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CAPTULO II PROCESO DE EJECUCIN

I. El proceso de ejecucin

El proceso de ejecucin no busca la constitucin o la declaracin de una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el rgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. Liebman(108) califica al proceso de ejecucin como "aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica". Para Couture(I09) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica as: "Si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una

(108)LIEBMAN, Enrico Tulla Ob. cit., p. 150. (109)COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442. 2SS|

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disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos". La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin su ejecucin. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia prctica de las sentencias de condena. Proceso de cognicin y proceso de ejecucin son independientes entre s. De un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva), ya sea porque despus de recada la sentencia de condena el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado, no siempre a la ejecucin debe preceder la cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje. De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; la primera prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vigor prctico a aquella. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin. En este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestacin que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecucin forzosa de la prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la ejecucin permite algo que hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: "la invasin en la esfera individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha
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sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia"(110). En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro. II. Los ttulos ejecutivos regulados en el Cdigo Procesal Civil Una vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin se orienta a dilucidar si el ttulo configura un acto o un documento. Palacio(lU) explica esta discusin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es ms que el aspecto formal del acto; v este, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes; en cambio, Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento". Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que "el ttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal".

(110) COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439. (111) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, ob. cit, p. 224 S31

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Seala Palacio'112', las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra, por un lado, a travs de un acto configurativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto formal). Desde este ltimo punto de vista el ttulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva. Enfocado, en cambio, el problema desde el punto de vista substancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente en acreditajse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi. El artculo 688 del Cdigo Procesal Civil establece que los ttulos ejecutivos provienen por la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y las sentencias judiciales firmes. Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337 y 328 del CPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala el artculo 178 del CPC.
1. Las resoluciones judiciales firmes

Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En

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sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin. 2. Los laudos arbitrales y su ejecucin Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de ejecucin porque los arbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los arbitros, segn el artculo 67 de la Ley Arbitral (D. Leg. N 1071); y, b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en el artculo 690 del CPC. En el primer supuesto sern los propios arbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin forzada" del laudo, no para iniciar un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de la Ley Arbitral que dice: "(...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin". Hay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los arbitros. De ah que se
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debe tener en cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los arbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el arbitro podra suscribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala Civil de Lima(1B) "Si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios arbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los arbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho de que se seale que toda controversia relacionada con la ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los arbitros estn facultados para ejecutar el laudo". Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente* como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del tema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2 como "resoluciones arbitrales firmes". Esta posicin pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50 de la Ley de Arbitraje (D. Leg.N1071). La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los arbitros, sino que dicha delegacin tambin puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al proceso de ejecucin. No se trata de que los arbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido por los arbitros. Lo que se busca no solo es atribuir facultades a los arbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en

(113) Ejecutoria publicada en LEDESMA, Marianella. Ob. cit, p. 604.

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el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del us imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en este extremo que los arbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coertio y la executio; por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciacin del arbitraje para el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin -ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado. El artculo 67 de la Ley de Arbitraje se orienta a ampliar la cobertura de accin de los arbitros -con la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos mostrar de la siguiente forma: si, por ejemplo, se condena al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(1H), el Poder Judicial debe limitarse a asistir a los arbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorca<115), considera que "normalmente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un embargo, pero no cabe duda de que las modalidades de la ejecucin dependern en gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de

(H)GRIFFITH DAVVSON, Frank. "El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?" En: Ius et Ventas, N 15, ao VIII, p. 206. (115)LORCA NAVARRETE, Antonio Mara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de arbitraje espaol, Manual terico-prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p.446. 2351

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daos y perjuicios. En consecuencia, se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en gran medida del tipo de conducta que se contenga en el mismo". Segn Lohmann, cuando se permite que las partes o el reglamento a que estas se hubieran sometido otorguen a los arbitros facultades ejecutivas especiales para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza del conflicto como de la confianza de las partes en los arbitros; pero es una posibilidad que la ley ha querido permitir. No siempre ser posible que ante una parte rebelde, el arbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial. Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los arbitros podra operar en mejor forma, corno la entrega de cartas fianzas para que en caso de incumplimiento, los arbitros o la institucin las ejecuten a favor de la parte vencedora a efectos de imputarlas a la deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan autorizado a los arbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala Chocrn"16^, "las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas [sic] de la que carecen los arbitros a los cuales se les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud de la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican determinadas actividades escapan a la auctoritas de los arbitros y es por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado". Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos se refiere al control que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado contra l recurso de anulacin, el juez tendra que despachar automticamente la ejecucin del laudo?; la ejecucin operara aun cuando el laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin

(116) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210. 5236

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forzada en sede judicial. En caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe base jurdica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de control judicial en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar -sin entrar en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a las prescripciones legales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e del artculo 63 de la Ley Arbitral. Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de Ormazbal(117)"tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa juzgada, el juez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la ejecucin". Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(11S), en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del fondo se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales'119'. Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues el Cdigo Procesal Civil est regido por el D. Leg. N 768 y la Ley de Arbitraje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para establecer la norma

(117)ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch, Barcelona, 1996, p. 117. (118) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 206. (119) Ver el artculo 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA. 2371

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aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de contenido especial prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma(I20), que "cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico". Esta disyuntiva legal tambin ha sido de invocacin para sustentar casaciones como la que aparece ante la sala civil transitoria, mediante la Casacin N 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin N 574-99-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999. Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradic cin, seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo; n tese que l 'extincin de la obligacin no est presente como argumento de oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuentra restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: "La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo". La explicacin a la regulacin del ar tculo 68 de la ley citada, no est referida propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proce so de ejecucin iniciado por los propios arbitros, en atencin a las faculta des especiales otorgadas a estos. Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella a travs del juez ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial que no puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo. El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los arbitros inician el proceso de ejecucin por contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del poder de ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado. Poder de ejecucin y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los arbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecucin, mas ser siempre el juez de la jurisdiccin quien cuente con los [

(120) GARCA TOMA, Vctor. La ley en el Per, Grijley, Lima, 1995, p. 22. 38

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atributos del poder de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacin a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes de los arbitros, no es propia de los laudos, sino que tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral. Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los arbitros en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat(121)"los arbitros no extralimitan sus funciones por el hecho de que una vez determinadas por ellos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo, nombren o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin social y de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los arbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre los socios, pero la cuestin no es esta, sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarrollarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz Sabat, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala Civil de Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el Expediente N 2041-2002 seguido por la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San Isidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentario'122'. El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar en l en materia de ejecucin (artculo 9 de la LGA deroga-

(121) MUOZ SABAT, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991), Bosch, Barcelona, 1992, p. 562. (122) Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradiccin y dispone que el Consejo Directivo de la Asociacin demandada proceda a la disolucin y liquidacin de la asociacin, conforme a lo establecido en sus estatutos y en la ley. 233

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da y el artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin voltear la mirada hacia la jurisdiccin para invocar la executio sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje. El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el hbeas corpus N 6167-2005-PHC/TC-LIMAha sentado algunos precedentes vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada, los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo. Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren: la funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio; es decir, una especfica expresin del tus imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un derecho (...). Los arbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el propsito de lograr la "ejecucin forzada" de sus mandatos. Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una parte decide no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va judicial (precisamente actuando el ttulo ejecutivo -laudo o acta conciliatoria-). Igualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parte de la jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias, mientras que la jurisdiccin estatal protege de cualquier tipo de derecho, sin importar que est o no previsto expresamente por ley.
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Como ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser una resolucin judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser de "vinculacin formal" entre los partcipes de la controversia. El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma privada de partes se va a expresar en "las actas de conciliacin de acuerdo a ley" como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.
JURISPRUDENCIA Los laudos arbitrales constituyen ttulos de ejecucin siempre y cuando se encuentren firmes, es decir, que no hayan sido objeto de impugnacin va recurso de apelacin o anulacin. (Exp. N 723-2005.14/10/2005)

3. El acta conciliatoria

El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N 26872, modificado por el D. Leg. N 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).
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Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la lev, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tambin referencia el artculo V del TP del Cdigo Civil. Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo. Como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecucin; situacin'que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario'para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para ello, ni tampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna. Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que provieneffde los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.

El acta de conciliacin extrajudicial debe ser entendida como un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial?
Con la rdente modificacin del Cdigo Procesa/ Civil se ha estableado que ios ttulos ejecutivospue-._ den ser judiciales o extrajudiciales. Frente a ello, nos consultan qu tipo de ttulo debe ser el acta de conciliacin, teniendo en cuenta que antes de la modificacin su ejecucin se tramitaba ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.

RESPUESTA:
Quiz una de las innovaciones ms importantes a nuestro proceso civil en los ltimos aos es la realizada mediante el Decreto Legislativo N 1069 al unificar el proceso de ejecucin, dejando de lado la triparticin por la cual haba optado el legislador del ao 1993. As, los llamados procesos ejecutivo, de ejecucin de

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resoluciones judiciales y de ejecucin de garantas, ahora (en teora) se subsumen en el "proceso nico de ejecucin". El legislador opt para ello por dividir los ttulos ejecutivos en la clsica biparticin de judiciales y extrajudiciales, todos ellos nombrados en el artculo 688 (resoluciones judiciales, laudos arbitrales, acta de conciliacin, ttulos valores, etc.), pero sin precisar cul es su naturaleza. Por tal motivo es labor de la doctrina y la jurisprudencia determinar cules son ttulos judiciales y cules son ttulos extrajudiciales, y ello que podra ser una tarea fcil en nuestro sistema no lo es tanto. En efecto, la razn nos dice que los ttulos judiciales son aquellos de formacin judicial (la sentencia por antonomasia) y los extrajudiciales son aquellos de formacin privada, empero, en nuestro formante legislativo y doctrinal se haba entendido hasta hace muy poco que algunos ttulos de formacin privada (como el laudo arbitral y el acta de conciliacin extrajudicial) se tramitaban ante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Y diferenciar aqu la naturaleza del ttulo es bastante relevante pues aunque contamos con un "proceso nico de ejecucin", en realidad, existen muchas excepciones para el caso de los ttulos judiciales que hacen que su disciplina sea en realidad un cuerpo normativo con reglas propias, precisadas sobretodo en el cuarto prrafo del artculo 690-D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). El problema se agrava debido a que la reciente modificacin de la Ley de Conciliacin mediante el Decreto Legislativo N 1070 (que as como el Decreto Legislativo N 1069, se enmarca dentro del paquete legislativo de reformas de adecuacin a nuestras normas al Acuerdo de Promocin Comercial con los Estados Unidos), ha precisado en el artculo 18 de la referida ley que: "El Acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta se ejecutarn a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales". Dos normas que se expidieron contemporneamente se contradicen gravemente. La normativa que modifica la Ley de Conciliacin le da valor de ttulo de ejecucin al Acta de Conciliacin y dice que ella se ejecutar en el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, cuando el Cdigo Procesal Chai ya no regula dicho . proceso y ya no regula los llamados "ttulos de ejecucin". En dicho contexto, es necesario hacer una adecuada labor interptetativa. Es evidente que el legislador de las modificaciones a la Ley de Conciliacin quiso mantener el esquema de que este ttulo se ejecute como si fuera una sentencia, y por ello, sera posible entender que se trata de un ttulo ejecutivo judicial. Sin embargo,

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esta interpretacin psicolgica no podra seguirse si se busca adecuadas garantas en el proceso. La jurisprudencia ha mostrado que tramitar ante un proceso de ejecucin de sentencias un titulo de naturaleza eminentemente privada puede llevar a diversas incongruencias, pues se limita la capacidad de contradiccin del ejecutado de manera injustificada (no podra alegar, por ejemplo, la nulidad formal o falsedad del ttulo). Es por ello que consideramos que la interpretacin que debera seguirse es que el acta de conciliacin extrajudicial constituye un ttulo ejecutivo extrajudicial.
(Consulta absuelta por la Dirisi de Estudios Lgales de Gaceta Jurdica)

4. Los ttulos valores El artculo 688 describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase, en el caso de los ttulos valores, el protesto. En la derogada Ley N 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y, como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley N 27287 se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Cuando el tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor (Casacin N 2912-99-Lima). Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido este como valores materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza (artculo 1 de la Ley N 27287 de Ttulos Valores). Como se aprecia de la redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria "a los ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia", para
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lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la nueva Ley de Ttulos Valores que regula al protesto ante el incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor (artculos 70 al 89).
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores

La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anotacin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: "los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los ttulos valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin v liquidacin de valores". En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo 688 del CPC califica como ttulo ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en cuenta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiara. En concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en inmovilizar los ttulos con soporte de papel fsicamente. Las transferencias se hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (depsito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin -en nuestro pas- es realizada por la Institucin de Compensacin y Liquidacin en Valores, Cavali, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores. Las anotaciones en cuenta es un sistema de compensacin y liquidacin que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema. Mendoza Luna(m)seala "esta anotacin en cuenta es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total

(123) MENDOZA LUNA, Amlcnr. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsito de la Ley de Ttulos Valores", en: REDI, Revista Electrnica de Derecho Informtico, N" 31. Feb. 2001. www.vlex.com. 8451

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de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo por un documento electrnico". Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores, de manera que los valores solo existan en forma de registro computarizado. Se reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un soporte electrnico, como archivo. Bajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporte papel, asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al papel, pero s la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por tener un soporte electrnico o que conste en un registro. Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de otorgar tanto a los valoresSiaterializados como a los desmaterializados la categora de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado de ValoreS^D. Leg. N 861) los valores son derechos transferibles de contenido patrfffionial y como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin y/o circulacin. Las anotaciones en cuenta a que refiere el inciso 5 del artculo 688, requieren la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza seala que si bien los sistemas de depsitos -clsicamente- se limitaban a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el problema de la traditio al nuevo titular, tenan el problema de la custodia del valor mobiliario; el registro de transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa situacin -dice Mendoza- la tecnologa informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento electrnico. El dictamen al proyecto de ley considera que "si bien los valores representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor en una Lev de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el Derecho al reconocerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores,
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dejando la posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrnico y que observen los requisitos de ley, puedan constituirse sin ningn problema en ttulo valor". 6. Reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de prueba anticipada Los incisos 6 y 7 del artculo 688 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular, es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin con la prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal que se agrupa en dos categoras: diligencias preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio1124' las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Nuestro cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima; sin embargo, la inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias. Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de creacin, es de reconocimiento, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva.

(124) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VI, ob. cit p. 11. 247

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Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin se pide que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las "diligencias preparatorias" son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Se limitan a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la absolucin de posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y 7 del artculo 693 del CPC. Se aprecia el caso que en la prueba anticipada se busque recuperar el mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso de que se ampare el pedido, se estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos cambanos de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo (artculo 96.3 de la Ley N 27287) situacin que no regulaba expresamente la derogada Ley de Ttulos Valores. En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear ttulos se busca el reconocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente, falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado. Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin N 140197-Callao que dice: "La resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a -las partes; en caso contrario carece de validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo". Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese

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sentido, concordamos con el contenido de la Casacin N 1581-2001Lima que seala: "En prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero ni plazo de vencimiento para ello".

El documento materia de la prueba anticipada reconocido fidamente ante la . iticoncurrencia del obligado a reconocer, constituye ttulo ejecutivo, tanto ms, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo. El inciso 3 del artculo 693 del Cdigo Procesal Civil prescribe que la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido, constituye ttulo ejecutivo, sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta. (Eip. N 676-02.22/05/2002)

7. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial

El inciso 8 del artculo 688 hace referencia al documento privado que contenga transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, "por la transaccin civil las partes hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse (...)". Es necesario precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios, es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrificara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1312 del CC cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de trnsito la vctima transa sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente, es vlido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no controlada por la jurisdiccin.
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Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los daos, es atendible su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensin de los daos, sino que aparezca un dao nuevo con posterioridad a este. Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, el artculo 1304 del CC, al referirse a la formalidad de la transaccin, seala que debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad. No se aprecia la intervencin notarial en el documento que contiene la transaccin, como una condicin esencial para ser considerado como ttulo ejecutivo; por ello, resulta coherente con el inciso 8 del artculo 693 del CPC, cuando hace especial referencia al "documento privado". La forma es en la escritura no en la calidad del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.

El aceimiante ha promovido el presente proceso en mrito a un documento privadogue.contiene una transaccin extra judicial, de conformidad con lo previsto por el inciso 5 del artculo 693 del CPC; por lo que se cumple con la exigencia del artculo 689 del CPC al contener el ttulo una obligacin cierta, expresa y exigible. (Exp. N 99-43011-1010.06/06/2000)

8. Documento impago de renta por arrendamiento El inciso 9 del artculo 688 del CPC hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso se exiga que el arrendatario se encuentre en uso del bien como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta,.situacin que felizmente hoy se ha corregido para considerar como tal a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal". lasa

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Constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms la afirmacin que el demandado se encuentre ocupando el bien. Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los recibos impagos de los meses que se demanda. (Expediente 809-98.18/05/1998)

9. Testimonio de escritura pblica

El inciso 10 del artculo 688 del CPC considera al testimonio de es critura pblica como ttulo ejecutivo. En atencin a la persona que sus cribe el testimonio, como es el notario pblico, conlleva a que sea ca lineado como documento pblico, generando la presuncin de certez. sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta qui el notario es un profesional del Derecho autorizado por ley para dar f< de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual formaliza 1 voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que con fiere autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de esta contenido en escritura pblica, si carece de los presupuestos que descri be el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesa riamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pw-oli ca debe tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos cierto: expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, de por s, care ce de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los su puestos que refiere el artculo 689 del CPC citado.. Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los insto: mentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica e un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritur pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutiv< pero s la escritura pblica). En el caso de la escritura pblica, es protocok y siempre contiene un acto jurdico; en cambio, las actas pueden alberg hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escriture requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de k actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala < artculo 26 de la Ley de Notariado que estos son "las actas y dems certif caciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que pr< sencia o le conste al notario por razn de su funcin".
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10. Otros ttulos ejecutivos El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario. Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702. En el inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la Casacin N 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecilo que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligacin. En relacin con esta legislacin, sostiene la Casacin N 2380-99-Lima que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera. Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702 seala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente -en este caso, al ejecutado-, advirtindole de la existenci^de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn protestadas por falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin ejecutiva. Otro caso en que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad de contratacin del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato^jpico mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute del sien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo N 299 "el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento 252

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de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas del juicio ejecutivo". El artculo 24 del Decreto Supremo N 599-84-EFC, sostiene: "el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trmites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta". Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen estado en la va administrativa (Indecopi), tal como seala el artculo 43 del D. Leg. N 807.

En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia, la que se puede reducir mas no alterar.
(Cas. N 871-97-Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985)

El proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sino que tiene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determinado ttulo al que la ley presume legitimidad. Es un proceso autnomo y compulsivo para el cumplimiento de una obligacin, sin necesidad de un proceso declarativo previo. Las partes de la relacin procesal son el ejecutante y el ejecutado; acreedor y deudor, en la relacin material. (Exp. N 208-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 507-508)

III. Presupuestos del ttulo para su ejecucin __________________________

Los presupuestos que debe contemplar un ttulo para la ejecucin son: prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
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Las prestaciones son ciertas cuando estn perfectamente descritas en el ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores. Son prestaciones expresas cuando consta por escrito aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprecese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. La falta de objeto puede derivar en su indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria. En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a cumplirla. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando, sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho), es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas que refiere el artculo 689 del CPC y la ltima parte del artculo 697 del CPC del mandato

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ejecutivo. Cuando la obligacin es adems de lquida, liquidable, esta se convierte en lquida mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella. Esa determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor. Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la Casacin N 871-97-Puno que dice: "En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir, mas no alterar". Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto de que no existiera pacto, se aplican los
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intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica, porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella al momento de la entrega'125'; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(126> refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es qugwo haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se puederF transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.

Los ttulos ejecutivos o de ejecucin solo dan mrito para despachar la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigile; es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refiere auna obligacin pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no est sujeto a condicin. (Cas. N 2380-98-Lima, El Peruano, 18/12/99, p. 4321)

(125) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. (126) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, TU, Proceso civil, Ob. cit., p. 522.

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Para promover proceso de ejecucin es necesario que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Una obligacin resulta cierta cuando su objeto est sealado en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condicin o se ha cumplido la contraprestacin que aparece en el ttulo. (Exp. N 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Natvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Caceta Jurdica, p. 540) Es improcedente la demanda si l& obligacin puesta a cobro no cumple con los requisitos de fondo establecidos en el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Tratndose de una obligacin de dar suma de dinero debe ser adems liquida o liquidable mediante operacin aritmtica. Una obligacin resulta cierta cuando la prestacin est sealada en el ttulo; es expresa cuando la obligacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal o una interpretacin de algn precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el plazo, se pruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido la contraprestacin. (Exp. N 55206-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianela, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 531-532)

IV. Legitimacin en el proceso de ejecucin ____________________

La legitimacin viene determinada por el ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo 690 considera que "est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favor", hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho material (porque pag entre la sentencia firme y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto". Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez no deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin; en caso contrario, el ejecutado podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de
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artculo 446 del CPC. En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vase el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha. En relacin con la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aro-ca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas. Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca "habr de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender tambin Inejecucin. As, si la fbrica ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecucin podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que s". El artculo 690 permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el objeto de discusin. En la ejecucin interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es genrica forzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunicacin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada (artculo 726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecucin forzada. 258

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Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico, como resultado de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al acreedor hipotecario no ejecutante pese a que la copia certificada de la ficha registral seala la existencia de una hipoteca constituida a favor del tercero con anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual ejecucin, no resulta vlido el argumento que ha operado la notificacin al tercero acreedor hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el peridico, que contienen la convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso obviando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte. Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC: "El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley". En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado as: "Conforme se advierte de los testimonios de compraventa, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Por tanto, mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1117 del CC". La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo; en esos casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto
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el artculo 690 y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de acreedores en relacin con los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin. La redaccin original del artculo 690 ha sido alterada por las modificaciones contenidas en el D. Leg. N 1069. De su actual texto podemos decir que el artculo est estructurado bajo dos supuestos: la primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. Vase el caso del propietario que entrega en hipoteca un bien-de su propiedad -a favor de un acreedor- para asegurar la obligacin de pago de un tercero. Como se puede apreciar del texto modificado, la legitimacin que se invoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tena reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado, no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como seala el artculo 1097 del CC: "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona. - Otro aspecto que incorpora el artculo 690 es la aplicacin de las reglas del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obligados y otros como terceros garantes, a pesar de que ambos no son titulares de la misma obligacin principal. La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin. Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la doctrina suele llamar, indistintamente, dador de hipoteca o hipotecante no deudor), por 26o

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cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin del bien hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilidad del dador de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario puede ha-cer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes (conocida tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, el acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que precisamente limita su responsabilidad al bien hipotecado". La segunda parte de este artculo hace referencia a la situacin de los terceros legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore su domicilio. Un referente para deslindar que no se conoce el domicilio, esto es, que se ignore este, es la informacin que aparece almacenada en el Registro Nacional de Identificacin (Reniec). La direccin domiciliaria declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre el cual debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; en caso contrario, cuando el registro de el Reniec informare que no existe dicho dato o no se encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se proceder a la notificacin mediante edictos.
V. La demanda ejecutiva

La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC, en lo que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a los sujetos del proceso (juez y partes). El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar que se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin del ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo.
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Vase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles y el ejecutante solo solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca ms de la cantidad establecida en el ttulo. En el inciso 6 de artculo 424 del CPC se hace referencia a que los hechos sean expuestos enumerada-mente en forma precisa, con orden y claridad. Esta exigencia es importante porque va a fijar los lmites del contradictorio, la pertinencia de la prueba, la intervencin e integracin de terceros que pudieren ser afectados con la tutela reclamada. Nelson Ramrez considera que "toda pretensin, por muy especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de puro derecho, debe volcarse en una demanda que contenga una secuencia expositiva lgica de los hechos. El orden est referido a un criterio lgico que normalmente es secuencial en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado el que de su sola lectura informe con precisin los antecedentes que originan el conflicto y, a su vez, permitan proyectar la forma en que deban ser solicitados". En relacin con la numeracin de los hechos, se dice que hay demandas que notienen ms que un solo hecho y, por lo tanto, no hay necesidad de enumerar ese solitario aspecto fctico. Para Ramrez debe cumplirse con dicho requisito, ya que se trata de una exigencia que no hace referencia al aspecto cuantitativo sino al aspecto formal. El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de ser, dada la naturaleza abstracta de la accin cambiara; sin embargo, para Ramrez, ello no es as, porque un primer hecho es la emisin de la letra, un segundo hecho es la aceptacin de la letra; un tercer hecho es el protesto de la letra; un cuarto hecho puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien no es notario, o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiara, etc. Como seala el artculo 690-A del Cdigo Procesal Civil, a la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin, sino que la obligacin documentada en el ttulo debe cumplir los requisitos del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el
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final. Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.

MODELO DE DEMANDA DE EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO

Secretario Expediente Cuaderno Escrito Sumilla

PRINCIPAL. N01 Interpone demanda de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero

AL..............JUZGADO CIVIL DE. .................... ..., identificado (a) con DNI N................... , con direccin do miciliaria en ....... ......... , sealando domicilio procesal en ......... ; aten tamente, digo: I. VA PROCEDIMENTAL y PETITORIO: iue, en VA DE PROCESO NICO DE EJECUCIN, interpongo deman da de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero contra ............................. , en su calidad de obligado principal, con domicilio en .............. :........, y con tra ...................... , en su calidad de aval, domiciliado en .............. ...., a fin de que cumplan con pagarme solidariamente la suma de ...... dlares america nos, ms los intereses compensatorios y moratorios que se devenguen hasta la fecha de su completa cancelacin, costas y costos del presente proceso. II. COMPETENCIA: Es competente el Juzgado Civil de.......: Por superar el monto del petitorio las cincuenta unidades de referencia procesal; de conformidad con lo establecido en el artculo 696 del Cdigo Procesal Civil. Por domiciliar los codemandados dentro de la competencia territorial del juzgado, conforme a lo previsto en el artculo 14 -primer prrafo- del Cdigo Procesal Civil.

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III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Que, en virtud del contrato de ........... , de fecha ........... , suscrito entre el de mandante y .................... , este ltimo y ........................ suscribieron en ca lidad de aceptante y aval, respectivamente, los siguientes ttulos valores: _Letra de cambio N ........... , de fecha ........ , vencida el ....... , por el monto de.. ...... dlares americanos. Letra de cambio N ............ , de fecha ........ , vencida el ....... , por el monto de ...... dlares americanos. Tales ttulos valores ascienden a la suma de ............dlares americanos, que es el monto consignado en el petitorio de la presente demanda. 2. Que, a pesar del tiempo transcurrido, los ejecutados no han cumplido con cancelar los ttulos valores cuyo cobro constituye el objeto de la presente accin, razn por la cual han sido debidamente protestados conforme a ley. Que, la presente accin tiene como finalidad demandar la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, la misma que es cierta, expresa, lquida y exigible., como puede apreciarse de las letras de cambio que acreditan mi pretensin.

3.

IV. FUNDAMENTACIN JURDICA: Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales: Artculo 1219 del Cdigo Civil, cuyo inciso 1) prescribe que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. Artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, que establece en su inciso 1) que se puede promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo. Artculo 693 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe en su inciso 4) que se puede promover proceso nico de ejecucin en mrito de ttulos valores que confieran la accin cambiara, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; , en su caso, con prscindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia. Artculo 695 del Cdigo Procesal Civil, que dispone que para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto para el proceso nico de ejecucin. Artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), que precepta en su inciso 18.1) que los ttulos valores tienen mrito ejecutivo si renen los requisitos formales exigidos por la citada ley, segn su clase.

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V MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios: 1. Copia legalizada del contrato de ........ , de fecha ........... , suscrito entre el de mandante y ................... , obligado principal; con el cual se acredita que en virtud de l se emitieron las letras de cambio cuyo pago se reclama, as como otras, no vencidas a la fecha.

2.

Letra de cambio N ..............., de fecha ............. , vencida el ...............por el monto de ......... dlares americanos, protestada por falta de pago conforme ~" a ley; con la que se demuestra la existencia de la deuda y la naturaleza eje cutiva de la accin respectiva.

3. Letra de cambio N ............... , de fecha .............., vencida el .............. , por el monto de ............ dlares americanos, protestada por falta de pago confor me a ley; con la que se prueba la existencia de la deuda y la naturaleza eje cutiva de la accin respectiva. POR TANTO: Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trmite que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley. PRIMER OTROS DIGO: Que, delego las facultades generales de represen tacin, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil, al Dr .............. , con Reg .......... , y declaro estar instruido acerca de sus alcances. En cuanto al domicilio del representado, requisito para la representacin judicial por abogado, sealo que se encuentra indicado en la parte introductoria de la presente demanda. SEGUNDO OTROS DIGO: Que, a efectos de determinar la cuanta de lo demandado, sealo que los dlares americanos, monto consignado en el petitorio, equivalen a la suma de ..............nuevos soles, por ser el tipo de cambio de venta vi gente a la fecha de SI..."... por cada dlar americano. TERCER OTROS DIGO: Que, con arreglo a lo previsto en el segundo prrafo del artculo 428 del Cdigo Procesal Civil, me reservo el derecho de ampliar la cuanta de m pretensin segn el monto al que asciendan las letras de cambio que se fueran devengando en el curso del proceso y que correspondan a la relacin obligacional a que se contrae el punto 1 de los fundamentos de hecho de la presente demanda. CUARTO OTROS DIGO: Que; acompao los siguientes anexos: A. Tasa judicial por concepto de calificacin de ttulo ejecutivo. B. Fotocopia del DNI del demandante. C. Copia legalizada del contrato de ...... , de fecha ........., suscrito entre el demandante y.....

SB5

MARIANEU-A LEDESMA NARVEZ

D. Letra de cambio N ........ , de fecha ........ , vencida el ......, por el monto de ...... dlares americanos. E. Letra de cambio N ....... , de fecha........ , vencida el ........ , por el monto de ...... dlares americanos. Ciudad,...........

SELLO Y FIRMA DEL LETRADO

FIRMA DEL EJECUTANTE

(Modei) elaborado por la Divisin de Estudios Legales de Caceta Jurdica)

VI. La competencia en el proceso de ejecucin ______________ Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin de los diversos rganos jurisdiccionales y, a la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a otros rganos jurisdiccionales. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional, en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso; y, la territorial opera ante la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son objeto de disposicin de las partes. Son absolutas, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes. El artculo 690-B del CPC establece la competencia en grado tomando como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el costo del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de
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los funcionarios competentes". Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, "el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil". La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple "rio por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea, de la funcin que est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio y quin el examen que sucede. En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado (juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en atencin a la cuanta que se reclama. Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la competencia ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al margen de la cuanta de la pretensin a ejecutar. En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo 690-B que es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda, reproduciendo en parte el texto del derogado artculo 714 del CPC. Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial, como los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados (328 y 337 del CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominacin de resoluciones judiciales firmes, atribuyendo competencia en dichos casos a los jueces de la demanda. La transaccin y la conciliacin que ponen fin al proceso tienen la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin qu en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez que conoci la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente que debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artculo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34
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del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
REGLAS ESPECIALES EN EL PROCESO NICO DE EJECUCIN

Competencia: el juez de la demanda.

r*

Ejecucin de ttulos judiciales Contradiccin: ^->| 1) Cumplimiento de lo ordenado. 2) Extincin de la obligacin.

'm.-.

Competencia: jueces de paz letrados (hasta 100 URP) y civiles (ms de 100 URP).

en el proceso nico de ejecucin

Ejecucin de ttulos extrajudiciales Contradiccin:1) inexigibilidad o liquidez de la obligacin; 2) nulidad formal, falsedad del ttulo o si ha sido completado en forma contrara a los acuerdos; 3) extincin de la obligacin.

^-*

Ejecucin de garantas "*

Competencia: juez civil.

Vil. El mandato ejecutivo

Como seala el artculo 690-D, el juez calificar el ttulo ejecutivo verificando la concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse su ejecucin no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la

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contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente. La referida norma seala que de considerar admisible la demanda dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de una obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a realizar en caso de resistencia. A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso concluir; en caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Los actos de coaccin tienen normalmente en esta etapa un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690-D del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo o contra el procedimiento. En el caso de obligaciones dinerarias en el que el ttulo contenga una parte lquida y otra ilquida, se proceder a la ejecucin de la primera,-sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin liquidable aparece regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica.
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En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(127); o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(I28) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los das sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacit'de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformaivpor ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC. Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquidables e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de las causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se basa en la iliquidez del ttulo (artculo 690-D inciso 1 del CPC). Como seala el texto del artculo 690-C, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, "con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en el caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720 a 722 del CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo (688 inciso 4 del CPC) el acreedor hace uso de la accin

(127) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa SA con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. (128) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522.
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personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin forzada, difieren uno de otro. Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de un rgimen de visitas o de la entrega de un menor en caso de tenencia. Es importante resaltar que el derogado artculo 697 del CPC que regulaba el mandato ejecutivo en pretensiones dineradas permita la posibilidad de la impugnacin, mediante la apelacin, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado para la impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, tambin se puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del artculo 700 del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la contradiccin y la apelacin son distintos y, por lo mismo, los efectos de estos en relacin al ttulo tambin. Cabe sealar que en todo proceso de ejecucin, el juez califica el ttulo y deniega el petitorio, si considera el ttulo inhbil o accede a l, si el ttulo es idneo. Esta calificacin se desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el viejo precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo el rechazo liminar de la ejecucin, si el ttulo no rene los requisitos formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Vase el caso de la afectacin a la competencia establecida en el artculo 690-B del CPC. Se
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rechazar la demanda interpuesta ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensin supera las cien unidades de referencia procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de la apelacin ser inaudita pars, pues, como seala literalmente la norma, "solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; en caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vanse los incisos 6, 7, 8 y 10 del CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin. Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin, sino exigible, en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin an no haya vencido; sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase la Casacin N 1581-2001-Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni plazo de vencimiento para ello".
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VIII. La contradiccin en el proceso de ejecucin Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, crean do por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al eje cutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula el artculo 690-E y dentro del plazo legal que establece. As, la contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Aprecese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los diversos incisos del presente artculo solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Eugenia Ariano"29' considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne v dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado -la ahora llamada contradiccin- no le priva de su naturaleza ejecutiva". En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo Procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada. Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artculo 690-D del CPC. Son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros supuestos que no sean los expresamente

(129) ARIANO, Eugenia. El proceso Je ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173. 273

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regulados en dicho artculo, de ah que el texto de la norma seale: "la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en (...)"; de tal manera que el juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los que describe la norma; sin embargo, esta exigencia en la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, en las smulas de sus escritos; sin embargo, la sustentacin de la causal no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est "etiquetando" una contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe proceder al rechazo liminar de la contradiccin. Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en los ttulos ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes del ttulo, esto es, que para calificar a un ttulo ejecutivo deben concurrir dos elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo contenido rena los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta precisin es importante para justificar las causales de los incisos 1 y 2 del artculo 690-D del CPC para la contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para ser considffado como tal, debe satisfacer requisitos de forma y de fondo.
1. La inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo

El inciso l del artculo 690-D, hace referencia a "la inexigibilidad o liquidez de la obligacin contenida en el ttulo". Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. Tambin se lo denomina "titular" porque es quien tiene el ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin
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ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar, son ejemplos de ttulos con sujetos determinables, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y, por lo tanto, no sera exigible. Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en una cosa o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprecese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia de contenido. El ttulo debe contener, adems, prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la prestacin. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas, pero con la salvedad de que las liquidables se convierten en lquidas mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
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JURISPRUDENCIA Una obligacin es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligacin ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligacin de pago a cumplirse est pendiente de una condicin o cargo; o cuando la ejecucin no se realiza en la forma sealada no merece amparar la contradiccin. (Exp.N01046-2001.21/01/2002)

2. La iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo La contradiccin puede invocar "la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo". Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin aritmtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega*150'; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas v utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(131) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro cdigo hace referencia a esta situacin en el artculo 706 del CPC.

(130) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Proliosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. (131) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, ob. cit., p. 522. 276

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La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio1132', considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompati--- bilidad alguna en la insercin-de una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. 3. La nulidad formal del ttulo El documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta causal es la falta de intervencin del notario para los fines del protesto. La derogada Ley N 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justiricaba \a nulidad roimal del ttulo. Con \a nueva Ley N 27287 (artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del ttulo es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que un funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su mrito ejecutivo. La Ley N 27287 permite que la notificacin del protesto pueda hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este usando medios fehacientes que aseguren dicha notificacin (artculos 77 y 78) de tal manera que la intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin del protesto es facultativa.

(132) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. Vil, ob. cit, p. 272. 277

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La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma ilegible. Bajo la derogada Ley N 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley N 27287 exige que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems el nmero de identidad (DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos 6,119 y 158 de la Ley N 27287). La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de cambio, en el recuadro superior de ella, era tambin argumento para la nulidad formal del ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley N 27287 (artculo 121.4) que la indicacin de clusulas como "a la fecha antes indicada", "al vencimiento" u otras equivalentes, que se limiten a reiterarla fecha de vencimiento consignada en el ttulo valor, no lo invalida. Tambin generaba discusin si un pagar a la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba la nulidad formal de este ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin embargo existan posiciones que bajo una aplicacin supletoria de las normas referidas a la letra de cambio, se haca extensiva al pagar. La nueva Ley N 27287 termina con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160 que el pagar tiene diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista. Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema. Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo para el protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupere su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer incluso despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado este y antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los incisos B y C
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V H

del artculo 49.1 de la Ley N 27287. Por ltimo, la Casacin N 2140-2003Lima, del 1 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular al obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica la extincin de la responsabilidad del aval.
JURISPRUDENCIA Cuando el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil dispone que el ejecutado puede contradecir el mandato de ejecucin alegando -entre otros- la "nulidad formal del ttulo" es lgico y congruente interpretar que tal premisa alcanza no solo a la formalidad de la garanta otorgada, sino tambin a la formalidad del estado de cuenta de saldo deudor por lo que no puede considerarse que este ltimo constituya un simple anexo cuyo anlisis por parte del juzgador carezca de objeto. (Casacin N 826-2004-LA LIBERTAD. El Peruano, 01/12/2005)

4. El ttulo valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados

La redaccin originaria del inciso 2 del artculo 690 D del CPC se modific para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, "cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia". Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de Ttulos Valores N 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales para la contradiccin, al margen de la va procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera como causal "que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante". En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en blanco es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para acreditar esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se firm y luego se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se 2791

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debe probar que se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria aparece reducida a la prueba documental, tal como seala la nueva Ley N 27287. Como refieren los artculos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el ttulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley N 16587, la nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse el ttulo.
5. La falsedad del ttulo

Cuando se invoca "la falsedad del ttulo ejecutivo" es necesario tener en cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin. Tanto l'alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. Bergel y Paolantonio(133) califican de falsedad "Cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin creadora o autenticados de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificacin presupone un negocio cambiario anterior vlido y afecta a los lmites de la obligacin que constituye su contenido". . La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que posteriormente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en s.

(133) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martn. Acciones cambiaras y excepciones cambiaras, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 384. 2SO

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La falsedad de un ttulo ejecutivo puede oponerse cuando este no sea autntico, por no corresponder su contenido o firma en l impresa a la realidad del acto o hecho producidos, o al a persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboracin ntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteracin. La afirmacin de su propsito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar. (Exp. 1711-2005.30/01/2006)

6. Extincin de la obligacin

La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo 690-D del CPC. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc. Para Romero(I3"t)pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el acreedor. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral como la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero. El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestacin debida.

(134)ROMEROZAVALA, Luis.El derechodelas obligaciones enelPer,T.l, Fecat. Lima, 2001, p. 13.


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La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin. La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles. La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.

Nuestro ordenamiento procesal civil no establece el supuesto de cancelacin parcial de las obligaciones como causal de contradiccin, siendo as, carece de todo sustento legal invocar como agravio el no haber tenido en cuenta por parte del a quo la intencin de pago de la coejecutada mediante consignaciones o pagos parciales, sin embargo, es importante recalcar una vez ms que todos aquellos pagos debidamente acreditados correspondern ser deducidos en etapa de ejecucin de sentencia. - (Exp. 873-2005.23/09/2005) Una de las causales de contradiccin reguladas por el Cdigo Procesal Civil es la extincin de la obligacin. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado tambin solutio, por la cual el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestacin debida. No otra, sino aquella en la que tiene inters el acreedor. La afirmacin destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre l recae la carga de probar. (Exp. 1340-2005.01/12/2005)

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Se puede contradecir la ejecucin alegando la inexigibilidad o la extincin de la obligacin. La primera se configura cuando por razones tiempo (plazo no vencido), lugar (distinto al sealado en el titulo) modo (condicin, cargo o forma acordada que debe cumplirse) la obligacin no puede ser vlidamente reclamada. En cambio, son formas de extincin el pago que se concepta como el cumplimiento directo de la obligacin; as como la prescripcin extintiva o liberatoria. Por lo dems, ambas causales son excluyentes, pues una obligacin extinguida no puede ser inexigible, y viceversa. (Exp. 1146-2005.03/11/2005)

7. Excepciones y defensas previas Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la pretensin. Si se declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada, segn el caso, la demanda. Monroy(135) califica la excepcin como una defensa de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal. La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446 del CPC. La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla

(135)MONROY PALACIOS, Juan. "Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo", en: Themis, Revista de Facultad de Derecho PUCP, N 25, Lima, 1992, p. 142.
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el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s constituyen elementos propios de una institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional; sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiento que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autntico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la contradiccin requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se permite la realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (artculo 690-E y artculo 554 del CPC). La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradiccin est limitada a "la declaracin de parte, los documentos y la pericia". La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que describe la norma, pero que no son extensivas para la prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe calificarse como una facultad del juez y no como una carga, pues esta solo le corresponde a las partes. Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a las partes, aparece recogida en la Casacin N 2099-2003-Lima del 4 de noviembre de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala Suprema seala que a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin
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motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada de esa persona jurdica ni con los libros contables de la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la sala suprema seala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por l mismo a fin dejograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos medios los sucedneos.
CONSULTA LEGAL Proceden las excepciones cambiaras en el proceso nico de ejecucin?
Juan se oblig mediante una letra de cambio a cancelar 20,000 soles si es que no cumpla con devolver el monto que su amigo Pedro le bata prestado. No obstante cumplir con dicha obligacin Pedro le inici un proceso de ejecucin basado en dicha letra de cambio. Juan nos consulta si puede oponerla excepcin cambiara personal, teniendo en cuenta la reciente modificacin del Cdigo Procesal Civil que establece que solo procede en estos casos las excepciones procesales.

RESPUESTA:
Con la creacin de un proceso nico de ejecucin se han unificado las reglas referidas a la contradiccin, sacndose de las causales de contradiccin a las "excepciones y defensas previas" para regularla como un mecanismo de defensa autnomo que, no obstante, se puede realizar en el mismo escrito en el plazo de 5 das de notificado el mandato ejecutivo (artculo 690-D del CPC). Pero la diferencia sustancial con la anterior regulacin es que ya no se hace alusin de manera general a las "excepciones y defensas previas", sino que se hace expresa mencin a las "excepciones procesales". El aumento de esta ltima frase es relevante, pues con ella se zanja la polmica que exista para determinar si eran procedentes en el proceso ejecutivo (ahora regulado en el proceso nico de ejecucin) las llamadas excepciones cambiaras. En efecto, en el artculo19 de la Ley de Ttulos Valores (LTV) se regulan las causales de "contradiccin" del ttulo valor, y seala que "cualquiera que fuere la va en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor, el demandado puede contradecir (...)". En realidad, se trata de las excepciones cambiaras. Algunas de ellas se refieren a cuestiones formales y externas del ttulo, mientras otras se refieren a cuestiones de fondo de la relacin causal. Desde el punto de vista procesal estas ltimas cuestiones deberan analizarse en un proceso plenario que

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en el Derecho Comparado se inicia con la oposicin al mandato ejecutivo o a la sentencia ejecutiva; sin embargo, en nuestro actual esquema ejecutivo no existe la posibilidad de iniciar un plenario, insertndose una cognicin sumaria dentro del mismo proceso ejecutivo. Ahora bien, con nuestro actual esquema ejecutivo, en el que se prev como nicos mecanismos de defensa a las causales de contradiccin y a las excepciones procesales reguladas en el artculo 446 del CPC (que siempre se refiere a los presupuestos procesales o las condiciones de la accin), solo queda analizar cada una de las causales de contradiccin reguladas en la ley especial (las excepciones cambiaras) y determinar si pueden circunscribirse o bien en las excepciones procesales o bien en las causales de contradiccin reguladas en el artculo 690-D de nuestro proceso nico de ejecucin. As, por ejemplo: a) Contenido literal del ttulo valor o los defectos de forma. El primero podra enmarcarse en la causal de extincin de la obligacin solo si "literalmente" el con-tenido es distinto a lo exigido (podra pretenderse una contradiccin por extincin parcial de la obligacin o plus peticin). El segundo entrara en el supuesto de nulidad formal del ttulo. b) Falsedad de la firma. Podra encuadrarse dentro de la "falsedad". c) FaltS de capacidad o representacin del ejecutado cuando firm el ttulo. Este supuesto es sustancial y de fondo, por lo que no puede encuadrarse en ninguno de IQS supuestos de contradiccin. d) Fal|gde protesto o protesto defectuoso. Puede encuadrarse dentro de la "nulidad formal del ttulo", e) Que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido llenado en forma contraria a los acuerdos. S es un supuesto de contradiccin expresamente establecido (artculo 690-D, inc. 2). f) Falta de algn requisito sealado por la ley. Puede encuadrarse en "nulidad formal". g) Defensas que se deriven de sus relaciones personales. Definitivamente, no puede enmarcarse en las excepciones procesales ni en las causales de contradiccin del CPC, porque son cuestiones de fondo. Si antes haba duda en relacin con la procedencia de los supuestos c) y g) como causales de contradiccin en nuestro proceso ejecutivo, con la reciente modificacin ya no existe duda de que estos supuestos se encuentran excluidos de la posibilidad de ser utilizados como mecanismos de defensa.
(Consulta absuelta por la Divisin de Estudios Legt/es de Gaceta Jurdica)

8. Contradiccin a ttulos de naturaleza judicial Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin si se alega el cumplimiento de lo ordena286

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do o la extincin de la obligacin. Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cognicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin con relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada; sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma. Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirve para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdico-material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al Derecho material.
TITULO EXTRAJUDICIAL TITULO JUDICIAL

Plazo 5 das: Causales: Inexigibilidad o liquidez de la obligacin Nulidad formal o falsedad del titulo Extincin de la obligacin Prueba: Declaracin de parte, documentos Pericia

Plazo 3 das: Causales: Cumplimiento de la obligacin Extincin de la obligacin Prueba: Documental

Sobre el particular, Montero Aroca seala "la sentencia contiene un derecho y un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar". Como se aprecia en la redaccin del ltimo prrafo del artculo 690 D del CPC, la contradiccin se basa solo en dos causales: "El cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin", sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna
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redundante, pues el cumplimiento de este es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos. La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que ella haba establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en comparacin con la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando como referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novacin, compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo disenso. Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones, como el caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona. As ocurre en la locacin de servicios, donde el locador debe prestar personalmente el servicio (artculo 1766 del Cdigo Civil) o la renta vitalicia (artculo 1926 del CC). La incapacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requiere la subsistencia de la habilidad legal de las partes. Ntes*qe la causal de "cumplimiento parcial de la obligacin" -en el caso del pago- no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios qae lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC: "se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". En atencin a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Aun cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos. Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan "todos los intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales. Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una materia que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo. Si el acreedor y el deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas Isas

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porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor est confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde requerir la integridad. Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales que seala este artculo, pero s a los supuestos de "inexigibilidad de la prestacin", esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento a partir del cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se seala con claridad el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como sera el caso de exigir una prestacin antes del vencimiento del plazo, o en el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de que se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la relacin de arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende por aquella cualidad en virtud de la cual la obligacin es reclamable; supone la llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la redaccin del artculo 690-D del CPC. Puede una obligacin tornarse temporalmente en inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.
IX. Trmite de la contradiccin ___________^ ___________________

El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y a la vez, interponer excepciones procesales, siendo los plazos similares para ambas. El artculo 690-E regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica (artculo 554 del CPC). En un proceso de ejecucin sera absurdo considerar al procedimiento ejecutivo como un proceso declarativo con demanda, contestacin, prueba y sentencia, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal hace extensivo ese diseo al proceso de ejecucin.
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Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal del ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado -o llamada oposicin- no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste. En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que "si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos". Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradiccin; ?1 ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccin del ejecifado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre l la carga de la prueba. La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probarlo, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de certeza de su ttulo y porque en el incidente l acta como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo mismo. Los principios generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida. Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar el hecho constitutivo de su pretensin y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna y, por tanto, el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y que el ttulo es un documento como los dems que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de
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ejecucin es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecucin forzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo. El texto legal del artculo 690-E precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradiccin y las excepciones procesales. En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: "Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal". Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba ofrecida y admitida en relacin a las excepciones y/o defensas previas propuestas, el juez emitir una sentencia de forma, en relacin a la validez de la relacin procesal entablada. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 del CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Si las excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal s continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede a hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer. En caso se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 del CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artculo 450 del CPC. Con la absolucin o sin ella, de la excepcin procesal y defensa previa, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal. Esas reglas estn contenidas en los artculos 465,466 y 467 del CPC. La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que
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la invalidan'156', el juez declarar concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal. Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como es, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar -acto seguido del saneamiento procesal- a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamente en el ttulo. . En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del ttulo; y en atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae -sobre dicha oposicin- en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere el texto legal que en el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible. En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuacin inmediata, como la prueba documental. Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los

(136) Ver el inciso 3 del artculo 465 del CPC.


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remedios como la tacha u oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado en el artculo 300 del CPC. La regla seala que "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin inmediata (documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin. En la actividad probatoria el juez declarar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual valorar si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y tiles al objeto de la prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante. La pertinencia precisa esa ntima relacin entre los hechos y la produccin o actividad verificatoria. Guarda un nexo muy prximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusin. En otras palabras, el juez decidir la admisin o no, de los medios probatorios ofrecidos. Ellos no sern admitidos de plano, por el solo hecho de producirse. La admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba. Sobre ellas opera la actuacin de tachas u oposiciones, para lo cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba ofrecidos a ellas. No se aprecia -en este tipo de procedimientos- plazo alguno para interponer las tachas u oposiciones, sin embargo, consideramos que estas se interponen al contestar la demanda, en aplicacin extensiva del artculo 552 del CPC, pues el traslado de la contradiccin contiene adems el traslado del ofrecimiento de los medios de prueba del ejecutado en su contradiccin. Este ofrecimiento, en atencin al principio de bilateralidad, estar
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sometido al control y supervigilancia de la contraparte, quien tambin tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a travs de los mecanismos de impugnacin de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos se utilizarn en atencin al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo ofrece, pero adems pide el reconocimiento; si la contraparte no interpone tacha contra la prueba documental opera el reconocimiento tcito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabra luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver el artculo 246 del CPC). La "actuacin" del reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento tcito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de prueba. Situacin diferente es la actuacin de los medios de prueba ofrecidos en las tachas u oposiciones. El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que "solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia nica". Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu el juez debjiesignar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate* pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento que contenga la apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el que el medio de prueba no requiere de actuacin. Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del CPC sealando que "la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes". Dice el artculo 301 que: "Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo". Esto implica que el momento de las absoluciones de las tachas u oposiciones es el momento de audiencia nica. La interposicin de las tachas se agota con la absolucin de la contradiccin por la parte demandante, al momento de la audiencia nica. En cuanto a la conclusin del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas, seala el artculo 203 del CPC: "Si no concurren ambas partes (a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso". La
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explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la intervencin del juez no tiene natural cabida. Como seala la Casacin N 592-96-Lima, al referirse al artculo 203 del CPC: "La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentarlas excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas". El ltimo prrafo del artculo 690-E seala: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin". La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Aroca1137'. En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano(ns', quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo. Seala(139): "Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (sigue adelante la ejecucin, artculo 701 del CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia". Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera

(137) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo", en: Estudios de Derecho Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T. II, Tirant lo Blanch. Valencia, 1995, p. 2418. (138)ARIANO, Eugenia. "La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva", en: Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, p. 372. (139) Este comentario est realizado bajo la normatividad de los artculos 691 v 702 derogados, sin embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de ejecucin. consideramos an en vigencia sus opiniones.

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superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado -en parte- con las modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069, al sealar: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin". X. Auto que ordena la ejecucin ________

Los autos que resuelven la contradiccin pueden ser objeto de apelacin, como expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitucin ante el juez superior. El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contados desde notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada, uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admiten prrrogas; y que estos plazos son extensivos para la adhesin. Como seala el artculo 691 del CPC el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la contradiccin se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso contina con la ejecucin. La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia ejecucin, que resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea conocido por el superior revisor, lo ms pronto, formndose para ello el cuaderno respectivo.

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Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior, conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale, no resulta atendible en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin contraria a la que acoge este texto legal, que considera a la apelacin sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto a su tramitacin a lo regulado en el artculo 369 del CPC. La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia. Dicha resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se cumpla lo dispuesto por el superior. En el caso de que se conceda apelacin sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida. El artculo 369 regula el trmite a esta modalidad de apelacin. Consiste en postergar la apelacin hasta el momento en que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una especie de reserva del recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del recurso, provocando que su revisin sea postergada, siempre y cuando se apele de la sentencia o resolucin definitiva. El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de !a celeridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
1. Medidas cautelares en la ejecucin

El artculo 692 del CPC recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar. El referido artculo se orienta a limitarla cautela judicial frente a los derechos reales. Seala que "cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor". Frente a esta limitacin la propia norma nos permite ciertas liberalidades que presentamos bajo dos supuestos: a) La existencia de un proceso de ejecucin de garantas -en giro- cuyo valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por
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capital, intereses, costas y costos. Ntese que bajo ese enunciado nos ubicamos en el supuesto del saldo deudor que regula el artculo 724 del CPC, que dice: "Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo". Ello implicara que en tanto se inicie el proceso ejecutivo, con la nueva liquidacin del saldo deudor, se pueda cautelar dicho saldo, con otros bienes del deudor; otro supuesto que tambin nos permitira invocar esta excepcin es cuando en la ejecucin de garantas, el capital es de tal magnitud que la garanta no permitira satisfacer intereses y gastos procesales. En tales casos, no hay que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se dictara la medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garanta real. b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta^ como sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha atervencin, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela "por motivos especialmente acreditados por el ejecutante". Vase el caso de situaciones que pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin. El secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de aquellos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione. En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, por ejemplo al propietario de una casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la intervencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.
2. Sealamiento de bien libre

Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir
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dichos bienes, a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia. El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocando las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del CPC. El segundo referente para intervenir los bienes del ejecutado es cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese caso, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin. El texto original del artculo 692-A fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a Indecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 del CPC derogado -pero reproducido en parte su contenido en el actual texto-, dispondr la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin. Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma seala, "consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concrsales del Indecopi o a la Comisin Delegada que fuere competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta 1993, en virtud de convenios celebrados por Indecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concrsales. La redaccin originaria del artculo 692-A, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo. La referida norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos colectivos, que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra

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La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el probable remate del bien otorgado en garanta, no pudiendo constituirse en un requisito de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso, mejorable, de acuerdo a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica que tampoco cabe discutir en la contradiccin el valor de la tasacin. Las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden ser sometidas en la etapa de ejecucin forzada a una nueva tasacin, de considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en desactualizado, todo ello de conformidad con el artculo 729 del CPC. Ntese que si el ejecutado satisface el mandato de ejecucin, en su oportunidad, no se ingresar a la ejecucin forzada, no requiriendo, por tanto, de la existencia de una tasacin comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta oportuno discutir el valor de la tasacin en esta etapa del procedimiento, lo que no implica que en el inicio de la ejecucin forzada se deba realizar. |350

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Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en caso de remate pblico su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera. Ntese que la norma hace referencia a la tasacin comercial del bien, que es un referente diferente al valor de realizacin del bien, en el que se deducen gastos de publicidad, realizacin, mantenimiento, comisiones, entre otros. En la tasacin comercial el valor del inmueble se establece tomando en cuenta factores concurrentes y la valuacin directa. Dentro de los factores concurrentes aparece la ubicacin del inmueble, caractersticas constructivas, antigedad, estado de conservacin, equipamiento urbano que posee la zona, servicios de infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual. En la valuacin directa ingresan referentes como el valor del terreno, valor de la construccin y valor de reas comunes, si fuere el caso. Como se aprecia, el avalo de un inmueble es la estimacin en dinero del valor del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino que el bien tasado mantenga su valor de referencia econmica que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien. En efecto, a travs de la Casacin N 336-98-Piura aparece el caso en que el banco ejecutante cumpli con presentar la tasacin actualizada de los dos inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo, ambos inmuebles al momento de la constitucin de la hipoteca fueron valorizados por las partes contratantes de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la tasacin actual, es decir que segn la tasacin comercial actualizada, los inmuebles en vez de incrementar su valor en 4 aos, se han depreciado en ms de un 50%. Esta situacin completamente extraa y no explicada por el banco ni por los tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar de que el hecho no sea causal de contradiccin, pues se podra estar ante un posible abuso del derecho por parte de la entidad ejecutante. Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasacin. Esto implica que si las partes, de comn acuerdo y en uso de las facultades contenidas en el numeral 729 del CPC, han acordado valorizar el inmueble en dlares americanos o en su equivalente al tipo de cambio actualizado en moneda nacional, no es necesaria nueva tasacin. Especial situacin es el remate de un terreno dado en garanta hipotecaria,
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sobre el que adems existe una fbrica edificada posteriormente a la hipoteca. El Tribunal Constitucional en la accin de amparo, Expediente N 42897-AA/TC de fecha 21 de julio de 1999, seguido por Alejandro Elio Mora Villegas, ha establecido que se afecta el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso si se garantiz una compraventa con garanta hipotecaria, pero solo con el terreno y no la edificacin (porque en ese momento no exista); sin embargo, en ejecucin de garanta se ordena el remate pblico no solo del rea superficial, sino tambin de la fbrica que no se comprendi en la garanta. Considera que se infringe lo previsto en el artculo 1100 del CC cuando se ordena la ejecucin de la hipoteca por la totalidad del inmueble, cuando del instrumento constitutivo del gravamen se desprende que este solo recaa sobre una parte especfica del bien, el terreno. Hay decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar de que el citado fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tena alcance legal general; en ese sentido, lase la Casacin N 2842-2003-Arequipa y la Casacin N 984-2003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: "No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106 del CC; deUal modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real al momento de pretenderse gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente, debe cumplirse con sealar las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga validez". Una interpretacin ms amplia y sistemtica de las normas que integran los derechos reales en el Cdigo Civil sobre el tema lleva a sostener que es incorrecto que el juez, en un proceso de ejecucin de garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el argumento de que es u bien futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser considerados como una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica"66' un interesante anlisis sobre el tema. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de tal forma que no pueden se-

(166) Lase sobre el particular el interesante informe que al respecto publica Abogados Legal Report, ao 1, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2003, pp. 5-9. 358

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pararse sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la construccin, del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo 989 del CC, que la fbrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal (terreno). En consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Se sostiene que nose falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin, pues, como se dice, el gravamen solo comprende la ubicacin, rea y linderos, esto es, su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente de que se inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus partes integrantes y accesorias, al margen del tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman parte del inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que los artculos 887 y 889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se extiende a las construcciones. Esto es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin; sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un quiebre del principio que sostiene que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan. Frente a la posicin de la Corte Suprema, las edificaciones que se levantan en un terreno despus de hipotecado este son bienes futuros y por tanto no cabe hipoteca respecto de ellas, Avendao,167) considera que ello no es cierto, porque las edificaciones que se levantan sobre un terreno no

(167) AVENDAO ARANA, Francisco. "Hipoteca de terrenos: que en paz descanse!", en: lus et ventas, ao VI, N 17, PUCP, Lima, pp. 10-13. 3531

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se hipotecan antes de que existan, sino que la hipoteca sobre el terreno -un bien existente y no futuro- se va extendiendo a todo lo que se incorpora a l. El bien (terreno) se modifica, como se modifica una casa, cuando se hace una pared adicional o se abre una ventana. Sostener lo contrario permitir a los deudores frustrar los remates de los terrenos que han hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones, as como liquidar la hipoteca sobre terrenos. Por otro lado, el artculo 720 en el inciso 5 seala que tratndose de un bien registrado se debe anexar el respectivo certificado de gravamen. Dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda informacin sobre las cargas o gravmenes, pero no hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. La historia del bien es importante para los fines del artculo 734 del CPC, que exige se describa con exactitud esa, situacin que no permite satisfacer la informacin del gravamen, pues en l se aprecian las afectaciones, mas no informacin acerca de las independizaciones, numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, entre otros datos necesarios a tener en cuenta para et remate del bien. En la Casacin N 322-2004-Callao, publicada en l Peruano el 30 de setiembre de 2005, sobre la implicancia del certificado de gravamen del bien para la admisin a trmite del proceso de ejecucin, se seala: "El ttulo de ejecucin viene representado por la escritura pblica de constitucin del gravamen y el estado de cuenta del saldo deudor. As, la lgica del legislador al solicitar adems de estos requisitos el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de manera directa y contundente en la determinacin de la exigibilidad de la obligacin, por lo que su omisin no incide en ella". En conclusin, la falta de presentacin del certificado de gravamen del inmueble, cuya ejecucin se pretende, no implica negar o postergar el inicio del proceso de ejecucin, por ser tal vicio pasible de subsanacin.Cuando una parte recurre a la jurisdiccin acompaando un "certificado de vigencia" en el que se indican los ttulos que se encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento de presentacin, es necesario que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra ser variada o modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los efectos de una
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inscripcin que modifica el contenido del certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le dio mrito. El numeral IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el principio de prioridad preferente que dice: los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin. Es importante hacer referencia al certificado de gravamen, al margen de lo sealado lneas arriba, para precisar que la hipoteca constituye un gravamen y no una carga. Resulta coherente que la norma exija informacin en relacin a los gravmenes. Ellos dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los califique erradamente como gravmenes. Como seala la ltima parte del artculo 690-B del CPC, es competente el juez civil donde la ley de manera expresa ja la competencia por materia, pues un referente comn para establecer ello es la naturaleza de la pretensin; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos en el distrito judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial), mediante Resolucin Administrativa N 185-2004-CE-PJ, la subespecialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole a estos ltimos el conocimiento de determinadas materias vinculadas a temas comerciales que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa N 006-2004- SP-CS publicada en El Peruano el 2 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es importante precisar que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les corresponde su debate en la sede comercial, pero no cuando se refieren a la reduccin de la hipoteca, pues por tratarse de una pretensin de naturaleza estrictamente civil su conocimiento se les asigna a los jueces civiles ordinarios. Hay algunos criterios judiciales que postergan la ejecucin so pretexto de que tratndose de inmueble inscrito se deber notificar con la demanda y el mandato que ordena la ejecucin, adems de las partes a los terceros que tuvieren gravmenes inscritos a su favor; "ello resulta necesario en la medida en que producida la adjudicacin en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo

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gravamen que pese sobre el bien"(16S). Como hemos sealado lneas arriba, lo que se busca en la ejecucin es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello resulta coherente pedir informacin sobre los gravmenes; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta y se mantendrn sobre el bien afectado, siempre y cuando se hayan constituido con antelacin a la hipoteca materia de ejecucin; ms an, conforme se advierte del inciso 2 del artculo 739 del CPC, el auto que dispone la transferencia de la propiedad del inmueble rematado ordena se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda, esto es, que las cargas no se levantan con el remate del bien, solo los gravmenes, por tanto, qu implicancia tiene para dictar el mandato de ejecucin que se cite a los titulares de las cargas? En nuestra opinin, ninguna. La actual redaccin del artculo 739 del CPC (modificado por el D. Leg. N 1069) sigue manteniendo las cargas inscritas sobre el bien rematado, ya que solo se permite cancelar estas o los derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Esto tampoco justifica la citacin con el mandato de ejeeucin, pues, felizmente, el propio texto legal en comentario seala que "el mandato ejecutivo, debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bienh caso de ser personas distintas al deudor". t notificacin al poseedor en caso sea un tercero ajeno al ejecutado es importante para los efectos de la entrega del bien, a que refiere el inciso 3 del artculo 739 del CPC. No puede confundirse el emplazamiento con la citacin. Es falso que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terceros el mandato de ejecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento solo es atribuible a quien tenga la condicin de parte en el proceso; no cabe emplazar a los terceros, sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga para la parte ejecutada, mas no

(168) Decisin emitida en el Expediente N 2006-055590 por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de 2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas: "advirtindose en el certificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica N 43460943 (correspondiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asientos D005, D006 y D007, adjunte copias necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas". 356

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para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero de los efectos de la ejecucin forzada (remate) respecto a la entrega del inmueble en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen el dominio fsico del bien, de la actividad procesal que se ha iniciado y las consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en cuanto a la posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros poseedores que tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin con anterioridad a la constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre que su constitucin se haya materializado con antelacin a la hipoteca. El artculo 720 del CPC tambin regula el efecto de la apelacin en caso se declare inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificacin del ejecutado hasta que el resultado de la apelacin quede consentido o ejecutoriado. Este efecto tambin aparece reproducido en el artculo 637 del CPC al referirse a la apelacin por la denegatoria cautelar. La postergacin de la notificacin al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A diferencia del procedimiento cautelar, la norma en este caso s precisa el efecto suspensivo de la apelacin, efecto vlido de conformidad con el artculo 371 del CPC, porque con la improcedencia del mandato de ejecucin se estara poniendo fin al procedimiento iniciado, efecto no extensivo a la inadmisibilidad de la demanda, bajo los supuestos del artculo 426 del CPC.
CONSULTA LEGAL

Para ejecutar una garanta, cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse?
Ante la modificacin sustancial del proceso de ejecucin, nos consultan cul es el ttulo ejecutivo que debe adjuntarse para ejecutar una garanta real

RESPUESTA:
Mediante al Decreto Legislativo N 1069, del 28 de junio de este ao, se ha modi- . ficado sustancialmente nuestro Cdigo Procesal Civil, con la finalidad de "mejorar la administracin de justicia en materia comercial". En lo que respecta a las modificaciones del proceso de ejecucin se han hecho muchas precisiones importantes, pero los problemas de fondo no han sido ni siquiera medianamente resueltos. En efecto, se ha regulado un proceso de ejecucin nico, dentro del cual se llevara a cabo la ejecucin de los ttulos judiciales y extrajudiciales (biparticin

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clsica); de esta manera se han unificado las reglas procedimentales y, en especial, de contradiccin, que tenan una injustificada disparidad cuando se regulaba, por un lado, el proceso de ejecucin de garantas y, por otro, el proceso ejecutivo. Cabe sealar, sin embargo, que dicha unificacin en realidad solo opera para el caso de los ttulos extrajudiciales, dado que en el caso de los ttulos judiciales se mantienen reglas especiales para la contradiccin, detalladas en el cuarto prrafo del artculo 690-D: la contradiccin solo puede formularse hasta el tercer da (a diferencia de los ttulos extrajudiciales que pueden ser materia de contradiccin hasta en 5 das), las nicas causales de contradiccin son el cumplimiento o extincin de la obligacin (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales que tienen mayores causales de contradiccin) y solo procede la prueba instrumental como medio probatorio (a diferencia de la ejecucin de ttulos extrajudiciales, en donde puede utilizarse la declaracin de parte, documento y pericia). Aunque puede ser justificado este tratamiento dispar en el caso de la sentencia (ttulo judicial por antonomasia), queda la duda de si los ttulos que nuestro formante legal, jurisprudencial y doctrinal ordinariamente conoca como de ejecucin y que se tramitaban mediante el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (como el laudo arbitral o el acta de conciliacin extrajudicial) deben ser ahora entendidos como extrajudiciales, dado que la norma no lo precisa. Pero,ms all de estas innovaciones, en el fondo se mantienen los mismos problemas'Se ha regulado un proceso de ejecucin con una fase cognitoria sumaria (dond;e: se dilucida justamente la contradiccin), limitando el derecho de defensa, pero .sin la posibilidad de que el ejecutado pueda abrir paralelamente o posteriormentetun proceso plenario. As, aunque se haya omitido la calificacin preliminar del mandado ejecutivo (artculo 690-Q, la audiencia nica como obligatoria (ahora es solo opcional de acuerdo con el artculo 690-E), y se ha precisado que la resolucin que resuelve el proceso nico de ejecucin es un auto y no una sentencia (como lo sealaba el derogado artculo 702), el proceso sigue teniendo una fase cognitoria sumaria en la que se resuelve la controversia y por ello el ejecutado debera tener la posibilidad de defenderse, ya sea mediante la apertura de un proceso paralelo plenario o un plenario posterior. En lo que respecta a la ejecucin de garantas, su tramitacin se diluye en el proceso nico. Antes de la modificacin, esta se llevaba a cabo en un proceso que tena una serie de privilegios injustificados a favor del ejecutante, pues la limitacin de plazos, medios probatorios y causales de contradiccin era mayor que en el caso del proceso ejecutiva As, por ejemplo, en el ejecutivo se poda contradecir alegando: 1) Inexigibilidad o iliquidez de la obligacin, 2) Nulidad formal o falsedad del ttulo, o que haba sido llenado de distinta manera a lo acordado, 3) Extincin de la obligacin, 4) Excepciones y defensas previas; mientras que en el proceso de ejecucin solo se poda alegar: 1) Nulidad formal del ttulo, 2) Inexigibilidad o extincin de la obligacin, 3) Prescripcin de la obligacin. En lo que respecta a la prueba, en el primer caso se admita la declaracin de parte, documentos y pericia, mientras en el segundo solo se admita la prueba documental. Adems, en el primer caso se poda apelar el mandato ejecutivo y ello no estaba previsto para el

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proceso de ejecucin de garantas. Finalmente, el plazo para apelar la sentencia del proceso ejecutivo era de 5 das y el plazo para apelar el auto que ordenaba la ejecucin era de 3 das. Ahora el legislador ha unificado estas reglas, por lo menos, como sealamos, para todos los ttulos de formacin extrajudicial, pero reafirmando una posicin poco respetuosa para con el derecho de defensa. As, en relacin con las causales de contradiccin ha establecido: 1) Inexigibilidad o liquidez del ttulo; 2) Nulidad formal o falsedad del ttulo o'que se haya completado de distinta manera a lo acordado; 3) La extincin de la obligacin exigida; confirmada adems, la posibilidad de oponer excepciones y defensas previas, pero precisando que estas "solo pueden ser d~naturaleza procesal (con lo cual cierra el debate de la posibilidad de contradecir basndose en el artculo 19 de la Ley de Ttulos Valores, las llamadas excepciones cambiaras). En lo que respecta a los medios probatorios, se ha optado por admitir la declaracin de parte, la prueba documental y la pericia. En lo que respecta al mandato ejecutivo se ha omitido la posibilidad de que el juez califique el ttulo verificando los requisitos formales (como lo estableca el derogado artculo 697), y consecuentemente se ha omitido la posibilidad de que este pueda ser apelado. No obstante esta unificacin de reglas que, como se ve, tiene puntos tomados del derogado proceso de ejecucin de garantas y otros del proceso ejecutivo, se mantiene una serie de reglas especiales en la ejecucin de garantas. A diferencia del proceso nico, al parecer aqu el mandato ejecutivo debe evaluar o calificar el ttulo, pues el segundo prrafo del artculo 720 establece que la resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificar al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. Adems, se ha establecido en ese mismo prrafo una suerte de litisconsorcio necesario, por el cual en el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Pero el mayor problema de la ejecucin de garantas sigue siendo la indetermina-'" cin del ttulo. En la anterior regulacin solo se estableca que deberan anexarse a la demanda el documento que contena la garanta y el saldo deudor (artculo 720). Ello dio pie a que la jurisprudencia tenga posiciones contradictorias en relacin con cul era el ttulo ejecutivo en este caso, sobretodo si el saldo deudor era un documento unilateral y el documento donde constaba la garanta no siempre poda asegurar que la obligacin garantizada era ejecutable (cierta, expresa, exigi-ble y liquida), por ejemplo, en el caso de la garanta sbana. Con la nueva regulacin los problemas se mantienen, pues se seala que procede la ejecucin siempre que se cumpla con las formalidades establecidas en la ley "la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Aqu el problema es maysculo, pues se ha establecido como ttulo ejecutivo para este caso, alternativamente, dos entidades: un ttulo ejecutivo expresamente establecido en la ley o aquel "documento" donde consta la obligacin garantizada. El problema es que en este ltimo caso no se sabe cul es ese documento, por lo que se vuelve al problema de la anterior regulacin.

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Por ello, consideramos que la interpretacin que debera dar la jurisprudencia es entender que la ejecucin de garantas solo debe ser procedente cuando se adjunta un ttulo que la ley ha establecido indubitablemente como tal.
(Modelo elaborado por la Divisin de Estudios Lega/es de Gaceta Jurdica)

El ttulo en la ejecucin de garantas Para iniar un proceso de ejecucin de garantas no se requiere presentar documento probatorio que sustente la obligaran garantizada, ya que la escritura pblica que se acompaa a la demanda constituye de por s un ttulo de ejecucin. En este sentido, el criterio de la Sala Superior no es correcto, ya que pretende que el actor acredite la obligacin, ya sea con ttulos valores u otros medios probatorios, criterio que rebasa las exigencias de la norma adjetiva, ms si se advierte que este no es un proceso ejecutivo sino de ejecucin de garantas reales (Casacin: 1795-2001-LIMA. El Peruano, 07/12/2001). De acuerdo a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal civil, en un proceso de ejecucin de garantas el ejecutante anexar a su demanda como requisitos: el documento que contiene las garantas (siendo este el ttulo que apareja ejecuciifyy el estado de cuenta del saldo deudor, y, si el bien fuera inmueble debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los ya sealados conllevara a la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas; adems de contravenir los principios de vinculacin y de formalidad (Casacin: 2166-2001 AREQUIPA. El Peruano, 02/02/2002).

1. Orden de remate Cuando el ejecutado no cumple, a pesar de haber sido intimado para el pago a favor del ejecutante, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando, acto seguido, el remate del bien inmueble dado en garanta. Esta renuencia puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso que no se formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta hipotecaria. El objetivo del remate es la venta forzada del bien entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para satisfacer con su precio el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto mixto
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donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado anteladamente advertido, se toma preocupante cuando se formula apelacin contra el mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta. Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722 del CPC, sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien, la que es concedida por algunos estamentos judiciales con efecto suspensivo, como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales. Evidentemente, la impugnacin no puede ser negada, siempre y cuando se cumpla con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna. Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(169), absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario, se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecucin, impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo de las nulidades procesales sera el medio adecuado para corregir los vicios de procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio. El argumento de que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente una etapa del contradictorio en este estadio del proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen

(169) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguido por Banco de Crdito del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de garanta hipotecaria, Expediente N 847-2005, Sala Comercial de Lima. 361

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fundamentos de contradiccin que la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le confera el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el mandato ejecutivo), por lo que, al no haberlo hecho en la ocasin aludida, ha precluido la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la apelacin. Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos (artculo 196 del CPC); verificndose que el apelante no ha desvirtuado con documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado sobre la no oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin tomada sobre aquella se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos, siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que, dice el referido colegiado, ha sucedido. Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a dicha resolucin la calidad de sentencia; criterio errado, porque el derecho cierto, expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una consulta bsfjo el ropaje de una apelacin formal, consulta nada adecuada para un proceso de ejecucin donde los derechos en ejecucin ya estn definidos con antelacin, provocando dilaciones en la tutela.

Ld garanta hipotecaria es un acto jurdico que constituye ttulo ejecutivo suficiente para que el ejecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecucin de la misma. Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas y costos es susceptible de ser ejecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez.
(Exp. N N-576-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 536-537)

Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es

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peculiaridad en los procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo, de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa juzgada.
(Exp. NT 1163-01, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 419)

2. Saldo deudor

El texto anterior del artculo 724 sealaba que "si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero. Tanto la anterior redaccin de este artculo como la actual encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares. La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se orientara a ocultar o desaparecer sus bienes. La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante lleva a que se formulen paralelamente dos procesos, a fin de que en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga, pero garantizada con bienes cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo por el saldo siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (artculo 688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y el obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio
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jurdicamente imposible'170'. En ese sentido, lase la Casacin N 27412000/Lima que dice: "si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria, no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin, viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio". Criterios como los que se exponen llevan a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117 del CC as lo permite. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692 y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma de dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria. Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra la ejecucin de garantas. Las partes en ambos procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles fiadores, en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca, en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personal y el crdito real).

(170) Vase en ese sentido, la resolucin recada en el Exp. N 13840-99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiese con Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas. 364

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El saldo deudor a que refiere el artculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto, ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin N 2367- 98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en El Peruano el 3 T de enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez, lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones, pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala Comercial de Lima(I71). En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para -alternativa o conjuntamente- buscar la satisfaccin del crdito. "No significa que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".

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