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UNA PRIMERA LECTURA DE LA LEY 18.620 DESDE LA PERSPECTIVA DE LA EFECTIVIZACION DE LOS DERECHOS HUMANOS Mara del Carmen Daz Sierra1

RESUMEN: El 27 de noviembre de 2009 entr en vigencia la ley 18.620 la cual tiene como fuente y finalidad cumplir con los Principios de de Yogyakarta, cuya denominacin completa es Los principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, la norma colma un vaco legal que hasta ahora solamente encontraba una solucin jurisprudencial limitada y no unnime, y ello resulta bueno para efectivizacin de derechos fundamentales de un colectivo social discriminado y para la seguridad jurdica. La misma independizada de sus creadores ha ido ms all de lo previsto por los legisladores y an de quienes la promovieron, provocando de hecho grandes cambios en el derecho de familia, que muy posiblemente lleve a conflictos de derechos entre diversas personas, algunos de los cuales podrn desaparecer con el transcurso del tiempo y el cambio de la mentalidad de la mayora de la sociedad uruguaya (tenencia visitas conflictos entre progenitores e hijos/as), otros necesariamente deberan ser objeto de legislacin (nuevas causales de divorcio), pero en tanto quien ser llamado a dar una solucin ser el Poder Judicial. Es por ello que pretendimos en esta primera lectura de la norma, entender sus fuentes y fundamentos extremos necesarios para una correcta interpretacin, y plantear ciertos conflictos que en el rea del derecho de familia creemos pueden llegar a nuestros tribunales, como son en el matrimonio; divorcio; los alimentos de los cnyuges; tenencia y visita de los hijos, acciones de filiacin. Destacando desde ya que no creemos que los planteados sern los nicos problemas, ni las soluciones aportadas sean las ciertas, solamente pretendemos disparar el tema para nutrirnos de otros aportes. SUMARIO: I.- Introduccin.- II.- Igualdad formal Igualdad material. III.- Derecho a la identidad en el transexual.- IV.- Principios de Yogyakarta.- V.- Estado de la legislacin y jurisprudencia. VI.- La ley 18.320: A.- Vigencia; B.- Objeto; C.Requisitos para ampararse a la ley; D.- Procedimiento; E.- Efectos (art. 5 de la ley) E.1.Efectos sobre el derecho de familia.- E.1.1.- Matrimonio vigente de la persona transexual que obtiene el cambio registral E.1.2.- Matrimonio luego del cambio registral E.1.3.- Alimentos entre cnyuges y ex cnyuges, E.1.4.- Patria potestad (alimentos, tenencia, visitas); E.1.5.- Filiacin.- VII.- Conclusiones.I.- INTRODUCCIN.1

Ministra del Tribunal de Familia de 1 Turno; Profesora Agregada de Tcnica Forense; Profesora Adjunta de Derecho Privado I y VI

2 Si bien, tanto a nivel universal a travs de de las Naciones Unidas 2 o en el Sistema Interamericano por intermedio de la Organizacin de los Estados Americanos3 se ha reconocido la preexistencia de los Derechos Humanos a nivel universal (para todos los individuos de la raza humana), en los hechos, dichos instrumentos establecen una igualdad formal, pero no aseguran que todas las personas obtengan una igualdad sustancial o material. Para lograr la efectivizacin de los Derechos Humanos igualdad material- sobre ciertos colectivos los cuales por sus caractersticas especficas, resultan insuficientes las declaraciones generales, a partir de un pasado relativamente reciente las Naciones Unidas y/o la Organizacin de Estados Americanos han aprobado nuevas convenciones y/o principios Este es el fundamento que dio nacimiento a la Convencin Sobre los Derechos del Nio4, Convencin que es un verdadero tratado sobre los derechos humanos de los nios, permitiendo sustituir la teora de la situacin regular 5 por la de proteccin integral6 de los destinatarios de dicho Instrumento, exigindose que nios, nias y adolescentes sean efectivamente tratados como sujetos de derecho, es decir, personas acabadas y no meros proyectos de personas, como consecuencia, al igual que el resto de las personas tienen derecho a una vida digna, a expresarse, a que se tenga en cuenta sus opiniones (autonoma progresiva de la voluntad)7, a un nombre etc., sin perjuicio de que, como personas en desarrollo se establecen medidas especiales de proteccin a cargo del Estado, sociedad y familia. El mismo fundamento comparte la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer 8 y La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer Convencin de Belm do Par910, donde se pretende proteger a un colectivo que culturalmente ha sido desplazado no solamente de las decisiones sociales, polticas, sino en lo que tiene que ver con las decisiones sobre su propia persona, es decir, negndole en los hechos la efectivizacin de sus derechos. Igual ratio legis tienen las Convenciones para la efectivizacin de los derechos humanos de las personas con discapacidad, aprobadas por la OEA - Convencin Interamericana para la eliminacin de todas formas de discriminacin contra las personas con discapacidad y por las Naciones Unidas Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La aprobacin de dichas Convenciones deja claro que la discapacidad es una cuestin de derechos humanos, como que, las
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Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948 3 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en Bogot en 1958; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) del 22 de noviembre de 1969, aprobada en el Uruguay por el art. 15 de la ley 15.737 8/3/1985); Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Protocolo de San Salvador aprobada por nuestro pas por ley 16.519 en el ao 1994. 4 Ley 16.137 5 En nuestro derecho interno reflejado en el Cdigo del Nio 6 Reflejada en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia 7 Punto tratado por la autora en la Revista Uruguaya de Derecho de Familia N 19 (La representacin legal de nios/as y adolescentes a travs de la autonoma de la voluntad) 8 Ley 15.164 9 Ley 16.735 10 Sobre el tema artculo de la autora en la Revista Uruguaya de Derecho de Familia N 17 (Violencia domestica: Evaluacin y propuestas de la Ley 17.514) donde se examina el porqu esta ley es de efectivizacin de Derechos Humanos

3 personas con discapacidad no son objeto de polticas caritativas o asistenciales, sino que son sujetos de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la buena voluntad de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos. Ello implica que no alcanza con distribuir recursos, sino reconocer la diferencia e integrar a las personas con discapacidad: ej. no alcanza con dar tarjetas para ir gratis en el mnibus, sino la posibilidad efectiva de acceder a l, ello por cuanto de que sirve tener tarjeta para viajar en mnibus si no es posible subir con la silla de ruedas a l. Asimismo la Convencin pretende aclarar las obligaciones por parte de los Estados Partes hacia las personas con discapacidad. Entre ellas la de realizar las modificaciones legislativas necesarias en el mbito nacional para implementar sus obligaciones legales derivadas de este nuevo instrumento internacional La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por nuestro pas por la ley 18.418 en el ao 2008 y en el presente ao (2010) a travs de la ley 18.651 se pretende cumplir las obligaciones asumidas por Uruguay al ratificar el tratado antes mencionado.11 La ley 18.620 a la que pretendemos dar en este trabajo dar una primera lectura, tiene como fuente los Principios de Yogyakarta aprobado por parte de la Comisin de Juristas de la ONU, principios que tienen en fin que los Convenciones antes mencionadas, la efectivizacin de los derechos en determinadas personas, creemos que analizada e interpretada la norma desde esta perspectiva puede ser til para facilitar su aplicacin. II.- IGUALDAD FORMAL IGUALDAD MATERIAL. Como se expresara, los Principios y la ley legislada como consecuencia del mismo, pretende -en este caso- que las personas transexuales, puedan efectivizar los derechos humanos que le son reconocidos por diferentes instrumentos internacionales y que no pueden ser efectivamente gozados por la discriminacin que se les hace por cierta parte de la sociedad, es decir, se pretende ir ms all de la igualdad formal para lograr la igualdad sustancial o material. Si bien ya nos hemos pronunciado en anteriores trabajos sobre el concepto de igualdad formal e igualdad sustancial, creemos del caso reiterar los conceptos vertidos, porque los mismos resultan neurlgicos para comprender ciertos instrumentos de Derechos Humanos. En consecuencia, repetiremos que la Doctrina califica como igualdad formal aquella en que el principio de igualdad queda subsumido en el principio de legalidad, por lo que deben considerarse iguales aquellos a quien la ley considera como tal y diferentes aquellos otros a quien la ley diferencia, ejemplo de esta igualdad son las Convenciones o Declaraciones de Derechos Humanos abarcativos de todas las personas sin diferenciarlas de forma alguna. Por el contrario, se entiende por igualdad sustancial o material cuando no solamente se rechaza cualquier discriminacin, sino que adems, se posibilita la adopcin de medidas especficas ante situaciones y /o sujetos que requieren de una atencin diferenciada, o mejor an diversificada, en otras palabras, la posibilidad de existencia de normas que otorguen tratos diferenciados ante situaciones distintas. Estos conceptos surgen claramente enunciados en la Constitucin Espaola de 1978 12, as su artculo 9.2 se refiere a la igualdad sustancial, material o esencial cuando
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Trabajo de la autora a publicarse en la Revista Judicatura N 48

4 dispone: Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Por su parte el principio de igualdad formal es establecido en su art. 14 en cuanto manifiesta: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda establecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin, o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. En referencia al la igualdad sustancial, ha comentado el Catedrtico en Derecho Constitucional espaol, Francisco Fernndez Segado13 El progreso de la civilizacin humana, ha dicho Frosini, se mide sobre todo en la ayuda dada por el ms fuerte al ms dbil, en la limitacin de los poderes naturales de aqul como reconocimiento de las exigencias morales de ste, en el aumento del sentido de una fraternidad humana sin la cual los derechos a la libertad se convierten en privilegios egostas y el principio de igualdad jurdica, en una nivelacin basada en el sometimiento al poder del ms fuerte Es por todo lo expuesto por lo que puede afirmarse que en el art. 9.2 del la Constitucin est expresado un verdadero mandato de hacer, de actuar, dirigido a los poderes pblicos a fin de obtener unos determinados resultados sociales. Coincidente resulta el fallo del Supremo Tribunal Constitucional espaol cuando estableci que las exigencias del art. 9.2 conlleva el fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sta finalidad exige en ocasiones una poltica legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley (dictamen del 27/1981 de 20 de julio). Esta igualdad sustancial es la que se legisla en los principios de Yogyakarta y en la ley 18.320, como veremos. En efecto, como dijramos estos principios se presentaron ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y fueron aprobados por la Comisin de Juristas de la ONU, su formulacin al hecho de que ciertas personas como las lesbianas, los gay, transexuales, son discriminados por su orientacin sexual o su identidad de gnero, discriminacin que se hace en el trabajo, en la sociedad, en la atencin mdica, etc., y por lo cual dichas personas en la prctica no pueden efectivizar los derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaracin de Derechos Humanos y Pacto de San Jos de Costa Rica a toda persona de la raza humana, Los Principios no son otra cosa que la reafirmacin que los derechos humanos deben ser gozados y respetados por todos, independientemente de la opcin sexual, o identidad de gnero de la persona, con el plus de hacer visible que la orientacin u opcin sexual, es parte de la identidad de la persona, en consecuencia es un derecho de la personalidad.

III.- DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL TRANSEXUAL.-

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Constitucin Espaola; Biblioteca de Legislacin, SERIE MENOR; Editorial Civitas, 2a. edicin, reimpresin 1998. 13 Fernndez Segado, Francisco; El Principio de igualdad jurdica y la no discriminacin por razn de sexo en el ordenamiento constitucional espaol, en Derecho Humanos de las Mujeres, De. Manuela Ramos, Lima Per 1996, pg. 142 y 143

5 En principio esta ley responde a efectivizar el Derecho de la identidad, el cual no surge expresamente legislado en nuestro ordenamiento interno (excepcin art. 9 del CNA), ya que los derechos de la personalidad no estn regulados en el Cdigo Civil a diferencia de otras legislaciones, aunque estos derechos son de aplicacin en el orden interno conforme las normas Constitucionales, por cuanto siendo la misma de base jus naturalista, los derechos humanos especficamente legislados (art. 7) preexisten a la misma la cual no hace ms que reconocerlos, sin perjuicio de establecer la Carta Magna que tambin son derechos amparables constitucionalmente todo aquel derecho inherente a la personalidad humana (art. 72), los cuales se aplican directamente, aun sin reglamentacin (art. 332). Respecto al derecho de la identidad Fernndez Sessarego ensea que los derechos sexuales de la persona forman parte del derecho a la identidad, definiendo la misma como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad, identidad personal es todo aquello que hace cada cual sea uno mismo y no otro. Es decir, Se forja en el pasado, desde el instante mismo de la concepcin, donde se hallan las races y sus condicionamientos, pero traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. La identidad es fluida, como el ser mismo. No es acabado y finito, sino que ella se crea con el transcurrir del tiempo, con el tiempo: Por ello, no se estanca sino es cambiante, Se enriquece, se empobrece y se modifica. La doctrina entiende que la identidad tiene tres dimensiones: a) una identidad personal en referencia a la realidad biolgica, que tiene que ver con los cromosomas, con lo gentico; b) La identidad personal que se relaciona con las caractersticas fsicas de las personas (imagen, voz, nombre); Finalmente c) una identidad personal que guarda referencia a la realidad existencial de la persona o faz dinmica (su modo de ser social). En esta dimensin es donde se ubica el tema objeto de la ley 18.620 En el mbito jurisprudencial nuestra Suprema Corte de Justicia lo ha reconocido como un Derecho personalsimo, as lo establece en su sentencia 139/93, el proceso que dio motivo a dicha sentencia consista en una solicitud de rectificacin de partida de una persona que se haba sometido a una reasignacin sexual, y pretenda la modificacin de su partida de nacimiento en cuanto al nombre y sexo. En primera y segunda instancia su demanda fue rechazada, por su parte la Suprema Corte de Justicia (con diferente integracin a la actual) la cas, entendiendo que el derecho involucrado en la demanda era el derecho a la identidad, el cual deba ser protegido. Ahora bien, como se ha expresado en forma reiterada, el derecho no es un sistema cerrado, sino que por el contrario se nutre de otras ciencias como puede ser para el presente caso, de la psicologa, la psiquiatra, la antropologa, la sociologa, entre otras, las que resultan imprescindibles a efectos de llegar a entender cmo pueden efectivizarse los derechos de las personas transexuales. Como primer paso debemos diferenciar orientacin sexual de identidad sexual. Es as que la orientacin sexual tiene que ver con quien es objeto del deseo sexual de una persona, de esta forma podemos distinguir a la persona: a) homosexual, persona que se ver atrada por personas de su mismo sexo;

6 b) bisexual a quien le atraern las personas de ambos sexos; c) asexual, no le interesa el sexo, no tiene una orientacin sexual; d) panasexual, no tiene una orientacin, no hay orientacin por gnero ni por sexo, es la capacidad de mantener una relacin independientemente del sexo de la otra persona, o del gnero de la otra persona. Para quienes se definen como panasexuales, la palabra sexo y gnero carecen de contenido. e) Heterosexual, le atraen las personas del sexo diferente al suyo En cuanto a los travestis, debemos sealar que los mismos pueden tener orientacin homosexuales, bisexuales o heterosexuales. Travesti es quien se viste con ropa del otro sexo, pero no necesariamente tiene que ser homosexual ni bisexual ya que simplemente puede sentir una fantasa para lo ertico en vestirse con ropa del otro sexo, pero eso es independiente de su identidad sexual y/u orientacin sexual. No hay que confundir el transexual con el travesti, son cosas totalmente distintas. En tanto, la identidad sexual, o identidad de gnero, tiene que ver con el sexo con el que la persona se identifica. En general existe una coincidencia entre el sexo biolgico y el psicolgico; pero puede suceder que una persona biolgicamente y morfolgicamente sea una mujer, pero psicolgicamente se sienta hombre, tal discordancia entre lo biolgico - morfolgico y lo psicolgico (tener un cuerpo que no se corresponde con el sexo psicolgico), causa graves problemas psicolgicos, sociales, etc. estas personas son las denominadas transexuales, es a ellas que va dirigida la norma en estudio. Finalmente el sexo psicolgico o el biolgico pueden coincidir con el social o no, porque el sexo social, es como la persona se presenta en sociedad. Ahora bien, la identidad sexual no puede ser confundida con la orientacin sexual. En efecto, se habla de un hombre transexual, al que fue identificado como una mujer cuando naci, cuando nace se lo identifica por el aparato anatmico exterior, tiene pene, es varn, tiene vulva es mujer. Pero ese transexual ya sea hombre o mujer, puede tener una orientacin sexual, homosexual, bisexual, heterosexual. Por ejemplo, una persona que tiene una apariencia femenina (anatoma originaria) pero se siente varn, y le atraen sexualmente los varones, entonces ser un transexual homosexual, si a esa misma persona transexual hombre, le atraen sexualmente las mujeres, ser un transexual heterosexual. Se habla de diferentes trminos en referencia a la transexualidad, no son todos exactos unos hablan de transexualidad, otros de transgenerismo, y otros hablan del sndrome de Benjamn. En realidad el sndrome de Benjamn es algo ms particular que la transexualidad, porque se trata de aquella persona que tiene un sexo anatmico, y neurolgicamente responde al otro sexo, esto como consecuencia de que segn sealan los cientficos en un principio el sexo hormonal de todas las personas es femenino porque todas las hormonas son femeninas, luego en el perodo de de formacin del embrin, se van transformando a masculinas o permanecen femeninas, ste sera la base del sndrome antes referido. La persona transexual encuentra que su identidad sexual est en conflicto con su anatoma sexual, hay una disconformidad entre su sexo biolgico y su sexo social y sexo psicolgico.

7 En el Manual de Diagnostico psiquitrico DSM-IV-TR l (Estados Unidos) se clasifica a la situacin antes referida como trastorno de identidad sexual, ms precisamente como disforia de gnero, anotamos que disforia es lo contrario a euforia, para el caso disforia de gnero implica estar a disgusto con el cuerpo que le ha tocado En referencia a la inclusin como patologa en este manual, una parte de los transexuales ha solicitado que para el manual 2012 DSM V desaparezca como patologa, (ya se ha sacado la homosexualidad del mismo), otra parte de ellos prefieren que se deje como patologa, tal peticin tiene como finalidad que las intervenciones de reasignacin sexual sean cubiertas por el sistema medido integral. Ello por cuanto, el costo de la operacin vara de pas a pas, en algunos pases es muy caro, en algunos ms riesgoso, en otros menos caro y menos riesgoso. En algunos lugares est amparado por la seguridad social, en otros no. IV.- PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA Como hemos anticipado nuestra ley 18.320 tiene como fuente y finalidad cumplir con los Principios de de Yogyakarta, cuya denominacin completa es Los principios de Yogyakarta sobre la Aplicacin del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, es un documento que contiene una serie de principios legales cuyo fin es la aplicacin de las normas internacionales de Derechos Humanos en relacin a la orientacin sexual y la identidad de gnero. El texto marca los estndares bsicos para que las Naciones Unidas y los Estados avancen para garantizar las protecciones a los Derechos Humanos a las personas LGBT. Es as que Vitit Muntarbhorn ha manifestado: Los mecanismos de derechos humanos de la ONU han defendido el goce universal de los derechos humanos y la total inclusin en ellos de todas las personas, independientemente de su orientacin sexual, identidad de gnero u otra caracterstica. Los Principios de Yogyakarta se basan en el desarrollo positivo del derecho internacional y proporcionan claridad en cuanto a las acciones que es necesario tomar con respecto a las orientaciones sexuales e identidades de gnero. (Co-presidente del grupo de expertos y Relator Especial de la ONU) El documento fue elaborado a peticin de Louise Arbour, Alta Comisara de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y se redact en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por un grupo de 29 expertos en Derechos Humanos y derecho internacional de varios pases. Entre ellos se encontraban Mary Robinson, ex Alta Comisaria de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, expertos independientes de la ONU, integrantes de los rganos de la ONU que dan seguimiento a los tratados, jueces, acadmicos y activistas por los Derechos Humanos. Su presentacin tuvo lugar el 26 de marzo de 2007 en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra y posteriormente fue ratificado por la Comisin Internacional de Juristas. El origen ms inmediato del documento est en el llamamiento que hicieron 54 Estados en dicho Consejo en el ao 2006, para que se respondiera ante las graves violaciones de derechos humanos de lesbianas, gays, bisexuales y personas transexuales o transgnero, e intersexuales que se dan habitualmente en numerosos pases. Dicho instrumento se estructura en un prembulo; 29 principios y Recomendaciones adicionales.

8 En su Prembulo se reconocen las violaciones de derechos humanos basadas en la orientacin sexual y la identidad de gnero; se establece un marco de trabajo legal y se definen los trminos claves y es por ello que: El Principio 1 habla del derecho al disfrute universal de los Derechos Humanos: Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de gnero tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos y de esta forma se va reafirmando los diferentes derechos. El Principio 2 refiere a que todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero. La ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin, lo que hoy en pleno siglo XXI parecera de Perogrullo, pero que todos sabemos que an no se ha logrado para ciertas personas y en ciertas sociedades, es por ello que en estos principios se remarcan los derechos ya consagrados en otros instrumentos internacionales pero mirados especialmente desde ste colectivo14: derecho a la vida (4); derecho a la seguridad personal (5); derecho de toda persona a no ser detenida arbitrariamente (7); derecho a un juicio justo (8); derecho de toda persona privada de su libertad a ser tratada humanamente (9); derecho de toda persona a no ser sometida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes (10); derecho a la proteccin contra todas las formas de explotacin, venta y trata de personas (11); derecho al trabajo 12); derecho a la seguridad y a otras medidas de proteccin social (13); derecho a un nivel de vida adecuado (14); derecho a una vivienda adecuada (15); derecho a la educacin (16); derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (17); Proteccin contra abusos mdicos (18); derecho a la libertad de opinin y de expresin (19); derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas (20); derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (21); derecho a la libertad de movimiento (22); derecho a procurar asilo (23); derecho a formar una familia (24); derecho a participar en la vida pblica (25); derecho a participar en la vida cultural (26); derecho a promover los Derechos Humanos (27); derecho a recursos y resarcimientos efectivos (28); Responsabilidad penal (29) No nos extenderemos mayormente sobre estos 29 principios tan solo resumiremos lo expresado en los principios 3, 6 y 24 porque tienen relacin directa a la hora de interpretar la ley 18.320, los mismos afirman que: Principio 3: El derecho al reconocimiento de la Personalidad jurdica: La orientacin sexual o identidad de gnero que cada persona defina para s, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminacin, la dignidad y la libertad. Ninguna persona ser obligada a someterse a procedimientos mdicos como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de gnero. Ninguna persona ser sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientacin sexual o identidad de gnero. Principio 6: El derecho a la privacidad: Todas las personas, con independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero, tienen el derecho la privacidad, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Incluyendo el derecho a optar por revelar o no la propia orientacin sexual o identidad de gnero, as como tambin las
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Al igual que se hace en Convencin sobre derechos del Nio; Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer; Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer Convencin de Belm do Par; Convencin Interamericana para la eliminacin de todas formas de discriminacin contra las personas con discapacidad; Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

9 decisiones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra ndole consensuadas con otras personas. Principio 24: El derecho a formar una familia: con independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero, incluso a travs del acceso a adopcin o a reproduccin asistida. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus integrantes.

V.- ESTADO DE LA LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA. Existen Estados que a travs de sus leyes han reconocido la facultad de la persona invocando su identidad de gnero de cambiar su sexo, y como consecuencia de ello, proceder al cambio registral de nombre y sexo. Ejemplo de ellos son: Reino Unido, Francia, Alemania, Italia, Turqua, Blgica Espaa, Colombia, y Uruguay ahora. Pero en estas legislaciones existen variantes, no es uniforme en cuanto a los requisitos que se exigen para poder admitir el cambio registral; difiriendo asimismo en cuanto el tramite para lograrlo (judicial, administrativo, mixto) En otros pases se hace el cambio registral parti de su admisin por la jurisprudencia es decir, es sta la que ampar ese derecho a la luz de los Derechos Fundamentales de las personas reconocidos en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, autorizado cambios de sexo, ejemplo de ello son Chile, Per, Brasil, Uruguay hasta la sancin de la presente ley y Argentina pas que no solamente ha autorizado el cambio para adultos sino tambin para menores. En el Uruguay, hasta la sancin de la ley las dos sentencias que llegaron a la Suprema Corte de Justicia admitieron el cambio de sexo, una de las sentencia se bas en el derecho a la identidad, la otra sentencia realiz una interpretacin evolutiva de las normas referidas a las causas habilitantes para la rectificacin de partida. A nivel de los Tribunales de Apelaciones existan dos posiciones, un Tribunal que aceptaba el cambio de sexo (TAF 2), en tanto el TAF 1 no lo amparaba hasta que integramos dicho Tribunal, produciendo la discordia, y como consecuencia de la misma, se integr el Tribunal con miembros del Homologo de 2 Turno, llevando a que TAF 1 tambin amparase la rectificacin de cambio de sexo y nombre basando su argumento en el derecho a la identidad. VI.- LA LEY 18.320 A.- VIGENCIA.La norma fue publicada el 17 de noviembre, por lo tanto est vigente a partir del 27 de noviembre de 2009, es de aplicacin inmediata, ello quiere decir que si alguien por ejemplo al 2010 hacia dos aos que viva como transexual, no tiene que esperar dos aos a partir de la vigencia de la ley para ejercer la accin concedida en la norma, es ms, ya las hay en los juzgados. B.- OBJETO La ley trata del respeto del derecho a la identidad y gnero de ciertas personas, TRANSEXUALES- consecuencia de esto es la autorizacin al cambio de nombre en

1 documentos identificatorios cuando los mismos no coincidan con su identidad de gnero (arts. 1 y 2 in fine) C.- LEGITIMACIN. En su art. 2 e identificando con el titulo de legitimacin se expresa: Toda persona podr solicitar la adecuacin de la mencin registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su identidad de genero La ley habla de toda persona, el proyecto anterior que fuera presentado en noviembre de 2007, haca alguna distincin entre personas mayores de edad, y menores de 18 aos, en ese proyecto se deca que los menores de 18 aos podan realizar el cambio registral hacerlo de forma provisoria, lo que oportunamente podan ratificarlo al momento de cumplir los 18 aos. La ley promulgada no realiza tal diferencia, entonces la pregunta es: un menor de 18 aos puede tramitar an contra la voluntad de sus padres este cambio registral de sexo y nombre? Es una primera respuesta, entiendo que deberamos pronunciarnos por la afirmativa. Ello por cuanto a partir del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, existe adems de la capacidad negocial que empieza a los 18 aos y es a la que se refiere el Cdigo Civil, la capacidad que reconoce el Cdigo de la Niez y Adolescencia en su artculo 8 cuando determina que se debe tener en cuenta la autonoma progresiva de la voluntad para el ejercicio de los derechos de la personalidad de nios/as y adolescentes Si el cambio al que habilita la ley responde a un derecho de la personalidad, -derecho de la identidad-, este nio puede por el Art. 8 incisos 1 y 2 y 9 del CNA comparecer ante un Juez y solicitar el trmite, si sus padres estn de acuerdo, lo asistirn, si no, podr nombrarse un curador que lo asista en su caso. Ahora bien, como este acto es personalsimo, el Juez deber determinar si este nio/a o adolescente tiene capacidad suficiente para evaluar lo que implica la accin promovida. Personalmente hemos tomado como parmetro para evaluar la autonoma progresiva de la voluntad de nios/as, adolescentes, el protocolo de que se asisten los mdicos para tomar el consentimiento informado de nios y adolescentes, por entender que deben existir parmetros objetivos que provoquen la seguridad de los justiciables en cuanto a los fallos judiciales. El protocolo indica para evaluar la capacidad del nio o adolescente para otorgar un consentimiento vlido, deber determinarse, si ese nio/a y/o adolescente puede: darse cuenta de las consecuencias de su consentimiento es decir si el nio puede evaluar qu beneficios le reporta lo solicitado y qu perjuicios tiene; si se encuentra no influido por alguna persona; cmo es su medio social, esto por cuanto, no es lo mismo un nio de 15 aos en el Uruguay que un nio de la misma edad en India, son sociedades que viven diferente, con experiencias diferentes, por lo tanto hay ciertos parmetros que debiera aplicar un Juez cuando se le presenta un joven realizando la peticin a la cual le habilita la ley, para determinar si tiene autonoma suficiente para decidir. De las leyes que se realizaron sobre el tema y que pudimos consultar, la ley espaola es la ms parecida a la nuestra; aunque se diferencia de la uruguaya en que aquella concede la legitimacin para el cambio registral a las personas mayores de 18 aos y capaces, ello no implica que no se le reconozca el derecho a los chicos a la identidad sexual, puesto que, por ejemplo, en un Manual dirigido a los educandos espaoles se indica que adems del deber de los docentes de ensear los derechos humanos que surgen de diferentes instrumentos jurdicos internacionales, se impone el deber de

1 respetar la orientacin sexual de los nios, el derecho de gnero, pero no solo de respetarlos por parte de la escuela sino que sta esta obligada a ensear a respetar. Siguiendo con las diferencias que surgen entre nuestra ley y otras legislaciones, vemos que en Alemania no todas las personas pueden realizar el cambio de sexo, las personas casadas no pueden hacer el cambio registral, porque se prioriza los derechos del cnyuge y los derechos de los hijos que se pueden ver afectados por este cambio registral. Estas restricciones no estn previstas en la norma nacional, es as que en principio cualquier persona, casada, soltera, con hijos, sin hijos, mayor o menor de edad, [en mi opinin recordando que debe tener la autonoma progresiva de la voluntad suficiente porque es un acto personalsimo (art. 4)-], puede accionar en pos del cambio registral legislado. Aunque debemos anotar que en Argentina (que hasta la fecha no tiene ley) se procur un cambio registral de un nio por parte de sus padres, el caso se trataba de un chico inter sexual (antes el trmino era hermafrodita), es decir, el nio naci con ambos sexos, y ninguno de ambos definido. Como sucede habitualmente, se defini por los padres que sexo morfolgicamente tendra el bebe; y se escogi el femenino porque es el ms fcil de construir quirrgicamente, pero este nio, despus demostr que su verdadero sexo era el masculino, los padres pretendan revertir su equivocada eleccin. C.- REQUISITOS PARA AMPARARSE A LA LEY Esta ley no se aplica ni a los homosexuales, ni a los bisexuales, o travestis, est dirigida a quienes tengan una discordancia con su identidad de gnero, en definitiva est dirigida a los transexuales o transgnicos como tambin se identifica a estas personas. Como ya se ha sealado, deber probarse que existe una disforia de gnero, disforia quiere decir disgusto, al contrario de que euforia quiere decir alegra. En el caso, el disgusto es por el cuerpo anatmico que tienen, que contradice a su gnero. La ley exige que esa disforia deba probarse acreditando la estabilidad y persistencia en el gnero que se pretende durante dos aos (este requisito no existe cuando fue realizada la operacin de reasignacin sexual). Es fundamental en este punto comprender, que tenga o no reasignacin sexual, los derechos que otorga esta ley son iguales para uno u otros, no podemos decir que quien no tuviese reasignacin el cambio es a los solos efectos identificatorios porque como se ver al tratar el art. 5 cuando establece los efectos del cambio registral no hace distingo entre uno y otro caso. Y esto por cuanto al expresar el penltimo inciso del art. 3 de la ley 18.620: En ningn caso se exigir ciruga de reasignacin sexual para la concesin de la adecuacin registral de la mencin del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de gnero de la persona a que se hace referencia en dicho documento, no hace otra cosa que reiterar y cumplir el principio 3 de Yogyakarta: Ninguna persona ser obligada a someterse a procedimientos mdicos como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de gnero. Se debe anotar que la reasignacin quirrgica no siempre se puede hacer, porque puede ser peligrosa para la persona, pero tambin puede ser que la persona por una cuestin

1 social, religiosa, o lo que fuere, no quiera hacerlo, e igual tiene derecho a ser inscripta de acuerdo a su identidad de gnero. A stos ltimos la ley (art. 3 nm. 2) exige probar esa estabilidad y persistencia en el gnero por su comparecencia en sociedad como el genero con el cual se identifica (estamos hablando del sexo social), adems se exige un informe tcnico multidisciplinario que depende de la Direccin de Registro de Estado Civil que avale esta disforia de gnero. En nuestra normativa no se establece nada respecto sobre el tratamiento hormonal, a diferencia con la ley espaola que s exige la continuacin de un tratamiento hormonal. El tratamiento para la reasignacin quirrgica del sexo, lleva diferentes operaciones teniendo en cuenta diferentes fases del tratamiento, porque hay que transformar los rasgos secundarios y los anatmicos, entonces las hormonas tienen que ver con los rasgos secundarios. Y adems, el tratamiento hormonal no se puede suspender nunca, porque si no, se revierte. En el Uruguay, por ejemplo hasta donde conocemos, estas cirugas se hacan o hacen en el Hospital de Clnicas, donde un equipo multidisciplinario, integrado en parte por psiclogos, psiquiatras, endocrinlogos, gineclogos, etc. realiza en una primera instancia el diagnstico de disforia, y luego de todo un proceso se llega a la reasignacin sexual. En los casos de acciones judiciales de casos de cambio de sexo anteriores a la ley, siempre en la prueba se incluan como avales informes o declaraciones de los mdicos de diferentes especializaciones que haban realizado el diagnostico previo a la reasignacin sexual. D.- PROCEDIMIENTO.El procedimiento judicial es voluntario (art. 4), personalsimo; en el cual se debe acompaar el informe del Registro de Estado Civil, (informe tcnico multidisciplinario que depende de la Direccin de Registro de Estado Civil que avale esta disforia de gnero) para el caso de que no exista reasignacin sexual, se seala adems en la norma (art. 4 inc. 5); como prueba relevante se seala la declaracin como testigos de aquellos que conocen al interesado (familia amigos- compaeros de trabajo) y de profesionales que lo han atendido desde el punto de vista social, mental y fsico; se libran oficios al Registro de Estado Civil, a la Intendencia Departamental, a la Direccin de Identificacin para la Cdula, a los Registros, se conserva el mismo nmero de cedula y pasaporte. E.- EFECTOS (ART. 5 DE LA LEY) Recogiendo sugerencias entre otras de diferentes Institutos de la Facultad de Derecho de la UdelaR, la ley no recoge lo proyectado en cuanto a la ocultacin de la partida original, disposicin en claro perjuicio de los terceros, pinsese en el derecho de familia y en especial en el matrimonio provocando una nulidad de ste por un error esencial, aunque en la prctica tal error puede darse, porque para casarse no se exige la partida de nacimiento solamente la cdula de identidad15. Creemos que dicha primera proposicin guardaba relacin con el Principio 6 que estable: Todas las personas, con independencia de su orientacin sexual o identidad
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Segn se ha publicitado en la prensa se estara exigiendo partida de nacimiento para la inscripcin de los futuros cnyuges a la hora de pedir fecha para el matrimonio civil, ello porque Se entendera por parte del Registro de Estado Civil que esta ley no faculta al matrimonio. Entendemos que si dicha exigencia se ha puesto en prctica es adems de ilegal (no esta prevista en la ley) es errada (adems de discriminatoria) como veremos

1 de gnero, tienen el derecho la privacidad, sin injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Incluyendo el derecho a optar por revelar o no la propia orientacin sexual o identidad de gnero, as como tambin las decisiones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra ndole consensuadas con otras personas. Sin perjuicio, de que no se ocult la partida, creemos que este derecho a la privacidad puede resultar en otras actuaciones. Daremos un ejemplo de ello: el art. 5 nm. 2 de la norma establece: En ningn caso alterar la titularidad de los derechos y obligaciones jurdicas de la persona cuyo registro se modifica ni ser oponible a terceros de buena fe Ello quiere decir que un acreedor quirografario de la persona transexual, si esta no cumpliera voluntariamente con su obligacin tendra que iniciar la accin y para ello ubicar el testimonio de la partida de nacimiento del mismo, en el cual conste el cambio registral, agregarlo al expediente y probar que por ejemplo Juan Fernndez (deudor original) es el mismo que Juana Fernndez, ahora bien, la pregunta es: ese expediente sera pblico? o conforme el art. 7 del Cdigo General del Proceso el juez de oficio o a pedido de parte decidir que no ser de conocimiento pblico el mismo, creemos que la en un primer momento la respuesta sera la afirmativa, pero tambin puede llegar a ser necesario su publicidad a cualquier tercero cuando en va de apremio se trate de ejecutar un bien en remate, ya que los eventuales oferentes tienen el derecho de controlar el expediente. E.1.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA.Para analizar los efectos debemos tener presente lo dispuesto en los tres primeros numerales del mencionado art. 5:
La resolucin que autorice la rectificacin de la mencin registral del nombre y en su caso del sexo, tendr efectos constitutivos a partir de la fecha en que se haga efectivo dicho cambio en la partida de nacimiento. Frente a terceros, la inscripcin del acto que corresponda registrar en la Direccin General de Registros, ser oponible a partir de la fecha de su presentacin al Registro. En ningn caso alterar la titularidad de los derechos y obligaciones jurdicas de la persona cuyo registro se modifica ni ser oponible a terceros de buena fe. El cambio registral del sexo permitir a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condicin.

De ellos surge que la inscripcin tiene efectos constitutivos desde la fecha de la inscripcin en la partida. Como se sabe el Registro de Estado Civil lleva doble libro de nacimientos, a final de cada ao, uno se remite a las oficinas del Registro Civil en Montevideo y otro a la Intendencia del Departamento donde se realiz la inscripcin. Ahora bien. el efecto constitutivo estara dado por su inscripcin en cualquiera de los dos lugares, pero la oponibilidad a terceros solo a partir de la inscripcin en las oficinas del Registro Civil en Montevideo, entendemos que dicha oponibilidad debera surgir por la inscripcin en ambos lugares. En efecto, es un hecho comn que la persona solicite los testimonios de partidas en el Departamento en el cual reside, y podra llegar a suceder (porque ha pasado respecto de

1 otras inscripciones) que la anotacin marginal no aparezca en ambos lugares, con los inconvenientes que ello acarreara. E.1.1.- MATRIMONIO VIGENTE DE LA PERSONA TRANSEXUAL QUE OBTIENE EL CAMBIO REGISTRAL Creemos un olvido de la ley y que debe ser sujeto a modificacin, el no prever una nueva causal de divorcio, y la tramitacin de sta por un procedimiento monitorio En efecto, al no prever una nueva causal de divorcio se debe recurrir a las ya previstas y tal vez ni uno ni otro cnyuge las tengan, a no ser la de divorcio por mutuo consentimiento. Es claro que el/la cnyuge del transexual no podra invocar injuria (por este hecho) por cuanto estamos hablando de derechos fundamentales, nadie injuria a otro por ejercer un derecho fundamental. En cuanto al divorcio por sola voluntad de la mujer. Si fuera la mujer quien se ampar en la norma, ya no sera mujer, por lo que no se dara el requisito fundamental; si fuera el hombre tampoco porque la ley manda que se cite al marido, y ahora su cnyuge es la esposa Debe tenerse presente que en algunos ordenamientos jurdicos no permiten que quien solicita el cambio registral este casado (Alemania) E.1.2.- MATRIMONIO LUEGO DEL CAMBIO REGISTRAL Nuestra Doctrina es conteste en que el matrimonio es vlido cuando se realiza entre un hombre y una mujer. Ahora bien, reiteramos que el art. 5 no deja a dudas cuales son los derechos de los transexuales que han obtenido el cambio registral: El cambio registral del sexo permitir a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condicin En consecuencia, Juan Fernndez hoy Juana Fernndez, se haya sometido a la reasignacin sexual o no (principio 3 de Yogyakarta y art. 3 de la ley), para el caso que sea un transexual heterosexual puede contraer matrimonio con un hombre, pudiendo llegar a darse el caso que dos personas morfolgicamente varones o mujeres contraigan matrimonio vlido, porque ello no violara aquella posicin doctrinaria de que el matrimonio vlido es entre un hombre y una mujer, porque para nuestra legislacin son un hombre y una mujer. Asimismo, tngase presente que no se exige que el transexual (por ejemplo con reasignacin sexual) informe de su condicin, tal vez dicha exigencia no resulta de la ley en conformidad con el principio 6 de Yogyakarta Todo ello sin perjuicio de que se pueda solicitar la nulidad del matrimonio por error en la persona. Sabemos que esa no fue la intencin del legislador y que ese es el motivo que figure el art. 7 que bajo el titulo (Del matrimonio).-establece Esta ley no modifica el rgimen matrimonial vigente regulado por el Cdigo Civil y sus leyes complementarias pero tal articulo no afecta en nada porque como dijimos para el derecho y luego de lo establecido en el art. 5 nm. 3 no se estn cambiando las normas sobre matrimonio legisladas en el Cdigo Civil En este aspecto la norma uruguaya se diferencia de otras legislaciones (por ejemplo la Alemana) que no entienden que hay cambio sustancial de mujer a hombre o viceversa, sino simplemente un cambio registral.

1 Existe una posicin doctrinaria -sostenida por la Esc. Ramos- que afirma que la presente ley no permite contraer matrimonio, que sus efectos son solamente a los efectos de la documentacin, y que si se pretende que exista efectos ms all de los registrales (matrimonio) se debe recurrir a un proceso ordinario. En esta oportunidad no compartimos la opinin de la destacada docente, por cuanto como se expres esta ley responde al cumplimiento del pas con los principios multicitados entre los cuales esta el ya trascripto Principio 24 que expresa: El derecho a formar una familia: con independencia de su orientacin sexual o identidad de gnero, incluso a travs del acceso a adopcin o a reproduccin asistida. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus integrantes. Por lo cual la ley aplicada de la forma que se sugiere ira contra los principios que se pretenden aplicar. Pero adems, los juicios anteriores a la promulgacin de la ley 16 y que ampararon la pretensin del cambio de nombre y sexo se realizaron tanto por procesos voluntarios como procesos voluntarios. Aquellos que en que se tramitaron por proceso ordinario se designaba un defensor de oficio para defender los derechos de los terceros que podan ser lesionados (por ejemplo hijos, conyuge etc) Ahora bien, la pregunta hoy sera siendo el proceso una forma de efectivizacin de derechos fundamentales de la persona, no existiendo de acuerdo a la norma limitacin alguna para acceder a tal derecho (como s existen en otros ordenamientos jurdicos), Quin seria la contraparte de este contradictorio?, nos parece que tal cual esta redactada la norma no existe contraparte, salvo alguna organizacin que se reconozca como homofbica. Finalmente, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia N 144/2010 del 30/6/2010 (dictada despus de la promulgacin de la norma en estudio en juicio iniciado con anterioridad de la ley) expresa por unanimidad que El fallo que se impugna no vulnera las disposiciones que se mencionan y, se encuentra en perfecta concordancia con lo establecido en la reciente Ley No. 18.620 del 25 de octubre de 2009, norma que viene a recoger la actual posicin internacional respecto del derecho a la identidad de gnero y la no discriminacin. Agregndose en la misma: Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Daniel Gutirrez, sin apartarse de la Discordia estampada en la Sentencia de la Corporacin No. 159/2005, estima que corresponde desestimar el recurso de casacin interpuesto en autos, exclusivamente por cuanto, tras la emisin del fallo de segunda instancia dictado en la especie entr en vigencia la Ley No. 18.620, cuyo artculo 1o. (inc. 1) resuelve legislativamente la cuestin de la libre eleccin de la personalidad sexual de las personas ... con independencia de cul sea su sexo biolgico, gentico, anatmico, morfolgico, hormonal, de asignacin u otro Debe recordarse que dicho Magistrado expresaba en su discordia y en lo que : 4.- Advirtase que de prosperar la demanda, nada impedira que la promotora contrajera matrimonio (con MM obviamente) y tal matrimonio adoptara legtimamente un nio, situacin, a mi criterio, aberrante, pues esa criatura tendra como progenitores a dos personas de sexo cromosmico YY y , ms aun, en el caso, si fuera que la promotora an conserva sus oo (pues no est plenamente evidenciado que se le hayan extirpado o resecado), eventualmente podra oo (si le suprimiera el tratamiento hormonal que actualmente se realiza: fs. 57 y ste se revirtiera) y, teniendo en cuenta su histerectoma, su oo podra ser fecundado in vitro o en tero ajeno, con lo que podra producirse el antinatural resultado de una criatura cuya YY sera quien aparecera, en su partida de nacimiento
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Si bien solamente tres de los mismos llegaron en Casacin, a lo largo y ancho del pas se realizaron mltiples juicios con sentencias ejecutoriadas en primera instancia.

1 como xx Tales hiptesis demuestran, a mi criterio, lo antinatural de la solucin adoptada por la Sala de mrito, que, a mi criterio, no debe contar con la aquiescencia de los rganos jurisdiccionales. Como se puede apreciar el Ministro discorde y una de sus objeciones era que amparar la demanda era viabilizar el matrimonio en forma posterior a la ley entiende que la misma permite el matrimonio E.1.3.- ALIMENTOS ENTRE CNYUGES Y EX CNYUGES Conforme a lo dispuesto por el art. 183 del CC los alimentos pueden ser congruos o necesarios. Los necesarios se encuentran legislados en el segundo inciso del artculo antes mencionado, y se debe a cualquiera de los cnyuges independientemente de su sexo, cuando se pruebe que est en la indigencia y deber servirse una pensin que permita una moderada sustentacin. Por el contrario los alimentos congruos solo se deben a la mujer no culpable de divorcio y a travs de los mismos se pretende que la mujer conserve en lo posible la posicin que tena durante el matrimonio (inc. 1 art. 183) Respecto de los alimentos necesarios, no se plantea duda alguna que persiste la obligacin de servirlos y el derecho a recibirlos, independientemente de cual de los cnyuges realizara el cambio registral conforme a la norma. En cuanto a los congruos, el cnyuge varn que era deudor de alimentos y que realiza el cambio registral, pese a su nueva condicin de mujer corresponde que los siga abonando pues su obligacin era anterior al cambio registral (art. 5 inc. 2) La pregunta que nos surge es si quien realiza el cambio registral es la mujer, quien previo al cambio mencionado era acreedora de alimentos (por convenio o por sentencia) si dicho derecho se mantendra. Esta duda nace porque -como hemos manifestado en forma constante en las sentencias que nos ha tocado redactar sobre el punto- es necesario interpretar las normas que determinan pensin alimenticia a favor de la mujer teniendo presente los cambios socio econmicos que ha experimentado la misma desde que fue legislado hasta nuestros das. Ello, debido a la ratio legis del art. 183 del CC, fue proteger a una mujer en general indefensa, que pasaba de la tutela paterna a la tutela de su esposo, cuya funcin principal era la del cuidado de su hogar y de sus hijos, que no estaba acostumbrada a tomar decisiones, ya que en su infancia y primera juventud las tomaba su padre y luego de casada (periodo en que se la consideraba relativamente incapaz al igual que los menores pberes) las tomaba su esposo. Por lo que resultaba lgico que frente a la separacin o al divorcio se dispusiera el de proporcionarle los alimentos a efectos de protegerla para que pudiera sobrevivir en una sociedad, para cual no haba sido preparada para enfrentarla. La situacin descripta no es la que hoy se da en la generalidad de los casos, pues lo comn es que la mujer pueda arribar a las metas que se propone de acuerdo a su condicin, ya que se prepara y accede al mercado laboral compitiendo con el hombre casi en una paridad de condiciones. En consecuencia, para determinar si ha nacido o no el derecho a alimentos, debe analizarse si la mujer divorciada o separada accedi al matrimonio con o sin las limitaciones o impedimentos que gravitaron contra sus antecesoras, su educacin, habilidades y ocupaciones propias, es decir cuales son las posibilidades para el desempeo en actividades lucrativas; y si el matrimonio por otra parte, le supuso el

1 menoscabo de tales posibilidades; asimismo deber tenerse en cuenta: la duracin del matrimonio, necesidades de quien lo solicita, ingresos del obligado, edad de la beneficiaria y situacin o status a que hubiera sido elevada la esposa con el matrimonio (Jurisprudencia actual del Derecho de Alimentos. Rev. de D. de Familia, N 7 pgs. 88 a 92). Entonces, dada esta interpretacin los alimentos deberan perderse puesto que ya no es una mujer su beneficiaria, y la nueva condicin no est prevista en la ratio legis de la norma. Pero conforme al art. 5 num. 2 de la ley los derechos de que era titular la persona antes del cambio, por lo que aparentemente debera el cnyuge seguir sirviendo alimentos E.1.4.- PATRIA POTESTAD (ALIMENTOS, TENENCIA, VISITAS) Obviamente el cambio registral no implica una modificacin o supresin los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad que tena el progenitor que procedi a realizar el cambio registral sobre sus hijos. Tal cambio no se puede invocar para solicitar una prdida de patria potestad, porque quien ejerce los derechos que prev la ley esta ejerciendo un derecho fundamental. Las obligaciones que tena el progenitor respecto de los alimentos debidos a sus hijos permanecer conforme a lo dispuesto por el multicitado art. 5 nm. 2 Donde entendemos que puede producirse algn conflicto es respecto de la tenencia y visitas. En efecto, si bien el cambio registral implica el ejercicio de un derecho fundamental o de la personalidad, dicho cambio puede ser o no aceptado por los hijos, teniendo presente que nuestra sociedad respecto del ejercicio de tales derechos no se encuentra tan avanzada como la de los pases nrdicos. Consecuencia de ello puede ser que el hijo/a no acepte, rechace, etc. el cambio registral efectuado por su progenitor, y que tal cambio implique no querer realizar visitas o estar bajo la tenencia de dicho progenitor, probando que tales visitas o tenencia los afecta. Aqu veramos enfrentados dos derechos el del progenitor y el de los hijos, entendemos que para estos casos, sin perjuicio de los cambios que se produzcan en la sociedad uruguaya a favor de reconocer los derechos de todas la personas, primar la voluntad de los hijos ello conforme lo dispuesto por el art. 3 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio y 6 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Este mismo conflicto nos lleva a otra duda que guarda relacin de cmo quedan las partidas de matrimonio y nacimiento de los hijos, ello por cuanto generalmente cuando se produce una modificacin en la partida de nacimiento respecto a los extremos que trata la ley se procede tambin a ratificar las partidas relacionadas con ellas como puede ser la de matrimonio o la de nacimiento de los hijos, pero en el presente caso puede ser que tanto el otro cnyuge o sus hijos entienda que los afecta dicha rectificacin E.1.5.- FILIACIN.En relacin a la filiacin no tenemos dudas de que un hijo nacido antes del cambio registral, podr promover por s o por su representante investigacin de paternidad o maternidad. La duda se plantea cuando el hijo naci despus del cambio registral, a manera de ejemplo el padre biolgico obtuvo un cambio registral y ahora figura como mujer, por lo que en puridad terminologa no correspondera una investigacin de paternidad,

1 entendemos que en estos casos debe primar el derecho del hijo conforme lo dispuesto a los artculos 3 y 8 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio y 6 y 9 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, es decir sobre cualquier derecho esta inters superior del nio y su derecho a la entidad Similar problema se puede plantear con aquellas personas con sexo biolgico femenino que obtuvieron el cambio registral para adecuar su identidad al sexo psicolgico y social masculino y ya en esta nueva conciben o dan a luz a un nio/a, como debe inscribirse el nio?, como hijo de dos hombres?, o se inscribe con el anterior nombre original de la progenitora? Otra pregunta que surge siguiendo el mismo hilo conductor Cmo se reconoce un hijo concebido antes del cambio? VII.- CONCLUSIONES.Estimamos que la ley era necesaria, por cuanto da solucin legislativa a un punto en el cual exista un vaco legislativo, lo que iba en desmedro de la seguridad jurdica y la efectivizacin de los derechos personales de ciertas personas, por cuanto no exista unanimidad en la jurisprudencia sobre el cambio de sexo. Asimismo, las leyes permiten visualizar ciertos derechos y empezar a incorporarlos. Pero como toda ley, es perfectible, y en sta en particular se debe dar solucin a los conflictos de derechos que pueden suscitarse entre diferentes personas al querer cada uno ejercer sus derechos, en tanto la sociedad uruguaya no llegue a los estndares de apertura que por ejemplo tienen los pases nrdicos. A manera de ejemplo: vestuarios de damas en instituciones deportivas, de acuerdo a la nueva ley una persona transexual que haya efectuado su cambio registral de hombre a mujer, sin que se haya sometido a la operacin de reasignacin sexual, puede ejercer sus derechos en su nueva condicin, esto es para el caso, concurrir al vestuario de damas, y proceder como cualquiera de las usuarias del mismo. Ahora bien, puede que dicha actitud implique un choque con los derechos de las dems asociadas. Ambas mujeres tienen derecho a asistir al Club deportivo, y ste debera brindar sus servicios sin discriminacin a ambas, pero tal obligacin se torna dificultosa hoy por hoy en la sociedad uruguaya, ello nos hace recordar la frase de Noberto Bobbio en cuanto a que los derechos fundamentales nacen cuando deben o pueden nacer, la pregunta que nos surge si nuestra sociedad est preparada para esta ley y todas las consecuencias que de ella emergen.