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Roj: STS 7742/1999 Id Cendoj: 28079110011999101903 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1920/1995 N de Resolucin: 1045/1999 Procedimiento: Recurso de casacin Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la Audiencia Provincial de Ourense, en fecha 19 de mayo de 1995, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuanta, sobre culpa sanitaria (contagio de SIDA por transfusin sangunea), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Ourense nmero tres, cuyo recurso fue interpuesto por don Romeo actuando para s y para su hijo menor de edad don Federico , representado por la Procuradora de los Tribunales doa MaraBeln San Romn Lpez, en el que son partes recurridas el SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) y don Juan Alberto , don Pedro y doa Sonia , a los que represent el Procurador don Argimiro Vzquez Guilln, as como el INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, que fue representado por el Procurador don Carlos Jimnez Padrn.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia tres de Ourense tramit el juicio declarativo de menor cuanta nmero 214/92, que promovi la demanda presentada por doa Consuelo , a la que sustituy por haber fallecido, su esposo don Romeo , que acta para s y para el hijo menor del matrimonio don Federico , en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplic: "Dar por formulada demanda contra el Complexo Hospitalario Cristal- Pior de Orense del Servicio Galego de Saude de la Conselleria de Sanidade de la Xunta de Galicia, representado por quien legalmente corresponda, emplazar al mismo para que se persone y conteste a la demanda si a sus intereses conviniere; se admita el pleito a prueba y, concluso el mismo, se condene a que abone a la accionante la cantidad de 50.000.000 de pesetas, o en su caso la cantidad que el Juzgado estime adecuada en la atencin a los daos y perjuicios causados, con la expresa imposicin de las costas al Centro Hospitalario demandado". SEGUNDO.- El Servicio Galego da Saude de la Consellera de Sanidad de la Xunta de Galicia, contest a la demanda, a la que se opuso con las razones que aleg, y vino a suplicar: "Se dicte en su da sentencia desestimando la demanda por completo y absolviendo libremente de la misma a mi representado, con imposicin de todas las costas causadas al demandante". TERCERO.- El referido Juzgado tramit el juicio declarativo nmero 317/92, que promovi la demanda planteada por la referida doa Consuelo , en la que tuvo lugar la sustitucin procesal que queda dicha y a medio de la cual vino a suplicar al Juzgado: "Dar por formulada demanda contra el Centro Hospitalario Nuestra Seora del Cristal; contra el Instituto Nacional de la Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo, representado por el Instituto Provincial de la Salud o por quien legalmente corresponda, y contra los dems demandados, emplazar a todos ellos para que se personen y contesten a la demanda si a sus intereses conviniere, se admita el pleito a prueba y, concluso el mismo, se condene, solidariamente o en la forma que legalmente proceda, a que abonen a la accionante la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000), o en su caso la cantidad que el Juzgado estime adecuada en atencin a los daos y perjuicios causados con la expresa imposicin de las costas a los mismos". CUARTO.- El Juzgado por auto de 23 de septiembre de 1992 decret la acumulacin del proceso 317/92 el que se tramitaba bajo el nmero 214/92.

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QUINTO.- El Servicio Galego da Saude (SERGAS), de la Xunta de Galicia contest a la demanda interpuesta para oponerse a la misma en base a las razones que aleg, por lo que suplic: "Se dicte en su da sentencia desestimando la demanda por completo y absolviendo libremente de la misma a mi representado, con imposicin de todas las costas causadas a la parte demandante". SEXTO.- El demandado don Juan Alberto , efectu personamiento procesal y contestacin opositora a la demanda, para suplicar: "Se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra, todo ello con la imposicin al demandante de las costas que se causen dada su manifiesta temeridad". SPTIMO.- El codemandado don Pedro , efectu personamiento en el pleito y aport contestacin en la que se opuso a la demanda y vino a suplicar: "Se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra, todo ello con la imposicin al demandante de las costas que se causen". OCTAVO.- La tambin demandada doa Sonia , se person y contest formulando oposicin a la demanda, para terminar suplicando: "Se dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra, todo ello con la imposicin al demandante de las costas que se causen dada su manifiesta temeridad". NOVENO.- El Instituto Nacional de la Salud fue declarado rebelde por providencia de 29 de diciembre de 1993, tenindolo por personado a medio de providencia de 24 de febrero de 1994. DCIMO.- Unidas las pruebas practicadas y declaradas admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero tres de Ourense, dict sentencia el 12 de julio de 1994, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando en lo menester la demanda formulada por el Procurador Doa Maria-Jess Santana Penin, en nombre y representacin de Don Romeo y Federico , debo condenar y condeno al Ente "Servicio Galego de Saude", de la Consellera de Sanidade de la Xunta de Galicia, a que abone a Don Romeo (esposo de la fallecida Doa Consuelo ) la cantidad de quince millones de pesetas por el fallecimiento de la referida Doa Consuelo ; y, al menor aludido, Federico , --en la persona de su legal representante-- la cantidad de quince millones de pesetas, por el mismo concepto de fallecimiento de la madre, Doa Consuelo . Se imponen, a dicha Entidad demandada, todas las costas. Debemos absolver y absuelvo a los codemandados: Instituto Nacional de la Salud (Insalud), Don Juan Alberto , Don Pedro y Doa Sonia , de la expresada demanda". UNDCIMO.- La referida sentencia fue recurrida por el Servicio Galego da Saude de la Xunta de Galicia, que plante apelacin para ante la Audiencia Provincial de Ourense, que tramit el rollo de alzada nmero 775/94, pronunciando sentencia con fecha 19 de mayo de 1995, la que en su parte dispositiva declara, Fallo: "Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelacin interpuesto por la representacin del Servicio Galego de Saude , de la Xunta de Galicia, contra la sentencia dictada en autos de Menor Cuanta nmeros 214 y 317/92, rollo de Apelacin n 775/94, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Orense, de fecha 12 de julio de 1.994, cuya resolucin se revoca, y, en su consecuencia, debemos desestimar y desestimamos las demandas acumuladas formuladas por Doa Consuelo contra el Complexo Hospitalario Cristal-Pior, del Servicio Galego de Saude de la Conselleria de Sanidade de la Xunta de Galicia, y contra el Instituto Nacional de la Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo; as como contra Doa Sonia , Don Pedro , y Don Juan Alberto , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en ambas instancias". DUODCIMO.- La Procuradora de los Tribunales doa Mara-Beln San Romn Lpez, en nombre y representacin de don Romeo , que acta para s y para su hijo menor de edad don Federico , formaliz recurso de casacin ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelacin y que integr con los siguientes motivos: Uno: Inaplicacin del artculo 106-2 de la Constitucin y 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26 de julio de 1957. Dos: Infraccin del artculo 33-4 de la Ley Orgnica 1/81 de 6 de abril, que aprob el Estatuto de Autonoma de Galicia y Disposicin Transitoria tercera de la Ley 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad. Tres y Seis: Infraccin del artculo 24-1 de la Constitucin, al amparo del artculo 5-4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cuatro: Por la va del nmero tercero del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infraccin de su precepto 359. Cinco: Infraccin de los artculos 1253 y 1902 del Cdigo Civil.

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Los motivos uno, dos y cinco se residencian en el nmero cuarto del artculo procesal 1692. DECIMOTERCERO.-Las partes recurridas presentaron correspondientes escritos a medio de los cuales impugnaron la casacin planteada. DECIMOCUARTO.- La votacin y fallo del recurso tuvo lugar el pasado da veintitrs de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGMEZ RODIL

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primer motivo aporta como infringidos los artculos 106-2 de la Constitucin y 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26 de julio de 1957, para combatir el fallo absolutorio pronunciado por el Tribunal de Instancia y sostener que la contaminacin vrica por transfusin sangunea que afect a la esposa del recurrente y determin su fallecimiento, se debe al funcionamiento anormal del centro mdico hospitalario dependiente del Servicio Galego da Saude de la Xunta de Galicia, incurriendo en la correspondiente responsabilidad patrimonial. La norma constitucional citada concede a los particulares el derecho a obtener indemnizacin en los trminos establecidos por la Ley por las lesiones y daos que sufran en sus personas y bienes, siempre que sea por consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, lo que deben salvaguardar los Tribunales, con inclusin de los del Orden Jurisdiccional Civil respecto a las contiendas que sean de su competencia. La responsabilidad patrimonial del Estado vena regulada en el artculo 40 que se aporta y concordantes y en la actualidad, suprimido el prrafo quinto del artculo civil 1903 (Ley de 7 de enero de 1991), rige el artculo 139 y siguientes de la Ley de 26 de noviembre de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, en relacin a los artculos 2-e) y 3 de la Ley de 13 de julio de 1998, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa y cuando se habla de responsabilidad del Estado se refiere tambin a las de las Comunidades Autnomas. Tratndose, como el caso de autos, de actuaciones encuadrables dentro de la culpa sanitaria, la responsabilidad correspondiente deriva de la aplicacin del artculo 1902, en relacin al 1903-4, aunque se trata de funcionamiento no correcto de los servicios del Hospital que atendieron a la paciente, lo que determina la competencia de los Tribunales Civiles, habiendo entendido de supuestos como el que nos ocupa en base a la "vis atractiva" de la Jurisdiccin Civil y evitar perenigraje de jurisdicciones (Ss. de 4-2-1997 y 6-6-1997), y con mayor razn cuando el asunto debatido aconteci con anterioridad al cambio legislativo (S. de 3 de marzo de 1998). La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del Insalud -que cabe extender a los rganos autnomos que han asumido sus funciones y competencias- por la actuacin de dichas entidades pblicas no se produce dentro de las facultades soberanas de la Aministracin Pblica, sino cual entidades que cabe asimilar a las privadas, al proceder a la asistencia de enfermos con finalidad curativa (Ss. de 23-11-1990, que cita las de 3-3-1973, 1-7-1986, 7 y 22 y 21 de septiembre de 1988). Lo expuesto determina que el motivo slo cabe ser acogido en cuanto se decreta la competencia de la Jurisdiccin Civil para el enjuiciamiento de la presente contienda judicial. SEGUNDO.- La ms conveniente metodologa procesal-casacional impone estudiar seguidamente el motivo quinto, en el que se alega infraccin de los artculos 1253 y 1902 del Cdigo Civil, juntamente con el sexto (violacin del artculo 24.1 de la Constitucin). En el caso de autos resultan hechos ciertos que doa Consuelo -que actu como demandante en los pleitos acumulados y, al fallecer, fue sustituida procesalmente por su esposo don Romeo (recurrente)-, fue atendida en el entonces Centro Mdico Nuestra Seora del Cristal de Ourense, dependiente del Insalud, hoy Complexo Hospitalario Cristal-Pior, gestionado por el Servicio Galego da Saude (SERGAS) de la Xunta de Galicia. Como se le diagnosticara la existencia de un posible mioma, y al haber padecido una cada brusca de hemoglobina, se dispuso practicarle transfusin sangunea heterloga, que se llev a cabo el 27 de junio de 1982. Desde el ao 1990. acudi en varias ocasiones al centro mdico, por encontrarse aquejada de diversos males que afectaban a su salud, que progresivamente se iba deteriorando, siendo objeto de diversos ingresos y altas, sin que se le hubiera detectado ni practicado prueba mdica alguna al respecto sobre si padeca VIH positivo (SIDA), pues fu el 7 de febrero de 1992 cuando al marido de la paciente se le informa que padece dicha enfermedad por consecuencia de la transfusin de sangre practicada, falleciendo el da 31 de julio de dicho ao.

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La sentencia recurrida, utilizando las presunciones que autorizan los artculos 1249 y 1253 del Cdigo Civil, alcanza la conclusin de que la transfusin de sangre fue la que determin la contaminacin vrica que caus la muerte de la enferma, ya que los primeros sntomas del mal surgieron a los seis meses de la transfusin, decretando la desestimacin de la demanda en base a que en aquella poca era desconocida la enfermedad, toda vez que su deteccin slo se produjo en el ao 1985, aunque ya en 1982 se conocan las transfusiones autlogas o autotransfusiones intraoperatorias, que no le fu practicada a la finada. El Tribunal de Instancia viene por tanto a atender slo a la fecha de la transfusin que se deja referida, y sin haber analizado otras posibles transfusiones posteriores. Este razonamiento escueto y aislado justifica el fallo absolutorio pronunciado que NOS no aceptamos, pues deja de lado la pasividad notoria, por resultar suficientemente acreditada, en que incurrieron los servicios hospitalarios, y conforma efectiva negligencia mdica (Artculo 1902 del C.Civil), ya que desde 1990, en que se tuvo la oportunidad de llevar a cabo examen directo de la enferma, por las diversas revisiones a que fue sometida, con el antecedente de haber sido sometida a transfusin de sangre no suficientemente controlada, en cuanto su procedencia, necesidad e inocuidad, no se le practic analtica ni actividad mdica alguna para averiguar las causas del progresivo deterioro que afectaba a su salud, cuando ya por entonces la enfermedad del SIDA era suficientemente conocida, al haberse detectado el primer caso en los Estados Unidos en el ao 1981, contando ya con regulacin positiva en nuestro pas -Dto. 1995/85 , de 9 de octubre, sobre la hemodonacin y bancos de sangre, Ordenes de 24 de Diciembre de 1985, 18 de Febrero y 27 de Julio de 1987 y 3 de Octubre de 1990-, con lo cual, a nivel cientfico e incluso popular, se tena noticias suficientes de los sntomas y graves consecuencias del Sida, y de este modo a partir sobre todo del ao 1985 ya disponan los centros hospitalarios de las tcnicas precisas para combatir el desarrollo del virus y como dice la sentencia de 28 de Diciembre de 1988 (sobre un caso anlogo al que nos ocupa), no supone que haya de excluirse necesariamente la responsabilidad por los eventos acaecidos con anterioridad, pues la graduacin de los conocimientos sobre la enfermedad y los cuidados para evitar tal infeccin estn dentro del riesgo que configura la responsabilidad cuasi-objetiva civil. En este caso el riesgo instaurado hay que referirlo, sin dejar de lado la causa originaria del contagio del VIH por la transfusin del ao 1982, a que se dej desarrollar la enfermedad, no obstante conocerse debidamente padecimientos asociados, sin haber sido objeto de diagnstico y tratamiento adecuado, que se impona como necesario, por lo que la culpa mdica hay que centrarla considerando el desarrollo creciente y progresivo de la enfermedad, que fue consentido por actuacin omisiva negligente de los servicios mdicos implicados del centro hospitalario donde se atendi a la paciente en repetidas ocasiones, ocasionando clara infraccin de la "lex artis" de la medicina, ante unas patologas que se presentaban incrementadas y acentuaban la prdida creciente de la salud, pues de haberse aplicado el tratamiento correspondiente y disponible a la enferma, hubiera acreditado la atencin y diligencia que ha de exigirse a quienes asumen una de las ms nobles y enaltecidas tareas humanitarias, cual es la de procurar la salud de las personas. De esta manera, al menos, se hubiera podido intentar la paralizacin o aminoracin del desarrollo del virus a fin de remitir la sintomatologa o que el avance se produjera con la mayor lentitud posible, lo que aqu no concurri por la omisin suficientemente acreditada de medios, conforme al "factum", ya que la muerte de la mujer se produjo pocos meses despus de haberle diagnosticado la enfermedad, diagnstico que resulta tardo, tratndose de un mal de los ms intensos, pues la sangre infectada como declara la Sentencia de 11 de Febrero de 1998, es un hecho gravsimo y opera por la prestacin de unos servicios sanitarios insuficientes y ms bien pasivos en el caso que nos ocupa. El motivo procede y con ello el recurso y con mayor razn, como declaran las sentencias de 11 de Febrero de 1998 y 28 de diciembre de 1998, ya referidas, y las ms recientes de 9 de Marzo y 5 de Octubre de 1999, en base constitucional de los artculos 43 y 51 de la Constitucin Espaola, al tenerse en cuenta que en la poca en la que fue tratada la paciente de referencia ya rega la Ley de 19 de Julio de 1984 (General para Defensa de Consumidores y Usuarios), cuyos artculos 25, 26 y 28-1 y 2, proclaman el derecho que tienen los consumidores y usuarios de los servicios sanitarios y de productos farmacuticos a ser indemnizados por parte de los que le suministren dichos productos o servicios. TERCERO.- No conviene dejar de lado el argumento que contiene el fundamento jurdico cuarto de la sentencia en recurso, que a modo de refuerzo de la desestimacin decretada de la demanda, viene a decir que la responsabilidad en todo caso sera del INSALUD, al que no condena y no del SERGAS, pues las transferencias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Comunidad gallega la llev a cabo el Real Decreto 1679/90, de 28 de Diciembre, vigente desde su publicacin en el B.O.E., que tuvo lugar el 31 de Diciembre de 1990. disponiendo su Anexo E-1) que "Los compromisos de gastos no reconocidos a dicha fecha por los Servicios Centrales del Instituto Nacional de la Salud, sern contraidos con cargo a los crditos de la Comunidad Autnoma de Galicia, por considerar que los mismos se encuentran financiados por las desviaciones previstas en el ltimo prrafo del artculo f)".

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Al estimarse el recurso recupera esta Sala funciones jurisdiccionales de instancia (artculo 1715-3 de la Ley Procesal Civil), para resolver lo que corresponda dentro de los trminos en los que aparece planteado el debate procesal, por lo que procede el estudio de los motivos segundo (infraccin del artculo 33-4 de la Ley Orgnica de 1/81, de 6 de Abril y 41 y Disposicin Transitoria tercera de la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1986), tercero (vulneracin del artculo 24-1 de la Constitucin) y cuarto (infraccin del artculo procesal 359). Las cesiones del Insalud de los correspondientes servicios sanitarios a las Comunidades Autnomas, por lo general, operan transfiriendo no slo los derechos sino tambin obligaciones, salvo la excepcin que puede representar la Comunidad Foral de Navarra, y de esta manera lo que efectivamente resulta transmitido no es la culpa, sino las responsabilidades derivadas de la misma, que s cabe ceder y traspasar. En el caso que nos ocupa si bien el hecho originario aconteci en el ao 1982 (transfusin sangunea) que hara posible, an con dudas, la responsabilidad del INSALUD, la negligencia de los servicios sanitarios que se decreta concurri desde el ao 1990 hasta que falleci doa Consuelo en Julio de 1992 y ello determina la responsabilidad del SERGAS, por la poca histrica en que tuvieron lugar las actuaciones negligentes decretadas, integrantes decididas de culpa extracontractual del artculo 1902 del Cdigo Civil e incluso en atencin al apartado E-i) del Anexo del Dto. 1679/1990, que ha de relacionarse con el apartado F), el que de modo claro y decisivo establece que se traspasan a la Comunidad Autnoma de Galicia no slo los bienes y derechos del INSALUD, sino tambin las obligaciones del mismo que correspondan a los servicios cedidos. A su vez ha de tenerse en cuenta que el pleito se inici con posterioridad al traspaso de competencias sanitarias que se dejan reseadas. Lo expuesto determina que procede aceptar y confirmar la sentencia del Juzgado, salvo el pronunciamiento en costas que contiene y no obstante carecer de motivacin suficientemente concretada a la cuestin debatida al perderse en la reproduccin historiada de datos mdico-cientficos. CUARTO.- Por consecuencia de acogerse el recurso y a tenor del artculo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer declaracin expresa en sus costas ni con respecto a las causadas en las dos instancias. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLAMOS
Que debemos de declarar y declaramos haber lugar al presente recurso de casacin que formaliz don Romeo , actuando para s y para el hijo menor de edad don Federico , contra la sentencia que pronunci la Audiencia Provincial de Ourense en fecha diecinueve de Mayo de 1.995, la que casamos y anulamos, confirmando la que dict el Juzgado de Primera Instancia nmero tres de dicha ciudad el doce de Julio de 1.994; por lo que, estimando en parte las demandas acumuladas, por sustitucin procesal de su esposa doa Consuelo , de don Romeo y de su hijo don Federico , condenamos al Servicio Galego da Saude (SERGAS) de la Xunta de Galicia, a que abone al referido don Romeo , la cantidad de quince millones de pesetas (15.000.000,-pts) por el fallecimiento de la referida esposa y al menor, don Federico , hijo del matrimonio, en la cantidad tambin de quince millones de pesetas (15.000.000,-pts) por el mismo concepto (fallecimiento de su madre) e intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Se mantienen las absoluciones decretadas. No se hace expresa declaracin de las costas de este recurso ni respecto a las causadas en las dos instancias; Y expdase la correspondiente certificacin de esta resolucin a la expresada Audiencia, con devolucin de autos y rollo que en su da fueron remitidos, interesando que deber acusar recibo de todo ello. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Alfonso Villagmez Rodil.-Luis MartnezCalcerrada Gmez.-Alfonso Barcala Trillo- Figueroa.-Firmado y rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagmez Rodil, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.