datio in solutum 154 Exceptio doli 163 Dediticii 38 Exceptio legis Cinciae 72; 247 LJeductio servitutis 129 Exceptio pacti 156; 196 Deductio usufructus 131 Exceptio vitiosae possessaonas 144 Defensa de la propiedad 123 Excusatio tutelae 95 Delacin 218 Exheredatio 245 Delegacin 158 Extincin de las obligaciones 160 Delito 203 Familia 78; 85 Demonstratio ~ 71 Favor libertatis 28 Depsito 178 Favor testamenti 226 Depsito irregular 179 Ferruminatio 112 Derecho clsico 6 Fictio legis Corneliae 31 Derecho de la Pandectas 15 Fideicomiso 235 Derecho Juitinianeo 7 Fideicomiso de familia 238 Derecho postclsico 7 Fideiussio 165 Derecho quiritario 5 Fidepromissio 165 Derecho real y personal 98 Fiducia 137; 175 Derecho republicano 5 Filiacin legtima 79 Dies cedens 238 Filiacin natural 79 Dies veniens 238 Filius familias 79 131

Diffarreatio 88 Foenus nauticum 176 Diligencia 156 Fragmente vaticana 14 Distancias legales 107 Fructus pereipiendi 103. Divisin 224 Frutos 103 Divorcio 88 Fuentes de la obligacin 153 Dolo 59 Fuentes del derecho 7 Dominium 30 Fundaciones 46 Donacin entre cnyuges 90; 248 Furtum 205 Donacin nupcial 93 Garantas de las obligaciones 163 Donatio 245 Gayo, instituciones 14 Donatio mortis causa 249 Gentiles 241 Donado sub modo 247 Genus 149 Dote 90 Gestin de negocio ajeno 199 Dote adventicia 91 Habitatio 232 Dote profecticia 91 hecho jurdico 48 Dada dictio 91; 173 Heredia institutio 231 Edad 43 Hereditas 215 Edicto del magistrado Hereditas ab intestato 240 Edicto del prncipe 12 Llereditas iacens 220 Edietum perpetuum 10 Hereditas legitime 241 Edictum repentinum 10 Hereditas petitio 222 Edictum traslaticium ., 10 Heras necesaius 217; 219 Effusum et deiectum 211 Heras suus 217 Ejecucin patrimonial 74 Heras voluntarios 219 Ejecucin personal 74 Hipoteca 136 Elementos del negocio 54 Honor matrimonii 87 Emancipacin 38; 74 Hyperocha 139 Emptio rei speratae y emptio spei 181 Immissio 108 Enfermedad 42 Impedimentos matrimoniales 87 Enfiteusis 133 Inipetratio dominii 139 Error 58 Implantatio 113 Esclavitud 28; 84 In Diem addictio 184 Escritura 113 ln iure cessio 120 Eviccin 183 Inaedificatio 113 Exceptio 72 Infamia 44 Pgs. Pgs. nf itiatio 75 Latini iuniani 34; 38 Injuria 210 Legado de alimento 236 Insinuatio apud acta 248 Legado de cosa ajena 236 Instituciones justinianeas 14 Legados 235 Instrumentum dotale 91 Legatum debiti 236 Instrumentuna fundi 104 Legatum optionis 236 Insule in flumine date 111; 114 Legatum partitionis 236 Intentio 71 Legatum par damnationem 236 Intercessio 164 Legatum par praeceptionem 237 Interdicta 77 Legatum per vendicationem 236 Interdicta recuperandae possessio. Legatum sinendi modo 237 nis 77; 142; 144 Legis Actiones 68 Interdicta retinendae possessionis. 77; 144 Legtima 244 Interdictum de glande legenda 108 Legitimacin 79 132

Interdictum fraudatorium 157 Lex 10 lnterdictum quod vi aut clam 126 Lex Aebutia 67 Interdictum Salvianum. ... 137; 145 Lex Aelia Sentia 34 Interdictum unde vi 145 . Lex Aquilia 209 Interdictum uti possidetis 144 Lex Atilia 95 Interdictum utrubi 144 Lex Cincia 247 Inters 157 Lex commissoria 184 Istterpolacin 17 Lex Cornelia de confirmandis teste- Interpretado prudentium 9 mentas 11 Intestabilitas 44 Lex XII tabularum 8 Invalidez del negocio jurdico 57 Lex Falcidia 239 Inventto 112 Lex Fuf ja Caninia 34 100; 128 Lex Iulia y Papia Poppaea ... 87; 230 Iter ad sepulchrum 107 Lex Iunia Norbana 33 Iudicium rei uxoriae 92 Lex Petronia 84 Iurisprudentia 9 Lex Plaetoria 41; 94; 97 Iusiurandum in litem 124 Lex romana Visigothorum 14 tus adcrescendi 109 Libertos 32; 43 Ita eivie 5; 22 Libripens 119; 227 lite commercii 27; 37 Lmites de la propiedad 106 Tus commune 24 Ljtis aestimatio 124 tus connubii 27; 37; 87 Litis contestatio 73; 1~4 lite emphyteuticarium 134 Litus maria .100 Tus extra.ordinem 23 Mancipatio 100; 119 Tus gentium 6; 23 Mancipium 39 Tus honorarium 6; 23 Mandata 12 Tus naturale 23 Mandato 166; 190 Tus perpetuum 134 Manumisin 82 Ius prohibendi 110 Manus 39; 79 ms publicum y privatutu 22 Matrimonio 85 Ita respondendi 9 Minora de edad 94 Tus scriptum y non scriptum 8 Missio u possessionem 125 Tus sepulchri 99 Modus 54 Tus singulare 24 Mora 156 Tus tollendi 113 Mores maiorum 8 Tus vendendi 83 Mosaicarum et romanorum legua Tus vitae ac necia 82 Collatio 14. beta causa traditionis 183 Muerte de la persona 27 liaste causa usucaptonts 116 Mutuo 176 Iustitia 21 Nacimiento de la persona 27 Latini coloniarii 34; 37 Nascituri 27 Pgs. Pgs. Negocio jurdico 51 Possessio civilis 142 Negocios abstractos 53 Possessio dell'ager publlcus 141 Negocios nter vivos y naortis causa 53 Possessio itria 145 Negocios itria civilis e iuris gentium 53 Possessor pro herede 222 Negocios solemnes 53 Possessor pro possessore 222 133

Negocios unilaterales y bilaterales 53 Postliminium 31 Nexum 171 Postumj 230 Nomine transcripticia 171 Potioris nomtnatto 95 Nominatio iudicis 70 Praescriptio bug tempane 113 Novacin 161 Praescriptio longissimi tempane 117 Novelas de Justiniano 15 Praeteritio 241 Noxae deditio 30; 83 precario Nulidad del negocio 57 ~ 240 Nuncius 60 Prenda 136; 179 Objeto del legado 236 Pretor peregrino y urbano 10 Obligaciones alternativas 149 Prisin de guerra 31 Obligaciones correales 152 Privilegium 24 Obligaciones divisibles e indivisibles 150 Processo per formulas 70 Obligaciones genricas 149 Procura 190 Obligaciones parcianias 151 Procurator in ram suam 159 Obligaciones epropter ram 151 Prdigos 42 Obligaciones solidarias 151 profesiones 43 Obligaciones de dotar 90 Pro herede gestio 221 Obligatio 146 promesa unilateral 198 Obligationes consensus 169 Promissio iurata liberti 173 Obligationes littenis 168 propiedad 103 Obligationes re 168 Quarta Falcidia 239 Obligationes verbis 168 Querelle inofficiosae donationis 245 Obra nueva 125 Querelle inofficiosae testamenti 244 Obras de esclavos y animales 132 Rapie 207 Ocupacin 111 Ratificacin 190 Ordo iudiciorum privatorum 67 Receptum 197 Pacto 195 Regla Catoniana 240 Pactum de non distrahendo pignore 180 Rei vindicatio 123 Pactum de non petendo 163; 196 Religin 45 Pactum displicentiae 184 Remancipatio 88 Pago 154; 201 Renuncie a la herencia 220 Pandectas 15 Representacin ~0; 170 Parentesco 42 Res communes 100 Paterfamilias 82 Res corporales e incorporales ... 98; 99 Patria potestas 82 Res derelictae 99 Peculio 84 Res extra commerctum 99 Peregnini 37 Res in patrimonio y extra patnimo. Periculum rei venditia 182 nium 99 Perpetuatio obligatonis 156 Res mancipi y nec manctpt 100 Persona jurdica 46 Res nullius 99 Persone sui itria y alieni itria 39 Res publicae 100 Pesca 111 Res sacrae 99 Pignus u causa iuducati captum. 77; 139 Res santae 99 Pintura 113 Res universttatts 100 Plebiscito 8 Resarcimiento 156 Pollicitatio 198 Responsabilidad contractual 154 iopulus romanus 46 Restitutio in integrum 97 Posesion 118; 140 Restitucin de la dote 91 Positum et suspensum 211 Retentio 92 Pgs. Pgs. 134

Retroactividad de la condicin 56 Sustitucin vulgar 234 Satio 113 Syngrapha 174 Sc. Tnventianum 222 Trmino 54; 56 Sc. Macedonianum 177; 214 Tesoro 111; 112 Sc. Orphitianum 243 Testamenti.factio 229 Sc. Tertullianum 243 Testamento 225 Sc. Velleianum 166 Testamento apud acta 223 Secuestro 179 Testamento calatis comitiis 227 Segundas nupcias 87 Testamento u procinctu 227 Senatus consulta 12 Testamento militar 228 Sentencias de Pablo 14 Testamento par aes et libram 227 Separatio bonorum 217 Textura y tinctura 113 Servidumbre 126 Tiempo 62; 118 Servidumbres personarum y praedio. Traditio . 121 rum 127 Traditio ficta 122 Sexo 42 Transaccin 194 Sociedad 188 Translatio legati 240 Sociedad leonina 189 Turpitudo 45 Solutio 154; 201 Tutele 94 Solutio retentio 214 Tutele dativa, impuberum, legittima, Sponsio 165; 171 mulierum y testamentaria 94; 95 Status familiae, civitatis y libertatis 26 Universitas 46 Stipulatio 171 Usucapio 115 Stipulatio duplae 183 Usucapio pro herede 221 Subpignus 138 Usufructo 130 Sucesin 215 Usure 157 Sucesin ab intestato 240 Usus 80 SuCesifl Contra el testamento 243 Venta 32; 180 Sucesin testamentaria 225 Vicios ocultos 32; 184 Sucesin universal 216 Vindicatio 125 Superficie 135 Vindicato servitutis 130 Sustitucin 233 Vindicatio ususfructus 131 Sustitucin fideicomisania 237 Violencia 59 Sustitucin pupilar y cuasi pupilar 234 Voluntad 51 INDICE GENERAL lid INTRODUCCION 5 1. El derecho romano y sus perodos histricos 5 2. Las fuentes del derecho romano 7 3. Las fuentes de conocimiento del derecho romano y el Corpus Inris 1.3 4. Nociones y divisiones romanas del derecho 21 PARTE GENERAL Capitulo 1.LOS SUJETOS DEL DERECHO 26 1. Generalidades 26 2. Principio y fin de la persona fsica 27 3. Status libertatis y esclavitud 28 4. Status civitatus 135

5. Status familiae 38 6. Capitis deminutio 40 7. Limitaciones de la capacidad 41 8. Las personas jurdicas 46 Captulo ll.TEOR[A DE LOS HECHOS JURIDICOS 48 1. Los hechos jurdicos 48 2. Adquisicin y prdida de los derechos 50 3. Los negocios jurdicos 51 4. Condicin, Trmino y Modo 54 5: r~~iljd~ de los negocios jurdicos 57 6. `La representacin 60 7. Los actos ilicitos 62 8. El tiempo , 62 Captulo m.EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO 63 1. Nociones Generales 63 2. El proceso per legis actiones 68 3. El proceso per formulas 70 4. La ccognitio extra ordinexn 75 5. Los procedimientos especiales 77 EL DERECHO DE FAMILIA Captulo 1.LA FAMILIA ROMANA 78 1. Generalidades 78 2. Estructura de la familia romana 79 3. El paterfamilias y sus poderes 82 Captulo II.LA FAMILIA NATURAL 85 1. El matrimonio 85 2. Los esponsales 89 3. El concubinato 90 Capitulo m.EL REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE LOS CONYIJGES 90 1. Ladote 90 2.. Los bienes parafernales 93 3. La donacin nupcial 93 Captulo IV.LA TUTELA Y LA CURATELA 94 1. Generalidades 94 2. La tutela de los impberes 94 3. La tutela de las mujeres 4. La curatela de los dementes, prdigos y de los menores 97 DERECHOS REALES 1. Nociones Generales 98 136

Captulo 1.LAS COSAS 99 Capitulo 11.LA PROPIEDAD 103 1. Generalidaades 103 2. Limitaciones legales de la propiedad 106 3. Copropiedad 4. Modo de adquisicin de la propiedad 111 5. Prdida de la propiedad 123 6. Defensa de la propiedad 123 7. Las servidumbres 126 8. La enfiteusis y la superficie 133 9. La prenda y la hipoteca 136 10. La posesin 140 DERECHOS DE OBLIGACIONES Captulo 1.NOCIONES GENERALES 146 1. Concepto de obligacin 146 2. Objeto de las obligaciones 148 3. Sujetos de las obligaciones 150 4. Fuentes de las obligaciones 153 5. Cumplimiento de las obligaciones 154 6. Incumplimiento de las obligaciones 155 7. Transmisin de las obligaciones 158 8. Extincin de las obligaciones 160 9. Garantas de las obligaciones 163 Capitulo 11.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CONTRATO 167 1. El contrato en general 167 2. Los contratos verbales 170 3. Los contratos literales 174 4. Los contratos reales 175 5. Los contratos consensuales 180 6. Los contratos innominados 192 7. Los pactos 195 8. Las promesas unilaterales 198 Captulo 111.LAS OBLIGACIONES NACIDAS QUASI EX CON. TRACTU 198 Captulo IV.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO 203 1. Nociones Generales 203 2. El hurto 205 3. La rapiia 207 4. El dao 208 5. La injuria 210

137

Captulo V.LAS OBLIGACIONES NACIDAS DEL CUASIDELITO 211 Captulo VI.LAS OBLIGACIONES NATURALES 213 Pdgina LAS CAUSAS GENERALES DE ADQUISICION Captulo 1.LAS SUCESIONES 215 1. Nocin de successio 215 2. Requisitos de la sucesin 218 3. Renuncia a la herencia 220 4. Herencia yacente 221 5. Usucapio pro herede 221 6. flereditatis petitio 222 7. Derecho de acrecer 223 8. Las colaciones 224 9. Divisin de la herencia 224 Captulo 11.LA SUCESION TESTAMENTARIA 225 1. Concepto y caracteres 225 2. Diversas formas de Testamento 227 3. La capacidad de testar y de recibir por testamento 229 4. Contenido del testamento 231 5. Las sustituciones 233 6. Invalidez del testamento 234 7. Los legados y los fideicomisos 235 8. La sustitucin fideicomisaria 237 9. Adquisicin y efectos del legado 238 Capitulo m.LA SUCESION AB INTESTATO 240 1. La sucesin civil 241 2. La sucesin pretoria y sus posteriores desarrollos 241 Captulo IV.LA SUCESION LEGITIMA CONTRA EL TESTAMENTO 243 Captulo V.LAS DONACIONES 245 1. Concepto y requisitos 245 2. Las donaciones inter vivos 247 3. Las donaciones mortis causa 249 BIBLIOGRAFIA 250 INDICE ALFABETICOANALITICO 251 Aeaba. de Imprimir esta obra SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, d. LUIGI ARU7 RICCARDO ORESTANO, en los Talleres Grj.flcos LUIS PEREZ de Madrid, el da 30 do agosto de t964, festividad de Santa Rosa de Lima 138