EL DERECHO AL DIVIDENDO (Fernando Vidal Ramrez)

NOTA:

1-

PREMISA

El inversionista burstil que accede a la titularidad de acciones admitidas a cotizacin adquiere todos los derechos patrimoniales y corporativos que le confiere el ttulo accionario, incluido, desde luego, entre los primeros, el derecho al dividendo. 2DELIMITACIN CONCEPTUAL

El derecho al dividendo dimana del ttulo accionario que confiere a su titular la calidad de socio y le atribuye, entre otros derechos, el de participar en el reparto de utilidades, como lo consagra el inc. 1) del art. 109 de la Ley General de Sociedades del Per. Es un derecho incorporado al ttulo accionario que, como bien ha escrito Octavio Igarta, "es un ttulo de participacin, ya que mientras otros ttulos de crdito otorgan a su tenedor el derecho de exigir una suma determinada y lo convierten pura y simplemente en acreedor, la accin confiere la posesin de la calidad de socio, circunstancia que transciende la relacin crediticia, sin eliminarla" (1) El Profesor Barrera Graf, que diferencia el derecho al dividendo del derecho a las utilidades (2), en su clasificacin de los derechos de los socios (3), que seguimos, ubica el derecho al dividendo entre los derechos estatutarios, como un derecho disponible y renunciable, siendo disponible en cuanto la Junta de Accionistas puede o no concederlo al socio y es renunciable en cuanto el socio puede o no ejercitarlo. El derecho al dividendo deriva del derecho a las utilidades, el cual, como la obligacin de asumir las prdidas que le es correlativa, es de la esencia de la sociedad annima dentro de las caractersticas que les son propias. El derecho a las utilidades est determinado por la proporcin accionaria de quien ha adquirido la calidad de socio en el capital de la sociedad, siendo esa misma proporcin la que va a determinar su participacin en las utilidades cuando proceda su distribucin, esto es, cuando se trasunta en el derecho al dividendo. Las utilidades vienen a ser las ganancias de la sociedad obtenidas a la finalizacin de un ejercicio econmico y slo pueden ser determinadas en el balance. El rgano administrador de la sociedad, que en el Per se le conoce con el nombre de Directorio, es el encargado de formular el Balance en el plazo establecido por la ley al cierre del ejercicio, con la cuenta de ganancias y prdidas y la propuesta de distribucin de utilidades, si las hubieran, luego de detraer el por ciento que corresponda a la constitucin del fondo de la reserva legal y de la estatutaria, si es el caso. El balance debe ser objeto de dictamen por auditores independientes y darse a conocer de conformidad con las normas de transparencia que rigen en el mercado, ponindose a disposicin de los accionistas, de manera especial, antes de la celebracin de la Junta que debe pronunciarse sobre su aprobacin o desaprobacin. Es norma universal que la distribucin de utilidades slo puede hacerse despus del balance que efectivamente las arroje, esto es, de utilidades realmente obtenidas o porque existen reservas en efectivo de libre disposicin y siempre que el valor del activo no sea inferior al capital social. Cumplidos estos requisitos es indispensable que la Junta General de Accionistas apruebe el balance y acuerde la distribucin, esto es, el pago de dividendos a los accionistas. Surge, as, el derecho al dividendo. El derecho a las utilidades es, entonces, un derecho expectaticio que deviene en derecho adquirido cuando surge el derecho al dividendo, que es un derecho exigible por su titular sobre la parte de la ganancia correspondiente a cada una de las acciones de las que es tenedor. De este

modo, el accionista se convierte, desde que se acuerda la distribucin de los dividendos, en acreedor de la sociedad y puede exigir su crdito a partir de la fecha fijada para su pago. El derecho al dividendo, es, pues, un genuino derecho subjetivo, que hace a su titular un accipiens frente a la sociedad de la que es accionista, que se convierte en su debitora. Su contenido es patrimonial y se manifiesta como creditorio, aunque conserva su naturaleza de derecho participatorio, en cuanto deriva del derecho a las utilidades, pues el mismo titular tiene poder jurdico para intervenir en la suerte patrimonial y en la vida corporativa de la sociedad. Es un derecho transmisible, en cuanto es susceptible de negociarse, y es tambin un derecho perecible, en cuanto es susceptible de extinguirse por el transcurso del tiempo. 3.NATURALEZA JURDICA DEL DIVIDENDO

Delimitado el derecho al dividendo corresponde establecer la naturaleza jurdica de lo que viene a ser su objeto. El vocablo deriva del latn dividendus con la acepcin de resultado de dividir, que es con la que se le ha incorporado al lxico jurdico con el significado de distribucin de ganancias segn lo que corresponde a cada accin. La doctrina ve en el dividendo un fruto de la accin, pues se trata de un provecho renovable que la accin produce sin que se altere ni disminuya su sustancia. Es un fruto civil por cuanto lo produce la relacin jurdica entablada entre el socio y la sociedad y se traduce de la inversin que constituye el aporte al capital o de la que se realice para adquirir a la accin como ttulo de renta. La accin es, entonces, un bien fructfero, cuyo fruto, el dividendo, es susceptible de trfico y para cuyo efecto debe estar incorporado al ttulo que representa ste y los dems derechos que la accin confiere a su titular. 4.MODALIDADES DEL DIVIDENDO.

El dividendo tiene varias modalidades en aplicacin de diversos criterios de distincin. El dividendo puede ser activo o pasivo, segn se trate del obligado al pago. El dividendo es activo cuando lo paga la sociedad sobre las acciones ntegramente pagadas luego de la determinacin de las utilidades. Es pasivo, cuando el accionista es deudor de la sociedad por haber suscrito la accin pero pagndola parcialmente, sea en constitucin simultnea o por suscripcin pblica, debiendo en tal caso, cubrir la parte no pagada en la forma prevista por el estatuto o por la Junta General de Accionistas, pudiendo la sociedad incoarle una demanda judicial para el pago o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del moroso o anularlas y proceder a la reduccin del capital y reteniendo en su beneficio la parte que ha sido pagada. El dividendo puede ser preferencial. Es el que genera una accin privilegiada y puede consistir en que la accin que le da origen, pese a tener el mismo valor nominal que las acciones comunes o no privilegiadas, adems del dividendo equivalente a stas, les otorga un adicional. Este dividendo preferencial puede as consistir en adicionar un porcentaje determinado al valor nominal de la accin que se paga agregado al pago proporcional que le corresponde a cada accin. Los dividendos pueden ser en dinero o en especie, segn como se paguen. Los dividendos son en dinero por cuanto, por constituir para la sociedad una obligacin de dar, la obligacin se cumple mediante una prestacin dineraria. El dividendo es en especie cuando, no obstante constituir un adeudo dinerario, la obligacin de dar se cumple mediante un pago en especie, que por lo general se hace en acciones que se emiten como consecuencia de la capitalizacin de las utilidades o de las reservas de libre disposicin, y que vienen a constituirse en dividendos, pues las acciones liberadas que se entregan como consecuencia de capitalizaciones por conceptos distintos, inclusive la de revaluacin de activos, no constituyen propiamente dividendos sino beneficios distintos, pues los dividendos, conforme a la Ley General de Sociedades del Per, slo pueden pagarse contra utilidades realmente obtenidas o cuando existen reservas en efectivo de libre disposicin.

5.-

EL PAGO DEL DIVIDENDO.

El pago del dividendo tiene que ser dispuesto por la Junta General Ordinaria de Accionistas, la que tiene que aprobar previamente el Balance y determinar la existencia de utilidades o de reservas en efectivo de libre disposicin. La Ley General de Sociedades del Per dispone, de manera general, que la distribucin de utilidades puede hacerse despus del Balance que efectivamente las arroje y que las sumas que se repartan no deben exceder el monto de las utilidades realmente obtenidas, y, para el caso de las sociedades annimas, el pago de dividendos puede tambin hacerse si existen reservas en efectivo de libre disposicin, pero siempre que el valor del activo no sea inferior al capital social. La aprobacin del Balance es competencia de la Junta General Ordinaria de Accionistas, la que debe ser convocada, para este efecto, dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del ejercicio econmico anual. Para el propsito de su convocatoria y celebracin, el Directorio debe formular, en el plazo mximo de ochenta das a partir del cierre del ejercicio, el Balance con la Cuenta de Ganancias y Prdidas y, si es del caso, la propuesta de distribucin de utilidades, ponindolo a disposicin de los accionistas con la debida anticipacin a la celebracin de la Junta y presentarlo a sta con el correspondiente dictamen de auditora emitido por auditores independientes. Segn la Ley General de Sociedades del Per, las sociedades que obtengan en el ejercicio econmico utilidades lquidas deducidos los impuestos, superiores al siete por ciento del capital pagado, estn obligadas a detraer como mnimo un diez por ciento de esas utilidades para constituir un fondo de reserva hasta que alcance la quinta parte del capital, o ms, si a ello lo obligan el estatuto o alguna disposicin legal. Este fondo de reserva slo puede aplicarse al cubrir el saldo deudor de la cuenta de ganancias y prdidas, debiendo ser repuesto cuando descienda del indicado nivel. Como ya hemos advertido, puede la Junta de Accionistas tambin, con el qurum y la mayora requeridas, acordar la capitalizacin de las utilidades y distribuir como dividendos las acciones emitidas como consecuencia del aumento del capital. Aprobado el Balance y cumplidos los requisitos en cuanto a la existencia de utilidades o de reservas de libre disposicin, la Junta puede acordar el pago de dividendos y fijar la fecha de ste, el que debe realizarse a los accionistas en proporcin a su tenencia accionaria. Si bien la Junta de Accionistas es soberana en su determinacin, la Ley General de Sociedades del Per, cuando la utilidad lquida, deducidos los impuestos y la reserva legal, exceda del siete por ciento del capital, no permite la aplicacin de las utilidades a reservas facultativas o dejar de distribuir ms del cincuenta por ciento de las utilidades contra el voto de accionistas que representen al menos la quinta parte del capital pagado. La oportunidad y modo de pago de los dividendos, sea en dinero o en especie, por lo general, la Junta de Accionistas lo delega en el Directorio el que debe cumplir, adems, con las normas de transparencia del Mercado. El pago de los dividendos en efectivo puede hacerse de una sola vez, en la totalidad del dividendo, o de manera fraccionada, peridicamente. 5.1.Los pagos a cuenta.-

Los pagos a cuenta del dividendo son el resultado de la ejecucin del acuerdo de la Junta de Accionistas cuando, por razones de liquidez, se fracciona el pago y se establece una periodicidad para la entrega de la suma correspondiente al accionista, lo que tambin debe observar las normas de transparencia del Mercado. El accionista, con el crdito que significa el dbito del dividendo, debe someterse al calendario de pagos que haya sido establecido y, en caso de incumplimiento, puede hasta exigir judicialmente el pago. El accionista puede tambin transferir su derecho al dividendo insoluto

En relacin a los pagos a cuenta del dividendo es pertinente traer a colacin un uso mercantil en un tiempo sumamente difundido en el Per y segn el cual se anticipaban pagos a cuenta del dividendo hasta la determinacin definitiva por la Junta General de Accionistas de las utilidades y del dividendo, luego de aprobar el Balance del ejercicio. Como bien lo ha precisado el ilustre profesor Barrera Graf, tales anticipos no pueden ser considerados dividendos, o como pagos a cuenta de dividendos futuros, "porque los supuestos jurdicos de la existencia del dividendo no se dan, ni se sabe si van a darse en el futuro" (4). En efecto, los pagos a cuenta sin que existan utilidades que se reflejen en el balance final del ejercicio no son dividendos. Lo que ocurri en el Per fue que al considerarse dentro de las normas de transparencia del Mercado la relativa a la presentacin peridica de estados financieros y en ellos se avistaban y se proyectaban utilidades, se puso en boga el uso del "pago a cuenta" en espera del Balance final de cierre del ejercicio, dndosele al uso un carcter interpretativo de la Ley General de Sociedades. Como se sabe, los usos mercantiles o son interpretativos o son normativos. Son usos interpretativos los que sirven para interpretar los actos o negocios jurdicos y vienen a asumir un rol supletorio de la voluntad de las partes. Los usos normativos son los que tienen tambin un rol supletorio, pero frente a los vacos del ordenamiento legal y se imponen a la voluntad de las partes, siendo equiparable a la funcin de la costumbre como fuente del Derecho, segn apreciacin de Garrigues (5), que hemos hecha nuestra, y siempre que el uso normativo no fuera contra legem. Si bien la Ley General de Sociedades no prohiba expresamente el "pago a cuenta" s establece como requisito la previa determinacin de las utilidades en el balance final del ejercicio por la Junta General de Accionistas, por lo que el uso mencionado, al carecer de virtualidad jurdica, ha perdido toda aplicabilidad, mxime si hay normas que lo prohben, como las de la Ley General de Instituciones Financieras 5.2.Las restricciones al pago.

La Junta General de Accionistas si bien tiene la facultad legal de disponer la aplicacin de las utilidades que el balance final del ejercicio arroje, esta facultad no puede interpretarse en el sentido de no disponer el pago de dividendos. La sociedad annima es la tpica sociedad de capitales y en la cual la tutela jurdica se orienta a la proteccin de los derechos de los accionistas, entre los cuales est el derecho al dividendo. Ya hemos visto, que, conforme a la Ley General de Sociedades del Per, contra el voto de al menos la quinta parte del capital accionario representado, la Junta no puede dejar de distribuir ms del cincuenta por ciento de las utilidades cuando la utilidad lquida exceda del siete por ciento del capital pagado. De otro lado, se dan casos en que el balance final del ejercicio arroja utilidades pero stas no son siempre repartibles. As, por ejemplo, en la Ley General de Sociedades del Per, no se permite la distribucin de utilidades cuando se arrastra una prdida de parte del capital social hasta que el capital sea reintegrado o se haga su reduccin en la cantidad correspondiente. 6.NEGOCIABILIDAD DEL DERECHO AL DIVIDENDO.

El derecho al dividendo es un derecho susceptibl