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A exceo de pr-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral ...

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A exceo de pr-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo


Marcelo Colombelli Mezzomo
Bacharel em Cincias Sociais e Jurdicas pela Universidade de Santa Maria-RS, Assessor Jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: mcolombelli@zipmail.com.br

Sumrio: 1-Introduo; 2-A relao processual executiva; 3- Exceo (ou objeo) de pr-executividade (ou no executividade); 4-Cabimento da exceo (objeo) de pr-executividade (no executividade): hipteses; 4.1) Legitimidade; 4.2) Possibilidade jurdica do pedido; 4.3) Legtimo interesse; 5- Pressupostos processuais; 5-1) Pressupostos subjetivos; 5.2) Pressupostos objetivos; 6- Prescrio e Decadncia; 7Impenhorabilidade; 8- A exceo de pr-executividade ou objeo de no executividade: forma e momento da argio; 9-Honorrios; 10- Concluses.

1-Introduo Mais uma vez me ponho a escrever pensando, sobretudo, nos estudantes de direito. Embora a exceo de pr-executividade seja hoje um instituto de larga utilizao, seu estudo feito principalmente atravs de monografias e textos especficos, nem sempre passveis de consulta, mormente por quem est ainda em formao acadmica, pois o estudo em monografias demanda um tempo que muitas vezes o estudante no tem. Por outro lado, so escassos os estudos que fazem um cotejo da aplicao da exceo de pr-executidade com a teoria das nulidades processuais ou mesmo em relao a teria geral do processo. Com estas perspectivas e que pretendo abordar a exceo de pr-executividade a partir da tica da relao processual executiva.

2-A relao processual executiva Durante muitos sculos a presena de uma relao processual distinta daquela que era controvertida no processo restou esquecida. Muito provavelmente isto se deva ao predomnio da viso privatista do Direito. Somente com uma melhor compreenso do papel do Estado que se pode isolar a relao processual da relao de direito material que lhe objeto. Hoje no mais resta duvida da existncia de uma relao processual distinta e independente da relao de direito material posta em juzo, a qual apresenta pressupostos e condies especficas. Outro fenmeno que tambm facilmente constatado quando efetuamos um estudo histrico a supremacia do processo de conhecimento sobre o de execuo. A tutela cognitiva sempre foi associada ao esclarecimento do direito, ao jus dicere, de modo que a execuo concreta dos comandos jurisdicionais sempre ficou relegada a um segundo plano. Se a tutela jurisdicional surgia para dirimir a dvida, uma vez que o fizesse, o cumprimento do quanto determinado no demandaria, necessariamente, a interveno do Estado. Veja-se, por exemplo, que em Roma, em certo perodo, a execuo das dvidas era realizada pelo prprio credor. Assim se a capacidade de dizer o direito no caso concreto afigurou-se claramente como uma atribuio do Estado de forma mais ou menos lgica, o mesmo no ocorreu com a execuo dos julgados, tendo ocorrido uma opo por sua estatizao[1]. A conseqncia deste fato que o processo de execuo costuma no ser visto, assim como o

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processo cautelar, como gerador de uma relao processual que em nada difere daquela que se estabelece na tutela cognitiva. preciso que tenhamos em linha de conta que o que diferencia a tutela executiva sua finalidade, simplesmente. A prestao da tutela executiva est, portanto, condicionada igualmente pelas condies da ao e pressupostos processuais, ex vi do artigo 598 do CPC, feitas, por bvio, as adaptaes necessrias. Esta compreenso fundamental para que possamos entender e aplicar a exceo de pr-executividade.

3- Exceo (ou objeo) de pr-executividade (ou no executividade) O exerccio da tutela executiva, que uma tutela de sujeio do obrigado e de produo de alteraes concretas no mundo emprico, d azo a uma relao processual, significa dizer, a um vnculo que une partes e Estado, com atribuio de obrigaes e direitos recprocos. Esta relao submete-se a uma srie de condicionantes, e origina-se do exerccio do direito de ao, que tambm apresenta limitaes. Cada indivduo, desde o seu nascimento, titula direito abstrato de ao frente ao Estado, ou seja, de pedir tutela jurisdicional, como emanao do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Mas para que o exerccio deste direito efetivamente alcance sua materializao, mister a presena de certas condies que o prprio Estado estabelece como condicionantes do exerccio do direito. Tais condies so estabelecidas com base nos primados da utilidade e economicidade da atividade estatal. Destarte, nada impediria de enquadrar o direito de ao em simples direito de petio, de forma irrestrita, concebendo-se que sempre o direito de ao implicaria na prestao jurisdicional. Trata-se de uma opo do legislador. Estas condicionantes so as condies da ao: legitimidade, legtimo interesse e possibilidade jurdica do pedido. Normalmente so estudadas no processo de conhecimento e da surge a deturpao de se olvidar que tambm os processos executivo e cautelar surgem do exerccio do direito de ao filtrados pela pelas condies da ao. Esta deturpao facilmente constatada pela relativa escassez de estudos voltados a analisar as condies da ao no processo executivo, ainda que os poucos existentes sejam de excelente qualidade[2]. Uma vez que seja admitido o exerccio do direito de ao, insta analisar se a relao processual a que ele d existncia hgida. Todas as relaes jurdicas apresentam condicionantes de ordem subjetiva e objetiva. A finalidade especial e o carter de relao de direito pblico da relao processual no a tornam uma exceo no que se refere a estes pressupostos, de modo que elas tambm esto submetidas aos denominados pressupostos processuais. Os pressupostos processuais so classificados em subjetivos e objetivos. Os subjetivos podem dizer respeito s partes e ao juzo. Os relativos s partes so: a capacidade de ser parte, a capacidade para estar em juzo e a capacidade postulatria. Os relativos ao juzo referem-se competncia e inexistncia de impedimentos. Os pressupostos objetivos podem ser intrnsecos ou extrnsecos. Os intrnsecos dizem respeito a todos os aspectos formais do processo, implica dizer, s nulidades processuais. Os extrnsecos so causas externas relao processual e que impedem o se prosseguimento. A exceo de pr-executividade refere-se exatamente ausncia de alguma das condies da ao ou pressupostos processuais no caso de tutela executiva. O processo de execuo foi concebido como uma instncia de materializao de atos de

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satisfao do credor. No se presta a discusses meritrias acerca da existncia ou no do direito. Mas o devedor poder se opor, se quiser, ao processo de execuo atravs dos embargos de devedor. Os embargos de devedor no so propriamente uma defesa. Pelo contrrio, a propositura de embargos uma atitude de ofensiva, pois eles representam um ataque ao ttulo executivo. Os embargos so uma ao autnoma, porm incidental, de natureza desconstitutiva, ou constitutiva negativa, com forte carga de declaratividade. A opo do legislador pela necessidade de manejo de uma ao por parte do devedor se coaduna com o fato de o ttulo executivo possuir presuno de certeza e liquidez, e quando originado de ato administrativo, como o caso da CDA (certido de dvida ativa), ainda devemos considerar a presuno de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, que iuris tantum, alm da presuno que dimana do artigo 204 do CTN e artigo 3 da LEF. Mas os embargos pressupem a segurana do juzo, havendo no caso dos executivos fiscais inclusive uma graduao de preferncia de bens (artigo 11 da LEF). Neste ponto que surge a argio da exceo de pr-executividade, que uma comunicao de conhecimento. Cuida-se de um instituto que no apresenta previso legal especfica, mas cuja existncia sempre esteve prevista indiretamente no CPC de 1973. que o artigo 267, incs. IV e VI, bem como o pargrafo 3, embora digam respeito a extino sem julgamento do mrito, tambm so aplicveis ao processo de execuo, pois versam, em verdade, sobre aspectos da higidez da relao processual ou do exerccio do direito de ao. Se induvidoso que o processo de execuo tambm se condiciona pelas condies da ao e pelos pressupostos processuais, e se estes podem ser conhecidos de ofcio pelo magistrado, visto que h interesse do Estado no exerccio regular do direito de ao, que tem ele como sujeito passivo, e na higidez da relao processual (que de direito pblico), ento a parte nunca esteve inibida de, por mera petio, indicar a existncia de irregularidade pertinente aos institutos acima referidos. Com efeito, se o processo de execuo normalmente tem por objeto direito de cunho patrimonial, no se pode olvidar que o exerccio do direito de ao e a relao processual sempre apresentam interesse pblico, porque no primeiro o sujeito passivo o Estado, e na segunda uma das partes[3]. A bem destes interesses pblicos deferiu a lei ao magistrado o poder-dever de conhecer de ofcio das questes atinentes aos pressupostos processuais e condies da ao. Se pode conhecer de ofcio, com sobejas razes poder se provocado, o que pode ser feito por petitio simplex, nos prprios autos da execuo. por isso que foram absolutamente desproporcionais a notoriedade e a surpresa que a exceo de pr-executividade grassou quando de sua redescoberta, a alguns anos. Pontes de Miranda j concebia o instituto em meados da dcada de sessenta. Surgiu ento certa discusso doutrinria acerca da nomeclatura do instituto que, por no tratar de defesa, no poderia chamar-se de exceo, vocbulo corriqueiramente relacionado ao manejo de defesas. Outra crtica feita diz respeito ao termo pr-executividade, porque no h processo ou ttulo pr-executivos. So, todavia, discusses de valor mais acadmico do que prtico, pois cedido que o nomem iuris em nada interfere. A exceo de pr-executividade pode, assim, ser definida como a argio (comunicao de conhecimento), via petio, nos prprios autos do processo executivo, de questes atinentes ao ttulo, ao direito de ao ou relao processual que possam ser conhecidas de ofcio . O fato de ser veiculada por petio simples nos prprios autos, e sem necessidade de segurana do juzo no significa que a parte est isenta de demonstrar a veracidade de suas

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alegaes. A meno petio simples apenas significa que no h necessidade de novos autos e que o incidente no d margem a um processo novo. Na verdade, na prtica, a exceo d ensanchas peas com grau de complexidade e extenso equivalentes ou superiores a de um embargos de devedor. Com fulcro no conceito acima citado, podemos afastar do espectro da exceo de pr-executividade as impugnaes que versam sobre aspectos secundrios da relao executiva. A impugnao que alega impenhorabilidade, por exemplo, tambm um incidente do processo e diz respeito a questo que no majoritrio entendimento jurisprudencial e doutrinrio tambm pode ser conhecida de ofcio. Todavia, no pode ser dita exceo de pr-executividade porque no atinge o ttulo ou a relao processual. No obstante, o instituto tem alcanado uma amplitude incomum, porque passou a admitir-se que fossem alegadas questes que, embora no pudessem ser conhecidas de ofcio, estavam evidentes, no havendo necessidade de dilao probatria. Exemplo tpico de caso desta espcie concerne prescrio, que como regra, no pode ser conhecida de ofcio. No mbito do Superior Tribunal de Justia, encontramos julgados do seguinte teor:

EXECUO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8, 2. CPC, ARTIGOS 219, 2, 3 E 4, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARGRAFO NICO. 1. Denunciada a ocorrncia da prescrio, verificao independente da produo ou exame laborioso de provas, no malfere nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de "pr-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prvia garantia do juzo. Condicionar o exame da prescrio interposio dos embargos seria gerar desnecessrios gravames ao executado, ferindo o esprito da lei de execuo, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestao jurisdicional quanto prescrio, pode ser examinada como objeo pr-executividade. Demais, seria injria ao princpio da instrumentalidade adiar para os embargos a extino do processo executivo.2. A prescrio somente considera-se interrompida efetivando-se a citao e no por decorrncia do despacho ordenatrio da citao. Interpretao das disposies legais aplicveis.3. Precedentes jurisprudenciais. (Recurso Especial n 179750/SP (1998/0047415-3), 1 Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228).

No mesmo sodalcio, porm, encontramos aresto com a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL - EXECUO FISCAL - MATRIA DE DEFESA: PR-EXECUTIVIDADE - PRESCRIO. 1. Doutrinariamente, entende-se que s por embargos possvel defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceo de pr-executividade.2. Consiste a pr-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argir-se na execuo, por mera petio, as matrias de ordem pblica ou as nulidades absolutas. 3. A tolerncia doutrinria, em se tratando de execuo fiscal, esbarra em norma especfica que probe a pr-executividade (art. 16, 3, da LEF).4. A prescrio, por ser direito disponvel, no pode ser reconhecida fora dos embargos.5. Recurso provido.(Recurso Especial n 229394/RN (1999/0081393-6), 2 Turma do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 07.08.2001, Publ. DJU 24.09.2001 p. 264).

Em outras hipteses, tem se admitido at mesmo a possibilidade de serem argidas tambm causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqente (v.g. pagamento, decadncia, prescrio, remisso, anistia etc.) desde que desnecessria qualquer dilao probatria, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequvoca, comprovada a inviabilidade da execuo[4]. Especificamente no mbito do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, a questo tambm suscita dvidas. Acolhendo a possibilidade de alegao da prescrio:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUO REDIRECIONADA CONTRA SCIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRESCRIO. Possibilidade de alegao na via da exceo, pois se trata de

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matria que no demanda dilao probatria. Citao do excipiente aps cinco anos da inscrio do dbito em dvida ativa e da citao da pessoa jurdica, impondo o reconhecimento da ocorrncia de prescrio. Acolhimento de questo de mrito que prejudica o exame das demais. Honorrios advocatcios devidos na espcie. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento n 70006298939, 22 Cmara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto Otvio Stern. j. 03.06.2003).

Contra, porm:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTRIO E FISCAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DESCABIMENTO COMO REGRA. A alegao de prescrio do crdito tributrio, e a argio de ilegitimidade passiva ad causam, em princpio, so matrias que devem ser analisadas em sede prpria, e no via exceo de pr-executividade. Agravo no-provido por maioria. (Agravo de Instrumento n 70006324289, 2 Cmara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior j. 06.08.2003). .

Observada esta posio, a matria invocada referente prescrio, assim como toda defesa de mrito, na execuo fiscal, em princpio, deve ser objeto de embargos, depois de garantido o [5] juzo Mas se a divergncia permanece, o certo que no h como se conhecer, em exceo de pr-executividade, de questes dependentes de [6] prova (Agravo de Instrumento n

70004574414, 1 Cmara Especial Cvel do TJRS, Bento Gonalves, Rel. Des. Eduardo Uhlein. j. 25.09.2002). Diante das notrias divergncias nas matrias que podem ser argidas na exceo, cumpre efetuarmos uma anlise.

4-Cabimento hipteses.

da exceo

(objeo)

de

pr-executividade

(no

executividade):

No que se refere aos pressupostos processuais e condies da ao, dvida alguma resta acerca do cabimento da exceo de pr-executividade. Mas qual o contorno das condies da ao e pressupostos no caso do processo executivo para os fins de impugnao pela via excepcional?

4.1) Legitimidade A legitimidade ad causam diz respeito pertinncia subjetiva, ativa e passiva, do exerccio do direito de ao. A legitimidade ad causam normalmente verte do ttulo exeqendo, seja judicial ou extrajudicial. Mas pode ocorrer que negcios jurdicos transfiram o direito que embasa a execuo para terceiros. Neste caso, a legitimidade carece de comprovao. Na hiptese dos executivos fiscais, devemos atentar para questo da responsabilidade fiscal, que encontra fundamentos nos artigos 128 e 134 do CTN. O primeiro dispositivo estabelece que sem prejuzo do disposto neste Captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.

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O artigo 121 do Cdigo Tributrio define as duas figuras que encontramos no plo passivo da relao tributria, qualificando o responsvel quando quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. O artigo 124, em complemento, atribui responsabilidade solidria as pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao principal ou as pessoas expressamente designadas por lei. Os artigos 131 a 133 tratam dos sucessores (lato sensu) e os artigos 134 e 135 da responsabilidade de terceiros. Diz o artigo 134 do CTN:
Art. 134- Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio.

J o artigo 135 tem a seguinte redao:


Art. 135- So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

A dificuldade que pode surgir reside no fato de que algumas vezes a pessoa que passa condio de responsvel no figurou no procedimento de constituio do crdito tributrio e vem a ostentar esta condio por fora de extenso legal. Tal o caso, por exemplo, dos scios, gerentes ou mandatrios. Nestas hipteses, pode ocorrer que o nome do responsvel sequer constar da CDA, o que perfeitamente possvel sob o ponto de vista legal [7] .

Quais as hipteses de aplicao da exceo nestes casos? A primeira possibilidade mais evidente reside nos casos em que o executado no consta do ttulo e tampouco pode ser responsabilizado. Sendo visvel a ilegitimidade, despicienda se torna o ajuizamento dos embargos. A segunda hiptese mais comum reside nos casos onde no obstante tenha ocorrido da responsabilizao sob o ponto de vista formal, esta se afigura prima facie indevida. caso, por exemplo, de o gerente ou scio j ter se retirado da pessoa jurdica na poca dos fatos que deram azo constituio do crdito tributrio, ou, ainda, o caso do transportador responsabilizado por atos que esto fora de sua alada, como os referentes a aspectos da regularidade da inscrio fiscal do emissor da nota ou pertinentes seqncia de numerao das notas fiscais. No Tribunal de Justia Gacho consolida-se a opinio de que o transportador (terceiro) no pode ser responsabilizado por atos que esto fora do seu alcance de fiscalizao.
APELAO E REEXAME - ANULAO DE ATO JURDICO - TRANSPORTE DE MERCADORIA COM NOTA FISCAL IRREGULAR PORQUE A INSCRIO DO COMPRADOR NO CADASTRO DOS CONTRIBUINTES ESTAVA

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TEMPORARIAMENTE CANCELADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 18 DA LEI N 11.580/96. A responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto incidente sobre a operao relativa a mercadoria transportada, no vai para alm dos casos em que o transporte e feito sem a documentao fiscal correspondente ou quando flagrante a irregularidade das notas fiscais emitidas pelo vendedor. Deciso: Acordam os Desembargadores integrantes da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, mantendo em grau de reexame a sentena. (Apelao Cvel n 0113565300, Acrdo 21206, 1 Cmara Cvel do TJPR, Curitiba, Rel. Des. J. Vidal Coelho. j. 26.02.2002).

Ainda no mesmo diapaso:


TRIBUTRIO. ICMS. TRNSITO DE MERCADORIAS. DOCUMENTOS INIDNEOS. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. INEXISTNCIA. A responsabilidade do transportador no contempla hipteses no previstas na legislao, como irregularidades nas notas fiscais que para serem constatadas dependam de comparao com outras que no as tem. Tal norma acabaria por ferir o prprio principio constitucional da razoabilidade, ao exigir que o transportador adivinhasse que as notas fornecidas pelo contribuinte estariam, ou no, de acordo com outras desconhecidas para ele. Diversa e a situao em que as notas fiscais no existem ou esto rasuradas, o que pode ser facilmente percebido pelo transportador e por isso previsto no RICMS sua responsabilidade. No h como punir algum por irregularidade que no tem como saber se existente. Recurso provido. (7 fls.)(Apelao Cvel n 70000952226, 2 Cmara Cvel do TJRS, Ira, Rel. Des. Arno Werlang. j. 12.09.2001)

Na apelao cvel n 70007032923 do TJRS, manifestou-se o Desembargador Roberto Canibal:


Ora, o transportador recebe a mercadoria e a nota fiscal emitida pela empresa vendedora das mercadorias e, com base nisso, efetua o transporte. No tem ele o nus fiscalizatrio, at porque lhe falece competncia para tanto, de averiguar se a nota fiscal ou no idnea. Pode ele conferir a existncia do documento fiscal, mas sua adequao legislao tributria responsabilidade da empresa emitente do documento, sendo o nus fiscalizatrio, por bvio, da Fazenda Pblica. Isto porque no o motorista do caminho quem faz o carregamento, nem a quantificao precisa da mercadoria transportada, tampouco ele quem preenche os documentos fiscais, no podendo, destarte, ser responsvel por averiguar o exato contedo da nota fiscal, salvo questes atinentes flagrante descompasso entre quantidade e espcie das mercadorias transportadas.

Hipteses quejandas podem ser verificadas no caso de avalistas e fiadores que por algum motivo tenham sua responsabilidade afastada Nestes casos, onde se possa comprovar a ilegitimidade sem necessidade de dilao probatria, possvel a argio e acolhimento da exceo de pr-executividade. A questo conhecvel de ofcio pelo magistrado, pois tratamos de uma condio da ao. 4.2) Possibilidade jurdica do pedido Enquanto o processo no tinha sua in dependncia dogmtica sedimentada, a possibilidade jurdica de um pedido tinha alicerce na previso legal. Se a ao era o direito vestido para a guerra ou o direito em sua condio dinmica, e se a norma era a fonte primria do direito, somente quando previsto legalmente o direito se poderia cogitar de ao. Hoje, porm, o direito de ao apresenta um largo espectro, e sua amplitude implica na inverso da regra, ou seja, somente quando a lei vedar que no se ter direito de ao. Tal primado encontra, inclusive, previso constitucional na verba do artigo 5, inc. XXXV, da CF/88. Ainda dentro de uma concepo moderna do direito de ao, a inadequao do rito foi transferida para o interesse processual. Implica dizer que o equvoco na espcie de tutela pretendida tem por consectrio a falta desta condio da ao. Como devemos entender, neste contexto, a possibilidade jurdica do pedido no mbito da tutela executiva?

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Se nos parece que a transferncia da adequao da espcie de tutela e rito para o interesse processual muito esvaziou o contedo da possibilidade jurdica do pedido. Todavia, podemos cogitar de hipteses atinentes impossibilidade jurdica aplicveis ao negcio jurdico do qual se originou o ttulo e que podem ser transferidas ao processo de execuo. Seria o caso, por exemplo, de nulidades do negcio subjacente concernentes ao contrato sobre herana de pessoa viva ou dispondo de partes do prprio corpo fora das hipteses de lei, ou, ainda, casos onde a obrigao invivel legalmente. Outro caso seria a execuo contra a Fazenda com pedido de dispensa de precatrio quando o caso concreto no o admite. Ainda podemos aventar hipteses de imunidades tributrias existentes em favor de entes pblicos (imunidade recproca), que podem ser alegadas em petio simples. Pertinente, ainda, a situao aventada no artigo 582 do CPC, onde a falta de comprovao da obrigao do credor causa de inadmissibilidade da execuo. Nestas situaes, o pedido veiculado na execuo e sua concretizao, que o fim maior desta espcie de tutela, afiguram-se impossveis diante da lei, e uma vez que se possa verificar primu ictu oculi a circunstncia da inviabilidade legal, possvel se torna o conhecimento de ofcio, e, por conseguinte, sua alegao na via excepcional.

4.3) Legtimo interesse Tambm dito interesse processual, formado, consoante a doutrina atual, por um trinmio: necessidade, utilidade e adequao. A execuo forada pressupe a inadimplncia (artigo 580 do CPC). Se a mora ex re, uma vez vencido o termo ou implementada a condio (suspensiva), est o credor autorizado a propor execuo. Se a mora ex personam, dever o credor comprovar a interpelao e alegar negativa de adimplncia. Sem inadimplncia, o processo executivo , a priori, desnecessrio. Logo, se comprovada via documental a adimplncia, a situao comporta extino do processo de execuo por falta de interesse decorrente da ausncia de necessidade da tutela pretendida, como, alis, prev o artigo 581 do CPC. Por outro lado, se a obrigao tornou-se impossvel aps o ajuizamento da ao, deixa de haver utilidade no seu prosseguimento. O mesmo ocorre quando a obrigao exeqenda tornar-se nfima [9] , pois: [8] a

Num Estado onde o oramento do Poder Judicirio reduzido pela metade, com uma dvida externa astronmica cujo pagamento est a exigir pesados sacrifcios do povo, sobretudo da classe assalariada, onde a ordem reduzir despesas a todo custo, at mesmo em detrimento de programas de cunho social, no se pode admitir que o aparelhamento judicirio seja utilizado para cobrana de valor nfimo, quando se divisa que ainda que a cobrana surta resultado, o dispndio realizado em muito supera o valor que ser aportado ao Errio, revelando, desde a, e a todo modo, leso aos princpios constitucionais da Razoabilidade e Eficincia.

[10]

Tal entendimento contrastado pela opinio de que salvo previso legal em contrrio, simples

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onerosidade da cobrana de pequenos valores no afasta o interesse processual do credor em [11] receber o quanto lhe devido , ou ainda, o de que a deciso sobre a existncia de interesse, ou no, em prosseguir o feito absolutamente discricionria, e no cabe ao juiz substituir-se ao administrador, emitindo juzo de valor a respeito da oportunidade e convenincia sobre a remisso [12] dos dbitos . Afirma-se em consonncia a este esclio, que assim, como os direitos pblicos, so de regra indisponveis, excetuando-se as hipteses previstas em lei, na ausncia de permissivo legal para [13] extino do feito, este deve ter prosseguimento . efetivamente de se ponderar da valia, em termos de custo-benefcio social da atividade jurisdicional deve ser admitido em casos onde patente a desproporo entre o benefcio almejado e o custo financeiro e administrativo da movimentao do Poder Judicirio. Se nos parece que o primeiro entendimento, ou seja, pela possibilidade da extino da execuo reputada inequivocamente incua mais consentneo aos princpios da razoabilidade e da utilidade da jurisdio. Em outros casos, h disposio legal inviabilizando a execuo, como ocorre com art. 20, 2, da Medida Provisria n 2.176-79, determinando a extino de execues que versem exclusivamente sobre honorrios devidos Fazenda Pblica de valor igual ou inferior a cem UFIRs. Diante da disposio legal, no se poder levantar dvida da falta de interesse, in casu, por impossibilidade jurdica do pedido. No que se refere inadequao da tutela, devemos entender por alcanadas todas as hipteses nas quais a tutela executiva invocada equivocadamente, ou, ainda, nos quais embora cabvel, o rito utilizado equivocado. Como exemplo da primeira situao, podemos referir aqueles casos nos quais o Estado condenado no processo criminal a pagar honorrios a defensor dativo nomeado. Efetivamente existe a obrigao deste custeio pelo Estado. Ocorre, porm, que a representao jurdica do Estado sob o ponto de vista fazendrio no se fez presente no processo criminal, pois o Ministrio Pblico no representa os interesses da Fazenda judicialmente (artigo 129, inc. IX da CF/88). Tal tarefa est atribuda as Procuradorias Gerais dos Estados. Logo, embora exista a obrigao, no h ttulo hbil para aparelhar a execuo, pois o tpico da sentena criminal voltado fixao de honorrios no tinge quem no foi parte na relao processual, e o Estado foi parte no processo no que se refere persecuo penal, mas no sob o prisma fazendrio. O ajuizamento de execuo para cobrana destas verbas afigura-se, portanto, caso de inadequao de tutela, passvel de ensejar reconhecimento de falta de interesse processual. Em outros casos h ttulo executivo e a tutela executiva adequada e vivel, mas o rito escolhido inadequado. Como cedio, cada espcie de obrigao enseja um rito prprio para sua execuo. Cumpre ao juiz, em verificando a inadequao, determinar a emenda da inicial, para que se proceda a corrigenda. Mas se intimado assim no o fizer o credor, cabe extinguir-se de ofcio o processo, e, via de conseqncia, admissvel a exceo de pr-executividade.

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5- Pressupostos processuais Enquanto as condies da ao dizem respeito ao exerccio do direito de ao, os pressupostos processuais so condies legalmente estabelecidas para a higidez da relao processual que necessariamente advir do direito de ao. A relao processual, como j referido, uma relao de direito pblico, qualquer que seja o direito posto em causa, no s porque o Estado participa desta relao, como, ainda, pelo fato de que h interesse pblico na sua regular constituio e desenvolvimento. Urge referir que para argirmos alguns deles h institutos especficos, que so as excees processuais codificadas: de suspeio, de impedimento e de incompetncia, conforme o artigo 304 do CPC. Mas iniciemos pelos pressupostos subjetivos, concernentes s partes e juzo.

5-1) Pressupostos subjetivos Os pressupostos referentes s partes so a capacidade para ser parte, a capacidade para estar em juzo e a capacidade postulatria. A capacidade para ser parte est relacionada personalidade jurdica, que por sua vez reconhecida como a aptido para figurar como sujeito de direitos e obrigaes juridicamente relevantes. A capacidade das pessoas fsicas e jurdicas encontra-se assentada nas leis civis, administrativas e notariais. Eventualmente, porm, entes destitudos de personalidade jurdica podem ser concebidos como sujeitos de direitos, como o caso do esplio e da massa falida. Eventualmente a execuo pode ser proposta por equvoco contra quem no tem capacidade de ser parte ou que perdeu esta capacidade. Em sendo pressuposto processual, pode a matria ser conhecida de ofcio ou por provocao do interessado, caracterizando a exceo de

pr-executividade. Mas neste aspecto especfico, todo cuidado necessrio para que no se perca de vista a instrumentalidade das formas. Implica dizer que se o defeito corrigvel, devera ser oportunizada a emenda inicial, hiptese igualmente vivel no processo executivo. A capacidade da pessoa jurdica, lembremos ns, deve ser comprovada mediante juntada do contrato social ou estatuto e dos seus atos registrais. Assim sendo, se o devedor se deparar com pessoa jurdica que no apresente constituio regular, ou com pessoa fsica que no mais pode ser parte (pelo falecimento, por exemplo), poder argir a falta de capacidade ad processum. A capacidade para estar em juzo tem por princpio que toda a pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo(CPC, artigo 7). Todavia nem sempre ocorre coincidncia entre aquele que parte legtima e aquele que vem a juzo. A representao vem regulada no Cdigo de Processo Civil, artigos 8, 9 e 12. Convm citar o artigo 12 do CPC:
Art. 12- Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores; II - o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo sndico;

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IV - a herana jacente ou vacante, por seu curador; V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens; VIII - a pessoa jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico.

Presente defeito de representao ou falta de capacidade processual, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. No sendo cumprido o despacho [14] dentro do prazo, se a providncia couber . Somente aps assinalado prazo e no atendida a providncia necessria, poder o juiz tomar uma das providncia cabveis no processo de execuo, decretando a revelia se for o ru, ou executado no caso, a omitir-se, ou declarando a nulidade do feito se for o exequnte. Tal regra, a do artigo 13, representa verdadeira superfetao, visto que outra no poderia ser a soluo diante uma viso instrumental do processo. O ltimo pressuposto processual subjetivo referente s partes respeita capacidade [15] postulatria, sendo a regra a representao em juzo por advogado (artigo 36 do CPC) . A matria vem regulada pelo artigo 37, pargrafo nico, do CPC, que determina que a ausncia de ratificao dos atos praticados por causdico que no apresentou procurao tem como consectrio considerarem-se os atos como inexistentes. O mesmo ocorre com causdico que esteja suspenso quanto ao exerccio da advocacia. Uma vez deferido e expirado o prazo para juntada do mandato sem que a providncia tenha sido tomada, poder ser manejada a exceo de pr-executividade. , porm, de todo conveniente que seja procedida intimao prvia acerca da concesso do prazo com expressa [16] advertncia das conseqncias . Os pressupostos referentes ao juzo dizem respeito competncia e ausncia de impedimentos e suspeies. A competncia pode ser, como cedio, absoluta ou relativa. Em regra, as competncias material e funcional so absolutas (artigo 111 do CPC), ao passo que a territorial e em razo do valor so relativas (artigo 102 do CPC). A competncia (ou incompetncia) absoluta deve ser declarada de ofcio pelo juiz, ao passo que a incompetncia relativa demanda a argio pela respectiva exceo (artigos 112 e 307 do CPC). No caso da incompetncia absoluta, uma vez que conhecvel de ofcio, poder, por certo, ser objeto da exceo de pr-executividade [17] .

Mas a competncia relativa suscita dvida. Isto ocorre porque o artigo 742 estabelece que ser oferecida, juntamente com os embargos, a exceo de incompetncia do juzo, bem como a de suspeio ou de impedimento do juiz. A aplicao deste dispositivo deu azo a julgados do seguinte teor:

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EXECUO. CONEXO ENTRE AO EXECUTIVA E AO DE CONSIGNAO DE PAGAMENTO. PROPOSIO OFERTADA EM INCIDENTE DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. INADMISSIBILIDADE. MATRIA QUE DEVE SER SUSCITADA E APRECIADA EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR. Descabida a argio de exceo de pr-executividade fundada apenas na alegao da ocorrncia de conexo ou continncia, considerando que a exceo de incompetncia relativa, na execuo, em princpio, deve ser apresentada juntamente com os embargos. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n 0218121-3 (17308), 2 Cmara Cvel do TAPR, Curitiba, Rel. Edgard Fernando Barbosa. j. 26.02.2003, unnime).

J o artigo 741, inc. VII, do CPC determina que as matrias relativas competncia, suspeio e impedimento devem ser objeto dos embargos. Mas as disposies legais tm origem em poca onde a exceo de pr-executividade no era um instrumento em uso, e pode ocorrer que o executado no tenha efetivamente nenhuma oposio a ser feita alm da pertinente competncia. Ser lcito exigir-lhe que oferea bens a penhora e interponha embargos como condio para poder exercer o direito de ver alterada a competncia? Se nos parece que dentro de uma perspectiva fundada na razoabilidade a resposta negativa se impe. Ademais, se os prprios embargos estavam previstos como nico meio de ataque ao processo executivo e no obstante se admitiu a exceo, porque se haveria de obstar a alegao de incompetncia se os embargos eram um prius em relao ao incidente? Seremos forados, neste contexto, a admitir que seja manejada a exceo no prprio processo de execuo diretamente, ou permitir que a incompetncia relativa seja argida via exceo de pr-executividade. A primeira soluo se me afigura melhor, visto que permite a integridade do sistema processual dentro de um primado de isonomia. Realmente, a nica forma de mantermos a questo da incompetncia relativa dentro da exceo respectiva admitir que ela possa ser manejada independentemente dos embargos. O mesmo raciocnio vale para as questes da suspeio e do impedimento, cuja veiculao dentro das respectivas excees tem por conseqncia que no possam ser objeto de exceo de pr-executividade.

5.2) Pressupostos objetivos Os pressupostos processuais objetivos podem ser intrnsecos ou extrnsecos. Os primeiros dizem respeito a todas as espcies de nulidades formais da relao processual. A segunda categoria refere-se a causas externas que podem obstar a o desenvolvimento de uma relao processual vlida e eficaz. As nulidades so classificadas pelo CPC em cominadas e no cominadas. Esta classificao, que encontrou alguns adeptos na doutrina, demonstrou-se de h muito lacunosa e falha. A doutrina [18] de Galeno Lacerda possibilitou construo de um sistema de nulidades que leva em conta as espcies de normas violadas. Podemos classificar as normas em cogentes e dispositivas, sendo que as primeiras podem ter sido estabelecidas tendo em vista o direito da parte ou o prisma do prestador da jurisdio como

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base. Se ocorre violao de norma cogente cuja existncia se deve sobretudo preservao de princpios que se voltam para a higidez da relao enquanto relao de direito pblico, significa dizer, normas voltadas preservao de aspectos que importam sobretudo ao Estado-Juiz, ento temos uma nulidade absoluta, que poder ser conhecida de ofcio pelo magistrado e que no comporta convalidao do ato ou atos nulos, no precluindo, em regra. Se a norma cogente, mas tem sua existncia justificadas especialmente no interesse das partes, enquanto tais, temos nulidade relativa, que pode ser reconhecida de ofcio pelo magistrado, mas que admite convalidao e precluem para a parte [19] .

Se a norma violada de direito dispositivo, fica o magistrado impossibilitado de declarar a nulidade. H precluso para as partes e possibilidade de convalidao. Estaremos diante de uma anulabilidade [20] .

Por fim, restam as meras irregularidades, que concernem a aspectos formais puros, onde sequer existe possibilidade de prejuzo concreto. Somente podem ser veiculadas atravs de exceo de pr-executividade as nulidades absolutas [21] e relativas, e isto quando houver possibilidade de comprovao de plano de sua existncia , ou seja, por prova documental ou fato notrio. Os pressupostos extrnsecos dizem respeito causas externas de inviabilizao do processo, como ocorre, por exemplo, na ausncia do recolhimento de custas de processo anteriores extintos, nos termos do artigo 268 do CPC. Outra hiptese que pode ser aventada a perda e exigibilidade do ttulo aps o ajuizamento. Tambm nestes casos, sendo possvel a comprovao imediata da alegao, cabvel seja ela procedida atravs de exceo pr-executiva.

6- Prescrio e Decadncia A decadncia pode ser reconhecida de ofcio, e, portanto, quanto a ela problema algum haveria. Alis, no novo Cdigo Civil esta possibilidade expressa (artigo 210). Diversa a situao da prescrio a teor do artigo 219, pargrafo 5, do CPC, 166 do revogado Cdigo Civil, e 194 do Novo Cdigo Civil. A lei processual permite o reconhecimento da prescrio oficiosamente quanto se tratar de direito de cunho no patrimonial, ao passo que a lei civil atual no faz qualquer distino, somente se admitindo a declarao de ofcio se a parte for incapaz. Ocorre que a alegao de prescrio tem sido largamente aceita nos meios jurisprudenciais. Trata-se de tpico caso onde no h maior necessidade de provas, pois a regra que o simples cotejo de datas, o que pode ser feito com base no prprio ttulo exeqendo, fornea esteio para a constatao da prescrio, que fulmina a ao executiva. O nus de provar causas suspensivas ou [22] interruptivas, passa, ordinariamente, ao credor, pois difcil provar que no ocorreram . Neste caso, no h necessidade de enquadramento da decadncia e da prescrio dentro de uma das categorias de condies da ao e pressupostos processuais, devendo ser considerados,

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[23] como ocorre no processo de conhecimento, institutos autnomos . Devem, portanto, ser admitidas como embasamento para uma exceo de pr-executividade, pois a impossibilidade, em tese, de declarao de prescrio conduz irrazovel necessidade de ajuizamento de embargos e imobilizao de patrimnio para constatar aquilo que est evidente, implicando, ademais, o ajuizamento de mais uma ao e a produo de mais um processo.

7- Impenhorabilidade Por fora do princpio da responsabilidade patrimonial ampla, responde com todo o seu patrimnio o devedor (artigo 591 do CPC). H, contudo, excees legais, que materializam os casos de impenhorabilidade, absoluta ou relativa, previsto no CPC, artigo 648 e seguintes e em leis extravagantes, como a Lei n 8.009/90. A questo da impenhorabilidade absoluta reconhecida como de ordem pblica, e os casos de impenhorabilidade de h muito considerados aptos a serem declarados de ofcio pelo magistrado. Como se trata, na hiptese, de verificar a legalidade de um ato do processo que nenhuma repercusso ter sobre o seu deslinde, e como a questo de ordem pblica, comportando mera alterao do bem constrito, a exceo de pr-executividade no meio idneo para tratar de impenhorabilidade. Melhor seria dizermos que o incidente de impenhorabilidade no pode ser dito exceo de pr-executividade, nomeclatura que deve ser reservada ao incidente que materialize ataque ao ttulo ou relao processual A respeito j decidiu o TJRS que:
Matria relativa impenhorabilidade de uma chcara, localizada em zona rural, que no pode ser deduzida em sede de exceo de pr-executividade, porquanto construo pretoriana e no prevista expressamente em lei, que tem cabimento apenas nas hipteses excepcionalssimas e restritas de flagrante inexistncia ou nulidade do ttulo executivo, bem assim nas hipteses referentes falta de pressupostos processuais e/ou condies da ao

[24] .

[25]

Ademais, a questo da impenhorabilidade pode demandar dilao probatria, o que inviabiliza a argio na via excepcional. O incidente de impenhorabilidade poder ser conhecido e julgado, mas no uma genuna exceo de pr-executividade. A questo, porm, tem cunho acadmico, porque a nomenclatura em nada interfere na funcionalidade da argio.

8- A exceo de pr-executividade ou objeo de no executividade: forma e momento da argio. A exceo no apresenta uma forma especfica de argio. Todavia, necessrio que o excipiente se valha de petio escrita, onde dever declinar os fundamentos ftico-jurdicos e um pedido, exatamente como faria em uma ao de embargos. A petio no autuada em separado. Dever, outrossim, instruir a pea com todos os documentos hbeis a comprovar suas alegaes, aplicando-se por analogia os artigos 383 e 396 do CPC. No h espao para dilao probatria.

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O momento da argio depender do seu objeto, mas imprescindvel que o processo executivo j esteja em andamento, o que aferido tendo em conta o comando do artigo 263 do CPC, que estabelece o despacho da inicial ou a distribuio, onde houver mais de uma vara, como marco inicial. No necessrio que o executado tenha sido citado. Se souber da demanda por qualquer outro meio, nada impede que ingresse desde j com exceo de pr-executividade. H divergncia quanto ao manejo da exceo de pr-executividade suspender ou no o prazo para embargos. Afirma-se que a oposio de exceo de pr-executividade no suspende e nem interrompe o prazo para oposio dos embargos execuo, os quais devem ser opostos no [26] decndio legal , e que o incidente de pr-executividade no possui o condo de suspender o prazo dos embargos que, se no opostos no decndio legal, devem ser rejeitados, por [27] intempestivos . Em contraponto, sustenta-se que:
Impe-se a manuteno da deciso monocrtica que suspende o prazo para o executado oferecer embargos, at que seja apreciado o incidente de pr-executividade, em razo deste inserir-se no rol das excees e como tal, impe-se a aplicao por analogia dos mesmos preceitos que regem a exceo de incompetncia e suspeio as quais tem como efeito suspenso do processo

[28]

A questo demanda reflexo. Se permitirmos a utilizao da exceo de pr-executividade como forma de suspenso da execuo sem necessidade da segurana de juzo imanente aos embargos, estaremos abrindo largas brechas para a fraude processual, cuja previso da pena de litigncia de m-f parece no ter conseguido eliminar como viciosa praxe em nosso sistema jurdico. Por outro lado, a no admisso da suspenso do feito implicaria em que o executado, receando o destino da exceo, que poderia ser repelida, tivesse de propor embargos ainda que invivel ou nula a execuo, em vista de fatos verificveis prima facie. Parece-me que a primeira posio que produz melhores resultados, pois no podemos olvidar que o credor possuidor de um ttulo que a priori apresenta-se revestido de presuno de certeza e liquidez. Se o devedor tem elementos consistentes a opor ao processo executivo os quais pode comprovar de plano e cuja argio se comporta nos lindes da exceo, dever optar entre ingressar com a exceo ou embargar, garantindo o juzo neste ltimo caso. Caso no tenha, o fato de o manejo da exceo no interromper o prazo de embargos serve para afastar alegaes temerrias. Este esclio compatibiliza a existncia da exceo, ou objeo, de pr-executividade, ou de no-executividade, como mecanismo de oposio execuo com a presuno de certeza e liquidez do ttulo e com a existncia dos embargos execuo. Mas uma coisa, porm, certa: uma vez alegada a questo, seja em exceo ou em embargos, no poder ela ser novamente aventada, com base nos mesmos fatos. Com efeito, uma vez alegada a questo na via da exceo descabida sua repetio nos embargos, ainda que no definitivamente julgada, pois haveria flagrante falta de interesse na sua veiculao nos embargos uma vez que j submetida cognio. O inverso tambm verdadeiro.

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Em sntese, cumpre ao devedor optar por um dos mecanismos. Se ajuizar embargos e omitir uma alegao de nulidade imprecluvel, efetuando-a, porm, posteriormente, e havendo acolhimento, dever ser condenado em pena de litigncia de m-f, por agir de forma temerria, e ao pagamento das custas e honorrios em ambos os processos (de execuo e embargos), por aplicao do princpio da causalidade. A nica possibilidade de manejo da exceo aps os embargos seria para veicular alegao decorrente de fato posterior. O julgamento do incidente poder ou no ser feito atravs de uma sentena. Sentena, consoante estabelece o artigo 162, pargrafo 1, do CPC, o ato pelo qual se pe termo ao processo, com ou sem julgamento de mrito. Tal qualificao veio resolver um sem fim de problemas que ocorria no sistema anterior, quando a sentena estava relacionada apreciao do mrito. Se o incidente for acolhido, com a extino do feito, teremos uma sentena, que poder ser objeto de apelao. Ao revs, se o incidente for rejeitado, teremos deciso interlocutria, que agravvel. Vale repetir que para as questes onde no ocorre precluso, poder ser argida a exceo at mesmo em segundo grau, podendo configurar-se, porm, litigncia de m-f se a alegao poderia ter sido feita em momento anterior.

9-Honorrios Os incidentes processuais no demandam condenao em honorrios, sendo levados em conta na fixao dos honorrios da causa. Tal regra, entretanto, foi criada tendo em vista um processo de conhecimento, e no a tutela executiva. Realmente, em se tratando de processo executivo, a tutela pretendida no se materializa em uma deciso final, mas sim em atos concretos de execuo. Logo, a natureza da tutela e a peculiaridade do processo no permitem que os incidentes sejam sopesados adequadamente em [29] uma deciso final. De outra banda, no podemos olvidar que as excees codificadas no conduzem extino do feito, o que precisamente um dos fins da exceo de pr-executividade. Atenta a este aspecto, a jurisprudncia tem admitido a fixao de honorrios em exceo de pr-executividade, visto que se acolhimento significa que a execuo era indevida e o incidente empolgou trabalho de causdico. guisa da constatao do carter contencioso do incidente, decidiu o STJ que a verba honorria devida pela Fazenda exeqente tendo em vista o carter contencioso da exceo de pr-executividade e da circunstncia em que ensejando o incidente processual, o princpio da [30] sucumbncia implica suportar o nus correspondente . Neste mesmo julgado, consta da ementa: "Foroso reconhecer o cabimento da condenao da Fazenda Pblica em honorrios advocatcios na hiptese de desistncia da execuo fiscal aps a citao e o oferecimento da

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exceo de pr-executividade, a qual, merc de criar contenciosidade incidental na execuo, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do ato de disponibilidade processual, sendo irrelevante a falta de oferecimento de embargos execuo, porquanto houve a contratao de advogado, que, inclusive, peticionou nos autos. Atualmente predomina nos meios jurisprudncias o cabimento da fixao de honorrios em caso de acolhimento da exceo. Diversa, porm, a situao inversa, ou seja, quando no colhido o incidente. Encontram-se sufragando esta tese, no TJRS, julgados do seguinte teor:
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. DESCABIMENTO. Deciso que repele exceo de pr-executividade, determinando o prosseguimento da execuo. Honorrios advocatcios indevidos. Agravo provido.(Agravo de Instrumento n 70006679252, 19 Cmara Cvel do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Jnior. j. 01.07.2003).

J no Superior Tribunal de Justia, assentou-se que:


RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LOCAO. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDNCIA. CONDENAO EM VERBA HONORRIA. DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado desta 5 Turma (REsp n 442.156 - SP, Rel. Min. Jos Arnaldo, DJ de 11/11/2002), a condenao ao pagamento de verba honorria somente cabvel no caso em que a exceo de pr-executividade julgada procedente, com a conseqente extino da execuo. Ao revs, vencido o excipiente-devedor, prosseguindo a execuo (como ocorreu in casu), incabvel a condenao em verba honorria. Recurso provido. (Recurso Especial n 446062/SP (2002/0085913-7), 5 Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer j. 17.12.2002, DJU 10.03.2003, p. 295). .

Temos, assim, duas situaes. Caso acolhida a exceo, fixam-se honorrios a serem pagos pelo exeqente. Caso rejeitada por qualquer motivo, no so fixados honorrios, figurando somente os prprios honorrios da execuo. Acredito que a fixao de honorrios deveria ocorrer em qualquer caso. O fato de estarmos diante de um incidente no pode ser utilizado para efetuar a diferenciao entre acolhimento e rejeio para fixao de honorrios. Ou admitimos que impossvel a fixao de honorrios em incidentes processuais e a posio ter de valer tanto para o acolhimento, como para a rejeio, ou ento no aceitamos que sejam fixados honorrios, e neste caso a rejeio ou o acolhimento encontram-se em par de igualdade. O fato de j serem fixados honorrios para a execuo igualmente no pode ser bice para a incidncia de honorrios na exceo de pr-executividade rejeitada, pois ela introduz verdadeira cognio no processo executivo e os honorrios do processo de execuo so fixados pelo fato de sua propositura, pura e simples. No podemos parificar execues que transcorrem sem problemas com aquelas nas quais h incidentes, que por vezes podem demandar rduo trabalho do causdico representante do exeqente. Fosse possvel seguir-se a linha de raciocnio de que os honorrios fixados na execuo j abarcam a atuao na defesas a serem manejadas pelo executado, ento poderamos dizer que tambm nos embargos seria descabida a condenao nesta verba, pois apesar de serem ao autnoma, no deixam de estar ligados a um processo de execuo. Realmente, a exceo implica em necessidade de impugnao pelo causdico do excepto, e poder significar trabalho maior do que o despedindo em uma ao de embargos. Neste diapaso, a possibilidade de fixao de honorrios ainda quando a exceo venha a ser

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rejeitada materializa mecanismo de coibio da utilizao temerria do instituto como meio de mera procrastinao do feito, o que perfeitamente possvel quando verificamos entendimentos de que a exceo pode implicar em suspenso do processo. Mas ainda que assim no seja e que o feito continue sua marcha normal, certo que o processo tem por primados a lealdade processual e a boa-f, de modo que inadmissvel que se permita a utilizao da exceo de pr-executividade como um sucedneo dos embargos sem risco de sucumbncia. Ademais, no se pode olvidar que o princpio da isonomia norteia o direito processual civil, exigindo-se tratamento igualitrio para partes que estejam frente a determinada situao em condies de absoluta paridade. Assim sendo, entendo, por todos estes motivos, que mesmo a rejeio do incidente deva ter por conseqncia a fixao de honorrios, a serem acrescidos queles j fixados por ocasio do recebimento da exordial executiva.

10- Conclues A solene promessa de que nenhuma leso ou ameaa a direito ser afastada do controle jurisdicional encontra srios bices para tornar-se uma realidade palpvel para todos os brasileiros. Vivemos um dficit de jurisdio cuja causa reside, principalmente, na falta de material humano para dar vazo a um nmero crescente de demandas. Mas no somente a este fator. Tambm a lei processual por vezes permite a prodigalizao de meios impugnativos e sucessivas discusses da matria da lide, permitindo que o processo dure muito alm do que seria desejvel e razoavelmente aceitvel. A culpa no est no excesso de recursos, cuja abrangncia foi sensivelmente reduzida pelas recentes reformas, porque tambm h problemas na tutela executiva. [31] Um dos aspectos relevantes, sobre o qual, alis, j me pronuncie em outro trabalho , est no efeito suspensivo dos embargos. Alm disso, os meios de coibio da litigncia de m-f, que alimenta a indstria da eternizao dos processos, so aplicados com parcimnia pelos julgadores, podendo se dizer que a represso ao contempt of court no uma preocupao sedimentada na nossa prxis judiciria (infelizmente). Sob esta tica de celerizao dos processos que temos de conceber e aplicar a exceo de pr-executividade. Questes que possam ser conhecidas de ofcio pelo magistrado, e que estejam comprovadas nos autos, podem e devem ser argidas atravs deste meio expedito de impugnao do ttulo ou da relao processual que evita a intil e irracional propositura de mais uma demanda (embargos) que ao final ter por objeto questo que poderia ser analisada desde j nos prprios autos da execuo. Mas no somente estas questes, atinentes a pressupostos processuais e condies da ao, podem ser analisadas, mas tambm aquelas que, sob a tica do processo de conhecimento, diriam respeito ao mrito e que se encontrem provadas de plano, como sejam a decadncia, a prescrio e o pagamento, porque igualmente podem fulminar a execuo. Impende conduzirmos o processo dentro de uma viso instrumentalista, que sem perder de

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vista o valor da forma enquanto garantidora de direitos fundamentais dos litigantes, possa conduzir a resultados mais consentneos com as expectativas do jurisdicionados. nesta perspectiva que deve ser compreendida a exceo de pr-executividade, cumprindo-lhe um papel excepcional dentro do processo de execuo, cuja natureza infensa cognio exauriente. Antes de mais nada, os operadores jurdicos devem estar atentos s projees concretas dos institutos jurdicos na realidade do processo, e hoje, sem dvida, no h racionalidade em se levar adiante relaes processuais fadadas inutilidade ou se exigir que sejam interpostos embargos para apurar-se o que est evidente. Tecendo estas consideraes, encerro este despretensioso trabalho cujo objetivo (que acredito ter alcanado) o de levar aos colegas que labutam no direito e, sobretudo, aos estudantes, alguns aportes para reflexo e auxlio na compreenso e discusso da exceo de

pr-executividade.

[1]

O mesmo raciocnio vale para tutela cautelar, cuja construo cientfica e legislativa especfica relativamente recente. Em alguns ordenamentos jurdicos, ainda existe a possibilidade de execuo motu prprio por parte do credor. [2] [3] Cito como exemplos o manual de autoria de Araken de Assis, e Execuo Civil de Cndido Rangel Dinamarco

Das trs teorias que explicam a relao processual (Kohler Hellwig e Wach Blow), somente a de Kohler linear , ,ou seja, preconiza que entre as partes que se criam obrigaes. [4] [5] [6]

Agravo de Instrumento n 96769/SP (199903000559641), 4 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Juiz Manoel Alvares. j. 10.04.2002, DJU 24.05.2002, p. 368 Agravo de Instrumento n 70006018683, 2 Cmara Cvel do TJRS, Bento Gonalves, Rel. Des. Arno Werlang. j. 13.08.2003 Na verdade prova pode haver, desde que produzida j com a alegao. O que no se admite dilao probatria. Mutatis mutandis, a situao assemelhada ao mandado de segurana. [7]

EXECUO FISCAL. CDA. NOME DO DEVEDOR E CO-RESPONSVEL. PREVISO LEGAL (ART. 2, 5, I C/C 6 DA LEI N 6.830/80). DESPACHO DETERMINANDO COMPROVAO DE TER HAVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM NOME DO CO-RESPONSVEL. DESNECESSIDADE. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS. MEIOS HBEIS PARA A DEFESA. AGRAVO PROVIDO. 1 - O fato do exeqente lanar na Certido de Dvida Ativa, no campo especfico, o nome do devedor e noutro, o do co-responsvel, tem respaldo legal no 5, I, combinado com 6 do art. 2 da Lei , 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal - LEF). 2 - Ainda que no conste o nome do co-responsvel na CDA, o posterior requerimento de sua citao no acarreta nulidade. A jurisprudncia adota a tese de no ser necessrio que conste o nome do co-responsvel na Certido da Dvida Ativa (CDA), uma vez que a execuo dirige-se, primariamente, em face da empresa; e no dos co-responsveis tributrios. 3 - Entretanto, e conforme petio fl. 13 dos autos, chegou ao conhecimento da agravante, em 01.10.1991, portanto antes da constituio do crdito tributrio (relativo ao perodo de 04/1993 a 04/1996), que um dos scios executados havia se retirado da sociedade, cedendo suas cotas uma nova scia. Por isso, requereu a extino e baixa do processo em relao ao referido scio, com a incluso da scia que ingressou na sociedade. 4 - No prevalece o despacho agravado, ao entender que "a responsabilidade deve vir pr-constituda nos autos do processo administrativo fiscal, constando da CDA o nome do responsvel. Ou ento ser comprovada de plano nos autos da execuo, com base numa das circunstncias jurisprudencialmente reconhecidas como ensejadoras de redirecionamento, como a dissoluo irregular da sociedade. De outra forma, o redirecionamento pretendido no pode ser levado adiante" (fl. 19). 5 - A referida scia deve ser includa no plo passivo da relao processual, em virtude do fato de encontrar-se na posio de scia-gerente de uma sociedade limitada, conjuntamente com o outro scio referido. Ademais, as dvidas contradas pela sociedade foram posteriores alterao contratual. Ora, poca do fato gerador das referidas obrigaes tributrias, a scia j gerenciava a empresa. 6 - Caso o co-responsvel seja parte ilegtima, tenha sado da sociedade antes do fato gerador da obrigao tributria, dentre outros fatos impeditivos, em tese, da cobrana almejada pelo INSS, dever alegar essas questes por ocasio da Exceo de Pr-Executividade ou em embargos do devedor aps devidamente garantida a execuo. 7 - Agravo provido. , (Agravo n 77059/RJ (200102010169362), 1 Turma do TRF da 2 Regio, Rel. Juiz Luiz Antnio Soares. j. 24.02.2003, unnime, DJU 13.05.2003, p. 94). [8] A prova da inadimplncia, como fato negativo, no se faz prescindvel quando seja possvel produzi-la, como na obrigao de construo decorrente de um contrato de empreitada, onde ser fcil ao credor provar que o empreiteiro no efetuou a obra. Mas nas obrigaes de pagamento de quantia, muito difcil provar que no houve o pagamento. Neste caso, aplica-se a regra de que o fato negativo inverte o nus da prova: o devedor que ter de comprovar que efetuou o pagamento. [9] Contra: ADMINISTRATIVO. AO ORDINRIA. REAJUSTE DE 28,86%. SENTENA EXTINTIVA DO PROCESSO POR

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ILEGITIMIDADE PASSIVA. NUS DA SUCUMBNCIA AO SINDICATO AUTOR. HONORRIOS DE ADVOGADO DE VALOR CONSIDERADO IRRISRIO. EXTINO DA EXECUO, A PRETEXTO DA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL OU ECONMICO. 1. No cabe ao Juiz indeferir execuo de sentena, sob fundamento de ser nfimo o valor de honorrios de advogado decorrente da extino do processo por ilegitimidade passiva ad causam. 2. Salvo a hiptese de previso legal, a simples onerosidade de execuo judicial de pequeno valor no afasta interesse do credor em receber o quanto devido. (Apelao Cvel n 2000.010.00.68281-9/PA, 1 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Juiz Antnio Svio de Oliveira Chaves, j. 30.05.2001, Publ. DJ 15.10.2001 p. 138 Relator para Acrdo Juiz Alosio Palmeira Lima) Apelao Cvel n 01000621450/DF, 3 Turma Suplementar do TRF da 1 Regio, Rel. Convocado Juiz Carlos Alberto Simes de Tomaz. j. 12.12.2002, DJ 20.02.2003, p. 129 [11] Apelao Cvel n 38000158806/MG (199738000158806), 2 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Juiz Carlos Moreira Alves. j. 27.02.2002, DJ 15.03.2002, p. 55. [10]

[12] Apelao Cvel n 39000066393/PA (199939000066393), 4 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Des. Fed. Carlos Olavo. j. 23.04.2002, DJ 07.06.2002, p. 206 Apelao Cvel n 514623/PR (200204010298833), 2 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares. j. 20.08.2002, DJU 04.09.2002, p. 767 [14] [15] [16] artigo 13 do CPC. A exceo est nos juizados especiais cveis. [13]

Pela desnecessidade: ANDADO DE SEGURANA - AUSNCIA DE PROCURAO NOS AUTOS - EXTINO DA DEMANDA - LEGALIDADE. 1. Os artigos 37 e 254, ambos do Cdigo de Processo Civil, impem o dever processual de exibio de mandato quando do ajuizamento da demanda ou no prazo ali mencionado. Nesta hiptese, independente de intimao judicial eis que se trata de obrigao assumida voluntariamente pelo prprio advogado em decorrncia de presuno legal de existir obstculo para sua apresentao de pronto. Precedentes da Corte e do STJ. 2. Por isso, no exibido o instrumento de mandato no prazo, so inexistentes os atos praticados. 3. O artigo 13, do aludido Diploma, somente aplicvel na hiptese de irregularidade da representao e no no caso de inexistncia. 4. Apelao desprovida. (Apelao em Mandado de Segurana n 01000447880/DF (199801000447880), 3 Turma Suplementar do TRF da 1 Regio, Rel. Juiz Evandro Reimo dos Reis. j. 27.02.2002, DJ 01.04.2002, p. 219). A respeito, veja-se o seguinte precedente: COMPETNCIA. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA ESTADUAL. DA JUSTIA FEDERAL O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE CAUSAS EM QUE EMPRESA PBLICA FEDERAL SEJA INTERESSADA. ART. 109, INCISO I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. (Agravo n 000.246.321-4/00, 2 Cmara Cvel do TJMG, Pouso Alegre, Rel. Des. Abreu Leite. j. 11.12.2001, un.). [18] [19] [20] [21] Ver O Despacho Saneador. [17]

Neste caso, lembra Antnio Janyr Invalidades Processuais, editado pela Lejur, p. 54, trabalhamos com a noo de , prejuzo efetivo como pressuposto da nulidade. A propsito, ver o estudo de Antnio Janyr Dall`Agnol Jnior, Invalidades Processuais, editado pela Lejur.

Embora encontremos julgados do seguinte teor: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. ALEGAO DE NULIDADE DA CITAO E DA PENHORA. DESCABIMENTO DA INCIDENTAL. Improvimento do Agravo de Instrumento, prejudicado o regimental. Contra a deciso que no concede o efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento, cabvel o recurso de agravo regimental, previsto no art. 233, do Regimento Interno desta Corte. Agravo regimental que resta prejudicado ante o improvimento do Agravo de Instrumento. A denominada exceo de pr-executividade, construo pretoriana e no prevista expressamente em lei, tem cabimento nas hipteses excepcionalssimas e restritas de flagrante inexistncia ou nulidade do ttulo executivo, bem assim nas hipteses referentes a falta de pressupostos processuais e/ou condies da ao. Matria relativa a nulidade da citao ou da penhora, deve ser deduzida em sede de embargos do devedor, ou como incidente na prpria execuo. Agravo de Instrumento no provido. Agravo regimental prejudicado. Voto vencido. (Agravo de Instrumento n 70004512414, 1 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 21.08.2002). [22] Em regra, os fatos negativos alegados invertem o nus da prova para a parte contrria. A regra no absoluta, pois a inverso decorre da dificuldade de prova de fato negativo. Naquelas hipteses em que a produo desta prova possvel, no h inverso do nus probatrio. [23]

No processo de conhecimento, a alegao de prescrio e decadncia pertinente ao mrito. Quanto ao processo de execuo, existe dvida se existe verdadeiro mrito. Todavia, a tentativa de enquadramento da decadncia e da prescrio dentre uma das condies da ao ou pressupostos processuais, sobre ser meramente acadmica, em nada altera as conseqncias prticas. [24] Contra EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PESSOA FSICA. IMPENHORABILIDADE DE INSTRUMENTO DE TRABALHO. A exceo de pr-executividade o meio apropriado para a defesa sem embargos quanto a matria versa sobre flagrantes nulidades e questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio. No passvel de penhora automvel necessrio ou til ao exerccio de atividades profissionais do agravado, por se constituir em instrumento de trabalho.(Agravo de Instrumento n 128827/RS (200304010041887), 2 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Juiz Vilson Dars. j. 15.04.2003, unnime, DJU 14.05.2003, p. 855). Agravo de Instrumento n 70006182885, 1 Cmara Cvel do TJRS, So Sep, Rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick. j. 18.06.2003 [26] Apelao Cvel n 20010110232823 (151847), 4 Turma Cvel do TJDFT, Rel. Des. Vera Andrighi. j. 17.12.2001, DJU 30.04.2002, p. 126 [27] Apelao Cvel n 70003471968, 18 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des. Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes. j. 14.11.2002, un. No mesmo diapaso: Apelao Cvel n 70001039759, 19 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des. Elba [25]

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Aparecida Nicolli Bastos. j. 02.10.2001 [28] Agravo de Instrumento n 21914-0/180, 1 Cmara Cvel do TJGO, Goinia, Rel. Des. Arivaldo da Silva Chaves. j. 07.11.2000, Publ. DJ 15.12.2000 p. 6 [29] Com esta concluso: Agravo de Instrumento n 70006116057, 19 Cmara Cvel do TJRS, Santa Maria, Rel. Des. Guinther Spode. j. 02.09.2003 em cuja ementa consta Descabe a condenao s custas e honorrios advocatcios em incidente processual de exceo de pr-executividade. Afastamento de ofcio. Agravo improvido. Condenao s custas e honorrios afastados de ofcio. [30] [31] Recurso Especial n 508301/MG (2003/0023563-0), 1 Turma do STJ, Rel. Min. Luiz Fux. j. 26.08.2003, unnime, DJU 29.09.2003, p. 166. A antecipao da tutela no processo de execuo e a supresso do efeito suspensivo dos embargos

Informaes Bibliogrficas
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A exceo de pr-executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponvel em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/excecao_pre_exec.htm>. Acesso em: 21.NOV.111

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