Informe en Derecho JC MARIN AL 15-11

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INFORME EN DERECHO PROCESO VCTOR MANUEL OJEDA CONTRA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS
I. MARCO DEL INFORME.

El abogado lvaro Jana L., del estudio Bofill Mir & lvarez Jana, me ha pedido un informe en derecho con motivo de la accin de reclamacin deducida en contra de la multa aplicada por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), en el proceso caratulado Ojeda Mndez, Vctor con SVS, Rol N 15.881-2005, tramitado ante Primer Juzgado Civil de Santiago.
Las preguntas formuladas a este informante son las siguientes:
1. La potestad sancionadora de la Superintendencia de Valores y Seguros: normas que rigen las actuaciones de la SVS en el marco de un procedimiento administrativo sancionador.
2. Determinar si el procedimiento administrativo que llev adelante la SVS respecto de las actuaciones de don Vctor Manuel Ojeda se ajust o no a las normas de debido proceso antes referidas.
3. Determinar si el fallo de la SVS en el proceso administrativo seguido en contra de Vctor Manuel Ojeda debi o no rechazar los cargos formulados en su contra.
4. Naturaleza de la reclamacin prevista en el artculo 30 del DL N 3.538 y, principalmente, alcance de la competencia que tiene la justicia ordinaria (juez de primera y de segunda instancia) al momento de revisar la multa aplicada.
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5. Si la sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Primer Juzgado Civil de Santiago, el 29 de diciembre de 2010, incurre o no en vicios de nulidad (casacin en la forma) que influyen sustancialmente en su parte dispositiva, que de no haberse incurrido en ellos la reclamacin debera haber sido acogida.
6. Si la sentencia definitiva de primera instancia dictada por el Primer Juzgado Civil de Santiago, el 29 de diciembre de 2010, debi haber acogido la reclamacin en funcin de su competencia y del mrito probatorio del proceso valorado en aplicacin de las normas que regulan el sistema de prueba legal o tasada.
II. ANTECEDENTES TENIDOS A LA VISTA.

En la elaboracin del presente informe se han tenido a la vista los siguientes antecedentes:
1. Proceso administrativo seguido ante la Superintendencia de Valores y Seguros, que culmin con la Resolucin Exenta N 665, de 05 de diciembre de 2005, por medio de la cual se aplic a don Vctor Manuel Ojeda la sancin de multa, ascendente a UF 15.000, por infraccin a lo dispuesto en el art. 61 de la ley 18.045. (Tomo I (partes A y B) y Tomo II (partes A y B).
2. Proceso jurisdiccional seguido en primera instancia ante el 1er. Juzgado Civil de Santiago, causa rol N 15881-2005, por medio del cual se confirm la referida multa.
3. Escrito de casacin en la forma y apelacin de fecha 11 de enero de 2011.
4. Procesos administrativos seguidos ante la Superintendencia de Valores y Seguros, en contra de los seores Carlos Flores Azzalini; Gabriel Urenda Salamanca; Francisco Zgers Domnguez, Enrique Fuentes Durn y Jos Eduardo Sanhueza Flores; todos absueltos de haber infringido el art. 61 de la Ley 18.045. 2
Agregar entre los antecedentes tenidos a la vista el proceso seguido contra VMO en el Juzgado del crimen (se hace referencia a el en el desarrollo)
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III. PLANTEAMIENTO.
Previo a entrar de lleno en la elaboracin de este informe, es bueno tener en cuenta que el presente conflicto presenta dos fases: (i) La primera alude a lo que en doctrina se denomina Derecho Administrativo Sancionador, esto es, en el marco de un procedimiento administrativo la SVS, de conformidad con sus facultades de investigacin, fiscalizacin y sancin, ha aplicado una multa a un particular. Este procedimiento se rige por todas las normas constitucionales y legales que en Chile regulan la actuacin de la administracin, especialmente cuando de ello se sigue una afectacin directa a los derechos fundamentales de los administrados. A analizar este aspecto se dedican las tres primeras preguntas de este informe. (ii) La segunda, en cambio, comprende lo que podemos denominar el Derecho jurisdiccional, esto es, la fase propiamente judicial del conflicto. Esta segunda parte se rige por todas las normas constitucionales y legales que en Chile conforman lo que se denomina debido proceso de ley o, siguiendo nuestra Carta Fundamental, un proceso racional y justo. A analizar este segundo aspecto se dedican las restantes tres preguntas del presente informe.
La referida conformacin dual es reflejo de lo dispuesto en el art. 30 del DL 3.538:

El monto de las multas aplicables de conformidad a la ley ser fijado por el Superintendente y deber ser pagado en la Tesorera comunal correspondiente al domicilio del infractor, dentro del plazo de diez das, contado desde que la Superintendencia notifique su resolucin mediante el envo de carta certificada, ingresndose los comprobantes respectivos en sus oficinas dentro de quinto da de efectuado el pago.
El afectado podr reclamar de la aplicacin de la multa o de su monto ante el juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez das de indicado en el inciso anterior, previa consignacin del 25% del monto total de la multa, en la Tesorera General de la Repblica. La consignacin no podr ser superior al equivalente a 500 unidades de
fomento o a 1.000 unidades de fomento, si la multa se aplicare a una persona natural o a una persona jurdica, respectivamente, salvo que se trate de infracciones reiteradas o de aquellas del Ttulo XXI de la ley N 18.045 en cuyo caso se deber consignar el 25%.
1
Deducida oportunamente la reclamacin, se suspender el plazo establecido para el pago de la multa, sin perjuicio que los intereses a que se refiere el artculo 34, se devenguen desde el undcimo da de notificada la resolucin de la Superintendencia que aplic la multa. En todo caso, la notificacin de la demanda deber practicarse por cdula conforme a lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, dentro de los diez das hbiles siguientes de vencido el plazo para su interposicin.
La reclamacin se resolver en juicio sumario y su sentencia podr ser apelada.
Las sentencias de primera y segunda instancias que no den lugar a la reclamacin, condenarn necesariamente en costas al reclamante.
El pago de la multa ms los reajustes e intereses a que se refiere el artculo 34 debern efectuarse dentro de quinto da de ejecutoriado el fallo.
De este modo el legislador nacional ha hecho realidad el derecho fundamental a la tutela judicial que establece nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en sus artculos 19 N 3 y 38 inciso 2, y lo que constituye una jurisprudencia uniforme de nuestro Tribunal Constitucional (TC):
Que respecto al alcance de la disposicin constitucional que consagra este derecho, esto es, el artculo 19, N 3, inciso quinto, se ha precisado que de la historia fidedigna de la disposicin constitucional es posible comprender: en primer lugar, que se estim conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantas de un proceso racional y justo, en lugar de sealar con precisin en el propio texto constitucional cules seran los presupuestos mnimos del debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decan relacin con el oportuno conocimiento de la accin y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportacin de pruebas
1 La exigencia de la consignacin para poder acceder a la tutela judicial es abiertamente inconstitucional. Vulnera, entre otros derechos fundamentales, el de igualdad ante la ley, presuncin de inocencia y de acceso a la justicia. El Tribunal Constitucional ha resuelto en el mismo sentido. Ver Rol 151909:
pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal, imparcial e idneo y establecido con anterioridad por el legislador (rol N 481); (C. 23). (nfasis aadido).
A continuacin analizaremos cada una de las fases que componen el presente conflicto a la luz de las diversas preguntas formuladas.
IV.DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

1. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS:
NORMAS QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LA
SVS EN EL MARCO DE UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
1.1.
La regulacin de la potestad sancionadora. Aspectos generales.
La Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante SVS) tiene atribuida por ley una potestad para sancionar las conductas de los entes sujetos a su fiscalizacin que infrinjan las normas legales y reglamentarias que regulan esta actividad. Esta potestad es una de las ms relevantes reconocidas a un rgano de la Administracin del Estado dentro de un ordenamiento jurdico, y le permite imponer sanciones administrativas a ciertas personas o entidades que han vulnerado ciertos deberes impuestos por este mismo ordenamiento2.
Esta potestad, pese a no estar expresamente reconocida en nuestra Carta Fundamental, se encuentra recogida en diversas leyes administrativas, atribuyndole a rganos especializados de la Administracin del Estado el poder jurdico para imponer sanciones en conformidad a la ley. En este sentido, los artculos 26 y ss. del Decreto Ley N 3.538, Ley Orgnica de la Superintendencia de Valores y Seguros, establecen expresamente esta potestad para sancionar ciertas infracciones a deberes jurdicos especficos establecidos en este mbito, sealando adems la forma cmo debe ejercerse, las sanciones dispuestas en esta materia y el procedimiento judicial de impugnacin de las mismas.
2
Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2 edicin, 1994, pp. 21-22.
Esta regulacin se caracteriza, en general, por disponer un fuerte poder punitivo para el rgano administrativo, con el fin de cautelar el inters pblico comprometido y servir con efectos generales y especiales a la prevencin de la comisin de los ilcitos que considera esta normativa. En este sentido destacan la entidad y cuanta de las sanciones dispuestas para los infractores (artculos 27, 28 y 29 del DL N 3538), no slo en trminos econmicos, sino que para el ejercicio de actividades comerciales o profesionales por parte de los operadores del sistema econmico.
Como contrapartida, la misma ley dispone de ciertas garantas para el debido ejercicio de esta potestad sancionadora, las que se expresan fundamentalmente en la definicin precisa de las sanciones aplicables, las condiciones o elementos que deben considerarse en su aplicacin, las personas sujetas a fiscalizacin y, en forma especial, la va de impugnacin judicial de las mismas. En este ltimo sentido, la ley en comento se encarga de precisar el procedimiento judicial y el tribunal competente para que conozca la impugnacin de la sancin impuesta al particular (artculo 30 del DL N 3538), haciendo de esta forma efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial que establece nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en sus artculos 19 N 3 y 38 inciso 2 3. 1.2. La potestad sancionadora de la SVS como potestad administrativa.
La potestad sancionadora de la SVS, como potestad atribuida a un rgano de la Administracin del Estado ha sido muy discutida en nuestro ordenamiento jurdico. Un importante sector de la doctrina se ha manifestado en contra de esta atribucin, considerando que ello afecta el adecuado funcionamiento del mercado4 y, especialmente, supone la injerencia irregular de la Administracin del Estado en el ejercicio de facultades jurisdiccionales atribuidas en forma exclusiva a los tribunales de justicia5.
3 Bordal, Andrs y Ferrada, Juan Carlos. La tutela judicial del ciudadano frente a la Administracin del Estado, en Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp. 144 y ss. 4 Arstica, Ivn. Algunos Problemas del Derecho Administrativo Penal, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 182, 1987, p. 71. 5 Por todos, Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo Penal. Notas para el estudio de la potestad sancionadora de la Administracin, en Boletn de Investigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, N 44/45, 1979/1980, pp. 95 y ss.
Sin embargo, la mayora de la doctrina nacional y la jurisprudencia se ha terminado por decantar a favor del carcter netamente administrativo de esta potestad. En efecto, la naturaleza de la actividad desplegada, as como el papel exigido a la Administracin del Estado en la tutela de los intereses pblicos, pone esta potestad en el mbito de la actividad administrativa regular, sin perjuicio de someter su desarrollo a ciertos principios y garantas que cautelen los derechos de los particulares afectados6. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado (Sentencia Rol N 1203, de 8 de enero de 2009) que el procedimiento que regula el artculo 161 del Cdigo Tributario y en virtud del cual se le otorga la facultad al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos o al funcionario que ste designe al efecto para aplicar multas, importa en la especie de facultades sancionatorias administrativas y no jurisdiccionales, razn por la cual no puede estimarse que exista una controversia al artculo 76 de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el legislador puede legtimamente asignar a un rgano de la Administracin del Estado el poder jurdico para sancionar administrativamente la infraccin a ciertos deberes jurdicos impuestos por el propio ordenamiento, lo que debe entenderse sin perjuicio del establecimiento de otras potestades de inspeccin y sancin dispuestas para otros rganos del Estado, sobre todo para reprimir conductas de mayor gravedad. As, en este caso, la SVS puede ser atribuida de estas potestades, ya que son poderes jurdicos de naturaleza administrativa, que no importan el ejercicio de jurisdiccin, an cuando posteriormente puede intervenir sta para revisar la actuacin regular del rgano administrativo. 1.3. Los principios a los que debe someterse la potestad sancionadora de la SVS.
a)
La sujecin de esta potestad al Derecho.
La SVS para el ejercicio de la potestad sancionadora debe ceirse estrictamente a los principios y reglas dispuestos en el ordenamiento jurdico. Lo anterior es consecuencia de la regla general establecida para los rganos administrativos en nuestro derecho. En
6 Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 71, 2009, pp. 186-187.
efecto, el artculo 2 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado seala que los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y las leyes, concretando de esta manera el principio de legalidad establecido para todos los rganos del Estado en la propia Carta Fundamental (artculo 7).7
Este mandato supone la vinculacin de toda la potestad a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, desde su creacin hasta su ejercicio. As, la existencia misma de la potestad debe conformarse a lo dispuesto en esta materia por la Constitucin, la que establecer adems algunos principios que regulan su ejercicio y la proteccin de los derechos de las personas afectadas. Ello se ver complementado por lo dispuesto en las leyes administrativas generales que reglamentan la actividad de los rganos de la Administracin del Estado, a lo que se suma las regulaciones dispuestas en cada materia por la legislacin especializada.
As, en nuestra materia, si bien no hay una ley que reglamente de forma pormenorizada el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los rganos que forman parte de la Administracin del Estado, las normas dispuestas en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, y la Ley N 19,880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de la Administracin Pblica, son normas de indudable referencia en esta materia, pese a no regular concretamente la misma. As, los principios de economa procedimental, de contradictoriedad, de imparcialidad, de abstencin, de inexcusabilidad y de impugnabilidad (artculos 9, 10, 11, 12, 14 y 15 de la Ley N 19.880), entre otros, son principios que deben aplicarse en los procedimientos administrativos sancionatorios, ya que adems de estar dispuestos como base para todos los procedimientos administrativos, calzan perfectamente en el ejercicio de potestades administrativas de este tipo8.
7 En este sentido, ver Navarro, Enrique. Notas sobre Potestad sancionatoria de la Autoridad Administrativa y Principio de Legalidad, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 67, 2005, pp. 118-119. 8 En este sentido, Ferrada, Juan Carlos y Fernndez, Jos ngel. Sentencia sobre la inconstitucionalidad del proyecto de ley que crea la Unidad de Anlisis Financiero y modifica el Cdigo Penal en materia de lavado y blanqueo de activos (Tribunal Constitucional), en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. 17, diciembre 2004, pp. 251-271.
En este contexto, para establecer la regularidad o validez del ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la SVS, es necesario analizar la existencia y el ejercicio de ella en el marco del ordenamiento jurdico en su conjunto, superando la normativa especial dispuesta en esta materia especfica. As, a las normas reguladoras de la potestad sancionadora del SVS que establecen las conductas infractoras, las sanciones administrativas y las condiciones de su ejercicio especialmente la gravedad de la infraccin y las consecuencias del hecho, la capacidad econmica del infractor y si ste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los ltimos 24 meses (artculos 27 y 28 del DL N 3.538), deben incorporase las otras normas jurdicas que disciplinan esta potestad en nuestro ordenamiento jurdico.
De este modo, la escasa reglamentacin que contiene el ejercicio de esta potestad en el DL N 3.538 no agota el marco jurdico de referencia del ejercicio de ella, sino que ella debe ser complementada con las otras normas que disciplinan esta potestad en el ordenamiento jurdico chileno. b) Los principios substanciales que regulan el ejercicio de la potestad
sancionadora.
En el contexto antes descrito, la potestad sancionadora de la SVS est sujeta a ciertos principios y reglas los que derivan principalmente del Derecho Administrativo general y del Derecho Penal, aunque en este ltimo caso de forma matizada. Respecto de este ltimo punto, la doctrina ha discutido arduamente sobre la aplicacin de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador9, en particular, los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad e irretroactividad.
La tendencia mayoritaria, aparentemente, es que los principios de Derecho Penal deben aplicarse al Derecho Administrativo sancionador, pero no en forma homognea o similar, sino como estndares mximos o reglas generales, matizadas en su aplicacin al mbito del Derecho Administrativo10. En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal
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Por todos, Romn, Cristian. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., pp. 189 dem, pp. 195-198.
y ss.
10
Constitucional que superando su primera formulacin de aplicacin general de los principios del Derecho Penal (Sentencia Rol 244, de 26 de agosto de 1996), ha sealado posteriormente que ello debe entenderse en trminos ms matizados, sin que pueda aplicarse la totalidad de la intensidad de regulacin y reserva que impone la Constitucin en el mbito del Derecho Penal (Sentencia Rol 480, de 27 de junio de 2006). As, el Excmo. Tribunal ha reiterado en el ltimo tiempo (Sentencia Rol 1413, de 16 de noviembre de 2010) que conforme a la doctrina constante de este Tribunal, la potestad sancionadora administrativa se sujeta al principio de legalidad y tipicidad. De este modo, se ha dicho que el derecho administrativo sancionador es una manifestacin de la potestad punitiva del Estado, por lo tanto se le aplican los mismos principios del derecho penal (STC rol N 244, C. 9). Sin embargo, los principios limitadores de la potestad punitiva del Estado no son aplicables sin ms a las sanciones administrativas, sino que se aplican con matices (STC rol N 747, C. 22, y STC rol N 1518, C. 6 y 24). En consecuencia, la ley debe establecer el ncleo esencial de las conductas ilcitas y la sancin aplicable (STC rol N 244, C. 12 y 14); y el principio de legalidad no impide la colaboracin reglamentaria para definir las conductas (STC rol N 480, C. 15 y 17).
En este contexto, para establecer la validez de la norma legal que habilita el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado, como la juridicidad de su ejercicio, es imprescindible que sta satisfaga las exigencias constitucionales y legales impuestas para el ejercicio de esta potestad, las que derivan principalmente, por relacin, del Derecho Penal. Ahora bien, ello no implica aplicar estos principios de forma idntica, sino que tener en cuenta esas construcciones como un techo o cota mxima11, pero sin que sean aplicables como un parmetro exacto de validez de la actuacin administrativa. As, por ejemplo, el principio de legalidad o reserva legal de los tipos penales es una exigencia que establece la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 19 numeral 3, inciso 9) y que debe ser cumplida estrictamente por las normas que describen las conductas infractoras que llevan aparejada una sancin penal, pero ello no puede predicarse en trminos idnticos para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado, sino que slo en trminos de exigir que la ley describa el
11
Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 204.

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ncleo esencial de las conductas ilcitas y las sanciones aplicables al caso determinado (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1413, de 16 de noviembre de 2011).
De este modo, en el caso de la potestad sancionadora de la SVS para determinar la validez de su ejercicio, si sta satisface las exigencias dispuestas en el ordenamiento jurdico, particularmente la Constitucin, las que pueden resumirse, en los principios de legalidad o reserva legal, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad y proporcionalidad. Particularmente relevante resulta en este sentido el principio de culpabilidad, o en trminos positivos, la presuncin de inocencia del particular frente a la actividad administrativa sancionadora, lo que no slo debe tener efectos sobre el trato del administrado (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1518, de 21 de octubre de 2010), sino adems sobre la prueba exigida para sancionar. c) Los principios procedimentales que regulan el ejercicio de la potestad
sancionadora.
Adicionalmente a los principios substanciales de la potestad sancionadora antes sealados, sta tambin debe satisfacer otras exigencias procedimentales que la doctrina y la jurisprudencia ha establecido como propios del ejercicio de esta potestad. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en nuestro pas han sealado que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de los rganos que integran la Administracin del Estado, deben satisfacer la exigencia constitucional del procedimiento racional y justo que establece la Constitucin (artculo 19 numeral 3, inciso 6), en cuanto suponen el ejercicio de poder pblico con efectos sobre los derechos de los particulares.
As, Salinas siguiendo a Nogueira, analizando los principios que debe seguir la potestad sancionadora de los rganos administrativos con competencia en materia elctrica aunque puede predicarse perfectamente de otros mbitos competenciales, seala que la exigencia de un procedimiento racional y justo es una exigencia jurdica que deriva de la Constitucin, y que tiene su fundamento en la garanta necesaria de los derechos de los particulares frente al poder estatal, como en la regularidad y formalidad del ejercicio
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mismo de la potestad12.
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado reiteradamente la aplicacin plena de esta exigencia constitucional, manifestndolo as desde sus primeras sentencias emitidas (Sentencia Rol 38, de 8 de septiembre de 1986). Este mismo criterio lo ha reiterado el Excmo. Tribunal hasta ahora sealando que esta Magistratura ha establecido que, con los matices que obedecen a las caractersticas propias del derecho administrativo sancionador, las garantas del debido proceso le son aplicables. En efecto, ha manifestado respecto al procedimiento administrativo sancionador que no obstante, aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdiccin, ciertamente deben sujetarse a los parmetros propios de un debido proceso, como lo ha sealado reiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos (Sentencia Rol 1518, de 21 de octubre de 2010). Esta exigencia comprende, segn lo ha sealado tambin la propia jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 481, de 4 de julio de 2006), una habilitacin al legislador para que en los procedimientos judiciales o administrativos disponga de garantas para los afectados, las que pueden resumirse en el oportuno conocimiento de la accin y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportacin de pruebas pertinentes y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e idneo.
La doctrina ha recogido esta perspectiva y a partir de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las ha expresado en un conjunto de derechos y garantas para las personas en el marco de un procedimiento administrativo sancionador que pueden sintetizarse en los siguientes:13
1 La exigencia de un procedimiento administrativo formal para imponer una sancin administrativa por parte del rgano estatal.
2 La regulacin legal de los elementos esenciales del procedimiento administrativo
12 Salinas Bruzzone, Carlos. Derecho Administrativo sancionador. El rgimen sancionador elctrico en Chile, Punto Lex / Thomson Reuters, Santiago, 2010, pp. 176-177. 13 Ver, por todos, Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., pp. 200-202.
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sancionador, sin perjuicio de la colaboracin del reglamento en cuestiones de detalle o no substanciales.
3 El reconocimiento del derecho a la defensa jurdica para los afectados por el ejercicio de la potestad sancionadora.
4 El respeto irrestricto del derecho a la presuncin de inocencia, impidiendo la sancin administrativa sin pruebas que acrediten la responsabilidad del sancionado.
5 El derecho del sancionado a acceder a la justicia, sometiendo a revisin jurisdiccional la actuacin administrativa sancionadora.
A stas, el mismo autor aade algunos otros derechos que ha formulado la doctrina comparada y que parecen ser de pleno recibo en nuestro derecho, como seran el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable y el derecho a la prueba. Entre estos derechos se incluyen el de la prueba vlida, a la carga de la prueba, a la valoracin de la prueba, valor de los actos de inspeccin e informes de los funcionarios pblicos14.
El Tribunal Constitucional ha matizado parcialmente lo sostenido hasta aqu, introduciendo formalmente el concepto de debido procedimiento administrativo, incorporando en l similares derechos y garantas a las sealadas antes, pero asocindolas no directamente a la clusula constitucional, sino a la Ley N 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos. En este sentido, haciendo aplicacin supletoria de esta Ley, de acuerdo a lo previsto en su artculo 1, el Tribunal ha extendido al ejercicio de esta potestad los principios y garantas que sta seala, como el derecho del administrado (a) presentar sus alegatos y discutir las afirmaciones hechas por la Administracin (artculos 10, 17 y 20), presentar prueba e impugnarla (artculos 35 y 36), que su caso sea resuelto objetivamente (artculos 11 y 12), conocer en plazo oportuno una resolucin final (artculos 7, 8, 9, 13, 16, 18, 24, 27, 41, 64 y 65) y, en su caso, impugnarla (artculos 15, 59 y 60) (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1413, de 16
14
Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 202.
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de noviembre de 2010). Esto, sin embargo, transforma el respeto de estos principios y reglas en una cuestin de legalidad y no de constitucional, como lo seala el mismo Tribunal, lo que no debilita, en todo caso, la obligatoriedad de aquellas.
En este sentido, la potestad sancionadora atribuida a la SVS debe ejercerse con estricto cumplimiento a los principios del debido proceso, ya sea en su dimensin constitucional o en la formulacin legal, por aplicacin de la ley N 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. En todo caso, en ambas dimensiones, el ejercicio de esta potestad debe ajustarse a los derechos y garantas procedimentales antes enunciados, los que tiene por objeto proteger los derechos e intereses de los administrados.
2. DETERMINAR SI EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE LLEV ADELANTE LA SVS

RESPECTO DE LAS ACTUACIONES DE DON
VCTOR MANUEL OJEDA SE AJUST O NO A
LAS NORMAS DE DEBIDO PROCESO ANTES REFERIDAS.
En mi opinin el referido procedimiento administrativo estuvo marcado por una serie de irregularidades, tanto de forma como de fondo, traducidas en graves y marcadas violaciones a los principios antes enunciados, particularmente a los de: (i) sujecin de la administracin al derecho (principio de legalidad: posibilidad de sancionar a una persona respecto de la cual se carece de competencia, aplicando un tipo penal que es competencia exclusiva y excluyente de la justicia del crimen); (ii) presuncin de inocencia principalmente en lo que dice relacin con la prueba exigida para sancionar; y (iii) derecho una investigacin y resolucin del asunto objetiva e imparcial (arts. 11 y 12 de la ley 19,880), fuertemente afectados por la forma parcial en que se ponder la prueba rendida en el procedimiento administrativo y por el dismil criterio con que la SVS resolvi otros procesos administrativos en los que investig los mismos hechos que originaron esta causa.
Tambin debe destacarse, por mnima coherencia al interior del sistema jurdico nacional, lo dismil que resultaron, por un lado, la investigacin administrativa con declaracin de culpabilidad y aplicacin de la mxima sancin posible y, por el otro, la investigacin
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criminal propiciada a instancia de la propia SVS, sobre un mismo tipo penal y, notable, con exactamente el mismo soporte fctico con sobreseimiento temporal y sin que se hubiere siquiera alcanzado a dictar el auto de procesamiento en contra de VMO, no obstante los esfuerzos desplegados por el Consejo de Defensa del Estado a esta finalidad. Si partimos del supuesto, compartido por la mayora de la doctrina nacional15, de la igual naturaleza jurdica de las sanciones penales y las administrativas, lo anterior produce una fuerte tensin al interior del ordenamiento jurdico chileno, amn de vulnerar el principio de non bis in dem. 2.1. Sujecin de toda potestad administrativa al derecho. Principio de legalidad: (i) sancin a una persona natural no sujeta a fiscalizacin de la SVS; (ii) aplicacin de un tipo penal que es competencia exclusiva y excluyente de los tribunales de justicia.
El primer principio que se ha violentado en la presente causa es el de legalidad. Expresamos en la primera pregunta de este informe que toda potestad de un rgano administrativo, como es la SVS, debe someterse al derecho. En efecto, el artculo 2 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado seala que los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y las leyes, concretando de esta manera el principio de legalidad establecido para todos los rganos del Estado en la propia Carta Fundamental (artculo 7).16
En el presente proceso administrativo se ha vulnerado el referido principio (i), en primer trmino, porque la SVS no tiene facultades para sancionar a una persona natural que escapa al mbito de su competencia; y, en segundo lugar, (ii) porque la SVS no puede sancionar a una persona aplicando un tipo penal cuya determinacin es competencia exclusiva y excluyente de la justicia del crimen.
a) La primera forma como se ha producido la vulneracin de este principio afecta una
15 C. fr. Alcalde, Enrique, Los principios generales del derecho, Ediciones Universidad Catlica, 2003, pgs. 226 y ss. 16 C. fr. Navarro, Enrique. Notas sobre Potestad sancionatoria de la Autoridad Administrativa y Principio de Legalidad, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 67, 2005, pp. 118-119.
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regla bsica de nuestro Derecho Pblico: los rganos del Estado slo pueden hacer aquellos que la Constitucin y la ley les permiten en forma expresa (artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental); supuesto opuesto a lo que ocurre en materia de derecho privado, en que la ley acta como lmite a la autonoma de la voluntad.
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo []. (nfasis aadido); Artculo 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. (nfasis aadido).
Este principio, como hemos referido, se ve complementado por el art. 2 de la Ley 18.575 sobre bases generales de la administracin del Estado, conforme al cual los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y las leyes debiendo actuar, por tanto, dentro del mbito de sus competencias.
De esta manera, para justificar conforme a este principio la aplicacin por parte de la Superintendencia de una sancin pecuniaria a una persona natural, debemos encontrar en la ley la norma que la habilite para ello. Como primera aproximacin, vale la pena mencionar que estn sujetas a la fiscalizacin de la SVS las personas o entidades sealadas en el artculo 3 del D.L. 3.538, de las cuales slo corresponden a la categora de personas naturales a la que podra
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eventualmente ser asociado don Vctor Manuel Ojeda17 las indicadas en la letra g), esto es, cualquiera otra entidad o persona natural o jurdica que la presente ley u otras leyes les encomienden.
La normativa orgnica de la Superintendencia nos remite, por tanto, a alguna disposicin de la misma u otra ley que encomiende a dicha entidad administrativa la superior fiscalizacin de personas no mencionadas expresamente en ese artculo.
En lo que se refiere a los objetivos de las actuaciones de la Superintendencia como rgano del Estado, su ley establece en el artculo 4 que estos son velar porque las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciacin hasta el trmino de su liquidacin, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan; y es en funcin de tales objetivos pblicos que le entrega sus atribuciones.
La atribucin de aplicar sanciones no se encuentra contenida en el artculo 4 ms que por la referencia que a otras normas hace su letra v), la cual siguiendo al artculo 7 de la Constitucin, ya referido, destaca la necesidad de que las facultades del rgano le sean conferidas expresamente.
La facultad o atribucin de sancionar la encontramos el ttulo III de esta ley orgnica, el cual est dedicado a los apremios y sanciones que puede aplicar la Superintendencia. Distingue este ttulo entre aquellas sanciones del artculo 27, aplicables slo a sociedades annimas fiscalizadas; de aquellas del artculo 28, que pueden ser aplicadas a personas o entidades que no sean sociedades annimas, pero sujetas a la fiscalizacin o supervisin de la Superintendencia.
De la lectura del DL 3.538 puede concluirse, por lo tanto, que: 1) solo son personas fiscalizadas aquellas sealadas en el artculo 3 del DL 3.538, o en otra ley que encomiende a la SVS tal accin; 2) la atribucin de sancionar que no se encuentra en el artculo 4 debe constar de manera expresa en la ley; 3) que la atribucin de sancionar contenida en la ley orgnica, ms precisamente en su artculo 28, se limita a personas
Por no ser atingente al caso en estudio, no se considerar para los efectos de este informe la categora descrita en la letra a) del mismo artculo.
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sujetas a fiscalizacin.
Por lo tanto, para que la Superintendencia cuente con atribuciones para sancionar a una persona natural18, esta atribucin deber constar de manera expresa en una norma legal distinta al D.L. 3.538, en que ya hemos visto no est presente. Adems de la facultad de sancionar, que debe constar de manera expresa y especfica, alguna ley deber declarar de manera expresa que la categora de personas a la que pertenezca don Vctor Manuel Ojeda se encuentra sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. Lo anterior, puesto que de otro modo nos encontraramos en una situacin en que se estara confiriendo a la SVS la facultad de actuar fuera de los objetivos pblicos y, por ende, del marco de competencia que su propia ley establece en su artculo 4, que es el de las personas o instituciones fiscalizadas.
Adicionalmente a la normativa orgnica de la Superintendencia cabe revisar la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, la cual contiene artculos que han sido argidos por la SVS como fundantes de la sancin aplicada a VMO.
En primer lugar, nos encontramos con la atribucin de responsabilidad y obligacin de indemnizar perjuicios que el artculo 55 de esta ley impone a la persona que infrinja las disposiciones de la propia ley de valores o normas de la Superintendencia, causando dao a otro; no obstando dicha responsabilidad a las sanciones penales o administrativas que pudieran corresponderle. No encontramos en este artculo atribucin alguna de la Superintendencia para sancionar, sino slo una declaracin de compatibilidad entre obligacin de indemnizar y las sanciones que pudieren imponerse.
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S existe, en cambio, una atribucin general de aplicar sanciones en el artculo 58 de la referida normativa, dirigida los infractores de la misma ley, de sus normas complementarias, de estatutos, reglamentos internos y resoluciones; la cual se remite a los apremios y sanciones del D 3.538; los que como vimos estn limitados a las personas cuya fiscalizacin ha sido conferida en forma expresa por ley a la Superintendencia.
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No intermediaria de valores.
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Finalmente, el art. 61 de la ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, que sanciona a las personas que con el objeto de inducir a error en el mercado difundieren noticias falsas o tendenciosas con la pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio.19 Este artculo establece un tipo penal, y su utilizacin para los efectos de sancionar a don Vctor Manuel Ojeda slo puede entenderse en una cadena en la que, considerado a este ltimo culpable del delito del artculo 61, se le atribuya, por tanto, el carcter de infractor requerido por el artculo 58, y que por esa va se entienda facultada de manera expresa la SVS para aplicarle las multas del artculo 28 a una persona que no es objeto de fiscalizacin.
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Tal interpretacin, y la secuencia lgica que hay detrs no parecen aceptables, entre otras por dos razones que se desprenden del propio anlisis de los artculos: (i) la primera es la del origen, esto es, la consideracin de que don Vctor Manuel Ojeda haya sido culpable del delito contemplado en el artculo 61, y que tal determinacin sea hecha por un rgano administrativo. En el siguiente apartado profundizar sobre este aspecto. (ii) En segundo lugar, falla la secuencia por cuanto la remisin del artculo 58 a las sanciones y apremios del D.L. 3.538 no modifica el espectro restringido de personas sancionables establecido en el artculo 28, esto es, el de las personas sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia.
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Por tanto, no existiendo norma que declare expresamente, como lo requieren el artculo 7 de la Constitucin Poltica, y 3 y 4 del D.L. 3.538, que personas pertenecientes a la categora en la que se entienda incluido el seor Vctor Manuel Ojeda, no resulta pertinente el artculo 28 y no puede, por lo tanto, aplicarse la multa en ste contenida.
Formatted: Font: (Asian) Chinese (PRC), Not Superscript/ Subscript, Kern at 1.5 pt, Highlight Formatted: Font: (Asian) Chinese (PRC), Not Superscript/ Subscript, Kern at 1.5 pt, Highlight Comment [c1]: Entiendo El argumento y en el fondo me parece correcto. Sin embargo creo que podra redactarse de una manera distinta, sealando simplemente que la norma establecida en el artculo 58 de la LMV no puede ser entendida por la SVS como una facultad genrica de sancionar todas las infracciones a su normativa, sino que debe ser entendida e interpretada de conformidad al art. 3 del DL 3538 que es la norma que le da su competencia especfica y establece quienes son sujetos de su fiscalizacin. Es decir, si la SVS constata que los entes sujetos a su fiscalizacin infringen las normas contenidas en la LMV se encuentra facultada para sancionar.
b) La segunda forma como se ha transgredido el principio de legalidad se produce porque la SVS no puede sancionar a una persona aplicando un tipo penal cuya determinacin es competencia exclusiva y excluyente de la justicia del crimen.
El artculo 61 de la ley 18.045 es un tipo penal respecto del cual la participacin y

Referencia al artculo considera texto vigente al tiempo de la supuesta ejecucin de la conducta. Si bien ste fue modificado con posterioridad, no lo fue de una manera que pudiera afectar el presente caso.
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culpabilidad de un imputado deben ser determinados no slo de acuerdo al debido proceso y con los estndares del derecho penal, sino por los rganos establecidos para ello en la ley, como son los juzgados de garanta y tribunales orales en lo penal.
Artculo 1 CPP: Juicio previo y nica persecucin. Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en 20 conformidad con las normas de este cuerpo legal. La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Por ello la doctrina nacional ha sealado que ha de vedarse a la administracin la posibilidad de asumir una labor interpretativa de las leyes penales, siendo inconstitucional aquella ley que le entregare tal atribucin. Correspondera, por tanto, imputar igual vicio al acto administrativo que otorgara este alcance a las normas que reconocen a ciertos entes de la administracin la facultad de interpretar la ley; las cuales en razn, del citado principio de legalidad, necesariamente deben entenderse acotadas a las materias de su propia y especial competencia. 21
La Superintendencia, por tanto, al haber aplicado, interpretado y sancionado a don VMO en virtud de un tipo penal, se ha erigido en una comisin especial expresamente prohibida por nuestro orden jurdico.
Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. (Art. 19 N 3, inc. 5, C. Pol.).
Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. (Art. 2 CPP).
En el mismo sentido puede verse art. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el art. 14 N 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el art. 8 N 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 21 Alcalde, Enrique, Los principios generales del Derecho, Ediciones Universidad Catlica, 2003, pg. 232.
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La aplicacin del artculo 61, por lo tanto, depende de la declaracin de participacin y culpabilidad del sistema penal, no de rganos administrativos como la SVS. Slo podra, por tanto, la SVS entender infringida la ley en los trminos del artculo 58, si ha sido declarado previamente por el tribunal competente que efectivamente se ha cometido el delito del artculo 61 por la persona a la que se pretende aplicar la sancin administrativa. Pero esto ltimo no solo no ha ocurrido, sino como tendremos oportunidad de verlo ms adelante, la justicia del crimen no ha encontrado ningn indicio de que VMO hubiere cometido el referido delito. La doctrina nacional ha sido muy clara a este respecto, lo ms grave, y contrario a un Estado de Derecho que se precie como tal, y no sea un mero eslogan publicitario, se produce con el hecho de que la misma autoridad administrativa que norma y fiscaliza el cumplimiento de esas disposiciones, posea atribuida por las leyes e incluso por decretos con fuerza de ley tambin la atribucin de sancionar la conducta de particulares que ella estima contraria a las leyes y a las propias normas que las reglamentan, y a sus normas interpretativas, o sin contradictorio, o sin ningn procedimiento debido propiamente como tal, racional y justo como exige la Constitucin (art 19 N 3 inc. 5), puesto que ello es un derecho fundamental que ella misma reconoce, asegura y ampara. Sanciones que pueden llegar a sumas elevadsimas, y constituir prcticamente una confiscacin disfrazada. Y no se olvide que para sancionar, el rgano administrativo ha debido juzgar, o sea emitir un juicio respecto del hecho, que califica de ilcito (juicio de tipicidad), y de la culpabilidad del pretendido infractor (juicio de reprochabilidad), poderes jurdicos que la Constitucin entrega slo a tribunales, as establecidos como tales, por la ley (art. 73 de la Constitucin). Y tribunales, o sea con miembros permanentes, imparciales e independientes de las partes que contienden, y no un juez y parte en su propia causa (como ocurre, por desgracia, an con flagrante inconstitucionalidad, y en Chile, en materias, entre otras varias, como tributaria o aduanera). 22
Soto Kloss, Eduardo, La potestad sancionadora de la Administracin, se adeca a la Constitucin?, en Sanciones administrativas y derechos fundamentales: regulacin y nuevo intervencionismo, Academia de derecho, Universidad Santo Toms, (2005), pgs. 39 y 49. Resulta palmario el ejercicio de interpretacin del
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Si se considera cuanto decimos, que es, adems algo del ms elemental sentido comn, y que no admite creemos controversia alguna, significa que sancionar que es castigar es propio de un juez, es tarea para ejercerse por alguien que sea independiente de las partes e imparcial al mismo tiempo, y no que sea parte de ellas, v.gr. la SVS en este caso, lo que ipso iure despoja de tales caracteres de independencia e imparcialidad. Y es que si se advierte que con ms detalle el sancionar es propiamente resolver una contienda entre partes, en cuanto a que mientras la SVS pretende que un sujeto ha cometido una infraccin, ste, por su lado, pretende lo contrario, esto es, que no ha cometido dicha infraccin. De all que quien pretende sostener que se ha cometido una infraccin v.gr. a la ley de Mercado de Valores, no puede ser la misma entidad, organismo o persona jurdica que sancione, ya que por esta mismsima circunstancia queda despojada de toda independencia e imparcialidad, o sea de los requisitos indispensables para emitir un juicio de reproche y castigar a un presunto infractor.
Queda en claro que ese juicio de reproche en que consiste el sancionar implica y supone de suyo una contienda jurdica, y una contienda entre partes. Y en nuestra Constitucin, a quin corresponde resolver conflictos o contiendas entre partes? En ese aspecto, ya desde la Constitucin de 1833, hemos tenido en Chile perfecta claridad en cuanto al texto fundamental, desde que con una continuidad de ms de 170 aos ha regido un precepto, como el actual artculo 73 inciso 1, cuyo texto establece que:
tipo penal que efecta la SVS. Seala en uno de los prrafos (N 7) de la Resolucin Exenta N 665: Del claro tenor del art. 61 de la ley 18.045 fluye que puede ser sujeto activo de la conducta sancionable cualquier persona, sin que quepa excluir de ella a un medio de comunicacin o sus responsables. Tal pretensin, por el contrario, resulta especialmente inadmisible si se atiende a que el verbo rector de la figura reprochable es difundir noticias falsas o tendenciosas, en este caso, toda vez que la difusin de noticias corresponde a la actividad y responsabilidad preferente de los medios de comunicacin social. Por ello, la pretendida inmunidad de los medios de comunicacin en este caso no solo hara ilusoria la aplicacin prctica del referido art. 61 en donde precisamente radica la posibilidad de difundir tales noticas, sino que abrira un espacio de inmunidad para el aprovechamiento de tales difusiones en el mercado de valores, riesgo que, indudablemente, le cabe a esta Superintendencia prevenir. Notable como el rgano administrativo se asume como el guardin del tipo penal para evitar espacios de inmunidad, que, obviamente, no es ella la llamada a evitar sino los tribunales de justicia.
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La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolver y de hacer ejecutado,

pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley (oracin primera)
Atribucin exclusiva, como se lee; pero tambin atribucin excluyente, como veremos de inmediato. Pero no slo esto dispone este precepto; agrega una segunda oracin de la que est compuesto, que:
Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso Nacional, pueden en caso alguno ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendiente, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
En este caso la SVS no puede aplicar directamente un tipo penal para imponer una sancin. No tiene competencia para ello. La SVS debi limitarse a denunciar el hecho como un eventual delito, y esperar a que el rgano competente, en este caso la justicia del crimen, se hubiere pronunciado sobre dicho ilcito. Slo una sentencia condenatoria por parte de la autoridad jurisdiccional competente, con plena garanta de un debido proceso de ley, puede establecer que VMO incurri en la conducta descrita en el art. 61 de la ley 18.045. Sin este pronunciamiento de la justicia del crimen la SVS no puede establecer en una simple resolucin administrativa que concurren todos y cada uno de los presupuestos que la legislacin exige para tener por constituido un tipo penal.
Lo anterior, adems, es una situacin que no admite mayores cuestionamientos en el Derecho Comparado. En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que en su vertiente procesal el principio de non bis in idem impone tres requisitos: "a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada".23 (nfasis aadido).
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Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.
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Lo anterior es de toda lgica porque de lo contrario se producira una clara vulneracin como ha sucedido en este caso al principio universal denominado non bis in dem. No sera distinto que un rgano administrativo pretendiera sancionar por falta de probidad a un funcionario que ha cometido un delito de homicidio. Supongo que nadie en Chile discutir que la imputacin del delito de homicidio, en el ejemplo, debe hacerla la justicia del crimen y no un rgano fiscalizador.
Ahora bien, en temas indudablemente menos delicados que la pretensin de la administracin de aplicar nada menos que un tipo penal, como es la pretensin de la administracin de constatar la infraccin de normas en el mbito laboral, nuestra Corte Suprema tiene una slida jurisprudencia entorno a que ello escapa al mbito de sus competencias. As ha sealado
1) Que, tal como este tribunal ha sostenido en forma reiterada, conociendo de asuntos de la actual naturaleza, se ve en la necesidad de consignarlo tambin en esta sentencia, con la finalidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia sobre este particular, el artculo 2 del Cdigo de Trabajo, junto con reconocer la funcin social que cumple el trabajo, otorga al Estado la misin de amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su empleo y, adems, la de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios, labor esta ltima que corresponde cautelar, en representacin del Estado, a la Direccin del Trabajo y, en cuya virtud, especialmente en lo que a este recurso interesa, sta debe fiscalizar la aplicacin de la ley laboral; [Mutatis mutandi, mismo argumento de la SVS en cuanto ente fiscalizador del merado de valores];
2) Que, sin embargo, tales facultades deben ejercerse slo cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infraccin a las normas laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalizacin se sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas;
3) Que, en la situacin planteada, al contrario de lo recin anotado, la Inspeccin Provincial del Trabajo de Maipo-San Bernardo procedi a travs de la Resolucin N 13.13.3220.03.153-1, 2 y 3 de 27 de octubre del ao 2003 a imponer al recurrente, don Felipe Villaseor Corts Monroy tres multas administrativas, por presuntas infracciones a los artculos 9 y 54 del Cdigo de Trabajo y 19 del Decreto Ley N 3.500 de 1980, consistentes en no escriturar contrato de trabajo, no entregar comprobante de
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remuneraciones y no declarar oportunamente las cotizaciones previsionales. [] El recurrente sostiene que no existe ni ha existido relacin laboral dependiente con doa Rosa Bernardita Augusto Silva, siendo efectivo que entre su cnyuge y dicha persona, existi un contrato de prestacin de servicios de aquellos que no dan origen a un contrato de trabajo, relativo a labores de lavado y planchado de ropa, labores espordicas realizadas en el domicilio de la prestadora de los servicios y, ocasionalmente, en el de la prestataria, contrato que las partes dieron por terminado el 30 de octubre de 2003;
4) Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la recurrida sancion al recurrente, mediante la resolucin impugnada, a raz de una denuncia formulada por doa Rosa Augusto Silva en su contra, por las infracciones ya consignadas, que fueron contestadas, segn afirma en el informe respectivo, por una funcionaria de la Inspeccin recurrida. La anterior constituye una cuestin que se encuentra al margen de las facultades conferidas a la Inspeccin del Trabajo, por el artculo 474 y siguientes del Cdigo de esta especialidad, y que debe ser resuelta por la judicatura que conoce de estos asuntos. Ello, porque se ha de determinar la existencia tanto de una vinculacin contractual, como de las infracciones denunciadas; por lo tanto, lo descrito se relaciona con derechos que estn en discusin, siendo un asunto en que existen involucradas situaciones de hecho y de derecho que es necesario analizar, debatir y acreditar en un procedimiento contencioso, de lato conocimiento, y que otorgue a las partes en conflicto la posibilidad de accionar, excepcionares, rendir sus probanzas, argumentar y, en fin, deducir los recursos que sean del caso;
5) Que de lo expresado fluye que la recurrida se arrog facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 420 del Cdigo de Trabajo, corresponde a stos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por la aplicacin de las normas laborales o derivadas de la interpretacin y aplicacin de los contratos individuales y colectivos de trabajo;
6) Que, de lo reflexionado precedentemente, aparece de manifiesto que la recurrida incurri en una actuacin ilegal que perturba la garanta constitucional contemplada en el artculo 19 N 3, inciso 4, de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta, lo que no ha sido el caso, en que la Inspeccin recurrida asumi, en la prctica, la funcin que corresponde a
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los tribunales, al decidir como lo hizo, en orden a imponer multas por supuestas infracciones, dando por cierta la relacin laboral que el recurrente niega, lo que, sin lugar a dudas, resulta propio que se efecte en el curso de una proceso jurisdiccional.
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(nfasis aadido).
En
mi
opinin
servira
agregar
como
confiirmacion de lo expuesto las opiniones de prensa de
Guillermo
Larran, publicada en el Diario La Tercera el 26 de febrero ultimo, Debe ser prioridad de mi sucesor pasar de una SVS a una comisin del Mercado de Valores. Esto para reducir las atribuciones del Superintendente y trasladarlas a un comit de 5 personas, que puedan ir actualizando la normativa y tomar decisiones con mayor agilidad, La SVS tiene ENORMES FACULTADES para interpretar las leyes, nadie quiere entregarle a una sola persona tanta discrecionalidad, ni parlamentarios ni gobiernos, Hacienda ni las industrias, porque sienten que es vulnerabilidad depender tan crticamente de una persona. TODOS TIENEN RAZON. En igual sentido Ministro de Hacienda, Sr. Felipe Larran, quien, conforme se public en el Diario La Tercera de 7 de Mayo de 2010 ha informado que la ley sobre reforma al Mercado de Capitales en actual estudio contempla independizar a la SVS y la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de la dinmica poltica, informacin adems publicada por el Diario La Segunda de fecha 6 de Mayo de 2010, donde se informa que la referida ley buscar fortalecer el gobierno de la SVS avanzando hacia un esquema de Comisin de Valores, y aumentar la autonoma de la Superintendencia de Bancos
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Queremos
aislarlas
del
circulo
poltico,
porque
son
Corte Suprema, Fallos del Mes, N 520, pgs. 115-122. En el mismo sentido puede verse. RDJ, t. XCVIII, N 1, enero-marzo (2001), pgs. 66-73. Gaceta Jurdica N 212 (1998), pgs.. 129-133.
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instituciones eminentemente tcnicas. A su vez, Sr. Rodrigo lvarez, en entrevista publicada en el Diario el Mercurio de fecha 28 de abril de 2010 informa que el gobierno se encuentra estudiando, dentro del marco de la cuarta reforma al Mercado de Capitales, redisear la actual estructura de la SVS, en orden a transformar la misma en un rgano colegiado similar a la Comisin del Mercado de Valores de EEUU, rgano colegiado que solo tendra facultades de investigar pero NO PARA SANCIONAR
Como se aprecia, no cabe duda pues que la SVS no puede sancionar con una multa por la vulneracin del art. 61 de la Ley 18.045, porque ello significa de suyo hacer una interpretacin de un tipo penal, que, adems, no tiene previsto como sancin una multa, sino una pena privativa de libertad, lo que slo puede ser establecido en Chile por los tribunales de Justicia. Lo anterior, mutatis mutandi, es exactamente lo resuelto por la Corte Suprema en el caso antes referido ya que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta, lo que no ha sido el caso, en que la Inspeccin recurrida asumi, en la prctica, la funcin que corresponde a los tribunales, al decidir como lo hizo, en orden a imponer multas por supuestas infracciones, dando por cierta la relacin laboral que el recurrente niega, lo que, sin lugar a dudas, resulta propio que se efecte en el curso de una proceso jurisdiccional. 2.2. Presuncin de inocencia.
El segundo principio vulnerado en la causa tramitada ante la SVS es el de presuncin de inocencia. La Constitucin Poltica ha previsto este principio en el art. 19 N 3, sin perjuicio de su consagracin una serie de tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en el pas, mismos que, como se sabe, integran el bloque de constitucionalidad segn lo refiere el art. 5 de la C. Pol.). Por su parte, el art. 4 del Cdigo Procesal Penal 27
(CPP) seala al respecto:

Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.
El referido constituye un principio inherente a todo Estado de Derecho que irradia sus consecuencias frente a toda manifestacin del ius puniendi estatal, sea administrativa o criminal. Si bien en su origen estuvo vinculado al proceso penal, hoy en da tiene una vigencia indiscutida en el mbito del derecho administrativo sancionador, segn lo ha referido nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina ms calificada chilena. El referido rgano jurisdiccional ha sealado a este respecto:
Que, sin perjuicio de lo anterior y como sealaron las partes en estrados, no puede dejar de repararse que, en la especie, adems puede resultar infringido el artculo 19, N 3, inciso sexto, de la Constitucin, que prohbe a la ley presumir de derecho la responsabilidad del sedicente infractor. Siendo de anotar, al respecto, que segn la jurisprudencia de este Tribunal, de all se deduce el principio de presuncin de inocencia, en armona con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos legales que regulen o limiten las garantas constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas (rol N 993, considerando 3). Agregando que dicho principio es concrecin de la dignidad de la persona humana, consagrada como valor supremo en el artculo 1 de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los trminos que reconoce y ampara su artculo 19 (rol N 825, considerando 24);
Que, as, se ha considerado enteramente inadmisible que la ley d por establecida la existencia del hecho como constitutivo de infraccin o el grado de participacin que el sujeto tenga en l, impidindole a ste demostrar su inocencia por todos los medios de prueba que le franquea la ley (rol N 519, considerandos 40 y 41). Igualmente, esta jurisprudencia ha sealado que se trata de un principio referido al trato de inocente, que importa la obligacin de considerar al imputado como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en su derecho a defensa al mnimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso (roles Ns. 1.351, considerando 45, y 1.584, considerando 6). Esto es, que la presuncin de inocencia implica una primera regla de
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trato o conducta hacia el imputado, segn la cual toda persona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de trmino no declare lo contrario (nulla poena sine iudicio).
En el mbito comparado este es un tema pacfico. De acuerdo con lo sealado en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional espaol, el principio de presuncin de inocencia tiene vigencia sin excepcin en el procedimiento administrativo sancionador. 25 As lo estableci expresamente al afirmar que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas [], pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est condicionado por el art. 24.2 de la Constitucin al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones.26 A lo cual se puede agregar lo que el propio Tribunal ha sealado en otras sentencias, en especial al determinar que es doctrina reiterada de este tribunal que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sancin que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el rgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.27
De esta forma, resulta evidente el lugar central que tiene el derecho a la presuncin de inocencia dentro del procedimiento administrativo sancionador al ser uno de los requisitos bsicos para el uso legtimo del poder estatal. Ahora bien, el referido principio presenta dos componentes.28 En una primera dimensin, la presuncin de inocencia es una regla de tratamiento, esto es, una pauta relativa al trato a que tiene derecho el imputado durante la sustanciacin del respectivo procedimiento, lo que en trminos generales obliga a considerar al imputado inocente y a tratarlo como tal
Tribunal Constitucional, sentencia 66/2007, de 27 de marzo. Tribunal Constitucional, sentencia 131/2003, de 30 de junio, citando la sentencia 76/1990, de 26 de abril, y la sentencia 196/1998, de 21 de julio. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las siguientes sentencias: 212/1990, de 20 de diciembre; 120/1994, de 25 de abril; 154/1994, de 23 de mayo; 23/1995, de 30 de enero; 97/1995, de 20 de junio; 14/1997, de 28 de enero; 45/1997, de 11 de marzo; y 14/1999, de 22 de febrero. 27 Tribunal Constitucional, sentencia 76/1990, de 26 de abril. 28 Cfr. Nieto, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, cuarta edicin, Tecnos, Espaa, 2005, pp. 416-418 y Alarcn Sotomayor, Luca, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Thomson Civitas, Espaa, 2007, pp. 339-491.
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durante el procedimiento, dentro y fuera de ste, lo que conlleva que no pueda castigrsele antes de que se pruebe su culpabilidad y que deban reducirse al mnimo las medidas que restrinjan sus derechos hasta ese momento.29
En una segunda dimensin, la presuncin de inocencia es una regla de juicio, esto es, una medida relativa al juicio de hecho que forma parte esencial de la resolucin sancionadora. Si se reduce a su ncleo central, la presuncin de inocencia, en su vertiente de regla de juicio [opera] como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida [] en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo.30
La presuncin de inocencia como norma de juicio tiene su mayor incidencia en el mbito de la prueba que se produce dentro del procedimiento administrativo sancionador, donde su aplicacin puede resumirse en los siguientes elementos:
Hacer referencia a la vulneracin del principio de inocencia y condena ex ante en base a l comunicado de prensa del Superintendente Ferreiro, declaracion de prensa, 20 de diciembre del ao 2005: probablemente
lo ms importante de todo esto, mucho ms que el resultado judicial (que seguramente demore) es que se genere un debate conducente al mejor tratamiento posible de la informacin econmica especializada, Agrega: y si el debate que esto genere conduce a una mejor solucin, todo esto habr valido mucho la pena. Para los medios y para el mercado..
a) La prueba de cargo como requisito indispensable para sancionar.
Si, como ya se seal, el ncleo de la presuncin de inocencia como regla de juicio es la

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Alarcn Sotomayor, Luca, op. cit., p. 348. Tribunal Constitucional, sentencia 81/1998, de 2 de abril.
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prohibicin de sancionar sin pruebas, resulta evidente que la destruccin de dicha presuncin requiere que la autoridad ofrezca material probatorio suficiente.31 De esta forma, la imposicin de cualquier sancin se encuentra condicionada a que la autoridad ofrezca en el procedimiento una prueba de signo incriminador, que verifique los hechos constitutivos de la infraccin y la participacin en los mismos del imputado. 32 b) La prueba de cargo debe ser suficiente.
Adicionalmente, la prueba debe ser apta o bastante para acreditar tanto la comisin del hecho constitutivo de la infraccin como la culpabilidad del imputado. As, la presuncin de inocencia requiere que la Administracin ofrezca un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administracin pblica actuante la carga probatoria tanto de la comisin del ilcito como de la participacin del acusado. 33 En consecuencia, cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el rgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.34 c) La carga de la prueba corresponde a la Administracin.
Como es sabido, el concepto de carga de la prueba se refiere a la determinacin que realiza el sistema jurdico sobre qu debe probar cada una de las partes en un procedimiento y cules son las consecuencias de que esos hechos no sean probados. En esencia, el Tribunal Constitucional ha sealado a este respecto que en todo procedimiento administrativo sancionador es en la Administracin en quien recae la carga de la prueba ya que la falta de prueba de los hechos constitutivos de la infraccin tiene como consecuencia que no se pueda imponer ninguna sancin al acusado.35
Segn tiene dicho este Tribunal, la presuncin de inocencia [] garantiza el derecho a no sufrir sancin que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el rgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Tribunal Constitucional, sentencia 129/2003, de 30 de junio, citando la sentencia 195/1997, de 20 de junio. 32 Alarcn Sotomayor, Luca, op. cit, p. 352. 33 Tribunal Constitucional, sentencia 74/2004, de 22 de abril. 34 Tribunal Constitucional, sentencia 129/2003, de 30 de junio. 35 De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental [de la presuncin de inocencia], resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administracin pblica actuante la carga probatoria tanto de la comisin del ilcito como de la participacin del acusado, sin que a ste pueda exigrsele una probatio diabolica de los hechos negativos. Tribunal Constitucional, sentencia 131/2003, de 30 de junio.
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31
En consecuencia, la Administracin pblica es la que debe producir los medios de prueba suficientes para demostrar los elementos constitutivos de la infraccin, pudiendo, en general, el imputado mantener una actitud pasiva limitndose a negar la acusacin. 36 El imputado nicamente se ver en la necesidad de aportar pruebas si es que desea desvirtuar la prueba de cargo ofrecida por la Administracin. Si la Administracin no es capaz de presentar una prueba de cargo suficiente, la consecuencia necesaria es la absolucin de acusado.37
Lo anterior ha sido reconocido expresamente por nuestros tribunales a propsito del proceso penal:
Es el corolario de la presuncin de inocencia que la carga de la prueba es del Ministerio Pblico, el que debe satisfacer el estndar legal para que se imponga una sancin al imputado. (nfasis aadido). Corte de Apelaciones de Arica, rol 207-2009, 05.10.2009, Cita Westlaw Chile CL/JUR/1931/2009; Corte de Apelaciones de Valdivia, rol 259-2004, 27.12.2004, Cita Westlaw Chile CL/JUR/133/2004; Corte de Apelaciones de Temuco, rol 1308-2006, 20.12.2006, Cita Westlaw Chile CL/JUR/3848/2006; Corte de Apelaciones de Santiago, rol 1403-2007, 23.07.2007..
Pues bien, el anlisis de autos muestra que la prueba de cargo que present la SVS no fue suficiente para condenar a VMO y que, por el contrario, la numerosa prueba de descargo formulado por el imputado debi haber provocado su absolucin. Desarrollar este punto en el siguiente apartado. 2.3. Investigacin y resolucin del asunto objetiva e imparcial.
En materia de principios que rigen la actuacin de la SVS tambin se ha visto fuertemente afectado el de una investigacin y resolucin del asunto objetiva e imparcial (arts. 11 y 12 de la ley 19.880). La investigacin y resolucin del presente asunto fue hecha de una manera absolutamente sesgada, lo cual se aprecia en primer trmino (i) en lo selectiva y
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Comment [c2]: Sugiero transcribir los artculos.
Cfr. Gmez Tomillo, Manuel, op. cit., pp. 623-627. Cfr. Nieto, Alejandro, op. cit., pp. 418-420.
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parcial que fue la SVS en la prueba considerada y en la valoracin de la misma, y, en segundo lugar, (ii) en el dismil criterio con que la SVS resolvi otros procesos administrativos en los que investig los mismos hechos que originaron esta causa. a) Apreciacin sesgada y parcial de la prueba.
Comment [c3]: Ac yo hara un resumen previo explicando que la investigacin de estos hechos motiv dos procesos paralelos.
La SVS fue particularmente selectiva y parcial al momento de valorar los testimonios de las diferentes personas que declararon en su presencia. Llama profundamente la atencin que, principalmente, haya referencia a aquellos testimonios que, de una u otra forma, sealaron haber sido inducidos a comprar acciones de Schwager por la entrevista realizada al entonces Gerente General de esa compaa, seor Flores, publicada en Diario Estrategia el 1 de octubre de 2004, cuando en verdad la mayora de los testigos declararon que esa publicacin en nada influy en sus decisiones de comprar acciones en dicha empresa.
Resulta altamente sospechoso que la SVS, no obstante la facultad de la SVS de apreciar la prueba en conciencia (art. 35 ley 19.880), haya dado ms importancia a la declaracin de testigos que estaban expuestos a sufrir diversos tipos de sanciones, que a las formuladas por testigos que no tenan ningn tipo de presin.
Esto es palmario tratndose de las ejecutivas de Euroamerica Corredores de Bolsa, Ana Mara Cossio Arellano (que declar en el procedimiento administrativo haber cometido un error al haber dado la orden de compra a precio de mercado. Incluso frente la pregunta directa de por qu haba comprado acciones de Schwager pagando un sobreprecio de 400% respondi: Por error solamente), y Ximena Olga Urra Huidobro. Para ellas, lgicamente, encontrar un chivo expiatorio de todo lo que haba sucedido no vena mal. Su error poda significar el cese de sus funciones en dicha Corredora. De la investigacin aparece con claridad que, en su momento, fueron presionadas fuertemente por sus jefes para que los clientes firmaran la aprobacin de la compra de acciones de Schwager. Para ellas no era indiferente decir que se equivocaron porque alguien ms las indujo a ello, que reconocer como corresponde que en esa ocasin el mercado no oper como esperaban. Se supone, como lo refiri su jefa directa, Andrea Amar Chaud, que son
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profesionales, plenamente capacitadas para tomar decisiones vinculadas con su trabajo. Sin embargo, frente a la pregunta de por qu las referidas ejecutivas pusieron la orden de compra a precio de mercado, su jefa directa respondi: Por mal manejo de ellas. Y frente a la pregunta de si siempre se le hace caso a las publicaciones de diarios para hacer inversiones por sus clientes. La jefa directa respondi: No nunca. Sera tonto. Los diarios estn un paso ms atrs del mercado. Es necesario siempre filtrarla. Es indicativo de la parcialidad de la actuacin de la SVS que tanto en el Reservado 142, como en la Resolucin exenta N 665 (letra f), slo haya referencia al testimonio de estas dos ejecutivas y ninguna a la de su jefa directa.
Habiendo citado las declaraciones de las ejecutivas Urra y Cossio, ello debe complementarse citando las declaraciones de los clientes de las mismas, que son los compradores, y sealan expresamente que la publicacin no influy, es ms no la
leyeron, lo cual se contradice con lo dicho por las citadas ejecutivas (Clientes Srs. Guevara y Olivares)
Tambin habra que hacer referencia a que la SVS al investigar la formacin del precio en esas operaciones omiti la investigacin de la parte vendedora, Corredora Alpha,
Lo mismo puede decirse de las declaraciones del seor Flores, o de las personas que perdieron dinero en la compra de acciones de Schwager en el perodo bajo investigacin. . El primero porque fluye de toda la investigacin que despus de la referida entrevista, publicada por diario Estrategia el 1 de octubre de 2004, sus das al frente de la indicada compaa estaban muy comprometidos. El desmentido dado al da siguiente, la enorme presin que ejercieron sobre l los directores de la compaa, su enorme indecisin sobre lo que afirm o no afirm en la aludida entrevista, su inexperiencia y sus constantes contradicciones en los diferentes expedientes donde declar, lo hacen, a lo menos, un testigo (imputado) inverosmil. No es razonable el valor que la SVS le entrega a este testigo sobre otros que declararon lo contrario.
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Hacer referencia a que flores tiene tres declaraciones, primero que no hizo referencia a precio despus que habra dicho 100%, despus que no sabe que dijo, Referirse a la declaracin de los, dems ejecutivos que le imputan un condoro, que no estaba autorizado para informar etc, como el que se reconoce expresamente que la totalidad de la transcripcin de le entrevista es correcta y real
Los segundos porque es evidente que esperaban recuperar algo del dinero perdido de manos de Euromrica, siendo muy delicado la forma como la SVS los alude en su resolucin, sin una relacin directa de sus testimonios, sino por medio de declaraciones genricas impropias de una fundamentacin de una resolucin que aplica nada menos que la mxima multa permitida: De igual modo, de las declaraciones prestadas por otros inversionistas no expertos en materia burstiles ante este Organismo
[quines?Cundo?], consta que ellos consideraron relevante las publicaciones de Estrategia al momento de decidir la compra de dicho instrumento a precios superiores a los $20 por accin. Asimismo, de otras declaraciones [de quines? Cundo? Dnde?] se logr constatar que algunos inversionistas [quines?] compraron dicho instrumento a raz de que la accin lleg a $40 el 1 de octubre, siendo as evidente [por qu?] cmo la publicacin de Estrategia tuvo un efecto directo e inmediato en la cotizacin de tales valores. (C. 8, letra c, Resolucin Exenta 665).
Quiz,
si la mayor tergiversacin que ha realizado la SVS, y uno de los elementos
centrales de su argumentacin, dice relacin con la declaracin formuladao ante ella por VMO, donde la misma concluye que el seor Ojeda fue categrico en cuanto a su participacin en las reuniones de pauta, presidiendo la de los das Lunes y Viernes que coinciden con las principales noticias publicadas sobre Schwager en el perodo en cuestin, preocupndose de que se reflejen todos los temas relevantes en el diario bajo su gestin. (Resolucin Exenta N 665, prrafo 7, letra d)
La forma torcida en la que se ponder esta declaracin, sin entender el alcance de la

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misma, ni mostrar preocupacin alguna por entender la dinmica de las reuniones de pauta, ni cuando ellas inciden en lo que dice o no doce el peridico al da siguiente, muestra una vez ms lo parcial de la resolucin emitida en su contra. Ms delicado aun resulta el hecho de que en la resolucin ante sealada, no exista alcance alguno que explique por qu no se tomaron en cuenta la mayora de los testigos que explicaban cmo haban sucedido los hechos, y como en ellos el imputado no haba tenido participacin alguna. La omisin en la valoracin de estos testimonios es fuertemente indicativa de la manera sesgada con la que actu la SVS en su resolucin final.
Comment [c4]: Me parece importante agregar en esta parte la real declaracin de VMO y su alcance
Para este informante es imposible, causalmente hablando, atribuir el referido aumento del valor de las acciones a la o las publicaciones de diario Estrategia. Ellas fueron un elemento ms, ni siquiera el ms importante, que pudo haber afectado el valor de la accin. Es imposible sostener como lo hace la Resolucin Exenta N 665 que el valor de $40 que alcanz la accin el da 1 de octubre de 2004, fue consecuencia directa e inmediata de la publicacin de la entrevista tomada al ex gerente general de la compaa (c. 4, letra f, c. 8, letra a). [] es un hecho establecido en este procedimiento que la publicacin que tuvo primordialmente el efecto de afectar la cotizacin de la accin en el mercado fue la de diario Estrategia de 1 de octubre de 2004. (nfasis aadido). Falta referencia a que al investigar ese precio de $40 no se investig al vendedor, lo que es una clara omisin al principio de carga de la prueba y prueba. Adicionalmente, una referencia a como se form efectivamente ese precio de $40 Indicativo de esta imposibilidad es lo dicho por la propia SVS en los dems procesos administrativos que llev adelante, segn lo veremos de inmediato en el siguiente apartado.
En el expediente administrativo que se ha tenido a la vista no existe una sola prueba de cargo que permita sostener que el alza fue consecuencia directa e inmediata de la publicacin, o que es un hecho establecido en el procedimiento que la publicacin tuvo el efecto de afectar la cotizacin de la accin. Cmo podra establecerse este hecho? Con la declaracin de dos o tres testigos? Testigos que, por lo visto, no conocen el funcionamiento del mercado accionario en Chile.
Comment [c5]: Se conveniente agregar una breve explicacin o nota al pie sobre cmo funciona el mercado en Chile.y como venia funcionando irregularmente respecto de la accin Schwager que ya haba aumentado un 600% a la fecha de esa publicacin y como sigui funcionando despus de ese precio de 40, en que baja a 9 para subir a 25 despus del desmentido Formatted: Right: 0.25"
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Por si ello fuere poco, de una atenta comparacin con los dems procedimientos administrativos que la SVS abri en contra los ejecutivos y directores de Schwager, por los mismos hechos y el mismo tipo penal, se puede apreciar lo arbitraria de la sancin impuesta a VMO. Veamos brevemente lo dicho por la propia SVS en esos otros procedimientos administrativos. b) Otros procesos administrativos:
Resolucin de 9 de junio de 2006 dictada por la SVS que cierra la investigacin y archiva los antecedentes respecto de Carlos Flores Azzalini (Gerente General de Schwager), donde se expres, en lo que ahora importa, lo siguiente:
Considerando N 7: Que, del mrito de los antecedentes que obran en el procedimiento administrativo, debe expresarse lo siguiente:
a.- A partir de septiembre de 2004, Schwager present en el mercado su intensin de ingresar al negocio de los bonos de carbono a travs de tres proyectos principales, tanto a travs de los hechos esenciales que remiti a este organismo, como de las respuestas que dio a la bolsa y a la superintendencia en particular, y de la publicidad que la empresa otorg a ellos. En tal sentido, la empresa inform que vena desarrollando dichos proyectos hace ms de 4 aos y que invirti importantes sumas de dinero tanto en la contratacin de una empresa consultora para que la asesorara en el ingreso al negocio de los bonos de carbono, as como en la adquisicin de terrenos e implementacin de laboratorios para experimentacin. []
c.- En cuanto a las causas del fenmeno Schwager y cmo la informacin dada por la prensa afect el precio de la accin, redundando en su volatilidad que la defensa adjudica principalmente a un efecto meditico segn conclusiones del informe de Casa Zegers, debe expresarse que es un hecho de la causa que toda noticia inesperada, sea sta buena o mala, acerca de una compaa, puede afectar la cotizacin de sus valores en el mercado.
Desde tal perspectiva, si bien es cierto que toda la informacin pblica disponible
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tiene la potencialidad de afectar la cotizacin de un valor, evidentemente la que tiene mayor peso en los agentes informados es aquella que proviene directamente del emisor como fuente de la misma, siendo en consecuencia en quien primordialmente recae la obligacin de que sea certera, oportuna y fidedigna. En tal sentido, la Ley de Mercado de Valores ha sido categrica en cuanto a la trascendencia de la informacin para los agentes econmicos recogindose en su ttulo III y otras normas complementarias, las obligaciones de informacin continua de las sociedades inscritas en el registro de valores en
trminos tales de exigirles proporcionar informacin veraz, suficiente y oportuna.
De ese modo y siendo indiscutible que la informacin de prensa tiene influencia en el precio de los valores, ello no es bice para tener por establecido que la informacin puesta por la compaa en el mercado es an ms relevante, segn lo expresado por esta Resolucin y por lo tanto, tiene evidentemente efecto en el mercado de valores. []
Considerando 8: Que, con todo, este Organismo no ha llegado a la conviccin fuera de toda duda razonable en cuanto a que la informacin difundida por la empresa en que el periodo en que el Sr. Flores ocup el cargo de gerente general, constitua informacin falsa o tendenciosa hecha con la intencin de inducir a error al mercado, especialmente en atencin a que la compaa, en general, se refiri a su intensin de llevar a cabo diversos proyectos para ingresar al negocio de los bonos de carbono y desarroll el proyecto CHISS contando con la formulacin qumica del aditivo.
En ese sentido, y teniendo en consideracin que no existen en el expediente, antecedentes que permitan establecer fehacientemente si lo expresado por el Sr. Flores al periodista de Estrategia fue que la accin llegara a $100.- o subira un 100%, y teniendo presente, adems, que el Sr. Flores se preocup de desmentir dicha informacin oportunamente siendo ella publicada por el mismo medio, no puede sostenerse que el Sr. Flores haya difundido informacin falsa con el objeto de inducir a error al mercado.
Por lo anterior, no ha podido establecerse que el SrR. Flores haya incurrido en la figura infraccional que describe el artculo 61 de la Ley 18.045, debiendo desecharse el cargo imputado en su contra en tal sentido. (nfasis aadido).
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Vase como en esta resolucin se exculpa al Gerente General Sr. Flores de haber incurrido en el tipo penal previsto en el art. 61 de la ley 18.045, exculpacin fundada en primer trmino, porque en esta investigacin lo relevante, lo importante es lo dado a conocer por la propia empresa (a travs de los hechos esenciales que comunic a la SVS, de las respuestas que dio a la Bolsa, y, en particular, por la publicidad que la propia empresa dio a estos hechos). Y por qu razn esto es as ahora?, porque, evidentemente la informacin que tiene mayor peso en los agentes informados es aquella que proviene directamente del emisor como fuente de la misma, siendo en consecuencia en quien primordialmente recae la obligacin de que sea certera, oportuna y fidedigna, no tanto ya lo publicado por la prensa nacional. En segundo trmino se exculpa al gerente general de Schwager porque no existe en el expediente elementos para establecer fehacientemente lo que ste expres al periodista de diario Estrategia, exclusivamente en lo que se refiere al precio que alcanzara la accin.
Comprese esta situacin con lo referido por la propia SVS en la Resolucin Exenta 665 que conden a VMO: De las publicaciones del Diario Estrategia, debe destacarse especialmente aquella del da 1 de octubre en que se public entrevista dada por el seor Carlos Flores Azzalini a esa poca, gerente general de Schwager en que sealaba que la accin llegara a los $100 y que estaban muy avanzados en proyectos que apuntaban a la reduccin de emisiones en la captacin de agentes contaminantes, aportando una serie de antecedentes en relacin a los proyectos. Al respecto, es preciso dejar constancia que dicha entrevista fue tomada a instancia del diario y que el titular de esa publicacin era Schwager Prev que Accin Llegue a $100 por Negocio de Bonos de Carbono. (N 4 letra c); (nfasis aadido). Del mrito de las declaraciones prestadas ante este Organismo por el Gerente general de Schwager y de los directores de la poca, pudo establecerse que cuando se hizo circular dicha informacin, no existan aun proyectos que contaran con una evaluacin tcnica formal que justificara su informacin al mercado en los trminos en que se hizo, exhibiendo la mayora de los directores desconocimiento acerca de los proyectos y los procedimientos a seguir para poder emitir bonos al alero del
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Protocolo de Kyoto (N 4 letra g); (nfasis aadido). Agregar que esta conclusin, en lo que al
conocimiento del directorio hace referencia, es adems antojadiza y carente de prueba por cuanto si se refirieron a esos negocios La diferente calificacin de unos mismos hechos es demasiado elocuente y arbitraria como para requerir algn tipo de comentario adicional.
Resolucin de 09 de junio de 2006 que absuelve a Gabriel Urenda Salamanca, a Francisco Zegers Domnguez, a Enrique Fuentes Durn y a Jos Eduardo Sanhueza Flores del cargo establecido en el art. 61 de la ley 18.045.
Considerando 11: Que, con todo, este Organismo no ha llegado a la conviccin fuera de toda duda razonable en cuanto a que la informacin difundida por la empresa en el periodo investigado, constituya informacin falsa o tendenciosa hecha con la intencin de inducir a error al mercado al tenor de la descripcin tpica contenida en el artculo 61 de la Ley N 18.045, especialmente en atencin a que la compaa, en general, se ha referido a su intensin de llevar a cabo diversos proyectos para ingresar al negocio de los bonos de carbono, que ha desarrollado el proyecto CHISS, contando con su formulacin qumica y ha adquirido los derechos pertinentes que la hacen titular de la marca y solicitud de patente de invencin ();
Comment [c6]: En esta parte, para graficar an ms la arbitrariedad que hay en este punto podramos agregar un prrafo rehaciendo la argumentacin dada en el caso de Flores para el caso de don VMO. As este quedara de la sigiente manera: En este sentido, y teniendo en consideracin que no existen en el expediente antecedentes que permitan establecer si lo expresado por el Sr. Flores al periodista de estrategia fue $100 o 100%, teniendo presente que el Sr. Flores no ha negado el contenido del resto de la entrevista, ni haber negado los $100 , sino sealar que no sabe si dijo $100 o 100% y que no existe duda alguna de que ella se realiz, y atendido a que el Diario Estrategia se preocup de publicar en su siguiente edicin la carta enviada por el Sr. Flores para desmentir la informacin de la entrevista del 1 de octubre de 2004, no puede sostenerse que el Diario Estrategia haya difundido informacin falsa con el objeto de inducir a error al mercado.
Vase, en cambio, lo aseverado por la propia SVS en la Resolucin Exenta N 665 que conden a VMO en el numeral 4, letra g, antes transcrito.
Es difcil, en verdad, comprender la forma como la SVS valora y aprecia unos mismos hechos. Aparece evidente que hay algo ms, algo que no se ha dicho hasta ahora y que llevan a la SVS a proceder de manera tan diversa y arbitraria respecto de un mismo soporte fctico. Es evidente que la nica diferencia que existe entre estos procesos administrativos se da en el aspecto subjetivo de los mismos (diferentes imputados), por lo que hay algo en VMO que hizo que la SVS actuara con una particular arbitrariedad en su contra. Aclarar este punto un poco ms adelante.
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2.4.
Procedimiento penal causa rol N 191.075-4, tramitada ante el 2 Juzgado del Crimen de Santiago.
De los antecedentes tenidos a la vista consta que la SVS dio noticia a la justicia del crimen para que se iniciara un proceso penal en contra de VMO, de acuerdo con el tipo penal previsto en el art. 61 de la ley 18.045, mismo que, como se sabe, origin la multa de la presente causa. Los hechos son exactamente los mismos que dieron lugar a este proceso y la investigacin administrativa llevada adelante por la SVS, en el marco de sus potestades de fiscalizacin, formaron parte del sumario penal en la causa de la referencia. Lo anterior ha producido una doble irregularidad. (i) En primer trmino, ya lo hemos adelantado, esta situacin constituy una clara violacin del principio que regula y limita el ius puniendi estatal, a saber, non bis in dem. (ii) En segundo lugar, plantea un serio problema de incongruencia al interior del sistema jurdico chileno. a) Vulneracin del principio de non bis in dem. El referido principio forma parte del rgimen jurdico vigente, en la medida que lo recogen, entre otros preceptos, el artculo 75 del Cdigo Penal, el N 7 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el N 4 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ambos ratificados por Chile y que tienen fuerza obligatoria merced a lo previsto en el artculo 5 de la Carta Poltica Nacional.
El Tribunal Constitucional espaol ha sido claro al sealar que ste es uno de los principios del procedimiento penal que tienen relevancia en el procedimiento administrativo sancionador.38 Reducida a sus elementos ms bsicos, el referido principio de non bis in idem se refiere a la prohibicin de sancionar simultnea o sucesivamente dos o ms veces por un mismo hecho, cuando las normas sancionatorias posean un mismo fundamento o base racional.39 En palabras del Tribunal Constitucional espaol, se trata de un derecho fundamental que [] impide sancionar en ms de una ocasin el mismo hecho con el
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Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 2/1981, de 30 de enero. Gmez Tomillo, Manuel, op. cit., p. 167.
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mismo fundamento.40 Desde la perspectiva del derecho administrativo sancionador, este principio implica dos prohibiciones, a saber, la prohibicin de que la Administracin sancione una conducta constitutiva de un ilcito penal y la prohibicin imponer dos sanciones administrativas a la misma conducta.41
De lo anteriormente sealado, resulta evidente que el primer paso para determinar si ha existido una vulneracin al principio de non bis in idem consiste en conocer si se ha sancionado dos o ms veces la misma conducta. Sobre este tema el Tribunal Constitucional espaol ha establecido que para que se afecte el mencionado principio es necesario que se presente una duplicidad de sanciones en aquellos casos en que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.42 De esta forma, para que se cause una afectacin es indispensable que en ambos casos haya coincidencia plena en el elemento personal, fctico y normativo.
Del anlisis de la presente causa tenemos exactamente todos los elementos que ha referido el TC espaol para que se produzca la afectacin de este principio. En efecto, en ambos procedimientos hay identidad en la persona del imputado (VMO); en los hechos que originaron las investigaciones los que propiciaron el alza en las acciones de Schwager durante el segundo semestre del ao 2004; y en el fundamento de la imputacin, el art. 61 de la ley 18.045.
Por su parte, la Corte Suprema chilena ha sealado:

Que el mencionado principio non bis in dem, con arreglo al cual una persona no puede ser procesada ni condenada dos veces por un mismo hecho, para algunos (Juan Carlos Cassagne, La Intervencin Administrativa, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pg. 231) configura una garanta individual innominada, originaria del Derecho Natural y cuyo sustento se halla en el debido proceso legal exigido por el N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica Nacional y en la ideal de que al admitirse una segunda condena por la
Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero. Existe una tercera prohibicin derivada de la dimensin material del principio de non bis in idem, a saber, la prohibicin de imponer dos o ms sanciones penales por la misma conducta. Esta prohibicin no se analiza en el presente informe ya que el mismo se enfoca en los efectos del principio de non bis in idem en el procedimiento administrativo sancionador. 42 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero.
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misma infraccin, se produce una manifiesta desproporcin entre la falta y su castigo.
Que, en estas condiciones, para pronunciarse sobre una de las materias en que incide el recurso en examen, es necesario considerar si las multas que le fueron impuestas por los hechos descritos en el motivo segundo de esta sentencia, reprimieron efectivamente infracciones de una misma naturaleza o bien, se trata de conductas punibles de diferente carcter.
Que, a pesar de esas sanciones diferenciadas, lo cierto es que los hechos respecto de los cuales se hicieron efectivas tales multas fueron sustancialmente los mismos separacin ilegtima de directora sindical y segn ha quedado expuesto, los jueces de la instancia estimaron que ellos son punibles tanto como violacin del fuero sindical establecido en el artculo 243 del Cdigo del ramo, cuanto como prctica antisindical prohibida por su artculo 289, desde que se ha tratado de multas por razones distintas y sometidas a autoridades y procedimientos diferentes.
Que la existencia de distintas disposiciones que permiten sancionar un mismo hecho en el mbito del Derecho Laboral constituye una situacin semejante al llamado concurso de delitos, en el que juega el aludido principio de non bis in dem, en los trminos descritos en el antes mencionado artculo 75 del Cdigo Penal, si bien, como lo seala Alejandro Nieto (El Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, pg. 405) la notoria existencia de normas sancionadoras superpuestas no conculcan ese principio... ya que su cumplimiento corresponde no al que elabora y aprueba la norma, sino al que la aplica en aquellos supuestos en que un mismo acto o hecho puede estar tipificado y sancionado en ms de un precepto punitivo, a lo que puede agregarse lo expresado por Manuel Rebollo Puig (Potestad Sancionadora, Alimentacin y Salud Pblica, Madrid, 1989), en puridad, el principio non bis in dem no resuelve cul de las normas debe prevalecer, slo seala que hay que elegir una... y no se constituye en criterio para determinar la validez o la derogacin de normas . En el mismo sentido Francisco Javier de Len Villalba califica el mencionado principio como un criterio de interpretacin o solucin a constante conflicto entre la idea de la seguridad jurdica y la bsqueda de la justicia material, que tiene su expresin en un criterio de lgica, de lo que ya cumplido no debe volverse a cumplir, finalidad que se traduce en un impedimento procesal que niega la posibilidad de interponer una nueva accin y la apertura de un segundo proceso con el mismo objeto (Acumulacin de Sanciones Penales y Administrativas, Bosch, Barcelona, Espaa, 1998).
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Que este criterio es plenamente vlido en la situacin en que incide el recurso de autos, ya que como quiera que en ella la Inspeccin Comunal del Trabajo opt por sancionar con multa el atropello al fuero sindical imputado, la recurrente de casacin, la que se hizo efectiva en su oportunidad mediante el procedimiento pertinente a la materia no poda posteriormente requerir un nuevo castigo respecto del mismo hecho, pero en el carcter de prctica antisindical y, a su turno, los sentenciadores recurridos menos pudieron confirmar esa nueva multa en estos autos, sin infringir el principio non bis in idem que reconocen las normas relacionadas en los considerados precedentes, lo que conduce a acoger el recurso deducido por la empresa afectada.
Que acoger el presente recurso de casacin en el fondo constituye un imperativo, en la medida en que el yerro anotado influy sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por cuanto condujo a imponer a la reclamante una segunda multa por los mismos hechos, vedada en nuestra legislacin y, por ello, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre los otros errores de derecho denunciados en la presentacin de que se trata.
Toda la irregularidad que se ha producido en la presente causa encuentra su razn de ser en lo hemos expresado ms arriba. La SVS no tiene competencia para sancionar aplicando un tipo penal. Esta es una labor que corresponde a los rganos jurisdiccionales. Este es el orden que ha establecido nuestra Carta Fundamental y que tiene una lgica incuestionable: evita que se produzca una doble criminalizacin de unos mismos hechos y evita que el Estado persiga por medio de sus diferentes rganos dos veces a un mismo sujeto. Al no haberlo entendido as la SVS ha provocado una alteracin del orden legal chileno y violentado nada menos un principio que encuentra su origen en el derecho natural, como lo ha referido nuestra Corte Suprema. b) Fuerte incongruencia al interior del ordenamiento jurdico chileno.
La gravedad de lo actuado por la SVS no se agota en lo dicho hasta ahora. Su proceder ha provocado una fuerte incongruencia en nuestro sistema jurdico. Como hemos referido la resolucin del juez del crimen que orden el sobreseimiento de la causa hasta que se presenten nuevos y mejores datos para su prosecucin se bas exactamente en el 44
mismo soporte fctico que tuvo a su vista la SVS para condenar y en el mismo tipo penal. En otras palabras, mientras la justicia del crimen exige nuevos y mejores antecedentes para poder continuar una investigacin que ni siquiera fue suficiente para procesar al imputado, la SVS los consider suficientes para formarse una conviccin ms all de toda duda razonable.
Al interior de todo ordenamiento jurdico debe existir una mnima congruencia. De lo contrario la seguridad jurdica se ver fuertemente afectada. No puede pasarse por alto que todo ordenamiento jurdico busca la coherencia entre sus diversas disciplinas y, pretende, evidentemente, evitar resoluciones contradictorias, como las que se han visto a lo largo de esta causa. Mientras en el proceso penal se ha sobresedo, no se entiende que en la causa administrativa se haya condenado. Esto lleva una fuerte tensin del sistema jurdico. que se resuelve aplicando una mnima congruencia., tensin que no es fcil resolver.
Como es sabido, la diferencia entre la sancin administrativa y la penal slo es cuantitativa. Ambas son manifestacin del ius puniendi estatal.43 La moderna doctrina nacional es muy clara sobre este aspecto: Rechazamos, al igual que lo hace el sector dominante de la ms autorizada doctrina, aquellas teoras que postulan una radical diferencia de naturaleza jurdica entre las sanciones penales y las administrativas, y cuya consecuencia, en general, se traduce en introducir una cua entre ambos campos que posibilite desconocer la vigencia de los principios que limitan la aplicacin de las primeras cuando se trata de imponer las segundas. 44
El Tribunal Constitucional chileno, segn avanzamos hace un rato, ha reconocido expresamente esta situacin: Que, de otra parte, atendida la circunstancia de que las sanciones administrativas participan de las caractersticas esenciales de las sanciones penales, al ser ambas emanaciones del ius puniendi estatal, por lo que debe aplicarse, con matices, similar estatuto, como lo ha sealado esta Magistratura (roles Ns. 244 y
Cfr. Cury, Enrique. Derecho Penal, Parte General. Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2005, pg. 106. 103. 44 Alcalde, Enrique, Los principios, op. cit., pg. 226.
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479). (Rol. N1518)
Por lo que llevar al extremo esta tensin provocara una de dos soluciones: (i) que don VMO fuere objeto por los mismos hechos de una doble sancin, primero la administrativa; y luego la penal. Esto, ya lo hemos dicho, vulnera el principio constitucional de non bis in idem; (ii) que tengamos dos resoluciones contradictorias, la administrativa que conden; y la penal que absolvi, sin necesidad de defensa y por dems nica ajustada a derecho, con fuerte dao a la seguridad jurdica y a la coherencia de cualquier sistema jurdico.
De all, por ejemplo, que a efectos de evitar esta situacin en el derecho espaol, tanto la legislacin como la jurisprudencia y la doctrina especializada, aceptan de forma unnime que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administracin se encuentra subordinada a las actuaciones de la autoridad judicial.45 De esta forma, en caso de que exista concurrencia entre un procedimiento administrativo sancionador y un proceso penal en el que se actualice la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) se debe suspender el procedimiento administrativo sancionador mientras no se sustancie el proceso penal. Lo anterior, con el fin de prevenir una violacin al principio de non bis in idem en contra del ciudadano, principio flagrantemente descocido en la especie..
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En lo que respecta a la determinacin legislativa sobre el tema de la subordinacin de las actuaciones administrativas a las actuaciones judiciales, el artculo 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora del Estado establece que: Artculo 7. Vinculaciones con el orden jurisdiccional penal.
1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los rganos competentes estimen que los hechos tambin pudieran ser constitutivos de ilcito penal, lo comunicarn al Ministerio Fiscal, solicitndole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la
Artculo 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora del Estado; Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre y tambin Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero; y Perea Pinedo, Ignacio (coord.), Manual de Derecho Administrativo Sancionador, Tomo I, segunda edicin, Thomson Reuters Aranzadi, Espaa, 2009, pp. 305-350.
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comunicacin.
En estos supuestos, as como cuando los rganos competentes tengan conocimiento de que se est desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarn del rgano judicial comunicacin sobre las actuaciones adoptadas. 2. Recibida la comunicacin, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infraccin administrativa y la infraccin penal que pudiera corresponder, el rgano competente para la resolucin del procedimiento acordar su suspensin hasta que recaiga resolucin judicial. 3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolucin judicial penal firme vinculan a los rganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.
El mandato legal resulta perfectamente claro al establecer el deber a cargo de la Administracin de suspender cualquier procedimiento sancionador donde se cumplan las condiciones sealadas y remitir la informacin necesaria a la autoridad competente.
De la misma forma, el Tribunal Constitucional ha confirmado en diversas sentencias que la actuacin sancionadora de la Administracin debe sujetarse a los lmites impuestos por el artculo 25.1 de la Constitucin Espaola,46 uno de los cuales se refiere a la subordinacin de la potestad sancionadora a las actuaciones de la autoridad judicial. En la sentencia 77/1983 el Tribunal Constitucional Espaol47 realiz un anlisis detallado de los lmites constitucionales impuestos por el artculo 25.1 a la Administracin en el uso de su facultad sancionadora y lo ah sealado ha sido retomado por el propio Tribunal en
Artculo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. 47 Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.
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numerosas ocasiones. En dicha sentencia, en lo que aqu interesa, el Tribunal Constitucional determin de la siguiente forma los lmites que el artculo 25.1 de la Constitucin Espaola impone a la potestad sancionadora de la Administracin, a saber: a) la legalidad, que determina la necesaria cobertura de la potestad sancionadora en una norma de rango legal, con la consecuencia del carcter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administracin presentan; b) la interdiccin de las penas de privacin de libertad, a las que puede llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones sancionadas; c) el respeto de los derechos de defensa, reconocidos en el art. 24 de la Constitucin, que son de aplicacin a los procedimientos que la Administracin siga para imposicin de sanciones, y d) finalmente, la subordinacin a la Autoridad judicial.48
Posteriormente, en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional desarroll el significado del inciso d) de la siguiente forma:
La subordinacin de los actos de la Administracin de imposicin de sanciones a la Autoridad judicial, exige que la colisin entre una actuacin jurisdiccional y una actuacin administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo Penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada.49
De esta forma, la posibilidad de la Administracin de ejercer su potestad sancionadora se encuentra limitada en aquellos casos en que los mismos hechos puedan
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Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre. Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.
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ser constitutivos de delitos. En palabras del Tribunal Constitucional, la Administracin no puede actuar mientras no lo [haya hecho la autoridad judicial] y deb[e] en todo caso respetar, cuando acte a posteriori, el planteamiento fctico que [los tribunales] hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los lmites del art. 25 de la Constitucin y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado slo en las condiciones estatuidas por dicho precepto.50 En un caso posterior, el Tribunal Constitucional seal que, si a la Administracin le constaba la existencia del procedimiento penal, pudo y debi suspender el procedimiento administrativo en cualquier momento del procedimiento -art. 7.1 RPS- hasta que hubiera recado resolucin judicial, segn establece con carcter general el art. 7.2 RPS [].51 3. DETERMINAR SI EL FALLO DE LA SVS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO SEGUIDO EN
CONTRA DE
VCTOR MANUEL OJEDA DEBI O NO RECHAZAR LOS CARGOS
FORMULADOS EN SU CONTRA.
En mi concepto la SVS debi rechazar los cargos formulados por ella misma valga recordarlo en contra de don VMO, en razn de la prueba rendida en el procedimiento administrativo que acreditaba la plena inocencia del imputado. En ltima instancia, y ante la duda, debi haber absuelto a don VMO dando aplicacin de manera correcta al principio de presuncin de inocencia, segn lo hemos referido latamente.
Ya hemos avanzado que no se entiende bien por qu laadelantado que resulta arbitrario el que la SVS actu haya actuado de manera tan dismil en los diversos procesos
administrativos que desarrollo con motivo del aumento del valor de la accin de Schwager en el ao 2004. En su momento expresamos que nos parece que hay algo no dicho explcitamente por la SVS que avala su arbitrario proceder. Es el momento de despejar este tema.
En opinin de este informante, toda la teora de la SVS descansa en las desmedidas ganancias que VMO obtuvo a travs de Inversiones Gestin Ltda., y en enviar una seal al resto de los operadores en cuanto que ello no sera permitido por el ente fiscalizador.
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Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre. Tribunal Constitucional, sentencia 2/2003, de 16 de enero.
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Un anlisis detallado de la Resolucin 665 (y del Reservado 142) muestran que la SVS no pudo mas que haber probardo que ste haba distorsionado el mercado accionario utilizando para ello a diario Estrategia en los trminos que exige el art. 61 de la ley 18.045, y se limit a cuestionar las ganancias que Inversiones Gestin Ltda, acorde el funcionamiento del mercado en esa oportunidad, validamente VMO obtuvo con motivo del aumento del precio de las acciones de Schwager.
Lo anterior resulta de una meridiana claridad si se tiene presente que tanto del Reservado N 142, de 24 de junio de 2005, mediante el cual la SVS formul cargos en contra de VMO, como la Resolucin Exenta 665, de 05 de diciembre de 2005, que lo sancion, comienzan sealando que la investigacin llevada adelante no slo tena relacin con el alza de precios experimentado por la accin de Schwager en determinado perodo del ao 2004, sino, tambin, con las operaciones de compra y venta de dichos instrumentos por la sociedad Inversiones Gestin Ltda. Si tenemos en cuenta que todo el procedimiento administrativo sancionador estuvo inconstitucionalmente segn ya lo hemos vistodirigido a demostrar la comisin de la conducta tpica prevista en el art. 61 de la ley 18.045, que no tiene entre sus elementos el perseguir ganancias o beneficios, es claro que lo que molest desde un comienzo a la SVS y por lo cual iba a sancionar s o s fue, precisamente, que alguien hubiere obtenido lucrado en tan poco tiempoganancias con los ttulos de Schwager en el mercado accionario nacional.
De este modo toda la seleccin de la prueba y valoracin de la misma que efectu la SVS en el referido procedimiento administrativo, se encaminaron a justificar ex post una decisin tomada ex ante. As fluye de diversos considerandos de los aludidos actos administrativos: del numeral 3, letra f) del Reservado N 142: Los antecedentes precedentemente narrados permiten inferir que Ud. habra participado en acciones destinadas a elevar el precio de la accin de Schwager, obteniendo por esa va importantes utilidades sobre la base de propagacin de rumores y noticias que infundadamente daban cuenta de negocios que no eran ms que simples ideas e intenciones, causando de paso importantes perjuicios a otros inversionistas. Lo mismo
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del c. 8, letra a, prrafo 3 de la Resolucin Exenta N 665 [] y, especialmente, la circunstancia que dicha informacin fue posterior a las compras de acciones de Schwager realizadas por el seor Ojeda a travs de Inversiones Gestin Ltda., y precedi a las ventas del mismo instrumento, dejando de manifiesto el beneficio que obtuvo producto de la distorsin que las publicaciones de Estrategia produjeron en el mercado respecto de tal instrumento. (nfasis aadido). [] y en circunstancias que los dueos y principales ejecutivos de dichos medios no se encuentran dentro de aquellos con los principales montos transados de la misma a diferencia del presidente y director de la Estrategia []. habiendo resultado toda esa actividad comunicacional en directo beneficio de los intereses particulares de su Director y Presidente. (C. 8, letra b, prrafos 2 y 3, respectivamente de la Resolucin Exenta N 665). [] dando ello cuenta indubitada de la existencia de informacin difundida con una tendencia evidente para despertar el inters de los inversionistas en esta compaa y, con ello, obtener ganancias de muy corto plazo con sus inversiones. [] especialmente a la luz del beneficio econmico que el propio Sr. Ojeda obtuvo a consecuencia de la difusin de la misma. (C. 8, letra c, prrafos 1 y 2 respectivamente de la Resolucin Exenta N 665). (nfasis aadidos).
Por lo dems, la letras f) y h) del tantas veces aludido considerando 8 de la Resolucin Exenta N 665, estn redactados exactamente en esta lgica, lo mismo que el considerando 9, y la parte final del dcimo (10).
En definitiva la razn por la cual la SVS sancion a don VMO y por la cual exculp a las dems personas que estaban bajo investigacin, se encuentra en un hecho absolutamente ajeno al tipo penal que utiliz, como lo fueron las ganancias que la sociedad Inversiones Gestin Limitada obtuvo en la compra y venta de acciones de la empresa Schwager.
Comment [c7]: Quiz sera bueno agregar un prrafo que seale que tb se rindi prueba en orden a acreditar que para la obtencin de dichas ganancias ninguna relacin tuvo el diario ya que esto fue recomendado por Banchile, pero que sin embargo la SVS no hizo ninguna apreciacin de esto.
V. DERECHO JURISDICCIONAL.
Ya hemos analizado la fase administrativa de este conflicto. Corresponde, por tanto, centrarnos en la fase jurisdiccional del mismo, esto es, la que entrega plena competencia 51
a la justicia ordinaria para resolver este conflicto.
4. NATURALEZA DE LA RECLAMACIN PREVISTA EN EL ARTCULO 30 DEL DL N 3.538 Y,

PRINCIPALMENTE, ALCANCE DE LA COMPETENCIA QUE TIENE LA JUSTICIA ORDINARIA
(JUEZ DE PRIMERA Y DE SEGUNDA INSTANCIA) AL MOMENTO DE REVISAR LA MULTA

APLICADA.
4.1.
Accin de reclamacin.
La referida accin se enmarca dentro de una amplia gama de acciones de reclamacin que el legislador ha previsto para impugnar ante la justicia ordinaria, en doble instancia y de conformidad con las reglas del procedimiento sumario, resoluciones de algn rgano administrativo.
Dispone el art. 30 del DL 3.538 en lo pertinente: [] El afectado podr reclamar de la aplicacin de la multa o de su monto ante el juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de diez das de indicado en el inciso anterior, previa consignacin del 25% del monto total de la multa, en la Tesorera General de la Repblica. La consignacin no podr ser superior al equivalente a 500 unidades de fomento o a 1.000 unidades de fomento, si la multa se aplicare a una persona natural o a una persona jurdica, respectivamente, salvo que se trate de infracciones reiteradas o de aquellas del Ttulo XXI de la ley N 18.045 en cuyo caso se deber consignar el 25%.
Deducida oportunamente la reclamacin, se suspender el plazo establecido para el pago de la multa, sin perjuicio que los intereses a que se refiere el artculo 34, se devenguen desde el undcimo da de notificada la resolucin de la Superintendencia que aplic la multa. En todo caso, la notificacin de la demanda deber practicarse por cdula conforme a lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil, dentro de los diez das hbiles siguientes de vencido el plazo para su interposicin.
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La reclamacin se resolver en juicio sumario y su sentencia podr ser apelada.
Las sentencias de primera y segunda instancias que no den lugar a la reclamacin, condenarn necesariamente en costas al reclamante..
Este artculo y especficamente el recurso de reclamacin en l previsto es expresin de la necesidad de someter las diversas actuaciones de la administracin (y sus fundamentos) al control jurisdiccional de los tribunales.52 En efecto, esta verdadera tutela judicial de los actos de la administracin tambin se ha contemplado, entre muchos otros, en el derecho de aguas y en materia de libre competencia.53
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La jurisdiccin es el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda intervenir. Ella est destinada por mandato constitucional y legal a resolver los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se produzcan entre los sujetos que actan regulados por el ordenamiento jurdico nacional. Colombo Campbell, Juan: La jurisdiccin en el derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p. 41. De acuerdo al artculo 137 del Cdigo de Aguas y el artculo 31 del DL 211, respectivamente. Esta situacin es sumamente cotidiana, toda vez que nuestro ordenamiento jurdico contempla un sin nmero de recursos de reclamacin con el objeto que los tribunales de justicia controlen la juridicidad de los actos de la administracin: (i) los que conoce la Iltma. Corte de Apelaciones en nica o primera instancia; (ii) los que conoce un ministro de Iltma. Corte de Apelaciones; y, (iii) los que conoce un juez de letras. Entre los primeros se encuentra la reclamacin por resolucin de la Superintendencia de Electricidad y Combustible, la reclamacin por informe desfavorable de la Direccin de Bienes Nacionales que niega inscripcin de dominio de bienes races, la reclamacin por medida disciplinaria adoptada por el Superintendente de Seguridad Social, la reclamacin contra una resolucin que impone multas por no presentar oportunamente la declaracin de intereses segn la ley 18.575, la reclamacin por sancin de suspensin de funcionamiento de un servicio de telecomunicaciones, la reclamacin por cancelacin de la inscripcin de registro de certificacin oficinal de conformidad de exportacin, la reclamacin ante la resolucin del Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras que fija nmina de personas afectas a prohibicin de ejercer cargos directivos en instituciones financieras, la referida reclamacin ante resoluciones de la Direccin General de Aguas, el reclamo de ilegalidad municipal por resoluciones u omisiones ilegales, la reclamacin por decreto supremo que ordena la paralizacin total o parcial de actividades de empresas que contaminan, la reclamacin contra una resolucin del Banco Central que objeta el valor de las operaciones del mercado cambiario formal, la reclamacin contra sanciones impuestas por el Banco Central y la reclamacin ante la cancelacin de la personalidad jurdica de una universidad. Entre los que conoce un ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones se encuentra el procedimiento de reclamo del DL 3.607 y de la ley 18.422 que establece nuevas normas de funcionamiento de los vigilantes privados y la reclamacin por cancelacin de personalidad jurdica y por aplicacin de las normas legales por parte del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Por ltimo, entre los que conoce un juez de letras se encuentra la reclamacin por denegacin de inscripcin electoral por parte del Servicio Electoral, la reclamacin de imputado o acusado que no se conforma con el monto que se debe pagar por los servicios prestados, la reclamacin por expropiaciones arbitrarias y/o ilegales, la reclamacin por resolucin de la CONAMA que niega lugar a una declaracin de impacto ambiental por establecer condiciones o exigencias adicionales, la reclamacin por multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la reclamacin por caducidad de concesin de obra pblica de carcter sanitario impuesta por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la reclamacin por fijacin
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La referida disposicin no ha indicado la naturaleza jurdica del recurso de reclamacin, por lo que resulta fundamental determinar cul es el alcance de la tutela jurisdiccional que recae sobre la decisin administrativa en virtud del artculo 30 del DL 3.538, esto es, el mbito de competencia que tiene el juez de letras y la Corte de Apelaciones para resolver los asuntos que se someten a su conocimiento y decisin.54
4.2.
La jurisdiccin como lmite de la actuacin de la administracin.
Como es de toda lgica y como lo hicimos ver en la primera parte de este informe, en un Estado de Derecho la administracin tambin est sometida al ordenamiento jurdico. Son precisamente los tribunales de justicia los encargados de determinar si sus actos se ejercieron conforme a ste.55 En efecto, es necesario que toda actuacin administrativa que afecte a los particulares sea susceptible de ser controlada por la va jurisdiccional.56
de impuestos por asignacin por causa de muerte y donaciones entre vivos por el Servicio de Impuestos Internos, la reclamacin por resolucin del intendente que no autoriza un espectculo deportivo, la reclamacin por sanciones impuestas por la Direccin de Vialidad, la reclamacin por observaciones de la Inspeccin del Trabajo a la constitucin o a las actas de asociaciones de funcionarios de la administracin del Estado, la reclamacin por cancelacin del registro de un organismo de capacitacin y empleo, la reclamacin por resolucin del Director del Registro Civil que niega inscripcin de un vehculo motorizado, la reclamacin por la cancelacin de una concesin de servicio de transporte, la reclamacin por tasacin en un procedimiento de expropiacin segn la Ley de Vivienda y Urbanismo, la reclamacin en materia de impuestos de timbres y estampillas fijados previamente por el Servicio de Impuestos Internos, la reclamacin de la resolucin de la Corporacin Nacional Forestal que deniega o rechaza la calificacin de terrenos forestales, la reclamacin de la resolucin de la Corporacin Nacional Forestal que deniega una solicitud de plan de manejo cuando se han efectuado cortas no autorizadas, la reclamacin por resolucin sancionatoria de los directores regionales del SAG, la reclamacin por negacin de constitucin y cancelacin de personalidad jurdica y aplicacin de ciertas multas a asociaciones gremiales por parte del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, la reclamacin por normas discriminatorias contra los inversionistas extranjeros, la reclamacin por la clausura de un establecimiento de expendio de bebidas alcohlicas impuesta por intendente o gobernador, las reclamaciones por cumplimiento de las leyes laborales, entre otros. Pantoja Bauz, Rolando: Derecho Administrativo Chileno, Editorial Porra, Mxico, ao 2007, pp. 896 y siguientes.
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Y en consecuencia el grado de competencia que tendr la Iltma. Corte de Apelaciones y la Excma. Corte Suprema para conocer y resolver los recursos que procedan contra las resoluciones del tribunal de primera instancia. Las disposiciones constitucionales y las normas dictadas conforme a ella son aplicables a toda persona, institucin o grupo. En este sentido, la actuacin de los rganos de administracin (como lo es precisamente la Superintendencia de Valores y Seguros) debe someterse a todas las normas y principios constitucionales. En sede judicial, la aplicacin de las normas y principios constitucionales como lo es precisamente el debido proceso es evidente. En efecto, a) la Constitucin presupone la existencia de un proceso como garanta de la persona humana; b) la ley, en el desenvolvimiento normativo jerrquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la concepcin del proceso consagrada en la Constitucin; d) si la ley instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho, sera inconstitucional; e)
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Esta facultad privativa de los tribunales de justicia emana directamente de la Constitucin Poltica. Ella introduce los conceptos de jurisdiccin al establecer en su artculo 76 que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, agregando que ningn otro poder del Estado puede inmiscuirse en esta funcin.57 De este modo, la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales de justicia, cualquiera que sea su naturaleza e independiente de la calidad de las personas que intervengan en ellas.58
en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnacin que el orden jurdico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad de las leyes. Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 2010, p. 122. Pues bien, en la concepcin de proceso que tiene nuestra Constitucin Poltica se encuentra el derecho a una tutela judicial efectiva y la plenitud jurisdiccional de los tribunales.
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Por el contrario, no existe un control administrativo de los actos jurisdiccionales, de modo que las resoluciones judiciales, sea que invistan carcter jurisdiccional de una manera principal o accesoria, es decir, por conexin y, en esta ltima hiptesis, a pesar de su esencia administrativa, escapan a toda revisin en sede administrativa []. A la inversa, existen numerosos actos emanados del Poder Ejecutivo (sea de los rganos de su administracin central o de la descentralizada) o del Poder Legislativo (las leyes inconstitucionales, p. ej.), lo que demuestra que la jurisdiccin es un instrumento para el control de ciertas funciones pblicas, ejercidas por rganos y funcionarios ajenos al Poder Judicial. Se trata entonces, de una caracterstica importantsima de la jurisdiccin, que cumple as una funcin de contencin de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos administrativos aludidos. Hoyos H., Francisco: Temas fundamentales de derecho procesal, Primera Parte, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1987, p. 21. De esta manera, el ejercicio de la jurisdiccin depende del evento de la supuesta violacin de una ley o de un derecho; ella cobra vida cuando los sujetos que deben actuar conforma a la norma no han sabido o querido respetarla provocando su quebrantamiento, lo que genera el conflicto que requiere de una solucin jurisdiccional. Colombo Campbell, Juan: La jurisdiccin en el derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p. 51.
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El derecho al proceso debido est reconocido por el inciso 5 del citado N 3 del artculo 19, que dice que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin tribunal competente debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Agrega que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Complementando el contenido de esta norma con lo previsto en el artculo 74, debe concluirse que el constituyente, en dos claras disposiciones, reconoce a la competencia como factor determinante para la eficacia de esta garanta y, en tal contexto, como presupuesto orgnico del debido proceso. Y contina: debido proceso es aquel que cumple integralmente la funcin constitucional de resolver los conflictos de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organizacin del Estado, las garantas constitucionales y la plena eficacia del derecho. Por lo tanto, para que tenga plena vigencia el derecho al debido proceso, el sistema procesal debe contar con una organizacin de tribunales competentes, suficientes y adecuados para dar cumplimiento estricto al mandato constitucional. Colombo Campbell, Juan: La Competencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p. 97. Tambin el Cdigo Orgnico de Tribunales en su artculo 1 seala que La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
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Pues bien, una vez reclamada la intervencin de los tribunales, resulta indudable que se deben respetar todos los principios y garantas constitucionales del debido proceso, la plenitud jurisdiccional de los tribunales y el derecho de todas las personas a una tutela judicial efectiva.59 En virtud de estos principios, la jurisdiccin judicial, en cuanto est encargada de velar por el respeto del ordenamiento jurdico y la paz social, no puede estar limitada y su labor no se puede ver reducida a una simple tarea revisora de la legalidad de los procedimientos instruidos por la administracin.60 De hecho, el principio de plenitud jurisdiccional implica que todo tribunal debe tener jurisdiccin suficiente que le permita conocer, juzgar y hacer cumplir lo juzgado. Es el poder de la jurisdiccin que consagran expresamente los artculos 73, 19 N 3, 6 y 7 de la Constitucin Poltica. Si falta la jurisdiccin o sta es dbil o insuficiente, el proceso no cumplir la alta misin que le confiere la Carta Fundamental como mecanismo de solucin de conflictos, quedando el juez debilitado en sus atribuciones frente al conflicto a resolver.61 En definitiva, los tribunales de justicia tienen por mandato constitucional la potestad para controlar la juridicidad y no solamente la legalidad de todas las decisiones de la Administracin (entre las que se encuentra la Resolucin Exenta N 675 de la SVS), con plena competencia para resolver la controversia jurdica que subyace a la decisin de la Administracin.62
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La jurisdiccin se cumple mediante un adecuado proceso. El proceso es una relacin jurdica continuativa, consistente en un mtodo de debate con anlogas posibilidades de defensa y de prueba para ambas partes, mediante el cual se asegura una justa decisin susceptible de cosa juzgada. Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de F, 2010, p. 35. En efecto, en doctrina procesal se sostiene que existen principios bsicos en el Derecho Procesal nacional, en virtud de los cuales nadie puede ser condenado sin ser odo, bilateralidad de la audiencia y que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, norma contenida en el artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por su lado, los artculos 170 del Cdigo ya citado y 500 del Cdigo de Procedimiento Penal sealan que la parte considerativa de la sentencia definitiva debe ya contener los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de fundamento a la parte resolutiva y que la sustentan, sancionando con pena de nulidad la que no los contenga. Colombo Campbell, Juan: La jurisdiccin en el derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p. 56.
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Esto es especialmente necesario en medios de impugnacin como el que es objeto de este informe, toda vez que la Superintendencia primero fiscaliza, luego sanciona y finalmente comparece procesalmente ante los tribunales como sujeto pasivo de la pretensin del reclamante. Colombo Campbell, Juan: La Competencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p. 97 y 98. En este sentido, el tribunal debe controlar en trminos amplios la juridicidad del acto de la administracin. En efecto, el rgano de control examina no slo la forma sino el fondo, no la letra pero s la finalidad del acto o conducta controlada desde el punto de vista de su mrito, inters, utilidad, conveniencia u oportunidad, de su adecuacin en cualquiera de esos sentidos a los valores protegidos por el ordenamiento jurdico. Cea Egaa, Jos Lus: Teora del Gobierno, Derecho Chileno y Comparado,
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As ha sido fallado por la Excma. Corte Suprema al resolver un recurso de reclamacin en materia de libre competencia:
La Corte Suprema puede examinar entonces no slo las condiciones impuestas en el proceso, sino tambin la globalidad de la materia del asunto resuelto. Y contina: del texto del artculo 31 del Decreto Ley N 211 no se advierte la imposicin de limitaciones a la actividad jurisdiccional de esta Corte que ha sido puesta en movimiento a travs del recurso de reclamacin. El citado precepto legal slo restringe su procedencia en relacin a las resoluciones que son susceptibles del mismo, pero no establece limitaciones que pudiesen afectar a la Corte Suprema en el conocimiento y decisin del recurso. De tal manera, requerida su intervencin, sta puede conocer del asunto en su integridad.
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En razn de lo expuesto se puede concluir que: (i) Reclamada su intervencin los tribunales tienen plena competencia para resolver el asunto sometido a su conocimiento; y; (ii) solo la ley podra establecer limitaciones a la competencia que la Constitucin Poltica le ha otorgado a los tribunales de justicia para conocer y resolver el asunto en su integridad.
Pues bien, en el recurso de reclamacin objeto de este informe, el recurrente solicit a los tribunales de justicia dejar sin efecto la Resolucin Exenta 665, de fecha 05 de diciembre de 2005, y que se le absolviere de los cargos que se le formularon en el Reservado N 142, de 24 de junio de 2005, y en subsidio de lo anterior que se rebaje la multa aplicada en la resolucin exenta antes referida al mnimo contemplado en el art. 28 del DL N 3.538, o bien al monto que SS. determine conforme al mrito del proceso, por lo que resulta evidente que los tribunales tienen plena competencia para revocar o reducir la multa impuesta. Lo anterior es an ms evidente si se considera que en el procedimiento sumario aplicable al recurso de reclamacin contemplado en el D.L. 3.538, existe un trmino probatorio donde las partes pueden solicitar todo tipo de diligencias y presentar toda clase de pruebas para acreditar sus posiciones, como efectivamente sucedi.
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, ao 2000, p. 218.

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Excma. Corte Suprema, 27 de enero de 2009, Rol N 4797-2008.

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Por su parte, en este caso la ley no estableci restricciones a la competencia del tribunal, salvo en lo que se refiere a que si se rechaza el recurso necesariamente se debe condenar en costas al reclamante, y la que, lgicamente, proviene de lo pedido por las partes. Por consiguiente, no existe razn ni disposicin que permita restringir el mbito de competencia del juez de letras para conocer y resolver plenamente la pretensin de la recurrente, deducida al amparo del artculo 30 del D.L. 3.538. De hecho, la justicia ordinaria tiene la potestad para adoptar con efecto de cosa juzgada la decisin final que resuelva la controversia jurdica en su integridad.64 Y por lo tanto, si se considera que la sentencia que se dicte en este procedimiento tendr efecto de cosa juzgada, es del todo necesario que la competencia que detenta el tribunal para resolver la disputa no est limitada.
De esta manera, resulta forzoso concluir que la competencia del juez de instancia es plena para resolver la controversia.65 En efecto, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional el tribunal puede revocar, modificar o incluso confirmar la decisin emanada de la Superintendencia.66 Asimismo, en el ejercicio de su potestad de control, el juez de letras puede anular la decisin de la Superintendencia y, acto seguido, puede sustituirla por otra que estime procedente.
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Segn el artculo 76 de la Constitucin: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin. En este sentido, resulta indudable que el juez tiene el poder-deber de resolver definitivamente la controversia. Es ms, la doctrina ha sealado que el juez natural tiene la potestad para pronunciarse sobre el objeto del proceso, en sentido estricto, como tambin sobre todas aquellas cuestiones accesorias al mismo. Romero Seguel, Alejandro: Curso de Derecho Procesal Civil, Los presupuestos procesales relativos al rgano jurisdiccional, T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 2009, p. 36. El tribunal debe verificar los hechos materiales que motivaron la decisin de la Superintendencia, debe evaluar su calificacin jurdica, la razonabilidad de la decisin y debe analizar la juridicidad del acto a la luz de nuestro ordenamiento jurdico y de los principios generales del derecho.
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En consecuencia, la competencia de los tribunales de instancia es plena para modificar o eliminar las circunstancias de hecho y de derecho establecidas por la Superintendencia o bien para establecer nuevas consideraciones que sirvan de base a su decisin.67 Esto lo confirma el propio artculo 30 que se refiere al procedimiento de cognicin aplicable a la reclamacin (sumario) y a uno de los mecanismos de impugnacin que procede en contra de la sentencia que se dicte en ese procedimiento (recurso de apelacin). Ellos evidentemente habilitan al tribunal para eliminar, modificar o confirmar los hechos establecidos en sede administrativa o fijar nuevos hechos que se acrediten en sede judicial.68
Lo anterior ha sido plenamente confirmado por nuestros Tribunales Superiores de Justicia. As conociendo de un proceso sobre nulidad de un acto administrativo, y en que el Fisco plante la excepcin de falta de jurisdiccin de los tribunales de instancia, excepcin que fue acogida por el juez a quo, la Corte de Apelaciones de Santiago, el 04 de julio de 1994, en la causa Rol 5609-92, sostuvo:
Que esta Corte rechaza la excepcin de falta de jurisdiccin, planteado por el Fisco y acogida en los considerandos del fallo que han sido eliminados, porque el tribunal de primera instancia y la Magistratura de Alzada tienen, por categricos preceptos constitucionales, plenamente reconocida la jurisdiccin para pronunciarse, en los asuntos de que conozcan y se hallen sometidos a su decisin, sobre la nulidad de un acto administrativo, como es en el caso de autos el decreto supremo N 209 de 1975, expedido a travs del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud del cual se dispuso la separacin del servicio del apelante. Tal jurisdiccin debe ser con idntica claridad afirmada respecto de las consecuencias, sean patrimoniales o de ndole diversa, que en el evento de ser
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En razn de la aplicacin del procedimiento sumario, la Iltma. Corte de Apelaciones conociendo del recurso de apelacin y a solicitud de parte es competente para pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia, aun cuando ellas no hayan sido resueltas en el fallo apelado. En este sentido, la Corte tiene competencia para conocer y resolver todas las acciones y excepciones que se hayan debatido en primera instancia. En un sistema procesal basado en el principio dispositivo les corresponde exclusivamente a las partes la facultad de otorgar competencia especfica al tribunal. Lo harn, en materia civil, en su demanda deduciendo sus pretensiones y en la contestacin alegando el demandado sus contrapretensiones o defensas. La suma de lo pedido por las partes constituye el mrito del proceso y el juez deber ajustar su actividad jurisdiccional a aquello que los sujetos procesales someten a su consideracin. Y continua: por regla general el juez debe fallar de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, como lo dispone el artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil. Colombo Campbell, Juan: La jurisdiccin en el derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, p. 52.
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pronunciada se desprendan de esa subsecuente nulidad.
Que la plena jurisdiccin de la judicatura comn en materias como la aqu decidida ha sido reconocida, con el carcter de rasgo esencial de nuestro Estado de Derecho, tanto por jurisprudencia reiterada cuanto por doctrina abundante, elementos a los cuales imperativo es agregar que tal reconocimiento corresponde, cabalmente, a la intencin o espritu con que, segn consta en la historia fidedigna respectiva, fue reformada la Constitucin por la ley N 18.825 en 1989 al ser entonces suprimida, en los artculos 38 inciso 2 y 79 inciso 1 de su texto, la referencia a los tribunales administrativos y que permita sostener, sin ignorar la solidez de la argumentacin contraria, que dicho contencioso quedaba substrado de la jurisdiccin ordinaria, salvo ciertas y precisas excepciones, porque all operaba una reserva legal en favor de los tribunales administrativos. Hoy y de conformidad a lo explicado, tiene que ser desestimada aquella excepcin de falta de jurisdiccin, siendo suficiente mencionar, en apoyo de lo expuesto, a Carlos Andrade en su libro Reforma de la Constitucin de 1980 (1991) pp. 216 y 295, a Hernn Molina en su Derecho Constitucional (1993) p. 298 y, especialmente, a los Informes de 8 y 12 de junio de 1989, evacuados por la Secretara de Legislacin y la Comisin Mixta de la Junta de Gobierno, en cuyas pginas 30 y 32, respectivamente, se deja perfectamente esclarecido el significado de la reforma aludida y que es el afirmado en esta sentencia. (nfasis aadido);
Que tampoco es jurdicamente atendible la interpretacin literal, efectuada en la sentencia apelada, por medio de la cual se concluye restringiendo el sentido y alcance de la locucin causas civiles y criminales, empleada en el artculo 73 inciso 1 de la Constitucin en vigor, pues su significado es amplio, comprensivo de la generalidad de la potestad jurisdiccional radicada en la Magistratura comn, sustrada de la cual quedan nada ms que las excepciones sealadas en texto expreso por la Carta Fundamental y entre las cuales hoy no se halla lo contencioso administrativo. A las fuentes consignadas, agrganse en el mismo sentido de esta sentencia el Tomo III pginas 400-401 del Tratado de Derecho Constitucional (1963) de Alejandro Silva Bascun y la copiosa doctrina chilena transcrita en el volumen Los Tribunales Contencioso Administrativos (1982).
Que es anlogamente insostenible ante el texto, contexto y anales oficiales de nuestra Ley Suprema, elementos de hermenutica los tres nombrados en cuya significacin para decidir una causa como la de autos coinciden la jurisprudencia y doctrina chilenas, afirmar y as sucede en la sentencia apelada que una amplia gama de materias queda al
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margen de la jurisdiccin comn por reputrsela de naturaleza contencioso administrativa y, ms todava, substrada de esta ltima especie de jurisdiccin mientras no se dicte la legislacin que infunda vigencia a las clusulas constitucionales respectivas. Si la tesis aqu desestimada pudo ser sostenida durante el imperio de la Carta Fundamental de 1925, ella deviene ahora inconciliable con lo preceptuado, principalmente, en los artculos 1 inciso 4, 5 inciso 2, 6, 7 y 19 N 26 de la Constitucin en vigor y con los dems antecedentes ya consignados en la presente sentencia.
4.3.
Lo pedido por las partes.
El nico lmite que enfrenta la justicia ordinaria al momento de resolver el conflicto sometido a su decisin, se encuentra dado por lo que las partes le han pedido, esto es, por la pretensin y resistencia de las mismas. Esto es as dado que salvo el caso de una expresa autorizacin legal, si el tribunal en su sentencia otorga ms de lo pedido por las partes, o una cosa distinta, incurre en la causal de nulidad prevista en el art. 768 numeral 4, esto es, ultra o extra petita.
Como sabemos, el actor en el presente proceso judicial pidi tener por interpuesta accin (lase demanda) de reclamacin de conformidad con el art. 30 del DL 3.538, acogerla y declarar: (i) Que se deja sin efecto la Resolucin Exenta 665, de fecha 05 de diciembre del ao 2005; (ii) Que se absuelve a don Vctor Ojeda de los cargos que se le formularon en Oficio Reservado N 142, de 24 de junio de 2004. En subsidio de lo anterior: que se rebaje la multa aplicada al mnimo contemplado en el art. 28 del DL 3.538, o bien al monto que SS determine; y finalmente, que se condene al demandado a pagar las costas de la causa.
Seal, adems, las razones por las cuales en sede jurisdiccional se debe acoger la demanda de reclamacin, en opinin del actor, son las siguientes:
a. La SVS carece de atribuciones para sancionar a VMO en tanto persona natural; b. La resolucin exenta N 165 no contiene fundamentos de hecho que explique la forma como VMO intervino en la infraccin que se reprocha; c. Don VMO no ha tenido intervencin ni injerencia alguna en las publicaciones de 61
prensa que motivaron la sancin; d. Las publicaciones cuestionadas por la SVS no son tendenciosas ni falsas; e. No se ha actuado con el propsito de inducir a error al mercado; f. Las transacciones efectuadas por Inversiones Gestin Limitada no tuvieron que ver con la informacin divulgada por el diario Estrategia;
En el escrito de contestacin a la demanda, por su parte, la SVS pide: tener por contestada la demanda, acogerla a tramitacin y, en definitiva, rechazarla en todas y cada una de sus partes, con costas.
Comment [c8]: Agregar que pidi el mantenimiento de la multa por encontrarse ella perfectamente adecuada, y no solicit que el Tribunal calificara los hechos para determinar si exista infraccin a la LMV
Las anteriores peticiones determinan la competencia especfica de los tribunales de instancia para resolver la contienda. Respecto de cada uno de las cuestiones pedidas al tribunal debe caer una respuesta fundada de ste. Desde este punto de vista, no es factible sostener como lo refiere la SVS en su contestacin de demanda que la justicia ordinaria carece de competencia para dejar sin efecto la Resolucin Exenta N 665, porque la SVS carece de atribuciones para sancionar a una persona no sujeta a su fiscalizacin. La justicia ordinaria, como lo hemos visto, tiene plena competencia para efectuar esta declaracin, y en este sentido la sentencia de primera instancia resolvi mal este punto. Volver sobre este aspecto al analizar el recurso de apelacin deducido en contra de la sentencia de primera instancia. 5. SI LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL PRIMER JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, EL 29 DE DICIEMBRE DE 2010, INCURRE O NO EN VICIOS
DE NULIDAD (CASACIN EN LA FORMA) QUE INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN SU PARTE DISPOSITIVA, QUE DE NO HABERSE INCURRIDO EN ELLOS LA RECLAMACIN DEBERA HABER SIDO ACOGIDA.
5.1.
Cuestiones generales.
Recordemos que en su escrito de casacin en la forma el recurrente seala como infringido el art. 768 numeral 5 en relacin con el art. 170 N 4. Esto quiere decir que lo que se cuestiona en esta casacin es que el fallo de primera instancia no tiene
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fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen lo decidido. En primer trmino analizaremos qu han dicho nuestros tribunales de justicia a este respecto y, luego, estudiaremos los considerandos mismos del fallo para resolver si la sentencia del juez a quo incurre o no en el vicio que alega el actor.
Desde muy temprano nuestra Corte Suprema consider que la obligacin de fundar y motivar la sentencia era una cuestin de primer orden. As el ao 1927 sostuvo: Que, entre tanto, como aparece del tenor de los considerandos ya transcritos, dicho fallo de 1a. instancia no cumple con semejante requisito, puesto que se limita a expresar: Que con la prueba rendida por la demandante se ha acreditado tanto la efectividad del accidente que ha motivado la demanda y que tambin a consecuencia de ese mismo accidente ocurri el fallecimiento de don Benito Pereda; y que la misma prueba acredita que dicho accidente se produjo por culpa o negligencia de los empleados de la empresa demandada, etc. Sin detenerse a apreciar siquiera la fuerza probatoria de tales declaraciones en la forma adecuada para determinar si los testigos que han declarado deponen con respecto a hechos que les consten por propio conocimiento, o si se trata de testigos de odas; si tales testigos estn contestes en los hechos y en sus circunstancias esenciales; y si por reunir los dems requisitos que la ley determina expresamente son aptos sus testimonios para constituir plena prueba o solo suficientes para servir de base a presunciones judiciales que en tal caso correspondera formular. (nfasis aadido);
Que dada la forma deficiente, ya apuntada, de la sentencia de 1 instancia, corresponda a la de 2, aunque confirmatoria de aqulla, salvar dichas omisiones, procediendo en la forma que se ha dejado establecida en los considerandos 1, 2 y 4 de esta sentencia y dando cumplimiento a lo preceptuado en el N 4 del art. 193 [4 del art. 170] del CPC, en relacin con el contenido en el inc. penltimo de ese mismo artculo como asimismo lo ha ordenado en el auto acordado de esta Corte Suprema de fecha 30 de septiembre de 1920, que debe entenderse integrante del precitado artculo 193, a virtud de lo
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dispuesto en el art. 5 de los transitorios de la Ley 3.390, de 15 de julio de 1918; Que lejos de subsanar la mencionadas omisiones del fallo de 1 instancia, la sentencia recurrida las hizo suyas, al confirmar dicho fallo, reproduciendo los fundamentos del mismo ya analizados, e incurri adems de anloga omisin al no aquilatar, por su parte, el mrito probatorio que deber atribuirse a los instrumentos acompaados en parte de prueba [];
Que de todo lo expuesto, resulta demostrado que la sentencia recurrida ha sido dictada con omisin del requisito contemplado en las disposiciones legales mencionadas en el considerando quinto de esta sentencia, vicio que importa la causal de casacin en la forma establecida en el art. 942 [actual 768] N 5 del ya citado CPC. (Corte Suprema, 19 de marzo de 2007, RDJ, t. XXV, 2. parte, sec. 1, pgs. 159 y 160).
Desde muy pronto, por tanto, la Corte Suprema fij la forma como deban proceder los jueces de instancia en materia de valoracin de la prueba rendida por las partes, estableciendo de manera perentoria que una sentencia no estaba debidamente fundada y que, por lo tanto, deba ser anulada si se limitaba simplemente a trascribir la declaracin de los testigos y a sealar la foja de su declaracin y de all obtener algunas consecuencias probatorias sin sealar su peso y valor de la probanza. Pues bien, el fallo de primera instancia que ha motivado este informe, est lleno de este defecto que ya a comienzos del siglo pasado nuestro ms alto tribunal se haba encargado de proscribir. Lo que se espera de un juez de instancia es que explique razonadamente, esto es fundamente, por qu razn le da ms valor a este testigo que a este otro, de qu manera los testigos le han convencido de un hecho, cmo valora esta circunstancia con la declaracin de otros testigos que refieren lo contrario, etc, etc.
Pero la Corte Suprema chilena no se ha limitado a fijar una regla en el siglo pasado, sino que durante el que llevamos ha reiterado una doctrina casi centenaria. Recientemente ha dicho sobre esta causal:
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De conformidad con lo dispuesto en el N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, es causal de casacin no haber sido extendida la sentencia en la forma que establece el artculo 170 del mismo Cdigo. Por su parte, el N 4 de esta ltima norma prescribe que las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.
Ahora bien, el contenido de la norma antes citada ha sido precisado por esta Corte Suprema en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre forma de las sentencia, en cuyos N 6 y 7 se seala que en stas debe establecerse con precisin los hechos que se encuentren justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados, hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspondiente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Asimismo, si se suscitare cuestin acerca de la prueba producida, deben exponerse en el fallo los fundamentos que servirn de base para aceptarla o rechazarla.
Del anlisis de las reglas transcritas precedentemente, puede inferirse que los sentenciadores de la instancia deben examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestin debatida, cualquiera sea la conviccin a que arriben en la decisin de la controversia, tanto porque es imperativo legal segn se desprende de la norma citada en el motivo precedente, como porque es indispensable el establecimiento de los hechos que digan relacin con ella.
En efecto, la parte considerativa de la sentencia debe efectuar un examen completo de la prueba allegada al pleito y de los razonamientos que sirven para aceptarla o rechazarla. Si el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de considerar, analizar y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el recurso de casacin en la forma, de acuerdo con lo que dispone el citado N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil. (C. Suprema, rol
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4301 de 2005, sentencia de 18 de abril de 2007).
En otro fallo nuestra Corte Suprema seal: La causal de nulidad formal del N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil se configura cuando la sentencia no contempla los razonamientos necesarios, referentes a los hechos que sirven de fundamento al fallo y tambin cuando no se desarrollan los argumentos jurdicos que lo determinan.
Para dar por acreditado un hecho, es menester previamente analizar la prueba, a la luz de las normas que la regulan; se incurre en la referida causal, si en la sentencia se lo da por probado, sin que en forma previa los sentenciadores hayan efectuado el proceso racional, que significa apreciar la prueba conforme a las reglas que al efecto establece el ordenamiento jurdico. (C. Suprema, sentencia de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, pg. 54).
Ha referido del mismo modo: En este contexto surge toda la distincin racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones,
resolvindose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando ste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.
Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este requisito de las sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Est presente,
principalmente, la posibilidad de las partes de recurrir y con ello dar aplicacin al "justo y racional procedimiento" que exige la Constitucin Poltica, que en mayor medida se debe alcanzar en la sentencia, por ser la ocasin en que el Estado, por medio del rgano jurisdiccional, responde al derecho de peticin y especialmente a
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la accin interpuesta en el proceso, todo lo cual, sin duda, debe tener en consideracin el tribunal superior al revisar eventualmente la decisin. Tan importante como lo anterior es la legitimacin ante la sociedad y el escrutinio que puede hacer cualquier ciudadano de lo expuesto por el juez, sta es una de las formas como el Poder Judicial se legitima da a da en sus decisiones, se llega a la aplicacin de los principios de transparencia y publicidad, pilares fundamentales del Estado democrtico y social de Derecho.
La jurisprudencia comparada, al exigir la motivacin de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad, en que: "1 Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad." "2 Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensacin de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qu concreto de la resolucin." "3 Permite la efectividad de los recursos." "4 Pone de manifiesto la vinculacin del Juez a la Ley" (Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, de 5 de febrero de 1987).
Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoracin integral de la prueba as lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisin, como la descartada o aquella que no logra producir la conviccin del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra incluso con la simple enunciacin de tales elementos, sino que con una ponderacin racional y pormenorizada de los mismos, con mayor razn si slo es referida por el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificacin de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los rganos que ejercen jurisdiccin en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligacin impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo. (C. Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de 11 de abril de 2007).
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Pues bien, tenemos que de acuerdo al criterio uniforme de nuestro mximo Tribunal la causal en comento concurre cuando los jueces de instancia se limitan a repetir las fojas de tal o cual declaracin, a sealar que se acompaaron tales y cuales documentos, que tal perito seal esto o aquello. Todo lo anterior no funda nada y habilita a la Corte de Apelaciones para anular la sentencia respectiva. 5.2. Ausencia de fundamentos de hecho y derecho de la sentencia de primera instancia.
Si se analizan los considerandos del fallo de primera instancia solo puede concluirse que el mismo carece completamente de los fundamentos que permitan justificar lo resuelto. Un buen ejemplo lo encontramos en el considerando 49 del fallo de instancia, en el que se rechaz la misma alegacin formulada respecto de la Resolucin Exenta N 665, esto es, que dicha resolucin no contena fundamentos de hecho que expliquen la forma como VMO intervino en la infraccin que se le reprocha. Pues bien, si se analiza el aludido considerando 49 tenemos que el juez de primera instancia se limit a transcribir parte de la investigacin desarrollada por la SVS (prrafo primero), a repetir la imputacin de la SVS en contra de VMO (prrafos dos y tres), a citar sin mayor sentido el art. 11 de la ley 19.880 y los descargos formulados por VMO (prrafo cuarto) y a rechazar la alegacin.
Como se comprende, y como lo ha sostenido de manera uniforme nuestra Corte Suprema desde 1927, de lo que se trataba era que el juez de primera instancia fundara de acuerdo a la prueba rendida cmo se haba acreditado la utilizacin por parte de VMO del diario Estrategia, cmo se haba introducido en el mercado informacin tendenciosa, como se acredit el dolo de VMO, etc., etc., y no que se limitara a repetir que el actor utiliz el referido medio de comunicacin.
Idntico vicio se aprecia en el considerando 50 y 51 del fallo en comento en que luego de hacer la transcripcin de lo dicho por VMO y de una serie de testigos que depusieron en la instancia, se limita a sealar que lo referido por los testigos en cuanto a que VMO no haba tenido ninguna participacin en el contenido de las noticias publicadas en diario
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Estrategia, se desvirtuaba por su propia declaracin.
Declaracin, no se olvide, que fue prestada al tenor de la investigacin administrativa (no ante el juez de instancia) y que en ningn momento permite afirmar lo que el fallo concluye. Esta declaracin constituye, en la terminologa del CPC, una confesin extrajudicial, cuyo valor es solo base de una presuncin judicial, segn el claro tenor del inc. 1 del art. 398 del CPC: La confesin extrajudicial es slo base de presuncin judicial, y no se tomar en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos. No se entiende, por tanto, que el juez a quo de tanta importancia a esta prueba, tanto que sirve para desvirtuar la declaracin de testigos contestes en los hechos y en sus circunstancias accidentales.
Comment [c9]: Ac me parece que lo que el juez a quo hace en realidad es dasr un sentido sesgado y equivocado a la declaracin, desvirtuando, con esta interpretacin errnea la declaracin de testigos contestes acerca de la participacin de don VMO en el diario.
Adicionalmente, en su resolucin el juez de instancia seala que la participacin de VMO es evidente y resulta incontrastable, ya que en su calidad de dueo y director de Editorial Gestin Limitada, est a cargo de todos los contenidos del Diario Estrategia, es quien coordina con los editores todas las publicaciones de manera acuciosa, con lo cual su participacin en ellas, segn sus propios dichos al declarar ante la SVS, es expresa, detallada y manifiesta, todo lo cual es aseverado por sus propios dichos []. (nfasis aadido).
Pues bien, la referida confesin ha sido dividida por el juez de instancia en claro perjuicio del confesante, cuestin prohibida por el art. del CPC. 401 del CPC. Seala dicha norma: En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Podr, sin embargo, dividirse: 1. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s; y 2. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado. Lo que VMO declar ante la SVS fue que estamos estructurados en base a editores y
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segn la contingencia y lo que ocurre se definen las publicaciones. Nos reunimos diariamente y hacemos reuniones de pauta para definir que publicar. Yo personalmente presido las de los Lunes y Viernes. Estoy a cargo de los temas de contenidos y tambin la direccin de la empresa. A los editores se le asignan pginas. Cada editor presenta sus contenidos y segn lo que parezca ms relevante se le da la portada. A cada editor se lke da una orientacin general, especialmente cuando se trata de cubrir temas especialmente relevantes. Me importa que se obtengan la mayor cantidad de opiniones relevantes. Busco la mejor coordinacin, el correcto manejo conceptual de los temas y que los periodistas no se equivoquen en ello. Estoy en la gran orientacin, en las lneas generales, que las cosas se hagan bien y que se reflejen todos los temas relevantes diariamente en el diario. La idea es que la competencia no nos gane respecto de los temas de negocios. Los editores estn en constante contacto con la corredora, quienes muchas veces toman la iniciativa de llamarnos para darnos noticias importantes. Llamo la atencin a los editores si se minimizan noticias relevantes dentro de mi labor de dictar pautas y sancionar cuando las cosas no se hacen bien. De sSu declaracin es imposibleno permite inferir, como lo hace el juez a quo, que su participacin en las publicaciones cuestionadas es evidente e incontrastable. Lo que el actor manifest fue lo contrario, que l estaba en las grandes lneas editoriales, no que imponga su criterio a cada editor, quienes son los dueos de cada pgina. Las reuniones de pauta en las que particip no coinciden con las publicaciones cuestionadas, ni menos, con la nica que el juez a quo consider tendenciosa la del da viernes 01 de octubre de 2004.
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De todos modos la fundamentacin debi haber discurrido sobre hechos probados y no hiptesis del tribunal como es evidente y resulta incontrastable, ya que en calidad de dueo y director de Editorial Gestin Limitada, est a cargo. Pues bien, resulta que su afirmacin resultaba absolutamente contrastable con la opinin de los editores y periodistas del referido peridico, que de manera clara y sin contradicciones explicaron lo que sucede al interior del peridico y de quin toma las decisiones sobre lo que se publica o no. Estas declaraciones debieron ser sopesadas y valoradas al tenor de lo que
depusieron los testigos de la SVS y haber explicado por qu el tribunal daba ms crdito a 70
unos que a otros. Debi valorar en su verdadero contexto la declaracin de VMO y no limitarse a repetir lo que en su momento seal la SVS en su resolucin. Esto es lo que se esperara de jueces que son plenamente competentes para resolver el conflicto.
El considerando 58 es, probablemente, el que ms se aleja de lo que debemos entender por fundamentar una sentencia de primera instancia. Luego de hacer referencia en el c. 53 a una serie de informes tcnicos periciales que sealaban de manera muy clara que la informacin publicada por Estrategia no poda en modo alguno ser considerada como tendenciosa, hace referencia en el c. 54 a oficios que se pidieron, en el c. 55 realiza un anlisis exegtico del tipo previsto en el art. 61 de la ley 18.045, en el considerando 56 avanza que lo relevante no es la mayor o menor informacin, sino que esta sea falsa o tendenciosa, lo cual centra en el c. 57 en la declaracin del ex Gerente de la empresa Schwager, concluye en el c. 58 lo siguiente: Que, de lo anterior, resulta evidente, que la sola publicacin de la entrevista en el diario Estrategia, acaecida el da 1 de octubre de 2004, hizo que el precio de la accin de la empresa Schwager S.A., se elevara a 7.7 pesos a que estaba el da anterior a la publicacin, a $40 el mismo da []. (Las cursivas son mas). Debemos entender que la expresin con la que comienza el c. 58 Que, de lo anterior, [] hace referencia a los considerandos 53 al 57. Esto quiere decir, por tanto, que de lo razonado en los considerandos anteriores resulta evidente Pues bien, la verdad es que de los considerandos anteriores no resulta nada evidente lo aseverado por el juez a quo. Por el contrario si, por ejemplo, se hubiera valorado los informes periciales (c. 53) la conclusin evidente habra sido exactamente la opuesta. En este punto lo que importa a efectos de la causal de casacin invocada en autos no es que el tribunal haya dado menor valor probatorio a la prueba pericial que a la prueba documental, por ejemplo, sino que no hubiere hecho una ponderacin racional y pormenorizada de las pruebas. Cmo valor la prueba pericial? Cmo la documental? Cmo la testimonial? Cmo lleg a las conclusiones que para el juez son tan evidentes?
Comment [c10]: Ser conveniente transcribir las conclusiones de estos informes al pie
De all en fuera los dems considerandos de la sentencia ya no explican absolutamente

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nada. Se limitan a referir declaraciones de demostracin (c. 59); de causalidad (c. 60); de cuestiones ajenas al tipo penal (c. 61); de interpretacin del art. 61 (c. 62); de exclusin del carcter de tendencioso de las dems publicaciones y de que una s lo es (c. 63 y 64); del actuar doloso del actor (c. 64); etc. Hasta llegar al considerando 68 donde se seala como una especie de colofn y de manera completamente inopinada en el prrafo tercero de dicho considerando que, es un hecho probado por testimonios depuestos en estos autos, que el seor Ojeda tiene control e injerencia absoluta en el contenido de Estrategia, desde la noticias a publicar, la diagramacin y la publicacin final, ya que define los originales de impresin, por lo que la labor de los periodistas se limita a proponer o decidir en temas no relevantes, [].
Toda la evidencia del actor rendida tanto en la fase administrativa como en la fase jurisdiccional de este litigio, prob exactamente lo contrario a lo que asevera el juez a quo en el considerando recin visto. No hay, en todo caso, una sola prueba en autos que muestre a los periodistas como simples tteres de VMO como lo concluye el juez de primera instancia. Una vez ms, en todo caso, lo que el derecho pide al juez (art. 170 N 4 del CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema de 1920) es que fundamente cmo lleg a la conclusin que seala. Que se haga cargo de toda la prueba en contra y que la descarte y que explique por qu la descarta. Nada, ni es el ms mnimo asomo de ello, encontramos en este considerando, ni en toda la sentencia de primera instancia. 6. SI LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL PRIMER JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO, EL 29 DE DICIEMBRE DE 2010, DEBI HABER ACOGIDO
LA RECLAMACIN EN FUNCIN DE SU COMPETENCIA Y DEL MRITO PROBATORIO DEL PROCESO VALORADO EN APLICACIN DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL SISTEMA DE PRUEBA LEGAL O TASADA.
6.1.
Cuestiones Generales:
Recordemos que en el presente proceso judicial el actor ha impugnado la sentencia del juez a quo tanto por la va de imponer el recurso de casacin en la forma, como por la va del recurso de apelacin. Ambos recursos, en la regulacin procesal chilena,
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son plenamente compatibles segn lo refieren expresamente los arts. 770 inc. 2 y 798 del CPC. As, tambin, se ha fallado:
En lo atinente al primer fundamento de inadmisibilidad sealado, la ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casacin de forma y apelacin, deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casacin y subsidiariamente de apelacin. En el Ttulo XII del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil que trata Del recurso de casacin, slo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se trata el recurso de apelacin debe interponerse conjuntamente con el de casacin (artculo 770 inciso final); y ms adelante prescribe que la casacin en la forma se ve conjuntamente con la apelacin (artculo 798), de lo que se desprende que la ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de casacin de forma, el interponerlo antes del de apelacin, si se interpone este ltimo tambin como ocurre en este caso. (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, pg. 20).
Ahora bien, el art. 798 seala en su inciso primero que deber dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin en la forma. Agrega la norma en comento en el inciso 2 que si se da lugar al recuro de casacin en la forma se tendr como no interpuesto el recurso de apelacin. Tenemos, por tanto, que el acoger uno de estos recursos lleva, necesariamente, la desestimacin del otro. As, por lo dems, ha sido resuelto:
De acuerdo con lo establecido en el penltimo inciso del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, el tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo, cuyo es el caso de autos puesto que las argumentaciones en que se funda el recurso son tambin objeto de la apelacin y de ellas se har cargo esta Corte al pronunciarse sobre la misma. (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, pg. 121). Habindose deducido tambin el recurso de apelacin en contra de la misma sentencia, esta Corte se har cargo y resolver en dicho recurso ordinario las materias a que se refiere el recurso de casacin desestimando consecuencialmente ste-, en conformidad a lo establecido en el artculo 768 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual y
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no obstante los vicios que pudieran afectar a la sentencia recurrida, el tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo. Al proceder as, esta Corte tiene en cuenta especialmente que, como puede apreciarse de lo dicho por la recurrente de la casacin, los vicios que sta atribuye a la sentencia de primer grado dicen relacin directa con el anlisis de la prueba, lo que en forma pormenorizada har este tribunal al pronunciarse sobre los recursos de apelacin deducidos por ambas partes en este proceso, lo que hace innecesario un pronunciamiento separado de los recursos de casacin y apelacin". (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, pg. 58). De los antecedentes no aparece de manifiesto que el recurrente haya sufrido un perjuicio reparable con la invalidacin de la sentencia que se impugna, toda vez que los vicios que se representan pueden perfectamente ser subsanados por este tribunal, conociendo del recurso de apelacin deducido tambin en contra de dicha sentencia. (C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, pg. 39; C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, pg. 153).
Comment [c11]: Me parece que estas citas no son necesarias, ya que nadie discute que ambos recursos se puedan interponer de manera simultnea
Como se sabe, el objeto del recurso de apelacin es enmendar con arreglo a derecho la resolucin del tribunal inferior (art. 186 del CPC). Ya hemos despejado el tema relativo a la competencia de la justicia ordinaria al momento de conocer de la presente accin de reclamacin. Su competencia es plena por mandato constitucional, pudiendo acoger o rechazar la pretensin del actor, sin ninguna limitacin ms que lo pedido y probado por las partes. La competencia del tribunal ad quem, por su parte, se encuentra determinada por las peticiones concretas formuladas en el escrito de apelacin. As se ha resuelto:
La expresin de peticiones concretas que se formulan contenida en el artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil, tiene por objeto fijar y determinar la competencia del tribunal de segunda instancia, competencia que slo puede extenderse a las cuestiones ventiladas en primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a la declaraciones que, formuladas en la sentencia impugnada, digan relacin con las materias que fueron objeto de la controversia en la primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones ventiladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella. (C. Apelaciones de San
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Miguel, sentencia de 1 de junio de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec 2, pg. 58).
Pues bien el apelante pidi, en lo que ahora importa, tener por interpuesto el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, para que el tribunal ad quem lo acoja y revoque la sentencia recurrida, declarando que ha lugar a la reclamacin deducida en contra de la sancin administrativa impuesta por la SVS mediante resolucin exenta N 665, de fecha 05 de diciembre de 2005, con expresa condena en costas. No cabe duda, por tanto, la plena competencia que tiene la Corte de Apelaciones de Santiago para pronunciarse sobre todo lo debatido en primera instancia y sobre las concretas peticiones deducidas por el apelante. 6.2. La Corte de Apelaciones de Santiago debe revocar la sentencia de primera instancia porque la justicia ordinaria es plenamente competente para declarar que la SVS carece de facultades para sancionar a una persona natural. (Errneo c. 48 de la sentencia del juez a quo).
El procedimiento de reclamacin previsto en el artculo 30 del Decreto Ley Orgnico de la Superintendencia de Valores y Seguros establece en favor del afectado el destinatario de la sancin, un derecho para reclamar de la aplicacin de la multa o de su monto, fijando para ello el tribunal competente, el plazo para hacerlo y una condicin de admisibilidad de la reclamacin (consignacin de un % de la multa) claramente inconstitucional, segn ya lo hemos referido.
La ubicacin del artculo 30 dentro del ttulo referido a las sanciones y apremios, nos da cuenta de una aparente intencin del legislador de incluir un procedimiento especial de reclamacin justamente para las situaciones cubiertas por ese ttulo.
No obstante la especialidad, el ordenamiento jurdico al cual pertenece esta norma, el carcter o tono facultativo que utiliza el legislador (podr reclamar), as como la amplitud del objeto de reclamacin (la aplicacin de la multa o de su monto), nos indican dos caractersticas de este procedimiento:
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i) Opcional: El derecho a reclamacin de los actos de la Administracin del Estado que no se ajusten a la legalidad o afecten los derechos de personas est consagrado a nivel constitucional, entre otros en el art. 38, y legal, por ejemplo en los artculos 2, 4, 5 y 8 de la Ley N 18.575, sobre bases generales de la administracin del Estado. Siendo el de reclamacin un derecho reconocido por normas de tal jerarqua y general aplicabilidad, mal podra concluirse que el art. 30 del DL 3.538 est autorizando la reclamacin, puesto que sta ya est autorizada.
Las actuaciones de un rgano de la Administracin que sean contrarias a la legalidad, pueden reclamarse por mltiples vas, tales como la accin de proteccin, recursos administrativos de reposicin y jerrquicos, denuncias a la Contralora General de la Repblica, demanda de nulidad de derecho pblico y otras que hagan valer la responsabilidad del rgano o del funcionario; por lo que si bien el artculo 30 del DL 3.538 establece una va de reclamacin, en ningn caso podra pensarse que sta es la va de reclamacin. Esta es la interpretacin a que nos conduce el vocablo podr utilizado por el legislador en el referido art. 30, que reconoce implcitamente entonces la existencia de vas alternativas de reclamacin y no ser un mecanismo exclusivo. De lo contrario, si se hubiera querido que fuera la nica va para reclamar, se habra utilizado una redaccin apropiada a ese fin del tipo de la aplicacin de la multa o de su monto, deber reclamarse ante el juez de letras, o como lo hizo en el artculo en el artculo 68 de la Ley N 18.575, las resoluciones que impongan multas () sern reclamables ante (el tribunal competente).
Al existir variedad de vas para hacerlo, y no existiendo norma que obligue en uno u otro sentido, la opcin de reclamar o no de una actuacin del Estado, y qu va elegir, queda a la discrecin del reclamante. En el ejercicio de esta discrecin, la decisin podr ser tomada conforme a sus intereses, conveniencia, etc.
ii) Es especficamente para multas:

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El ttulo III DL 3.538 se refiere a los casos en que procede aplicar una sancin, qu sanciones se pueden aplicar, a quines se pueden aplicar estas sanciones, y quin lo hace. Dentro de este ttulo, no obstante, el art. 30 al que nos referimos, limita su accin a un tipo determinado de sancin, cual es la multa a beneficio fiscal, respecto de la cual se puede reclamar tanto su aplicacin como su monto. Es as un mecanismo especial establecido por el legislador para aquellos afectados por la aplicacin de una multa, no estando disponible para quienes sean sancionados de forma diversa.
Del tenor literal de la indicada norma puede derivarse una primera conclusin: la reclamacin puede referirse a dos objetos: (i) la aplicacin de la multa y (ii) el monto de la misma, los que de manera lgica debern resolverse el segundo en subsidio del primero; por cuanto slo ser relevante el monto de la multa en la medida que est determinado que su aplicacin fue adecuada. Ahora bien, reclamada la aplicacin de la multa, el juez de letras tiene competencia para determinar si la misma cumpli o no con las disposiciones legales.
Como se seal anteriormente, el mecanismo de reclamacin presenta como una de sus caractersticas el estar dispuesto en forma especial para el caso de aplicacin de multas por parte de la SVS. La accin de reclamacin en comento, coexiste con otra establecida en el art. 46 de la misma ley, que beneficia a personas que estimen que una norma de carcter general, instruccin, comunicacin, resolucin o una omisin de las Superintendencia es ilegal y les causa perjuicio. El tribunal competente y el procedimiento aplicable en este caso son distintos, de manera que no podran tramitarse en forma agregada.
La relacin entre las acciones contempladas en las referidas disposiciones (30 y 46 del DL 3.538) es de especial a general. Mientras el segundo se establece para casos generales de actuaciones administrativas contra la ley o que causen dao, el primero ofrece un mecanismo especial y breve de reclamacin para el caso de aplicacin de multas, el cual queda sometido a reglas de juicio sumario. La utilizacin de este mecanismo especial es de aplicacin preferente. As lo ha manifestado, adems, la
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doctrina chilena.69
Siguiendo esta posicin y aplicndola al caso objeto del presente informe, huelga concluir que, por especialidad, en caso de multa aplicada por la Superintendencia de Valores y Seguros, es el artculo 30, y no el 46, aqul en que el afectado encuentra proteccin. Siendo el artculo 30 el pertinente para reclamar de la aplicacin de la multa y su monto, y debiendo en consecuencia la parte afectada iniciar un juicio sumario ante el juez de letras competente, consideraciones de economa procesal y de evitacin de fallos
incompatibles, llevan a concluir que la interposicin de la reclamacin mencionada excluye, o al menos debe hacer innecesaria, la iniciacin de un procedimiento adicional y paralelo, derivado del mismo acto lesivo de la Administracin, ahora ante la Corte de Apelaciones. 6.3. La Corte de Apelaciones de Santiago debe revocar la sentencia de primera instancia porque la SVS no tiene atribuciones legales para sancionar a una persona natural.
En el acpite relativo a la fase administrativa (IV Derecho administrativo sancionador), pregunta 2, punto 2.1, de este informe, analizamos detalladamente las razones por las cuales la SVS no tiene expresas facultades, como lo manda nuestra Carta Magna, para sancionar a una persona natural como lo es VMO. En razn de evitar obvias repeticiones all nos remitimos. 6.4. Razones de fondo por las cuales la Corte de Apelaciones de Santiago debe acoger el recurso de apelacin de autos.
La pregunta plantea una tpica cuestin que debe ser resuelta en apelacin. Las normas pertinentes que entran en juego no dicen estricta relacin con un sistema de prueba legal o tasada. Si bien es cierto que nuestro CPC establece como regla general un sistema que la doctrina nacional califica como de prueba legal o tasada, segn se desprende del art. 341 del CPC, veremos que las normas pertinentes que se aplican en el presente caso no
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C. fr. Muoz Chiu, Natalia, Derecho Administrativo Chileno, Porra, Mxico 2007, pg. 914.
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giran tanto en torno a dicho sistema.
Los artculos ms relevantes al respecto son, en primer trmino, el art. 384 del CPC relativo a la valoracin de la prueba testimonial; y; el art. 428 del CPC, norma de clausura que indica cmo debe ponderar el juez cuando existen dos o ms pruebas contradictorias y no hay ley que resuelva la disputa. Veamos qu sealan las normas aludidas: La primera disposicin es el art. 384 del CPC que refiere: Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:
1. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426; 2. La de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario; 3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso; 4. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero; 5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho; y 6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
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Por su parte, el art. 428 del mismo Cdigo seala: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad.
Pues bien, sobre estas disposiciones existe una slida jurisprudencia que expresa que la valoracin de estas pruebas escapa al control de la Corte Suprema a travs del recurso de casacin, y que ello es una facultad privativa de los jueces de instancia. Es la Corte de Apelaciones, por tanto, la que se debe pronunciar sobre este aspecto. A continuacin veremos, a modo ejemplar, algunos fallos que muestran de manera palmaria lo referido: En lo relativo a la vulneracin de los artculos 384 y 408 del Cdigo de Procedimiento Civil, resulta pertinente reiterar lo expresado por esta Corte, en el sentido que la aplicacin de la primera de dichas normas, esto es, la apreciacin de la prueba de testigos, no es susceptible de ser denunciada su infraccin por medio del recurso de casacin en el fondo, dado que esta labor es privativa de los jueces de la instancia, circunstancia que qued de manifiesto en la historia fidedigna de su establecimiento al interior de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, que consider la disposicin slo como principios generales dados a los jueces, circunstancia que precisara luego en la Comisin Mixta el senador Ballesteros, quien expuso que deber dejarse amplia la libertad al tribunal para apreciar el mrito probatorio de las declaraciones de testigos, como quiera que en realidad constituyen slo una presuncin, en el sentido lato de la palabra. (C. Suprema, sentencia de 27 de julio de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1, pg. 591).
Tambin han sostenido: Las reglas de este artculo no son reguladoras de la prueba; consagran facultades privativas para ponderar las probanzas; no son objeto para fundar casacin en el fondo. De conformidad con lo que dispone el artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces de la instancia aprecian soberanamente el mrito probatorio de las declaraciones de testigos, de modo que las reglas que en dicha
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norma se contienen no son rectoras de la prueba. (C. Suprema, sentencia de 30 de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1, pg. 654. C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1, pg. 679).
Se ha resuelto: En cuanto a la infraccin del N 2 del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil en que el ejecutado sustenta tambin su recurso, la jurisprudencia uniforme de esta Corte ha sealado que son los jueces de la instancia los llamados a apreciar soberanamente el mrito de las declaraciones de testigos, conforme a las reglas que seala el artculo 384 citado y que cualquier apreciacin de este mrito que hagan al respecto no puede generar una infraccin de todas las leyes reguladoras de la prueba. Teniendo en consideracin que el precepto en estudio utiliza una forma verbal facultativa, pues dispone que las declaraciones de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, no cabe sino concluir que los jueces del mrito, al ponderar los testimonios de quienes depusieron como testigos, ejercitan facultades privativas de su jurisdiccin que, por lo mismo, no quedan sujetas al control que ejerce esta Corte de Casacin. (C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1, pg. 575).
En relacin con el alcance del art. 428 del CPC (Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad), los tribunales chilenos han sostenido: Por otra parte, de acuerdo a lo previsto en el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil norma que se denuncia infringida en el recurso entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad.
Si bien la vulneracin de esta norma da lugar a la casacin de fondo, ello

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nicamente ocurrir cuando el error de derecho consista en que, existiendo dos o ms pruebas contradictorias, concurra una ley que resuelva el asunto y obligue o compela a los sentenciadores a inclinarse por ella y, no obstante, el fallo se decida por la otra.
Sin embargo, en el caso de autos no se ha denunciado esta infraccin, sino en la que habra incurrido el tribunal al no inferir un hecho que, en concepto de la recurrente, se desprenda inequvocamente del mrito de la prueba documental rendida. Ahora bien, la estimacin de una prueba como ms conforme con la verdad es tambin evidentemente el resultado de un proceso de naturaleza subjetiva, propia de los sentenciadores del mrito y en la que no tiene cabida el control que ejerce un tribunal de Derecho como es esta Corte Suprema, al conocer de un recurso de casacin en el fondo. (C. Suprema, rol 6155 de 2006, sentencia de 19 de diciembre de 2007).
Se ha dicho: El artculo 428 del mismo cuerpo legal, tampoco gobierna la prueba desde que la apreciacin comparativa de los medios de prueba a que dicha disposicin hace referencia es tambin una cuestin que queda entregada a los jueces del fondo. (C. Suprema, sentencia de 2 de junio de 2004, RDJ, t. CI, sec. 1, pg. 146). El artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, invocado por el recurrente, no es una norma de aquellas que regulan la prueba, pues como reiteradamente se ha sostenido por este tribunal, la disposicin por la cual entre dos o ms pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales deben preferir la que crean ms conforme con la verdad, importa una facultad de mera apreciacin, entregada al criterio de los jueces del fondo y escapa, por lo mismo, al control del tribunal de derecho. (C. Suprema, rol 746 de 2003, sentencia de 14 de enero de 2004).
De conformidad con la clara y abundante jurisprudencia referida precedentemente,

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tenemos que la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelacin de autos, tiene plena competencia para valorar adecuadamente la prueba, para decirnos qu hechos forman su juicio y cules no, para apreciar las declaraciones de los testigos, tanto de la parte demandante como demanda; los documentos acompaados por una y otra parte, y en su conjunto considerar comparativa y armnicamente los diferentes medios de prueba, segn lo preceptan los artculos 428 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
En mi concepto, si el tribunal ad quem realiza correctamente esta valoracin, la sentencia de segunda instancia deber revocar la de primera y dejar sin efecto la multa aplicada en contra de VMO. En toda la sentencia no existe, tal cual lo sealamos en la parte dedicada al recurso de casacin en la forma, una sola prueba de cargo que muestren que VMO incurri en la conducta tpica prevista en el art. 61 de la Ley 18.045. Por el contrario, existe abundante prueba de descargo que acredita exactamente su inocencia.
Comment [c12]: Agregar que en el petitorio de la adhesin a la apelacin de la SVS, ellos piden confirmar la sentencia de 1, la cual entra en abierta contradiccin con lo solicitado al contestar la reclamacin que es mantener la multa de la misma forma en que fue establecida.
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VI. CONCLUSIONES.
1. El presente proceso, en su fase administrativa, muestra un rgano del Estado que ha actuado con singular arbitrariedad y parcialidad en contra de una persona natural. Tras un velo aparente de legalidad se esconde una abierta violacin de principios fundamentales que guan el actuar de dichos rganos cuando ejercen funciones cuasi jurisdiccionales.
2. En un Estado de Derecho, como lo es Chile, no est permitido que ninguna magistratura, ningn rgano de gobierno, ni persona alguna ejerzan facultades que no le hubieren sido expresamente concedidas. Toda actuacin o resolucin que violente esta regla est condenada a desaparecer de la esfera jurdica nacional. 3. En el pseudo proceso administrativo seguido en contra de VMO la SVS ha sido particularmente estricta en la interpretacin y aplicacin que hizo del tipo penal previsto en el art. 61 de la ley 18.045. Esta facultad, en todo caso, no est permitida a ningn rgano de la administracin. Sin perjuicio de ello, la misma SVS, por los mismos hechos y por el mismo tipo penal fue particularmente deferente con los dems involucrados en procesos paralelos que sustanci.
4. Los nicos rganos en Chile que pueden aplicar un tipo penal como lo es el establecido en el art. 61 de la ley 18.045, en cuya virtud la SVS sancion a VMO, son los tribunales del crimen. Esta es una materia que la Constitucin Poltica les entrega de manera exclusiva y excluyente. Situacin diversa es que en nuestro pas los rganos administrativos se hubieren acostumbrado a actuar fuera del marco legal permitido por nuestra Carta Fundamental y por la legislacin secundaria, erigindose de hecho en una comisin especial y vulnerando gravemente el principio universal de non bis in dem.
5. La fuerte tensin que en la presente causa se ha dado, entre lo obrado por la SVS mxima sancin aplicable y la justicia del crimen sobreseimiento temporal del proceso sin auto de procesamiento muestra el problema que se produce 84
cuando un rgano administrativo invade las competencias que la legislacin nacional entrega directa y expresamente a los tribunales de justicia. 6. En virtud de la impugnacin judicial realizada por la persona sancionada derecho protegido y resguardado constitucionalmente en Chile segn los claros trminos de nuestra Carta Fundamental y una slo jurisprudencia en este sentido del Tribunal Constitucional, los tribunales de ordinarios tienen plena
competencia para pronunciarse sobre la pretensin del actor y la resistencia del demandado. No es factible que la judicatura en Chile, nica que puede conocer, juzgar y hacer lo juzgado, se auto limite en la esfera de sus competencias. En este sentido la Corte de Apelaciones tiene competencia absoluta para resolver sobre cada uno de los puntos que el actor ha sealado en su pretensin y que fueron resueltos de manera errnea por el juez de primera instancia, entre otros, por cierto, el dejar sin efecto la multa porque el la SVS no tiene competencia para sancionar al actor de autos.
7. La Corte de Apelaciones de Santiago tiene en sus manos la posibilidad de invalidar la sentencia del juez a quo porque la misma es abiertamente nula. No contiene los fundamentos de hecho y de derecho que permitan comprender por qu razn el juez lleg a las conclusiones que redact en su fallo. La jurisprudencia de nuestra Corte de Suprema es muy clara en sealar que el vicio previsto en el art. 768 N 5 en relacin con el art. 170, numeral 4, del CPC, impide saber cul fue la ponderacin que en materia probatoria realizaron los jueces de instancia. La repeticin de las fojas, de los dichos de los testigos, de los documentos y de la confesin de las partes, sin ninguna valoracin ni comparacin de las mismas como manda el texto legal, es la forma ms comn como en Chile se incurre en la referida causal. Esto es precisamente lo que ha sucedido en autos. 8. De haberse dado cumplimiento por el juez a quo de la normativa chilena en materia de fundamentacin de la sentencia, su resolucin hubiere sido absolutoria del actor. Su sentencia habra dejado sin efecto la multa de 15.000 UF que aplic la SVS. Lo anterior porque al aquilatar la prueba de cargo y descargo rendida, tanto en la fase administrativa como jurisdiccional de este conflicto, no queda la 85
menor duda que don VMO no incurri en el tipo penal que se le imputa, como por lo dems lo resolvi la justicia del crimen.
9. El vicio de casacin, por tanto, se encuentra plenamente acreditado. El referido vicio ha provocado un perjuicio en el recurrente solo reparable con la invalidacin del fallo.
10. La Corte de Apelaciones, adicionalmente, tiene plena competencia para revocar la sentencia de primera instancia acogiendo el recurso de apelacin deducido en autos. Ahora bien, si en definitiva se acepta este recurso la Corte de deber desechar la casacin en la forma. Por el contrario, si se acoge la casacin, se debe rechazar la apelacin.
JUAN CARLOS MARN G. PROFESOR DE DERECHO PROCESAL

UNIVERSIDAD DE CHILE
NOVIEMBRE DE 2011
86

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I. MARCO DEL INFORME.

Las preguntas formuladas a este informante son las siguientes:

II. ANTECEDENTES TENIDOS A LA VISTA.

3. Escrito de casacin en la forma y apelacin de fecha 11 de enero de 2011.

La referida conformacin dual es reflejo de lo dispuesto en el art. 30 del DL 3.538:

La reclamacin se resolver en juicio sumario y su sentencia podr ser apelada.

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IV.DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

La regulacin de la potestad sancionadora. Aspectos generales.

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La sujecin de esta potestad al Derecho.

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Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 204.

2 La regulacin legal de los elementos esenciales del procedimiento administrativo

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sancionador, sin perjuicio de la colaboracin del reglamento en cuestiones de detalle o no substanciales.

Romn, Cristin. El Debido Procedimiento Administrativo Sancionador, ob. cit., p. 202.

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2. DETERMINAR SI EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE LLEV ADELANTE LA SVS

VCTOR MANUEL OJEDA SE AJUST O NO A

LAS NORMAS DE DEBIDO PROCESO ANTES REFERIDAS.

a) La primera forma como se ha producido la vulneracin de este principio afecta una

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El artculo 61 de la ley 18.045 es un tipo penal respecto del cual la participacin y

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La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolver y de hacer ejecutado,

Tribunal Constitucional, sentencia 77/1983, de 3 de octubre.

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confiirmacion de lo expuesto las opiniones de prensa de

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(CPP) seala al respecto:

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a) La prueba de cargo como requisito indispensable para sancionar.

Si, como ya se seal, el ncleo de la presuncin de inocencia como regla de juicio es la

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Comment [c2]: Sugiero transcribir los artculos.

si la mayor tergiversacin que ha realizado la SVS, y uno de los elementos

La forma torcida en la que se ponder esta declaracin, sin entender el alcance de la

trminos tales de exigirles proporcionar informacin veraz, suficiente y oportuna.

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Por su parte, la Corte Suprema chilena ha sealado:

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misma infraccin, se produce una manifiesta desproporcin entre la falta y su castigo.

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479). (Rol. N1518)

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VCTOR MANUEL OJEDA DEBI O NO RECHAZAR LOS CARGOS

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a la justicia ordinaria para resolver este conflicto.

4. NATURALEZA DE LA RECLAMACIN PREVISTA EN EL ARTCULO 30 DEL DL N 3.538 Y,

(JUEZ DE PRIMERA Y DE SEGUNDA INSTANCIA) AL MOMENTO DE REVISAR LA MULTA

La reclamacin se resolver en juicio sumario y su sentencia podr ser apelada.

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