2006 - Marshall, P - Tricel (2 Rev D UAI)

TribUnal calificador de eleccioneS
Pablo e. marShall barbern
IntroduccIn
Este comentario tiene dos objetivos1. El primero es revisar la jurisprudencia producida por el Tribunal Calificador de Elecciones en el ao 2004. El segundo es intentar, al mismo tiempo, entregar una sinopsis del funcionamiento del sistema de justicia electoral chilena. Se presentar una parte preliminar, que revisar algunas cuestiones generales sobre la justicia electoral, legislacin aplicable, organizacin y competencias. Las dems partes del comentario sern dedicadas al anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Calificador. Para el orden de exposicin, se considerar tanto la materia tratada como la naturaleza de la competencia que es ejercida al resolver el asunto. En la segunda parte se revisarn las resoluciones del tribunal que dicen relacin con cuestiones de procedimiento, esto es, notificaciones, plazos, recursos, etc. En las partes tercera y cuarta se tratarn problemas propiamente electorales. En la tercera parte se analizarn las resoluciones que resuelven los conflictos planteados por el rechazo o la impugnacin de candidaturas electorales a alcaldes o concejales. En la cuarta parte se tratarn los casos en que el conflicto se suscit en circunstancias de una reclamacin electoral o una solicitud de rectificacin de escrutinio, en el contexto de la eleccin municipal realizada el 31 de octubre de 2004. El inters que la jurisprudencia electoral municipal puede tener no se ve limitado por su objeto inmediato, en la medida que gran parte de la legislacin aplicable en dichos asuntos es la misma que es observada por los tribunales electorales al conocer los asuntos suscitados en las elecciones parlamentarias y presidenciales. Finalmente, en la quinta parte del comentario se revisarn casos en los cuales el conflicto sometido al conocimiento de los tribunales electorales dice relacin con competencias anidadas en dichos tribunales, pero, que no revisten una naturaleza electoral, sino ms bien, disciplinaria o administrativa. All se revisar la jurisprudencia sobre cesacin en el cargo de alcalde y concejales.
Marshall | Tribunal calificador de elecciones 2 Rev d. Uai (2005) 1085-111 Pablo E. Marshall Barbern, 2006
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PAblo e. MARshAll bARbeRn
A travs de todo el comentario se ha cuidado el hacer referencias explicitas a la normativa y al funcionamiento general del sistema de justicia electoral. El orden de cada seccin del comentario casi siempre intenta incluir una aclaracin general, para despus exponer la jurisprudencia que se analiza. Se ha considerado que la mejor forma de presentar dicho anlisis es exponer primero tanto los antecedentes fcticos del caso resuelto, como la solucin que propone el tribunal para su resolucin acompaada de los votos de minora , para luego realizar el examen de dichas opiniones con la referencia a las normas aplicables. Se ha privilegiado la insercin de citas textuales de las sentencias analizadas, en la medida que ello contribuya a reconocer de una manera ms fiel la opinin del Tribunal Calificador de Elecciones y sus ministros en cada una de las cuestiones expuestas. Para simplificar la lectura del comentario se usarn algunas convenciones. Se denominar Tribunal Calificador o sencillamente el tribunal al Tribunal Calificador de Elecciones. Se denominarn tribunal regional o tribunal de seguido del nombre propio de la regin sobre la cual tienen jurisdiccin, a los diversos tribunales electorales regionales. En este comentario se har referencia por la naturaleza de su objeto a diversos partidos polticos. A ellos se denominar con las siglas por las que son usualmente conocidos.
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parte prelImInar
Conceptos generales DeReCho eleCtoRAl Las elecciones son una institucin esencial de las democracias occidentales. Mediante ellas es que se implementa la idea democrtica del auto-gobierno de la comunidad poltica. Las democracias occidentales modernas son de aquellas llamadas representativas, y es por ello que las elecciones son muy importantes para la verificacin de un verdadero auto-gobierno, en el cual exista una relacin de correspondencia entre la voluntad de todos y la voluntad de los gobernantes. Esa correspondencia ha estado dada, en trminos de filosofa poltica, por las teoras de la representacin. En ellas se busca una justificacin para entender la voluntad del gobernante como fruto de la voluntad popular. La eleccin busca dar implementacin a la representacin mediante una formula en la cual los ciudadanos no toman las decisiones de gobierno, sino que deciden quin ha de tomarlas. De esa manera, la voluntad del electorado provee de legitimacin mediante las elecciones populares; ella se realiza mediante la transmutacin de una decisin del cuerpo electoral conformado por todos los ciudadanos
1 Agradezco a todos quienes leyeron algn borrador de este comentario, a quienes discutieron algunos de los problemas en l planteados y quienes aportaron generosamente con algunas ideas. En especial a Rodrigo Correa, Guillermo Jimnez, Roco Lorca y Adrin Schopf.
tRIbUnAl cAlIfIcADoR De eleccIones
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en un resultado, que normalmente configura un cuerpo de agentes estatales de representacin. En la medida que esa configuracin tiene su antecedente real en la voluntad de los ciudadanos, se provee de una fuerza de legitimidad mayor a las decisiones de dichos agentes, que se funda en el principio de la democracia. En la medida que las autoridades o funcionarios estatales carecen de dicha representacin popular carecen tambin de esa fuerza de legitimidad democrtica. Las decisiones que los electores toman directamente a travs de los plebiscitos tienen una legitimidad democrtica real, no representativa, como lo son las decisiones de los rganos democrticamente elegidos. Es en este contexto en que se hacen necesarias para tal proceso, tanto la determinacin de cules sern los principios bsicose, esto es, la determinacin de un sistema electoral, como la determinacin de la forma cmo se llevar a cabo dicho proceso, implementando un sistema de reglas que constituyan de una manera ms precisa los procedimientos que deben llevarse a cabo y determinen qu sujetos estarn involucrados en la eleccin; dichas determinaciones se denominan derecho electoral. El derecho electoral por tanto, es la rama del derecho pblico, que se encarga de constituir el sistema electoral, pero que tambin se encarga de implementar el sistema electoral y de asegurar que sus bases fundamentales sean respetadas, esto es, tiene como finalidad cautelar la integridad de la eleccin. pRINCIpIo De lA DemoCRACIA eN mAteRIA eleCtoRAl La democracia y las elecciones tienen una relacin estrecha. Ambos conceptos pueden vincularse desde varios puntos de vista, no existiendo, empero, ninguna concepcin de la democracia que pueda prescindir de las elecciones como una formula central en su discurso. En cuanto la democracia provee la nica forma aceptada de legitimacin poltica en los estados occidentales, el principio democrtico pasa fundar un argumento de legitimacin de las todas las instituciones estatales. La legitimacin democrtica puede constituirse de diversas formas2, sin embargo, el mecanismo de la decisin directa por parte del pueblo y con esto, la idea de la soberana popular , ya sea respecto de las personas que toman las decisiones ya sea respecto de las decisiones mismas, constituye el mecanismo del cual penden otras formas de legitimacin democrtica. Ciertas instituciones estatales son constitutivas de la legitimacin democrtica estatal; son en otros trminos, el eslabn inicial de la ininterrumpida cadena de legitimacin democrtica, por lo que requieren de una vinculacin directa entre el Estado y el pueblo. Esas instituciones son las elecciones y los plebiscitos.
2 vid. Bckenfrde, E. : La democracia como principio constitucional, en Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia (Madrid: Trotta, 2000), pp. 57ss. ibid 55.
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El principio de la democracia en el mbito de las elecciones, a diferencia de su rol en otros mbitos de la vida del Estado, tiene un rol sustantivo y de mucha importancia. En lo que sigue, se evaluarn numerosos problemas en los cuales la constitucin de la legitimidad mediante las elecciones es tema principal, por lo que ser de importancia entender que la democracia en este contexto tiene que ver con la implementacin del principio de la soberana popular. Dicho principio exige que el ejercicio del poder estatal sea explicable como una decisin del pueblo. La igual consideracin de los ciudadanos a la hora de generar el poder poltico y la no intervencin en la formacin de una identidad entre la voluntad del pueblo y el resultado de las elecciones o los plebiscitos, pueden darle contenido al principio de la democracia. Sin embargo, tambin pueden ser considerados como contenidos por el principio de la democracia otras ideas circundantes a las ya esbozadas, como la de la identidad entre electores y candidatos, la del pluralismo poltico y la de favorecer la mayor representatividad. jUstICIA eleCtoRAl La justicia electoral tiene como finalidad, cautelar que los procedimientos previstos para canalizar la voluntad del electorado y transformarla en representacin popular no sean desvirtuados, y que sea la voluntad real del electorado la que provea la configuracin del cuerpo de agentes de representacin. La justicia electoral, por tanto, es una funcin del Estado que consiste en examinar la correcta y legtima realizacin de las actuaciones electorales y plebiscitarias, tanto en las cuestiones previas e indirectamente relacionadas, como en las concurrentes y posteriores, subsanando los vicios y resolviendo los conflictos suscitados en dichos procesos. Dicha actuacin se lleva a cabo, mediante el examen de la legalidad de las actuaciones electorales. Existen numerosas instituciones que intentan motivar el correcto funcionamiento de los procesos electorales y plebiscitarios que pueden o no dar lugar a problemas que impliquen la necesidad de intervencin correctiva4. Ella va a ser requerida en la medida que se produzcan irregulari4 As, por ejemplo: (i) la existencia y correcto funcionamiento de registros electorales; (ii) la presentacin de candidaturas electorales con cumplimiento de los requisitos de forma y fondo; (iii) tanto la correcta inscripcin, reconocimiento y regulacin de los partidos polticos, como la aplicacin de las sanciones a ellos; (iv) la regulacin de las campaas electorales, su afectacin al medio ambiente y la cautela de la superacin de los lmites de gasto que en ellas puede producirse; (v) la garanta y proteccin frente a afectaciones al orden en los das y lugares de las votaciones; (vi) la correcta constitucin de las mesas electorales; (vii) la correcta configuracin de las boletas electorales; (viii) el normal diseo de los recintos y urnas; (ix) la correcta implementacin logstica de la votacin; (x) el normal desarrollo del procedimiento y sistema de escrutinio; (xi) la comisin de delitos electorales; y (xii) la publicacin y proclamacin de los candidatos; son todas cuestiones que deben ser consideradas, dado el caso, por la justicia
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dades, esto es, se incumplan las normas establecidas en estas materias. Se hace necesaria la intervencin tendiente a constatar, sancionar y modificar tales irregularidades, con el fin de que ellas no determinen una distorsin en la canalizacin de la voluntad del electorado hacia la configuracin del cuerpo de representacin popular, en la forma en que la legislacin electoral ha previsto. El ejercicio de dicha funcin estatal, como se ver, no es una competencia que recaiga necesariamente, como podra hacer concluir su nombre (justicia), en rganos de carcter judicial. En relacin a esto, comentando la funcin e importancia de la justicia electoral, el Tribunal Calificador sugiri, en la sentencia del asunto Vergara con TER Bo Bo:
Que el Tribunal Constitucional, en el trmite de control de constitucionalidad de la Ley Orgnica sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, en sentencia [] Rol -85, en el considerando duodcimo, dej establecido: Que la doctrina y la jurisprudencia del propio Tribunal Calificador de Elecciones demuestran con nitidez que ste constituye una fase esencial y vital en los actos electorales y plebiscitarios, cuya ausencia impide prcticamente su realizacin legtima [sic]. Que la manifestacin libre de la voluntad ciudadana en un acto eleccionario, no slo importa la proteccin por parte del sistema o rgimen electoral chileno que asegure que los votantes sufraguen en forma ilustrada y sin coacciones en el acto electoral de que se trata y que para el debido resguardo de este bien jurdico el legislador se ha valido de una serie de trmites , sino que significa que al conformarse la voluntad nacional o comunal, sta sea reproducida y recogida por la autoridad competente llamada a proclamar, debiendo valerse para ello de las actas y cuadros de los colegios escrutadores y de las actas de las mesas receptoras de sufragios que participaron en el respectivo proceso y, en subsidio de los medios anteriores, por el escrutinio pblico de las cdulas electorales efectuadas todas dentro del marco estricto de la ley (cc.14, 16).
Organizacin y regulacin de los rganos de justicia electoral En Chile la legislacin aplicable por la justicia electoral y la que regula la organizacin y atribuciones de los rganos que la ejercen, se encuentra en la Constitucin y dispersa en diversas leyes5.
electoral. 5 Las leyes que regulan la organizacin y atribuciones de los rganos de la justicia electoral son las respectivas ley orgnica constitucional del Tribunal Calificador de Elecciones (l 18460), ley de los tribunales electorales regionales (l 185) y ley orgnica constitucional del Servicio Electoral (l 18556, en su ttulo Iv), rgano que tambin es regulado por su ley orgnica de planta (l 1858). La ley que regula la realizacin de los procesos electorales relativos a la eleccin de parlamentarios y del Presidente de la Repblica es la ley orgnica constitucional sobre votaciones populares y escrutinios (l 18700). Referida a sta, la ley orgnica constitucional de municipalidades (l 1865) regula los procesos electorales relativos a la eleccin de concejales y del alcalde. A su vez, la ley orgnica constitucional sobre gobierno y administracin regional (l 1175) regula la eleccin de los consejos regionales. La ley orgnica constitucional de los
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La justicia electoral chilena est integrada por al menos tres rganos. Un rgano administrativo, el Servicio Electoral, que vino a reemplazar a la anterior Direccin del Registro Electoral, y dos rganos judiciales, el Tribunal Calificador y los tribunales electorales regionales. (a) El Servicio Electoral es un rgano autnomo de la administracin del Estado, que tiene personalidad jurdica y patrimonio propio. Tiene por finalidad esencial la administracin de los distintos registros electorales y la supervigilancia y coordinacin de los dems rganos electorales administrativos, esto es, las juntas electorales (arts. 4ss l 18556) y las juntas inscriptoras (arts. 12ss l 18556), adems de las funciones encomendadas por la ley, en especial por el artculo 90 de la ley 18556. Su administracin, organizacin y direccin corresponde a su Director, quien adems posee una serie de importantes facultades resolutivas y normativas (arts. 91ss l 18556). El Servicio Electoral es un rgano desconcentrado regionalmente; la mxima autoridad del servicio en cada regin es su director regional quien tambin posee una serie de competencias resolutivas y normativas que, en especial en materia de derecho electoral municipal, son de extrema relevancia. (b) El Tribunal Calificador de Elecciones es un rgano cuya principal regulacin est en la Constitucin. El captulo IX de sta, sobre la justicia electoral, trata de la organizacin y competencias de este tribunal en sus artculos 95 a 97. Tanto el Tribunal Calificador como los tribunales regionales son tribunales especiales, que no tienen supervigilancia de la Corte Suprema por expresa decisin del legislador constitucional, acordada en el artculo 82. Las caractersticas principales del tribunal son las siguientes. (i) Composicin y generacin: se integra por cinco ministros; cuatro de ellos son ministros de la Corte Suprema en ejercicio, nombrados por ella, segn la Constitucin mediante sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgnica constitucional respectiva (art. 95 Cpol). Sin embargo, la ley orgnica del Tribunal Calificador de Elecciones no ha sido adaptada desde
partidos polticos (l 1860) establece para ellos una serie de reglas con incidencia electoral, adems de establecer la competencia de la justicia electoral para conocer de la infraccin a esas reglas. La ley orgnica constitucional de los partidos polticos (l 1860) establece para ellos una serie de reglas con incidencia electoral, adems de establecer la competencia de la justicia electoral para conocer de la infraccin a esas reglas. La ley orgnica constitucional sobre sistema de inscripciones electorales y Servicio Electoral (l 18556) establece el sistema de registro e inscripcin electoral, estableciendo adems, tanto reglas relativas al correcto funcionamiento del proceso de inscripcin, como las correspondientes sanciones y procedimientos aplicables. La l 1884 sobre transparencia, lmite y control del gasto electoral, establece un sistema de lmites al gasto de que los candidatos pueden realizar en sus campaas electorales. Por ltimo, las leyes orgnico constitucionales de municipalidades (l 1865) y sobre gobierno y administracin regional (l 1175) establecen procedimientos para la declaracin de la cesacin en el cargo de los concejales y alcaldes y de los consejeros regionales respectivamente, no consistiendo esta competencia una funcin propia de la justicia electoral, sino una competencia especialmente encomendada por la ley a algunos de los rganos que la integran.
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la modificacin constitucional de 1999 que cambi la forma de generacin y composicin del tribunal6. Existe por tanto una laguna legal respecto a la forma en que la Corte Suprema debe realizar los nombramientos. El quinto ministro es designado por un sorteo que realiza la misma Corte Suprema, entre todos los ciudadanos que hayan sido presidente o vicepresidente de la cmara de Diputados o el Senado por un ao a lo menos. La duracin del cargo de ministro del tribunal es de cuatro aos, y se le aplican las inhabilidades e incompatibilidades que rigen para los parlamentarios segn los artculos 58 y 59 de la Constitucin; (ii) regulacin legal: la Constitucin establece un mandato de regulacin legal en su artculo 95 in fine. Dicho mandato fue satisfecho mediante la promulgacin de la ley 18460. No obstante exigirse que la organizacin y funcionamiento del tribunal sean reguladas mediante ley orgnica, las competencias asignadas a l pueden ser establecidas por ley ordinaria. La planta de funcionarios, sus remuneraciones y estatuto debe tambin ser fijado por ley, segn el artculo 97 de la Constitucin; (iii) presupuesto: es un rgano autnomo, que tiene la direccin de su propia administracin financiera y al cual debe destinarse un presupuesto anual en la ley de presupuestos de la nacin; (iv) funcionamiento: funcionar en pleno. Para sesionar, requerir la presencia de la mayora de los miembros en ejercicio. Adoptar sus acuerdos por la mayora de los presentes y en caso de empate, decidir el voto de quien lo presida (art. 11 l 18460). Proceder como jurado en la apreciacin de los hechos, pero sentenciar con arreglo a derecho (inc. 5 art. 95 Cpol). En la segunda parte de este comentario se abordarn algunas cuestiones referentes al procedimiento, tanto ante el Tribunal Calificador como ante los tribunales regionales; (v) potestad normativa: tiene la potestad para regular el procedimiento para la tramitacin de las causas y asuntos que se sustancien ante l mediante autos acordados, en los que se asegurar, en todo caso, un racional y justo proceso (art. 12 l 18460). (c) Los tribunales electorales regionales actan normalmente como la primera instancia en el procedimiento judicial electoral, pese a que en su ley orgnica est consagrado expresamente que ellos conocern de los asuntos que se les encomienda en nica instancia. Las diferentes leyes que han conferido competencias a estos tribunales se han encargado de alterar dicha regla general, estableciendo el recurso de apelacin respecto de algunas resoluciones especiales. Son rganos judiciales autnomos, no slo respecto de la Corte Suprema sino tambin respecto del Tribunal Calificador, quien no ejerce supervigilancia alguna sobre ellos. Sus caractersticas son las siguientes: (i) composicin y generacin: estarn compuestos por tres miembros. Uno de ellos ser un ministro de corte de apelaciones que tenga jurisdiccin sobre el territorio en que se encuentre el tribunal;
6 l 164, Do del 5 de noviembre de 1.
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ste ser elegido por dicha corte y ejercer como presidente del tribunal. Los otros dos miembros sern elegidos por el Tribunal Calificador y debern haber ejercido la profesin de abogado o haber desempeado cargo de abogado integrante o ministro de corte de apelaciones por al menos tres aos. La duracin en el cargo ser de cuatro aos y existirn tantos ministros suplentes como titulares; (ii) regulacin legal: el artculo 96 de la Constitucin seala que una ley determinar sus atribuciones, organizacin y funcionamiento; (iii) funcionamiento: sesionarn con la totalidad de sus miembros titulares o suplentes y los acuerdos sern acordados por mayora; (iv) potestad normativa: la produccin de autos acordados por parte de los tribunales regionales ha sido un hecho constante. La habilitacin legal para su dictacin se encuentra en el artculo 34 de la ley 18593. Competencias de los rganos integrantes de la justicia electoral CompeteNCIAs CoNstItUCIoNAles Las competencias de los tribunales electorales chilenos estn establecidas tanto en la Constitucin como en la ley. La Constitucin establece las bases de la competencia de la justicia electoral, que ya en ese nivel est dispuesta tanto para el Tribunal Calificador, como para los tribunales regionales. Del anlisis de los artculos 95 y 96 puede concluirse que las competencias constitucionales de la justicia electoral son las siguientes. Al Tribunal Calificador le corresponde: (i) escrutar y calificar la eleccin; (ii) resolver las reclamaciones; y (iii) proclamar a los candidatos electos, todo ello en las elecciones de senadores, diputados y del Presidente de la Repblica; (iv) conocer de los plebiscitos (arts. 128 y 129 Cpol); (v) tambin conocer, en la forma que la ley determine, de las apelaciones de las resoluciones que los tribunales regionales dicten, conociendo del escrutinio y calificacin, reclamaciones y proclamacin de candidatos electos, todo ello en las elecciones que la ley les encomiende realizarlo; y (vi) tendr las dems atribuciones que la ley determine. La propia ley orgnica del Tribunal Calificador vuelve a sealar de manera general las competencias establecidas en la Constitucin, agregando que le corresponder: [c]alificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o comunales (art. 9 l 18460). A los tribunales electorales regionales les corresponde: (i) conocer del escrutinio y calificacin, (ii) reclamaciones y (iii) proclamacin de candidatos electos, en las elecciones que la ley les encomiende realizarlo; y (iv) de la calificacin de las elecciones de carcter gremial y de aquellos grupos intermedios que la ley seale. Como puede observarse, la Constitucin es especialmente generosa con la ley respecto a la asignacin de competencias de control de proce-
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sos electorales. Comparada con la regulacin del Tribunal Constitucional, por ejemplo, que en lo que respecta a sus competencias es exclusivamente constitucional, la regulacin constitucional de la justicia electoral es bastante mezquina. Es por ello que es de especial inters e importancia la construccin de un catastro de competencias legales de los rganos integrantes de la justicia electoral. Antes, se presentar un pequeo excurso sobre calificacin y escrutinio de elecciones. CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN esCRUtINIo y CAlIFICACIN De eleCCIoNes Escrutinio y calificacin El uso que hace la Constitucin y la ley de las expresiones calificacin y escrutinio puede llevar a confusiones. El escrutinio y la calificacin de elecciones son dos actividades de naturaleza diversa. El escrutinio debe ser entendido como el conjunto de actividades tcnico-administrativas cuya finalidad es determinar el sentido en que se ha manifestado la voluntad del cuerpo electoral7. La calificacin, en cambio, debe ser entendida, respecto a las elecciones, como la actividad de
apreciar o determinar las calidades de ellas y las circunstancias en que se ha realizado, a fin de establecer si se han seguido fielmente los trmites ordenados por la ley y si el resultado corresponde a la voluntad realmente manifestada por el elector, en una decisin libre y sin coacciones [] establecer si la eleccin se ha verificado en conformidad a las disposiciones que la rigen y as poder declararlo, no slo quienes [sic] han resultado elegidos, sino tambin si lo han sido legtimamente (c.14, Vergara con TER Bo Bo).
El escrutinio tiene una naturaleza tal, que puede ser considerada una funcin materialmente administrativa, aun cuando formalmente en el sistema jurdico chileno est encomendada a un tribunal. El escrutinio es un procedimiento de declaracin, en el cual se realiza una operacin que ni es problemtica ni es contenciosa, con la finalidad de obtener los resultados de la votacin y transformarlos en el resultado de la eleccin. En cambio, la calificacin tiene una naturaleza fundamentalmente evaluativa y busca examinar si el procedimiento electoral en su totalidad fue llevado a cabo regular y legalmente. Como seala el propio Tribunal Calificador en la sentencia del asunto Vergara con TER Bo Bo,
la competencia de la Justicia Electoral respecto de la calificacin de los procesos electorales no consiste nicamente en la realizacin de una operacin aritmtica para formar los escrutinios generales sino que es de su esencia escrutar, esto es,
7 vid. Franco, B: El escrutinio: mecanismo y control, en D. Nohlen, S. Picado et al (comps), Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 18), pp. 58-62.
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indagar, explorar y examinar cuidadosamente la voluntad manifestada libremente por los ciudadanos (c.15).
As puede verse que la comprensin que el tribunal calificador tiene de la calificacin, implica que sta es una actividad de carcter general, en la cual quedaran involucradas tanto la propia indagacin y examen del proceso electoral, como la resolucin de las reclamaciones que dicen relacin con dicho proceso, tanto en la constitucin de las mesas y la votacin, como en los actos electorales realizados despus de la votacin, como son el trabajo de los colegios escrutadores y la confeccin de actas, por dar algunos ejemplos (arts. 79ss l 18700). Dos de las cuestiones ms relevantes referidas a esta materia son la determinacin de la naturaleza jurdica de las sentencias de escrutinio y calificacin respectivamente, y la posibilidad que cabe a los tribunales electorales de actuar de oficio en un procedimiento de calificacin ante un indicio de irregularidad. Ambas cuestiones sern tratadas ms adelante. Competencias de escrutinio y calificacin de los tribunales electorales regionales Escrutinio, calificacin y proclamacin de candidatos electos en elecciones municipales (art. 117 l 18695; vid. 3.c infra). (b) Reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificacin en elecciones municipales (art. 117 l 18695). rgano ante quien se interpone: ante el mismo tribunal. Plazo para interponerlo: tres das siguientes a la fecha de la respectiva eleccin (vid. 3.d infra). (c) Calificacin, rectificaciones y proclamacin de candidatos electos en elecciones del consejo regional (art. 93 l 19175; vid. 3.e infra)). (d) Conocer de las reclamaciones en elecciones del consejo regional (art. 91 l 19175). rgano ante quien se interpone: ante el tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: cualquier persona. Plazo para interponerlo: diez das siguientes a la celebracin de la sesin del colegio electoral (vid. 3.f infra). (e) Calificar las elecciones de carcter gremial y las de los grupos intermedios, que tengan derecho a participar en la designacin de los integrantes de los consejos regionales de desarrollo o de los consejos de desarrollo comunal (art. 10 l 18593). (f ) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carcter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios (art. 10 l 18593). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: cualquier persona que tenga inters directo en ellas. Plazo para interponerlo: diez das contados desde la fecha del ltimo escrutinio de la eleccin respectiva.
(a)
tRIbUnAl cAlIfIcADoR De eleccIones Competencias de escrutinio y calificacin del Tribunal Calificador de Elecciones
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Escrutinio general de las elecciones de Presidente de la Republica, de diputados y senadores y de los plebiscitos (art. 9 l 18460). (b) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de Presidente de la Republica, de diputados y senadores y de los plebiscitos (arts. 96ss l 18700). rgano ante quien se interpone: tribunal regional respectivo. Legitimacin activa: cualquier elector. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de diez das contados desde la fecha de la eleccin o plebiscito. (c) Apelacin de escrutinio, de calificacin y de proclamacin de candidatos electos en elecciones municipales (art. 117 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de tercero da, contado desde la notificacin practicada por el estado diario (vid. 2.a supra). (d) Apelacin frente a la resolucin de reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificacin en elecciones municipales (art. 117 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro del plazo de segundo da, contado desde la notificacin practicada por el estado diario (vid. 2.b supra). (e) Apelacin de escrutinio y calificacin en elecciones de consejo regional (art. 94 l 19175). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Plazo para interponerlo: dentro de cinco das desde la notificacin del fallo (vid. 2.c supra). (f ) Apelacin contra la sentencia que falla reclamaciones en elecciones de consejo regional (art. 94 l 19175). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: cualquier persona. Plazo para interponerlo: dentro de cinco das desde la notificacin del fallo (vid. 2.d supra).
(a)
otRAs CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN tAReAs De CARCteR eleCtoRAl Existen numerosas competencias que si bien no califican la eleccin, dicen relacin con la correcta realizacin de stas. La supervisin que la justicia electoral ejerce tenuemente, respecto a los actores ms importantes del sistema electoral, que son los partidos polticos, es una de ellas. Tambin integra este grupo, la supervisin de las actuaciones ms importantes del Servicio Electoral y de las juntas electorales, en especial aquellas que dicen relacin con la declaracin de candidaturas y la inscripcin de votantes. Tambin se sealan las competencias electorales de los tribunales ordinarios.
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Competencias de los directores regionales del Servicio Electoral Declaracin y rechazo de candidaturas a alcalde y concejal (art. 114 l 18695; vid. 6.a infra). (b) Determinacin del nmero de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175; vid. 6.b infra).
(a)
Competencias del Director del Servicio Electoral Declaracin o rechazo de candidaturas parlamentarias y presidenciales (art. 17 l 18700; vid. 7.a infra). (b) La aceptacin de la oposicin o el rechazo de la solicitud para la formacin de partidos polticos (arts. 10ss l 18603; vid. 7.d infra). (c) Rechazo del balance de los partidos polticos (art. 35 l 18603; vid. 7.e infra). (d) Cancelacin de la inscripcin de un partido poltico (art. 43 l 18603; vid. 7.f infra). (e) Pronunciamiento, aceptacin o rechazo respecto a las cuentas de ingresos y gastos electorales (arts. 42ss l 19884; vid. 7.j infra)8.
(a)
Competencias de los tribunales electorales regionales que no dicen relacin con el escrutinio y calificacin Reclamaciones contra declaracin y rechazo de candidaturas a alcalde y concejales por parte del director regional del Servicio Electoral (art. 115 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: partidos polticos y candidatos independientes. Plazo para interponerlo: cinco das siguientes a la publicacin de la resolucin que declara o rechaza candidaturas(vid. 4.a supra) (b) Reclamaciones frente a la resolucin del Director Regional del Servicio Electoral que fija el nmero de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin: cualquier consejero regional o concejal de la regin. Plazo para interponerlo: dentro de los diez das siguientes a su publicacin en el Diario oficial (vid. 4.b supra).
(a)
Competencias del Tribunal Calificador de Elecciones que no dicen relacin con el escrutinio y calificacin
(a)
Reclamacin frente a la resolucin del Director del Servicio Electoral que acepta o rechaza la declaracin de candidaturas parlamentarias y presidenciales (art. 18 l 18700). rgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimacin activa: partidos polticos y candidatos
8 Sobre esta competencia, vid. el comentario de Tribunal Constitucional.
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independientes. Plazo para interponerlo: cinco das siguientes a la publicacin de la resolucin (vid. 5.a supra). (b) Apelacin contra la sentencia que falla las reclamaciones contra declaracin y rechazo de candidaturas a alcalde y concejal por parte del director regional del Servicio Electoral (arts. 115 vis--vis 117 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: partidos polticos y candidatos independientes. Plazo para interponerlo: cinco das siguientes a la notificacin de la sentencia a la parte que entabla el recurso (vid. 6.a supra). (c) Apelacin contra sentencia que falla reclamaciones frente a la resolucin del director regional del Servicio Electoral que fija el nmero de consejeros regionales que corresponda elegir a cada provincia (art. 29 l 19175). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: cualquier consejero regional o concejal de la regin. Plazo para interponerlo: dentro de quinto da hbil (vid. 6.b supra). (d) Apelacin frente a la resolucin del Director del Servicio Electoral que acoge o rechaza oposiciones a la formacin de partidos polticos (art. 13 l 18603). rgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimacin activa: los solicitantes y cualquiera de los partidos inscritos o en proceso de formacin que hayan deducido vlidamente oposicin. Plazo para interponerlo: cinco das hbiles de efectuada la publicacin de la resolucin (vid. 5.b supra). (e) Apelacin frente la resolucin del Director del Servicio Electoral que rechace el balance de los partidos polticos (art. 35 l 18603). rgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimacin activa: partido afectado. Plazo para interponerlo: quinto da hbil de notificado el partido (vid. 5.c supra). (f ) Apelacin contra la resolucin de la resolucin del Director del Servicio Electoral que cancele la inscripcin de un partido poltico (art. 43 l 18603). rgano ante quien se interpone: Director del Servicio Electoral. Legitimacin activa: partido afectado (vid. 5.d supra). (g) Reclamaciones que tengan relacin con la generacin defectuosa del tribunal supremo de un partido poltico (art. 57 l 18603). rgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimacin activa: no menos de un cuarto de los miembros del consejo general o de la representacin parlamentaria del partido. Plazo para interponerlo: los noventa das siguientes a su eleccin o de la fecha en que experimente algn cambio en su integracin. (h) Apelacin frente a sentencia que falla causas contra los partidos polticos y a sus directivos por las infracciones de que trata el ttulo vIII de la ley 18603 (art. 56). rgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimacin activa: Director del Servicio Electoral, Ministro
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del Interior, respectivo intendente regional y cualquier senador, diputado o partido poltico inscrito o en proceso de formacin. Plazo para interponerlo: quinto da hbil desde la fecha de la notificacin de la resolucin reclamada (vid. 8 infra). (i) Recurso de queja frente a casos de falta o abuso del Director del Servicio Electoral en la aplicacin de la ley 18603 (art. 60 l 18603). rgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimacin activa: l o los afectados. Plazo para interponerlo: quinto da hbil desde la fecha de la notificacin de la resolucin reclamada (vid. 5 supra). (j) Reclamacin frente a la resolucin que ponga fin al procedimiento administrativo sancionatorio referido a las infracciones a la ley 19884 sobre transparencia, lmite y control del gasto electoral (art. 50 N 9 l 19884). Plazo para interponerlo: cinco das desde la notificacin de la resolucin (vid. 5.e supra). Competencia de un ministro del Tribunal Calificador de Elecciones actuando como tribunal unipersonal que no dice relacin con el escrutinio y calificacin de elecciones Causas contra los partidos polticos y a sus directivos por las infracciones de que trata el ttulo vIII de la ley 18603 (art. 56 l 18603). rgano ante quien se interpone: Tribunal Calificador de Elecciones. Legitimacin activa: Director del Servicio Electoral, Ministro del Interior, respectivo intendente regional y senador, diputado o partido poltico inscrito o en proceso de formacin (vid. 7.h supra). Competencias de los juzgados de garanta que tienen carcter electoral: Reclamacin frente a la resolucin que niega la inscripcin en el registro de inscripcin de la junta inscriptora respectiva (art. 50 l 18556). rgano ante quien se interpone: juez de garanta. Legitimacin activa: la persona a la que se le hubiere negado la inscripcin. Plazo para interponerlo: quinto da, contado desde la negativa (vid. 10.a infra). (b) Solicitud de exclusin de la inscripcin ilegal (art. 52 l 18556). rgano ante quien se interpone: juez de garanta. Legitimacin activa: cualquier persona (vid. 10.b infra).
(a)
Competencias de las cortes de apelaciones que tienen carcter electoral:

(a)
Apelacin de la resolucin del juzgado de garanta que fall la reclamacin frente a la resolucin que niega la inscripcin en el registro de inscripcin de la junta inscriptora respectiva (art. 50 l 18556). rgano ante quien se interpone: juez de garanta. Legitimacin activa: la persona a la que se le
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hubiere negado la inscripcin y presidente o secretario de la junta inscriptora. Plazo para interponerlo: quinto da, contado desde la notificacin por cedula (vid. 9.a supra). (b) Apelacin de la resolucin del juzgado de garanta que fall la solicitud de exclusin de la inscripcin ilegal (art. 52 l 18556). rgano ante quien se interpone: juez de garanta (vid. 9.b supra). CompeteNCIAs legAles QUe eNComIeNDAN tAReAs De CARCteR No eleCtoRAl Competencias de los tribunales electorales regionales que no tienen carcter electoral: (a) Declaracin de cesacin en el cargo de alcalde y concejales (arts. 60, 76 y 77 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: diversa segn la causal (vid. 12 infra). (b) Declaracin de cesacin en el cargo de consejeros regionales (art. 41 l 19175). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: cualquier miembro del consejo regional. (c) Declarar las incompatibilidades que deriven de la aplicacin del artculo 23 de la Constitucin Poltica y las inhabilidades que, de acuerdo a esa norma constitucional, establezca la ley (art. 10 l 18593). Competencia del Tribunal Calificador de Elecciones que no tiene carcter electoral Apelacin de resolucin de declaracin de cesacin en el cargo de alcalde y concejales (arts. 60, 76 y 77 vis--vis 117 l 18695). rgano ante quien se interpone: tribunal regional correspondiente. Legitimacin activa: diversa segn la causal (vid. 11.a supra).
procedImIento
Fueron veinte los asuntos en que el Tribunal Calificador no conoci ni resolvi el fondo de los asuntos. De ellos, quince fueron declarados desiertos y cinco inadmisibles. En otros nueve, el tribunal conoci de recursos de hecho frente a las resoluciones de los tribunales regionales que no concedieron el recurso de apelacin. De estos nueve se acogieron tres y se rechazaron seis. Normas aplicables al procedimiento judicial electoral La dispersin de la legislacin electoral lleva a que se planteen dudas sistemticas sobre la regulacin del procedimiento judicial electoral.
Romo con I TER Metropolitano, Seeman con I TER Metropolitano, Torres con TER Antofagasta, Varas con TER Valparaso, Pez con TER Atacama, Portus con TER Bo Bo, Barbeito con TER Tarapac, Soza con TER Tarapac y Cuevas con II TER Metropolitano.
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Los mayores problemas estn dados porque (i) existen numerosas reglas especiales que dicen relacin con el procedimiento, las cuales deben armonizarse y concordarse, y (ii) existen dos rdenes normativos distintos en lo que respecta a la regulacin del procedimiento judicial electoral: la ley (ley procesal ordinaria; ley procesal electoral; y ley orgnica) y los autos acordados (del Tribunal Calificador y de los tribunales regionales). Las cuestiones que aqu se tratan solamente tienen que ver con el procedimiento aplicable en reclamaciones electorales y solicitudes de escrutinio en procesos electorales municipales, tanto ante el Tribunal Calificador como ante los tribunales regionales, por lo que el ejercicio de clarificacin se restringir a ello. Sin embargo, dicho ejercicio, es igualmente til de cara a los dems procedimientos electorales, en la medida que exceptuando algunas normas menores, el procedimiento judicial electoral tiene una identidad comn. Procedimiento judicial ante el Tribunal Calificador de Elecciones La primera ley aplicable al funcionamiento del Tribunal Calificador es su propia ley orgnica, la 18460, que en su ttulo II regula el funcionamiento del tribunal dando cuenta del mandato constitucional del artculo 95 inciso final mediante la peculiar regla del artculo 12 que se transcribe:
El procedimiento para la tramitacin de las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal Calificador de Elecciones ser regulado por ste mediante autos acordados en los que se asegurar, en todo caso, un racional y justo proceso [ .] En todo lo dems, el procedimiento se ajustar a las disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales y del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que fueren aplicables y no sean contrarias a las de esta ley.
A propsito de esto se plantean dos problemas: (i) si bien esta disposicin regula el eventual conflicto de normas concurrentes entre los autos acordados y la ley 18460 y las normas supletorias de los cdigos sealados, no establece una solucin explicita para el eventual conflicto entre una norma de un auto acordado y una norma de otra ley tambin aplicable al procedimiento a seguir; y (ii) no se presenta con claridad cul es el mbito material del procedimiento que el tribunal puede regular libremente. Ello en definitiva no es tan problemtico, en la medida que el tribunal dicta autos acordados especiales y complementarios para cada ley que establece una actuacin ante l, estableciendo un procedimiento ad-hoc para cada competencia que le es encomendada10. Sin embargo, determinar el mbito material de competencia es relevante, en la medida que puede haber un conflicto
10 Por ejemplo, los autos acordados citados en el texto que acompaa nn. 12-14
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entre un auto acordado dictado excediendo las competencias legales del artculo 12 y la regulacin supletoria del Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo orgnico de Tribunales. Esa violacin de competencia puede aparecer en la medida que el Tribunal Calificador no respete con su regulacin el debido proceso o regule ms all del procedimiento para la tramitacin. Este problema no se trata explcitamente aqu, pero ronda varios de los casos que son analizados en lo que respecta al procedimiento a seguir ante el Tribunal Calificador y ante los tribunales regionales. DeseRCIN Del pRoCeDImIeNto En trece asuntos el Tribunal Calificador resolvi declarar previa certificacin el recurso de apelacin interpuesto como desierto11, dado que el auto acordado sobre recurso de apelacin en contra de las sentencias de los tribunales electorales regionales pronunciadas con motivo de la declaracin de candidaturas a alcalde o concejal, respectivamente seala:
2 Atendida la brevedad de los plazos entregados a la Justicia Electoral, y la facultad concedida al tribunal por el artculo 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, las partes tendrn el plazo de cinco das corridos para comparecer a seguir el recurso interpuesto, contados desde el ingreso de los autos en Secretara. [] 4 Si el apelante no comparece a la instancia dentro del plazo a que se refiere expresamente el numeral 2 precedente, el Tribunal declarar la desercin del recurso, previa certificacin del Secretario Relator. Si no comparece el apelado, se seguir el recurso en su ausencia12.
En los asuntos Fabres con TER la Araucana y Vargas con TER Los Lagos el tribunal tom idntica medida, esta vez, aplicando el auto acordado sobre tramitacin y fallo de los recursos de apelacin contra sentencias de los tribunales electorales regionales que se pronuncien sobre reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificacin de escrutinios, con motivo de las elecciones municipales, el cual establece, fundado en el artculo 117 inciso 4 de la ley 18695:
Las partes tendrn el plazo de dos das corridos, contados desde el respectivo certificado de ingreso de los autos en Secretara de este Tribunal, para comparecer a esta instancia. 4 Si el apelante no comparece a la instancia dentro del plazo a que se refiere el numeral precedente, el Tribunal declarar la desercin del recurso, previa certificacin del Secretario Relator.
11 Amarales con Servicio Electoral, Bravo con Servicio Electoral, Wastavino con Servicio Electoral, Polma con Servicio Electoral, Amarales con Servicio Electoral, Maureira con Servicio Electoral, Montero con Servicio Electoral, Parra con Servicio Electoral, Utz con Servicio Electoral, PC con Servicio Electoral (1), PC con Servicio Electoral (2), PC con Servicio Electoral (3), Olivares con Servicio Electoral y DC con Servicio Electoral (4). 12 Publicado en el do el 17 de junio de 2004.
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Si no comparece el apelado, se seguir el recurso en su rebelda y no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del apelado rebelde, desde que se dicten1.
ReCURso De ApelACIN El recurso de apelacin debe presentarse ante el tribunal electoral regional respectivo El tribunal sostuvo en dos ocasiones que no tena competencia para pronunciarse sobre los asuntos que le fueron presentados. En ambas solicitudes, la parte apelante se present directamente frente al tribunal. En el asunto PRSD con I TER Metropolitano sostuvo que
[n]o siendo ste el Tribunal Calificador de Elecciones competente para pronunciarse sobre el recurso de apelacin presentado directamente ante l, y no existiendo en la legislacin electoral la posibilidad de reclamo, con motivo de las elecciones municipales, deducible ante este mismo tribunal, no ha lugar a las peticiones contenidas en el escrito [,]
resolviendo desechar el recurso de apelacin en contra de la sentencia dictada por el primer tribunal Metropolitano, que rechaz la candidatura a alcalde por la comuna de Til-Til de Luis Barros Jorquera (pRsD), por encontrarse ste sometido a proceso. En el asunto Sol con TER Atacama el tribunal simplemente sostuvo que no importando la presentacin de fojas 21, un recurso que deba conocer este Tribunal, archvese. La presentacin era una solicitud de escrutinio de la eleccin de concejales de la comuna de Tierra Amarilla. Dicha presentacin no se trataba de una apelacin, sino de una solicitud se escrutinio directamente presentada ante el Tribunal Calificador, ante la negativa del tribunal de Atacama de realizar el escrutinio general voto a voto que se solicitaba en la reclamacin ante dicho tribunal. El tribunal resolvi en ambos casos en base a la norma explcita establecida en el artculo 117 de la ley 18695 que sostiene que las resoluciones de los tribunales regionales sern apelables para ante Tribunal Calificador de Elecciones (inc. 2, nfasis agregado). Esta disposicin da cuenta de una norma que es regla general en materia de recurso de apelacin, esto es, que la apelacin se interpone ante el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de segunda instancia. Toda competencia del tribunal para conocer de las apelaciones de los tribunales regionales, en el marco de las elecciones municipales, est dada por la citada norma. Para las reclamaciones electorales de nulidad y solicitudes de rectificacin, la ley ha establecido, en el inciso 3 del mismo artculo, que ellas se interpondrn directamente ante el Tribunal Electoral Regional del territorio en que se hubieren cometido los hechos que sirvan de fundamento al reclamo.
1 Publicado en el do el 14 de octubre de 2004.
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Modificacin de la pretensin Al resolver el asunto Barrientos con TER Los Lagos , el tribunal sostuvo que una pretensin que el candidato no formul al hacer la reclamacin en la primera instancia ante el tribunal regional respectivo, no puede ser tenida en cuenta en la apelacin. Ante el tribunal regional, el candidato Fredy Barrientos Cendoya (RN), solicit la apertura de la totalidad de las mesas receptora [sic] de sufragios correspondiente a la eleccin de Alcalde y en definitiva a efectuar un nuevo escrutinio por parte del tribunal, solicitud a la cual el tribunal regional no dio lugar. Barrientos, al apelar de la sentencia de primera instancia, solicit anular la votacin para alcalde de la Mesa N 6 de varones de la circunscripcin Quemchi y de la Mesa N 6 de varones de la circunscripcin de Metahue, por lo que el Tribunal Calificador desestim su solicitud por improcedente y se limit a confirmar la sentencia apelada. En la medida que el actor ejerci ante el tribunal regional una accin de solicitud de recalificacin y en el recurso de apelacin lo que hizo fue plantear, en cambio, una reclamacin de nulidad, el tribunal hizo bien en desechar el recurso, en la medida que pese a que pretenda ser una apelacin, slo era una nueva accin presentada de manera encubierta, esto es, el ejercicio de una facultad legal que ya haba precluido. Peticiones concretas En los asuntos contra Alcalde de Calera de Tango y Nessy con TER B. OHiggins el tribunal resolvi de la misma manera, declarando inadmisibles los recursos de apelacin: el primero, frente a una resolucin que no daba lugar a la solicitud de exhibicin de documentos; el segundo, frente al rechazo de la solicitud de remocin del alcalde de la comuna de Tilcoco, Nelson Barrios orostegui (ppD). La razn fue no contener las peticiones concretas que se someten a la decisin de este Tribunal (c.2), como lo exige el nmero 1 del auto acordado sobre tramitacin y fallo de recursos de apelacin y cuya sancin, tambin prevista en dicho auto acordado esta vez, en su numeral 5 es la inadmisibilidad de la presentacin14. Falta de personera En el asunto Jaksic con Servicio Electoral la apelacin tambin se declar inadmisible, esta vez, dado que el escrito presentado por Jorge Jaksic Vera (independiente), no se encontraba suscrito por la parte reclamante, constituyendo de este modo slo un proyecto de recurso no concretado. En el asunto Parra con TER la Araucana la situacin es algo ms compleja. El recurso de apelacin frente a una resolucin que no daba lugar a una solicitud de rectificacin de escrutinios en la comuna de Loncoche, fue presentado por el candidato a concejal heraldo Parra Sanzana (pRsD). Sin
14 Publicado en el do el de diciembre de 18.
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embargo, la presentacin de la comparecencia en la segunda instancia, fue hecha por un abogado que no tena mandato otorgado por el concejal recurrente para esos efectos, sino que mandato otorgado por su partido poltico, conferido para actuar, en nombre y representacin de aquel partido, ante los tribunales electorales. El tribunal resolvi correctamente que
dicho mandato resulta insuficiente para comparecer ente el Tribunal Calificador de Elecciones en un recurso de apelacin interpuesto por don Heraldo Parra Sanzana [] por lo que deber declararse inadmisible la presentacin de fojas 20, por no tener representacin vlida (c.4).
En la medida que la apelacin fue interpuesta por el directamente afectado a nombre propio, en ste recaa la carga procesal de comparecer ante el tribunal de alzada. Al no comparecer l, sino un mandatario de otro de los legitimados activos para reclamar en este caso, el partido , que no fue el que present la apelacin, el tribunal rechaza acertadamente tal presentacin, en la medida que dicha comparecencia no se fundaba en apelacin alguna. Acto seguido, el tribunal procedi a declarar el recurso desierto, en virtud de las mismas consideraciones ms arriba planteadas, esto es, la comparecencia fuera del plazo establecido por los numerales 3 y 4 del Auto Acordado sobre tramitacin y fallo de los recursos de apelacin contra sentencias de los tribunales electorales regionales que se pronuncien sobre reclamaciones de nulidad y solicitudes de rectificacin de escrutinios, con motivo de las elecciones municipales. Procedimiento ante los tribunales electorales regionales lA sUpRemACA De lA RegUlACIN De lA ley sobRe los AUtos ACoRDADos De los tRIbUNAles eleCtoRAles RegIoNAles En el asunto Pez con TER Atacama se plante un recurso de hecho. El recurrente sostuvo que
su recurso de apelacin fue interpuesto en tiempo, de conformidad a la dispuesto en el numeral 7 del Auto Acordado sobre Citacin, Proceso de Reclamaciones, Formacin de Escrutinio General y Proclamacin de Candidatos Electos en Elecciones Municipales dictado por el Tribunal Electoral Regional de Atacama [] que concede el plazo de tres das corridos contado desde la notificacin de la resolucin recurrida (c.2).
El recurso de apelacin haba sido desestimado por extemporneo, al no haberse cumplido con el plazo para su interposicin, que segn el tribunal de Atacama y conforme lo prescribe el inciso 4 del artculo 117 de la ley 18695, es de dos das. El Tribunal Calificador se encontr con la existencia de una antinomia de normas aplicables, dado que el plazo establecido en el auto acordado dictado asombrosamente en fecha ocho de octubre de 2004, esto es,
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tres semanas antes de la eleccin y el establecido en la ley dictada algunos aos antes son distintos, pese a estar previstos para la misma circunstancia. El tribunal sostuvo que el auto acordado no pudo mediante su dictacin modificar o derogar una disposicin legal de rango orgnico constitucional (c.5) y que por tanto el plazo para interponer la apelacin era el previsto en el inciso 4 del artculo 117 de la ley 18695. La pregunta por el status de la norma del auto acordado queda pendiente. ReCURso De ApelACIN El plazo para apelar es fatal En los asuntos Varas con TER Valparaso y Cuevas con II TER Metropolitano el recurso de apelacin fue negado por estar su presentacin fuera del plazo. Los recurrentes en las presentaciones slo agregaron razones de fondo respecto de la gravedad que tenan las consecuencias de la actuacin del tribunal regional respectivo, no dando razn procesal alguna que diera pie a que el Tribunal Calificador acogiera el recurso de hecho y considerara la apelacin presentada fuera del plazo previsto. Si bien el tribunal resuelve correctamente los recursos de hecho, stos dejan en evidencia la falibilidad del sistema de calificacin de elecciones. En ellos, se constata que al menos en algunos casos, el tribunal regional respectivo no realiz gestin alguna tendiente a subsanar las irregularidades sufridas por el proceso de escrutinio de la eleccin. Dicha irregularidad no pudo ser subsanada por ninguna instancia posterior, en la medida que la revisin de la actuacin de los tribunales regionales slo puede ser controlada por el Tribunal Calificador mediando un recurso, que necesariamente debe interponer un tercero. Estos mismos asuntos son analizados, en relacin a la problemtica cuestin del procedimiento de calificacin, en la cuarta parte de este comentario15. Legitimacin activa para apelar y notificacin de interesados En los asuntos Romo con I TER Metropolitano y Seeman con I TER Metropolitano, el recurso de hecho fue acogido y la apelacin admitida. La resolucin desechaba la apelacin porque el reclamante careca de legitimacin activa para apelar. Las reclamaciones ante el primer tribunal metropolitano impugnaban las candidaturas a alcalde de Carmen Romo Seplveda (DC) y de Carlos Seemann Santos (UDI). Este tribunal resolvi declarando la inhabilidad de Romo para ser candidata. En este proceso, Romo no pudo hacerse parte, por lo que slo se enter de su inhabilidad tras la sentencia de primera instancia. El tribunal regional rechaz la apelacin presentada dado que Romo no tena la calidad de
15 vid. infra, p. 1140
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parte en el proceso. El Tribunal Calificador resolvi el recurso de hecho sealando

[q]ue no cabe duda que, tanto la candidata excluida por la sentencia del Primer Tribunal Electoral Metropolitano, como el partido poltico que present su postulacin a la Direccin Regional del Servicio Electoral, han sufrido un agravio con lo resuelto y tienen un manifiesto inters jurdico en la decisin del asunto, por lo que no se les puede negar la calidad de partes en la impugnacin de que se trata (c.).
En este caso, el tribunal reconoce la calidad de parte al candidato impugnado y a su partido poltico. La consideracin del inters del candidato y el partido en el resultado del procedimiento abre la cuestin del debido proceso en el procedimiento de impugnacin de una candidatura electoral. Es interesante plantearse cundo nace la calidad de parte del apelante, si tras la dictacin del fallo o con la aceptacin de la reclamacin a tramitacin. Por otro lado, todo parece indicar que en la medida que no se notifica la interposicin de la impugnacin al candidato o al partido que es perjudicado con ella, se est afectando la bilateralidad del procedimiento y el derecho a tener una defensa de sus intereses y derechos involucrados. En ese sentido, parece que el tribunal regional no considera que el procedimiento de impugnacin sea contencioso y, por tanto, uno de aquellos en que debe dar posibilidad a las partes para que aporten a la investigacin los antecedentes que tengan. Si bien el procedimiento de impugnacin de candidaturas no establece expresamente que debe notificarse de la accin intentada al candidato impugnado, existen buenas razones para pensar que ello debe ser as. La idea de que la posible afectacin de los intereses y derechos de los particulares por parte del Estado, cualquiera sea la naturaleza de la actuacin, debe comunicrsele a stos para que puedan reaccionar si creen que estn siendo afectados injustamente, es una idea que recorre todo el sistema jurdico. En la medida que es clara la afectacin del derecho constitucional del candidato a participar en las elecciones (art. 13 inc. 2 Cpol) y del inters del partido por verse representado es stas, frente a ellos es que se interpone la accin de reclamacin, aunque formalmente slo tenga como destinataria la resolucin del Director del Servicio Electoral, para dar as, a travs de la notificacin de la reclamacin al candidato impugnado y a su partido, la posibilidad de que ellos se defiendan. De lo contrario, se est ante una abierta denegacin del derecho a defensa. La calidad de parte para el apelante, no nace con la dictacin de la sentencia de primera instancia, la que obviamente produce agravio. Si el ciudadano cuya candidatura fue impugnada es parte en la segunda instancia, debe serlo en primera instancia tambin. Negarlo implica acortar las posibilidades de su defensa a una sola instancia, con las restricciones que puede imponer el recurso de
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apelacin al conocimiento del asunto. Es por estas consideraciones, que el tribunal regional se equivoc, no slo al no conceder la apelacin, sino tambin en no haber notificado con anterioridad al candidato que estaba siendo objeto de un procedimiento electoral impugnatorio. Formalidades del escrito de apelacin Tambin en el asunto Romo con I TER Metropolitano el tribunal se pronunci sobre otra circunstancia expuesta en la resolucin de inadmisibilidad del primer tribunal metropolitano. Sostuvo que pese no ser explcito que el recurso presentado era uno de apelacin y haberse omitido designar el tribunal para ante quien se presentaba dicho recurso, ste era plenamente admisible, en cuanto
la impugnacin formulada ha sido en forma de recurso de apelacin, pues precisamente en l se emplea dicho trmino, como tambin se utilizan modos verbales basados en el mismo vocablo. Que no es requisito legal de un recurso de apelacin el sealar especficamente el Tribunal que conocer en segunda instancia, en atencin a que ello se encuentra establecido en la ley (cc.1-2).
En este caso, el tribunal hizoe explicita una consideracin que apunta hacia la prescindencia de la forma en circunstancias en que ella no sea relevante o no tienda a asegurar un objetivo relevante. En la medida que no afecte la formalidad del procedimiento, el tribunal avanza en un sentido correcto. NotIFICACIoNes Forma de las notificaciones En el asunto Torres con TER Antofagasta, Carlos Torres Bello (ps) requiri que se declarase procedente un recurso de apelacin que fue negado por extemporneo por el tribunal de Antofagasta. Para ello, sostuvo que el plazo para apelar una resolucin que rechaza la declaracin de candidatura deba ser contado desde la notificacin personal que efectivamente le fue realizada. El tribunal de Antofagasta seal, en la resolucin objeto del recurso de hecho, que el plazo para la presentacin de la apelacin comenzaba a correr desde la notificacin hecha por el estado diario. En este asunto, la notificacin de la resolucin se realiz por el estado diario el da 23 de agosto y luego personalmente el da 24 de agosto. Si se contabiliza el plazo desde la primera notificacin la presentacin del recurso estaba fuera del plazo, si se lo contabiliza desde el segundo estaba dentro del mismo. El problema en este asunto surge por cuanto el auto acordado del tribunal electoral de Antofagasta dictado el 16 de agosto del 2004 seala en su numeral 8, que las sentencias deben notificarse por el estado diario, lo
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que segn el recurrente, contraviene normas de orden pblico contenidas en el libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente aquellas que dicen relacin con la notificacin de toda sentencia definitiva, que debe ser segn lo dispone el artculo 48 de ese cdigo, por cedula a las partes o en su defecto, en virtud del artculo 47, personalmente. El tribunal resolvi rechazar el recurso de hecho debido a que consider que la notificacin por el estado diario, hecha conforme a la norma del auto acordado, fue hecha correctamente. Adems, seal que al notificar a las partes de esa manera, precluy la facultad de realizar nuevas notificaciones y, por tanto, la notificacin personal realizada no produjo efecto alguno. El tribunal sostuvo en la sentencia del asunto Torres con TER Antofagasta que la norma aplicable es la del auto acordado. Sin embargo, en una sentencia antes comentada (Pez con TER Atacama) haba sostenido que una norma de un auto acordado de un tribunal electoral regional no poda modificar una ley electoral especial. La ley que el recurrente pretenda que se aplicara en el caso que se comenta era una ley procesal general (y supletoria en materia electoral), a la que la ley orgnica del Tribunal Calificador hace referencia. La tesis que el tribunal parece defender es la siguiente: (i) si existe ley electoral especial, sta tiene primaca; (ii) en ausencia de ley especial, priman las reglas especiales contenidas en los autos acordados de los tribunales regionales frente a las reglas de otras leyes. Esto es, el tribunal aplica por analoga sus propias normas aplicables: presenta como aplicables, por sobre leyes supletorias del procedimiento (Cot y CpC), a los autos acordados de los tribunales regionales (art. 12 l 18460); y (iii) en ausencia de las normas anteriores, deben aplicarse las normas procesales supletorias. La alegacin del recurrente es problemtica en la medida de que, si bien existe habilitacin legal para la dictacin de autos acordados (art. 34 l 18593), no existe la norma de remisin a la legislacin supletoria que la norma sealada de la ley 18460 tiene, por lo que, en principio, dichas normas no son aplicables por expresa disposicin legal, adems no existe en la ley un orden de prelacin entre los autos acordados y las leyes procesales supletorias. Sin embargo, la construccin de esa aplicabilidad de las normas del Cdigo de Procedimiento hecha por el recurrente, no puede competir con la habilitacin legal para la dictacin de las normas de procedimiento por parte de los tribunales regionales. Por ltimo, hay algo en el caso particular que se trata, que hace volver la mirada hacia la aplicacin de la norma que falla el asunto. En este caso, al reclamante le fue notificada la sentencia personalmente con un da de diferencia respecto a la notificacin por estado diario. Dicha notificacin puede presentarse como la causante del retraso de la presentacin. Una vez notifi-
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cada, la parte cumpli con presentar la apelacin dentro de plazo, mediando la confianza en que fue notificada correctamente. Fue la actuacin del propio tribunal la que provoc que el recurrente se confiara del hecho de estar dentro del plazo para apelar. La pregunta es: dicha actuacin del tribunal regional, que manifiestamente incidi en el error del reclamante tiene la fuerza suficiente para que la norma del auto acordado se vuelva inaplicable, mediando la aplicacin de la ley procesal general? El Tribunal Calificador piensa que no. Esta negativa puede fundarse solidamente en la carga que existe para los litigantes de conocer las normas para la tramitacin ante los tribunales regionales, en este caso, establecidas en el auto acordado. Calidad de parte en el asunto y aplicacin de la tabla de emplazamiento En los asuntos Barbeito con TER Tarapac y Soza con TER Tarapac el tribunal resolvi de idntica manera, rechazando los recursos de hecho intentados contra las resoluciones del tribunal de Tarapac que rechazaron por extemporneos los recursos de apelacin presentados. Los recurrentes sealaron que los recursos fueron presentados dentro de plazo, para lo que agregaron dos argumentos que fueron seguidos por dos respuestas del tribunal de Tarapac: (a) El plazo comenzaba a correr desde la notificacin personal de la sentencia dado que no poda aplicarse, por lo menos a este caso, el artculo 50 del Cdigo de Procedimiento Civil y notificarse por el estado diario, al no tener los recurrentes la calidad de litigantes en los procesos. El tribunal regional sostuvo, que respecto a la forma de notificacin, la resolucin fue notificada el da 29 de noviembre por el estado diario como corresponda y que no se notific sta personalmente. Respecto a la cuestin relativa a no ser parte en el proceso, el tribunal regional no se pronunci expresamente. (b) Al plazo de cinco das, deba agregrsele los tres das que segn la tabla de emplazamiento implica una notificacin en Arica de una resolucin de un tribunal con asiento en Iquique. El tribunal regional seal que la aplicacin de la tabla de emplazamiento del articulo 248 Cdigo de Procedimiento Civil no tiene cabida, dado que el tribunal electoral tiene carcter regional, [por] lo que los plazos son comunes para todo el territorio jurisdiccional (c.3). El Tribunal Calificador resolvi el recurso de hecho de la manera siguiente: la apelacin, de estimarse procedente, debi intentarse dentro de los cinco das siguientes a su notificacin por el estado diario, sin que para tal efecto rija la tabla de emplazamiento (c.4). El caso es complejo en la medida que el reclamante no tena fijado domicilio en el radio urbano del tribunal (art. 49 CpC), no era parte en
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asunto alguno y nunca haba comparecido ante el tribunal. El reclamante haba sido notificado de su designacin como candidato electo. El tribunal, despus de ello, modific de oficio tal sentencia de declaracin, por contener errores de hecho, habilitado por el inciso 2 del artculo 26 de la ley 18593. Al reclamante le afectaba dicha modificacin, en cuanto le quitaba la calidad de candidato electo: l tena un inters relevante en conocer tal notificacin. La cuestin central en los dos puntos planteados por el reclamante es su calidad de parte. En la base del recurso de hecho est la idea de que las normas que el tribunal regional pretende aplicar no fueron concebidas para este tipo de casos, sino para otro tipo de casos, por lo que no puede aplicrselas y se debe recurrir a las normas generales del Cdigo de Procedimiento Civil. Por otro lado, apoya la pretensin, el argumento de que el recurrente no es cualquier tercero, sino uno que tiene un inters relevante en presentarse ante la autoridad, en la medida que una posicin jurdica que l ostentaba ha sido modificada, y por tanto, el procedimiento que se aplique a su respecto debe ser uno que considere alguna forma de participacin en la decisin del tribunal. En lo referente a la forma de notificacin, las normas del auto acordado no distinguen entre partes y terceros, y es por eso, que tanto el tribunal de Tarapac como el Tribunal Calificador sostienen que no corresponde distinguir y que debe entenderse notificada la resolucin respecto de toda persona mediante la publicacin del estado diario. Sin embargo, es relevante bajo las consideraciones expuestas ms arriba, que haya una regulacin distinta para (i) alguien que es parte, y que por lo tanto tiene (o tiene la carga de tener) conocimiento de la existencia de las actuaciones judiciales llevadas a cabo y para (ii) alguien que no es parte, y que por lo tanto no tiene (ni debe tener) conocimiento de la dictacin de dicha resolucin, que por ese mismo hecho, no ha comparecido ante el tribunal, ni ha fijado domicilio en el radio urbano de ste, pero que sin embargo, ve afectados sus intereses por dicha resolucin. Para los casos comprendidos en esta segunda hiptesis, la norma aplicable no debera ser aquella que notifica dicha resolucin por el estado diario. Ello es lo que sostiene el recurrente. La cuestin por tanto, una vez que se justifica suficientemente la inaplicacin de las normas del auto acordado, es determinar cules son las normas aplicables a la notificacin de estos terceros. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es necesario, en la medida en que se comprende que la solucin del Tribunal Calificador se funda en una correcta elaboracin del sistema de escrutinio y calificacin, la que determina desde una perspectiva general la correccin de la notificacin por el estado diario. (a) La notificacin por el estado diario no es problemtica en este caso. Ello porque el recurrente tena una forma fcil de saber de la modificacin
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del acta de escrutinio. Esa forma era revisar el estado diario. La pregunta es por qu el reclamante debera haber revisado el estado diario, si l no era parte en un procedimiento? Era razonable su expectativa de ser notificado personalmente? Si el candidato estaba en una situacin en la que era razonable pensar que exista una carga sobre l de revisar el estado, no puede discutirse la inaplicacin de la notificacin por el estado diario a su respecto, inclusive si l no tena la calidad de parte. Para ello no es relevante referirse a las reglas generales que regulan el escrutinio de elecciones. (b) La carga de revisar el estado diario nace con el inters del candidato de participar en el procedimiento de escrutinio, para as asegurar la regularidad de la eleccin. Esa carga es llevada a cabo en las actuaciones de las mesas receptoras y en los colegios escrutadores, mediante la representacin de apoderados de cada candidato. Ante el escrutinio general que es llevado a cabo por los tribunales electorales, los candidatos pueden velar por la correccin del escrutinio mediante la presentacin de solicitudes de rectificacin y la participacin en las sesiones publicas de escrutinio. La carga de cooperar con el procedimiento de escrutinio, no cesa para el candidato, en la medida que tiene un inters relevante en que ese procedimiento sea llevado a cabo regularmente, hasta que el escrutinio est finalizado y sea dictada la correspondiente sentencia. hasta ese punto, el candidato no tiene inters personal alguno que haga pensar que sea necesario notificar personalmente de la modificacin de una situacin jurdica consolidada. En otros trminos, el candidato hasta ese minuto tiene la carga de vigilar y atender el estado del procedimiento de calificacin. Si el candidato no realiza dicha carga, se arriesga y esa es la lgica del sistema de control por parte de los interesados de las actuaciones de escrutinio a que algn error lo perjudique, y que dicho error no pueda ser subsanado. Sin embargo, esa labor de vigilancia se ve ampliada, en virtud de lo establecido en el artculo 26 de la ley 18593, al lapso durante el cual el tribunal puede a peticin de parte o de oficio modificar dicha sentencia por haber incurrido en errores de hecho. Es por tanto esperable, que los candidatos revisen el estado diario, personalmente o mediante mandatarios, en virtud de asegurarse que la sentencia que los declaraba candidatos electos adquiera la naturaleza de inmodificable, y por tanto, que detentan esa calidad de forma definitiva. Es por eso, que en la medida que es esperable que los candidatos se muestren interesados en el xito de su propia candidatura, la distincin en que se funda la intencin de inaplicacin del reclamante no tiene sentido y, por lo tanto, la norma aplicable era la regla general, que ordena notificacin por el estado diario.
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NAtURAlezA De lAs ResolUCIoNes De los tRIbUNAles eleCtoRAles RegIoNAles: seNteNCIA De CAlIFICACIN y seNteNCIA De pRoClAmACIN De CANDIDAtos eleCtos El voto de mayora de la sentencia del Portus con TER Bo Bo, que resolvi el recurso de hecho revocando la resolucin del tribunal de Bo-Bo, que sostuvo la inadmisibilidad de la siguiente manera:
[Mediante esta apelacin, se pretende] impugnar [] la sentencia de proclamacin y que siendo sta el resumen de las rectificaciones de hecho y matemticas de los escrutinios de las mesas receptoras de sufragios que participaron en el proceso, no constituye, en consecuencia, una resolucin jurisdiccional que dirima una controversia; por lo que resulta aplicable slo el inciso 5 del artculo 117 de la ley de Municipalidades y no el inciso 2 de dicha norma (c.).
Para revocar dicha resolucin, el Tribunal Calificador sostuvo la distincin entre la sentencia de calificacin y la resolucin que proclama a los candidatos electos (sentencia de proclamacin): la primera es apelable, la segunda no. A la primera se aplica el inciso 2 del artculo 117 de ley 18695 a la segunda el inciso 5 del mismo artculo. En palabras del tribunal:
Que dentro de la competencia de los Tribunales Electorales Regionales, se encuentra la de dictar, con motivo de las elecciones municipales, la respectiva sentencia de calificacin que se forma con el escrutinio general practicado por comuna, en cuyo mrito se resuelve si es vlida o nula la respectiva eleccin; Que la impugnacin intentada en representacin del candidato seor Portus [dc] se refiere a la calificacin de la eleccin de Alcalde de la comuna de Talcahuano, por lo que la resolucin objeto del recurso debe considerarse de aquellas de que trata el inciso segundo del artculo 117 de la ley N 18.65 (cc.4s).
La misma solucin adopt el tribunal en el rechazo del voto de prevencin del ministro Prez en el asunto Sierra con TER la Araucana, que sostuvo lo mismo que su voto de minora en el asunto Portus con TER Bo Bo:
[L]a sentencia [] en que se califica los comicios slo resume el proceso de validacin o desaprobacin de los escrutinios practicados, rectificndolos en este caso, y siendo la proclamacin es la consecuencia resolutiva y lgica de dicho escrutinio general [y que el legislador] ha establecido una excepcin al principio de la doble instancia respecto de la resolucin que proclama candidatos electos (v. min.).
En el asunto Salomn con TER Tarapac la misma cuestin se vuelve a plantear. Al solicitarse la rectificacin del acta de proclamacin, a lo que el tribunal de Tarapac no da lugar, el Tribunal Calificador sostiene que esa resolucin es de las que trata el inciso 2 del artculo 117 de la ley 18695 y no el inciso 5 de la misma disposicin. Esta vez fue el ministro Segura el que sostuvo, en una indicacin previa que la sentencia o Acta de proclamacin [] es inapelable (v. min). En el inciso 2 se encuentra el fundamento de la apelacin de las sentencias electorales en elecciones municipales: Las resoluciones que dicten
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los [tribunales regionales], en el marco de la competencia que se les confiere por la presente ley, sern apelables. El inciso 5 del mismo artculo por su parte dispone que la resolucin que proclame a los candidatos definitivamente electos, no ser susceptible de recurso alguno. La cuestin es problemtica. La posicin sustentada por los votos de minora de los ministros Prez y Segura implica la restriccin de la aplicacin del inciso 2 nicamente a las sentencias que fallan reclamaciones. Ello es incorrecto a la luz de las consideraciones expuestas por los votos de mayora segn los cuales puede distinguirse entre las sentencias de calificacin y de proclamacin. Sin embargo, se presenta un problema de diseo en la arquitectura del procedimiento. Ello tiene que ver con la naturaleza del trabajo de los tribunales electorales y tiene importantes implicancias prcticas. Tras la eleccin municipal, el tribunal regional realiza una doble labor, es el encargado del escrutinio general y tambin de la calificacin de la eleccin. El escrutinio arroja los resultados de la eleccin que deben ser declarados por el tribunal, para despus proclamar a los candidatos electos. En este proceso, los interesados pueden presentar solicitudes de rectificacin de escrutinio, que tienen como finalidad determinar imperfecciones e irregularidades en el procedimiento de escrutinio en cualquiera de sus fases, para lo cual el tribunal regional deber echar mano tanto a las actas respectivas como a las papeletas de votacin (arts. 100ss l 18700). Paralelamente, el tribunal regional debe calificar la eleccin implementando controles para verificar la normalidad del proceso electoral y tambin solucionando las cuestiones planteadas mediante reclamaciones electorales de nulidad. Dicho proceso concluye tras el fallo de cada una de las reclamaciones y de la sentencia de calificacin. La sentencia de proclamacin debera ser dictada tras el agotamiento de todos los procedimientos activados, y esto, en la medida que las dems resoluciones del tribunal regional son apelables ante el Tribunal Calificador, segn lo prescribe el citado inciso 2, sucede tras el agotamiento de los plazos para interponer la apelacin frente a las sentencias que si pueden apelarse. Tras ese agotamiento, la sentencia de proclamacin tiene como finalidad, la indicada por los votos de minora transcritos, pero esta interpretacin, a diferencia de lo propuesto por ellos, no interfiere con la normal tramitacin del procedimiento de calificacin y con la evaluacin de la correcta realizacin de la eleccin. Esa es la cuestin con la que se enfrenta el tribunal en el voto de mayora, cuya consideracin de que existen dos resoluciones de naturaleza distinta, en la prctica, deja al inciso 5 del artculo 117 sin aplicacin alguna.
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declaracIn y rechazo de candIdaturas electorales a alcalde y concejales

La declaracin de candidaturas electorales es un acto preparatorio del proceso electoral, mediante el cual, los partidos y los independientes interesados manifiestan su voluntad de participar en las elecciones, presentando candidaturas para competir por los cargos que se pretenden proveer. La declaracin de candidatura es el acto formal mediante el cual sta se presenta a la autoridad electoral. Ella tiene por objetivo: (i) propiciar mediante un procedimiento formalizado, la participacin activa en el proceso electoral, tanto de los interesados independientes como de los partidos polticos; y (ii) facilitar el control, por parte de la autoridad pblica, de los antecedentes de los interesados independientes y de los afiliados propuestos por los partidos, corroborando que su candidatura cumpla con los requisitos que la ley impone. La legislacin aplicable a la declaracin de candidaturas para alcalde y concejales queda comprendida: (i) por los dos primeros prrafos del ttulo v de la ley 18695, en los cuales se regula tanto la presentacin de las declaraciones y sus requisitos como el procedimiento de inscripcin e impugnacin de las cuales pueden ser objeto dichas declaraciones; (ii) en relacin a los requisitos de las declaraciones, el artculo 107 in fine hace extensiva a ellas la aplicacin de los artculos 3 a 5 de la ley 18700. Dicha ley es tambin aplicable al procedimiento de presentacin e inscripcin de candidaturas en elecciones municipales, dado que de manera general y supletoria, el artculo 104 en relacin con el 117 de la ley 18695 as lo establece; (iii) la competencia del Tribunal Calificador para conocer de las apelaciones de las reclamaciones est establecida en el artculo 117 inciso 2 de la ley 18695. El procedimiento para la declaracin de las candidaturas es el siguiente: (a) Las declaraciones se deben presentar hasta noventa das antes de la fecha de la eleccin, ante el director regional del Servicio Electoral; (b) Una vez vencido el plazo, dicho funcionario contar con diez das para, mediante una resolucin publicada en uno de los diarios de mayor circulacin en la regin, aceptar o rechazar las candidaturas que hubiesen sido declaradas; (c) Ante esta resolucin, tanto los partidos polticos como los candidatos independientes, contarn con un plazo de cinco das para reclamar ante el tribunal regional respectivo. ste deber pronunciarse dentro de cinco das. La resolucin del tribunal electoral regional podr apelarse ante el Tribunal Calificador. La resolucin que acepta y rechaza las candidaturas puede ser objeto de impugnacin en dos sentidos diversos: (i) puede impugnarse el rechazo de una candidatura y (ii) puede impugnarse su
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aceptacin. Respecto a la impugnacin del rechazo resulta obvio que tiene legitimacin el candidato independiente o partido que es agraviado por dicho rechazo. En cambio, respecto a la aceptacin de una candidatura, no es claro quin es el legitimado para impugnarla. En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral el tribunal sostuvo que los candidatos que participaban en la eleccin por la misma comuna, eran personas que tenan inters electoral en la candidatura oponente y que, por tanto, es procedente que ellos entablen una impugnacin frente a la aceptacin de sta por parte del Servicio Electoral: igual que en las reclamaciones por rechazo, se requiere como presupuesto procesal de la legitimacin activa que el impugnante sea agraviado o tenga inters electoral en la competencia comicial (c.2); (d) Una vez agotado el plazo o ejecutoriado el fallo que resuelve la reclamacin, el director regional proceder a inscribir las candidaturas aceptadas en un registro especial. Desde dicho momento se considerar que se constituye la calidad de candidato. Todas de las cuestiones que el Tribunal Calificador resuelve conociendo de la apelacin de la sentencia de un tribunal regional que resuelve una reclamacin contra la resolucin del director regional del Servicio Electoral, dicen relacin, por un lado, con los requisitos formales de las declaraciones, y por otro lado, con los requisitos de fondo de las candidaturas. Estos ltimos pueden ser tanto requisitos subjetivos como objetivos. En el caso de los primeros, se trata de los requisitos que la ley establece a la persona del candidato, con la intencin de que la persona que intente ser candidato cumpla con el perfil de un ciudadano apto para el desempeo del cargo al que postula. En el caso de los segundos, se trata de los requisitos que la candidatura debe satisfacer pero que no dicen relacin con las circunstancias personales del candidato. Requisitos de la declaracin de las candidaturas Los requisitos formales para la declaracin de candidaturas a alcalde y concejales estn establecidos principalmente en los artculos 107 a 112 de la ley 18695 y 3 a 5 de la ley 18700. A este respecto, las cuestiones suscitadas en el ao 2004 fueron problemticas en relacin: (i) al mandato que exige el artculo 108 de la ley 18695; (ii) a la declaracin jurada establecida en el artculo 107 de la misma ley; y (iii) a la firma del administrador electoral prevista en el artculo 30 de la ley 19884. mANDAto No pReseNtADo, INsUFICIeNte o mAl eXteNDIDo En el asunto RN con Servicio Electoral el tribunal se refiri al mandato para la declaracin de candidaturas. Salvador Lavanderos Salvo confiri mandato especial a los directivos del partido Renovacin Nacional para
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que declarasen su candidatura a concejal por la comuna de Curacav, en la calidad de independiente apoyado por dicho partido. Sin embargo, Lavanderos registraba afiliacin a RN desde marzo del ao 2004. Los mandatarios declararon la candidatura como candidato afiliado al partido. El tribunal sostuvo que dichos mandatarios han excedido los trminos del aludido mandato, toda vez que ste slo los autorizaba para declararlo como candidato independiente (c.2), por lo que deba rechazarse la reclamacin que pretenda fundarse en que el error se haba producido en la notara y que era indetectable para los mandatarios por la gran cantidad de documentacin manipulada en aquellos momentos. En el voto de minora, los ministros Prez y Segura fueron de la opinin de acoger la reclamacin, cada uno por diferentes razones. El ministro Prez seal que de la lectura, tanto de la declaracin como del mandato, puede desprenderse que Lavanderos postulaba como afiliado al partido,
debiendo privilegiarse la intencin de las partes por sobre lo literal de las palabras utilizadas [] lo que se ratifica, de contrario, que si hubiese postulado como independiente habra debido reunir el requisito del artculo 111 de la Ley N 1865 [], presupuesto que ni siquiera aspir a cumplir (v. min.).
El ministro Segura, por otro lado, sostuvo que la declaracin de la candidatura claramente pertenece a un afiliado a un partido poltico,
toda vez que la hizo el Partido Renovacin Nacional, a travs de una mandato otorgado para cumplir la exigencia de la ltima parte del artculo inciso 2 de la Ley N 18700, por lo que atribuirle la calidad de independiente es un simple error que carece de fuerza para anular la actuacin (v. min.).
Las consideraciones del voto de minora son persuasivas y tambin complementarias. El argumento del ministro Prez se refiere a que dada cuenta de la presentacin hecha, el contexto es propicio para interpretar el mandato realizado como la suscripcin a la declaracin que establece el artculo 3 in fine de la ley 18700, en la medida que de l del contexto se puede desprender cul era en realidad la intencin de los contratantes. El ministro Segura sostiene que las declaraciones de candidaturas a alcalde de afiliados a un partido poltico, deben hacerse por el presidente y el secretario de la directiva central de cada partido (arts. 3 l 18700 vis-vis 107 inc. 5 l 18695) y que para ello no requieren mandato alguno siempre que suscriban la declaracin , por lo que la amplitud del mandato no es una cuestin relevante para determinar la procedencia de la declaracin. Mientras la argumentacin del voto de minora no ponga en peligro la formalidad del procedimiento de declaracin de candidaturas, el criterio para el rechazo de la candidatura no debera ser tan rgido. Puede entenderse, cmo lo hicieron los ministros concurrentes al voto de minora, que en
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la declaracin cmo afiliado de Lavanderos, el dficit del acto declaratorio se encontraba en la carencia de una expresin de voluntad clara; y que dicha expresin de voluntad, que se materializa en la firma de la declaracin puede ser tenida cmo satisfecha, si se considera que Lavanderos suscribi el mandato para la declaracin, en el cual se encuentra su firma y en el cual se expresa su voluntad de ser candidato a concejal. El vicio formal que concurre debe obviarse por la autoridad administrativa y judicial correspondiente, si se considera que l es irrelevante y no puede ser considerado una falta de contenido de la declaracin, sino a lo ms una falta de estructuracin de los elementos formales de sta. Dicho de otro modo, si al presentarse la candidatura, se suscribe un mandato para presentarla, esa firma, dada la intencin explicita de todos los actuantes en la presentacin, puede ser tenida como la firma que se exige a la declaracin hecha sin mandatarios de por medio. Distinto sera el caso, si no existiera la firma del candidato en ninguno de los documentos que se presentan en la declaracin. Esta idea puede verse complementada con el peso que otorga a la argumentacin el principio de la democracia. Ante la cualquier interpretacin, durante el procedimiento anterior a la eleccin, los rganos de la justicia electoral deben tomar la determinacin que favorezca la mayor pluralidad y representatividad de las candidaturas. En la medida que mediante un defecto de forma, se priva a un candidato de la posibilidad de representar al pueblo, se afecta tanto sus propios intereses como los de su grupo poltico y los del electorado entero, que se ver desprovisto de una alternativa ms. Dichos intereses tienen directa relacin con la idea de la democracia representativa. En la medida que sea posible optar por una interpretacin que favorezca el principio de la democracia, sin desformalizar con ello el procedimiento de declaracin de candidaturas, est debe ser preferida. testImoNIo jURADo INCompleto En el asunto PPD con Servicio Electoral, el tribunal, en fallo dividido, confirm la sentencia del primer tribunal metropolitano, que sostuvo que el inciso 2 del artculo 107 de la ley 18695 exiga una interpretacin estricta. Dicha disposicin sostiene:
Cada declaracin debe ir acompaada de un testimonio jurado del respectivo candidato, en el cual ste afirme cumplir con todos los requisitos exigidos por los artculos 7 [a) ser ciudadano con derecho a sufragio; b) saber leer y escribir; c) tener residencia en la regin; d) tener situacin militar al da; e) no estar afecto a inhabilidades legales] y 74.
La candidata a concejal Rosa Santibez Aracena (ppD) no incorpor de manera completa a la declaracin, el testimonio al cual hace referencia la disposicin transcrita; se limit a testimoniar sobre los requisitos del artculo 74. La tesis sostenida por el voto de mayora sostiene que
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se trata de una declaracin de candidatura que no rene el presupuesto legal de afirmar que cumple con los requisitos del artculo 73 del Cdigo Municipal [l 18695] (c.3). Por el contrario, el voto de minora, sucrito por los ministros Prez y Luengo, sostuvo la tesis de que la declaracin presentada
cumple con los requisitos del artculo 7 de la Ley 1865, toda vez que, la misma declaracin, seala su calidad de ciudadana con derecho a sufragio, de profesin empleada, su residencia en la comuna a la que postula y que, respecto a su situacin militar al da, no le es exigible atendido su sexo.
El voto de mayora resuelve correctamente el asunto, pero lo escueto de su resolucin, no posibilita una adecuada reconstruccin de las razones que los ministros que concurrieron a l tuvieron en mente a la hora de resolver. Sin embargo, la posicin del voto de minora no plantea pocos problemas a una defensa de la solucin finalmente acordada. hay dos cuestiones que deben examinarse para arrojar luz a este caso: (i) la naturaleza y la funcin de la declaracin jurada como requisito; y (ii) la forma en que debe ser tratado un requisito de la declaracin que no es satisfecho. Es un hecho de la causa que no se present el testimonio jurado sobre el artculo 73. Dicho testimonio es un requisito legal de las declaraciones. La pregunta del caso es: puede ser aceptada una presentacin que no rena los requisitos que la ley establece? El voto de minora entiende que si. Puede, para fundamentar el voto de minora, sostenerse que no deben confundirse requisitos que son esenciales en una declaracin con otros que no lo son. A este respecto, hacer una distincin parece relevante. Dicha distincin puede ser fundada en el principio de la democracia. El principio de la democracia, como ya se ha mencionado en la seccin inmediatamente anterior, justifica que los tribunales que aplican el derecho electoral se aparten de las formalidades legales en algunas circunstancias. Ellas tpicamente sern aquellas en las cuales la decisin de aplicar el rigor de la forma acarrear una perdida de posibilidades electorales para un individuo, sector o partido, o bien, para la comunidad poltica toda. La pluralidad de candidatos debe ser considerada una contribucin a esas posibilidades electorales. El rechazo de una candidatura, y con esto, la restriccin de las posibilidades electorales, debe enfrentarse con el principio de la democracia. Cuando la ley o la Constitucin establecen inequvocamente un requisito de fondo para que prospere la candidatura, normalmente no habr buenas razones fundadas en el principio democrtico que lleven a que dicho requisito no se tome en cuenta. Dichos requisitos han sido conclusin de un acuerdo democrtico en determinar cules son las circunstancias mnimas para que un sujeto se considere habilitado para ejercer cargos, en este caso, de eleccin popular. S habr buenas razones para que dicho requisito sustantivo sea considerado restrictivamente.
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Este argumento se ve reforzado con la fuerza del derecho a optar a cargos de eleccin popular (art. 13 Cpol), que como derecho fundamental de participacin poltica tiene una fuerza argumental reforzada. Respecto a los requisitos de forma de la declaracin de candidaturas, ellos son establecidos a los menos por tres razones: (i) para posibilitar que el rgano encargado pueda controlar la concurrencia de los requisitos de fondo, y as, hacer que estos cobren relevancia; (ii) para que el procedimiento de declaracin de candidaturas pueda llevarse a cabo con algn grado de racionalidad, esto es, requisitos ineludibles de cualquier procedimiento formalizado; y (iii) para favorecer la rapidez y facilidad del procedimiento administrativo de declaracin. Los requisitos de forma sirven a un objetivo que el legislador fij. La seleccin del procedimiento para cumplir dicho objetivo no est disponible para la administracin ni para los tribunales, sin embargo, en la prctica judicial o administrativa pueden encontrarse casos en los cuales la aplicacin de dichos procedimientos no sea del todo clara. Es en estos casos cuando la idea del objetivo buscado por las normas en cuestin se vuelve relevante. Al concebir dicho objetivo, y sobre todo en la aplicacin del derecho electoral, debe tenerse el principio de la democracia como directriz de interpretacin. Frente al rechazo de una candidatura por no cumplir con un requisito de los tipos (i) o (ii), la fuerza desformalizadora del principio democrtico, en principio no puede operar. Si operara llevara a que sus funciones se vieran perjudicadas, lo que, en el caso de los requisitos (i), acarreara que el valor de los requisitos de fondo se vera desplazado, y en el caso de los requisitos (ii) acarreara la impracticabilidad de todo el procedimiento de declaracin (por ejemplo, los plazos o la escrituracin). Los requisitos del tipo (iii) por otro lado, si pueden ser afectados por el principio democrtico, y ver desplazada su aplicabilidad al caso. En otras palabras, cuando un requisito sea del tipo (iii), la especial operacin que el principio democrtico tiene en el derecho electoral, puede fundar que una candidatura, pese a ser presentada con defectos de forma respecto a ese requisito. Debe entenderse ahora, qu clase de requisito es el testimonio. A primera vista parece ser uno de los arriba indicados con (i), dado que tiene como finalidad posibilitar el examen de los requisitos de fondo de la candidatura. Sin embargo, puede tambin pensarse tras un examen ms acabado, que simplemente es uno del tipo (iii), dado que segn el voto de minora toda la informacin exigida por dicho testimonio puede encontrarse en la declaracin misma. Una buena lectura del voto de minora entiende que se puede considerar que aunque el requisito no queda satisfecho formalmente, la funcin u objetivo que l lleva a cabo s es satisfecha(o). Esta idea sustenta una teora de los requisitos, que si bien es desformalizadora al descartar el rechazo de la candidatura por una
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consideracin de forma, es fiel a la funcin que es protegida mediante el requisito legal y al principio democrtico. En otros trminos, dicha postura manifiesta que una vez que la funcin del requisito es satisfecha, de la forma puede prescindirse. El voto de mayora tiene sin embargo una argumentacin mucho ms convincente. Tal comprensin prescinde de las categoras de requisitos; todos los requisitos legales de las declaraciones son simplemente requisitos. La satisfaccin del objetivo precisado por el legislador al establecerlos, no es algo que est a disponibilidad del aplicador de la ley. ste no puede revisar si el objetivo es cumplido o no, su tarea es evaluar la satisfaccin del requisito: es una tarea formal. La comprensin de un requisito como algo que puede no cumplirse, plantea una duda respecto a su naturaleza de requisito. Si presentar la declaracin jurada no es un requisito, ninguna declaracin debera presentarla. No hay algo contraintuitivo en ello? Si bien la distincin de distintos tipos de requisitos puede tener un sentido til, en este caso no puede encontrarse un criterio que haga aplicable dicho argumento. En la determinacin del rol de un requisito, el tenor literal de su establecimiento tiene un rol importante. La arrogacin de la competencia para determinar la inaplicacin al caso de un requisito que legalmente se presenta como independiente de cualquier finalidad, no obedece al tenor categrico con que normalmente se presentan los requisitos. Sin embargo, cuando es la propia ley la que da cuenta del objetivo que el requisito ha de cumplir, es posible que ella est, mediante esa declaracin, abriendo un espacio para un control teleolgico por parte del rgano aplicador de la ley. En este caso no existe tal declaracin. No obstante la interesante discusin anterior. El voto de mayora tiene un argumento que no explicita, pero que es determinante a la hora de echar por tierra la argumentacin del voto de minora. Existe un requisito presentado en el artculo 73 que no est presente en otras partes de la declaracin. De la declaracin no puede deducirse el requisito b) del artculo 73, esto es, saber leer y escribir. Si de la declaracin no pueden desprenderse los requisitos, no puede por tenerse satisfecho el objetivo del testimonio jurado: la funcin cautelada por el requisito formal no es dejado a salvo y, por tanto, la declaracin debe ser rechazada. En el PS con Servicio Electoral el supuesto de hecho es casi el mismo; esta vez se trata de un ciudadano de sexo masculino. El voto de mayora resuelve de igual manera. Esta vez, el ministro Prez no disiente del voto de mayora por considerar que la condicin de varn del seor Cid Parra [ps] le haca exigible [] afirmar bajo juramento encontrarse con su situacin militar al da, si ese fuere el caso (v. min). El voto disidente, suscrito por el ministro Luengo, apoya la tesis del tambin disidente del primer tribunal metropolitano, ministro Dolmes-
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tch, consistente en considerar que el rechazo de la candidatura no debe proceder dado que exista una declaracin jurada anterior al vencimiento del plazo de presentacin que se acompa en autos y las excusas dadas por el reclamante parecan aceptables. AUseNCIA De lA FIRmA Del ADmINIstRADoR eleCtoRAl En los asuntos DC con Servicio Electoral (1) y DC con Servicio Electoral (2) el tribunal confirm las sentencias del tribunal electoral de Valparaso y del primer tribunal metropolitano que haban rechazado las reclamaciones frente a la resoluciones de los respectivos directores regionales del Servicio Electoral que rechazaban las candidaturas a concejal por carecer de la firma del administrador electoral del candidato, requisito establecido en el inciso 3 del artculo 30 de la ley 19884, sobre gasto electoral, que es del siguiente tenor:
El nombramiento de ste [ del administrador electoral ] deber efectuarse ante el Director del Servicio Electoral, al momento de la declaracin de la correspondiente candidatura. La designacin se formalizar por escrito, indicndose el nombre, cdula de identidad y domicilio del respectivo Administrador, el que deber tambin suscribir el documento en seal de aceptacin del cargo.
Si bien en las declaraciones se nombraba a un administrador electoral especial, dichos nombramientos no estaban firmados por los respectivos administradores designados. Al resolver confirmando dicha apelacin, el Tribunal Calificador sostuvo:
Que es una obligacin de los candidatos cumplir con esa formalidad, sealando que en consecuencia, la responsabilidad legal de cumplir con los requisitos habilitantes para postularse recae en el candidato, sin que sirva de excusa que el mandatario no haya suscrito el correspondiente formulario debido a un error (c.2).
Tal razn se agreg en el DC con Servicio Electoral (1), a la razn propuesta por el tribunal de Valparaso en la sentencia de primera instancia, que sostuvo contra lo sostenido por el reclamante que dicha suscripcin del mandato de administracin electoral es requisito o condicin esencial [para la satisfaccin del] mandato legal [] de derecho pblico, que por ende no puede ser sustituida o suplida de forma alguna (cc.1-2, nfasis agregado). En el asunto DC con Servicio Electoral (2), se agreg el argumento que el primer tribunal metropolitano sostiene en la sentencia de primera instancia, que rechaza un argumento adicional del reclamante, quien sostiene que segn el artculo 37 de la ley 19884, cuando el administrador electoral fallece, renuncia o es removido, el candidato deber nombrar otro administrador, y en el caso de la omitir dicho tramite, las funciones de administracin sern ejercidas de pleno derecho por el administrador general del partido. En este caso, el reclamante sostiene que
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la falta de aceptacin debera entenderse una renuncia a aceptar el cargo lo que implicara que de pleno derecho el Administrador Electoral del candidato Glvez, sera el administrador general del Partido (parte expositiva, sentencia de primera instancia).
El tribunal regional rechaza ese argumento sosteniendo que l resulta tambin improcedente, toda vez que, por faltar el nombramiento, no existe titular en el cargo capaz de efectuar renuncia alguna o de tenerlo por tcitamente renunciado (c.7, sentencia de primera instancia). El voto disidente de los ministros Luengo y Prez recepciona tres argumentos en favor de la reclamacin al sostener que
[1] la ausencia de firma [] es una omisin de un tercero no imputable al candidato; [2] quien, a su vez, puede, conforme al artculo 7 de la Ley 1884, reemplazar o sustituir al administrador electoral designado, e incluso el legislador ha previsto el mecanismo de la figura del Administrador general; y, [] por ltimo, no est concebida la falta de firma del aludido formulario, como causal de rechazo a que se refiere el artculo 114 de la Ley 1865 en relacin con los artculos 105 de la misma Ley y 17 de la Ley 18700.
El problema propuesto es el de determinar cules son las consecuencias jurdicas de la falta de firma del administrador electoral. Segn el voto de mayora: (i) la firma es requisito esencial para el perfeccionamiento del mandato; y (ii) la ausencia de dicho mandato justifica el rechazo de la candidatura. Las consideraciones del voto de minora deben revisarse con cuidado. Respecto al primer argumento, debe sealarse que la imputabilidad de la omisin no es una cuestin trascendente, en cuanto lo que se discute es el incumplimiento de un requisito de la declaracin, esto es, una cuestin meramente formal. El evento del reemplazo por el administrador general apunta en una direccin correcta, y si se combina la idea de que tal omisin no est contemplada como una causal de rechazo de candidatura con la idea de la funcin sancionatoria de los supuestos del inciso 2 del artculo 37 del al ley 19884, se podra llegar a la conclusin que el rechazo de la candidatura propuesto como solucin al caso por el Tribunal Calificador es desproporcionado. Si bien puede entenderse que la constitucin de administrador electoral no fue realizada cuestin a la que el voto de minora parece resistirse , ello no es suficiente para el rechazo de la declaracin. Para justificar dicho rechazo debe darse una razn por la cual la falta de constitucin del administrador electoral acarrea esa consecuencia. Una construccin que contribuya a defender la solucin ofrecida por el voto de minora debe sujetarse a la idea de que la constitucin del administrador electoral no es propiamente un requisito de la declaracin de candidatura. Si bien, como se seal ms arriba, la falta de cualquier re-
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quisito para que ste pueda ser considerado como tal debe llevar aparejada una consecuencia jurdica, no todos los requisitos son requisitos de validez de los actos jurdicos y, por tanto, si bien ese razonamiento exige que la falta de uno de ellos implique una consecuencia, ella no siempre ser la nulidad o invalidez del acto, o en este caso, el rechazo de la declaracin. Para examinar el problema propuesto por este asunto es relevante observar los supuestos del inciso 2 del artculo 37 de la ley 19884 que se ponen en el evento de la cesacin en el cargo con la consecuente ausencia del administrador electoral:
Si el candidato no formalizare el reemplazo dentro de quinto da desde la fecha en que tuvo conocimiento de su fallecimiento o renuncia, o desde que lo removi de su cargo, las funciones de Administrador Electoral sern ejercidas de pleno derecho por el Administrador General Electoral del Partido. Tratndose de candidatos independientes no incluidos en un pacto o, en su caso, en un subpacto de partidos polticos, la falta de reemplazo har recaer la responsabilidad de las funciones de Administrador Electoral en el propio candidato.
Esta aproximacin al caso requiere la comprensin de que la constitucin de un administrador electoral adems de una obligacin para los candidatos es tambin un privilegio para ellos. Las tareas que el administrador electoral lleva a cabo son de una naturaleza tal, que la ley ha permitido que dicha funcin sea llevada a cabo por un empleado o funcionario distinto del candidato. Dicha tarea es, a todas luces, una tarea que implica un gasto (personal o patrimonial) para la candidatura, la que puede ser asumida por el pago de los servicios del administrador o por su colaboracin gratuita. Contar con un administrador especial es entonces, un privilegio. La ley por ello, ha previsto que, como no todos las candidaturas podrn contar con un administrador electoral especial, exista un administrador electoral general para cada partido. Ello es un privilegio para los candidatos afiliados y una obligacin para los partidos polticos. Dicho privilegio puede notarse al contrastar el rgimen para los candidatos independientes, que carecen de la posibilidad de encomendar esas funciones a un funcionario o empleado que es subsidiado por el respectivo partido poltico. Esta comprensin recibe asiento en los supuestos de cesacin del artculo arriba transcrito. En dichos casos, la consecuencia que se sigue a que el candidato no reemplace a su administrador electoral especial, es el atribuirle un rgimen de administracin electoral ms desfavorable. El rgimen supletorio aplicable ante la ausencia del administrador electoral especial, es ms privilegiado para los candidatos afiliados, que contarn con el administrador general del partido, y menos para los candidatos independientes, que tienen que cargar personalmente con las tareas encomendadas por la ley al administrador electoral. La aplicacin de un rgimen de administracin electoral ms desfavorable, es la nica consecuencia que la
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ley ha previsto para aquel candidato que, tras la inscripcin de la candidatura, o bien no puede contar con un nuevo administrador especial o bien se niega deliberadamente a contar con l. La argumentacin que defiende el voto de minora debe sostener que no parecen haber buenas razones para pensar que dicho rgimen supletorio deba alterarse para las candidaturas que son declaradas, antes de que sean inscritas. Si se quiere poner en otros trminos, si la ley no establece sancin para el candidato que no tiene administrador electoral, o mejor, sta sancin consiste en pasar a un rgimen de administracin ms desfavorable, resulta difcil comprender que la carencia de nombramiento de un administrador pueda considerarse una causal de rechazo de la declaracin. Puede entenderse, bajo el tenor de la ley 19884, especialmente de sus artculos 33 y siguientes, que la intencin del legislador era efectivamente que cada candidatura contara con un administrador electoral. Sin embargo, ello no habla todava a favor de comprender la falta de aquel como un vicio de suficiente entidad como para rechazar la candidatura presentada. Ello puede justificarse en el caso de las declaraciones de candidaturas independientes, para las cuales el rgimen supletorio, esto es, la asuncin de las funciones por el propio candidato, es una situacin que la ley busca deliberadamente evitar. Pero en el caso de declaraciones realizadas por partidos polticos como es en el caso que se revisa el rgimen supletorio todava da cuenta del objetivo de contar con un administrador electoral, en este caso, radicado en la persona del administrador electoral general del partido. Bajo estas consideraciones, la sancin de rechazo de la candidatura parece demasiado severa. Parece ms sensato y equilibrado comprender que la consecuencia para la no constitucin del administrador electoral es la aplicacin de lo previsto en el inciso 2 del artculo 37 de la referida ley. A dicho argumento debe agregarse que como bien sostiene el voto de minora el artculo 17 de la ley 18700 debe interpretarse como un catalogo cerrado, para los efectos de determinar cules son las causales de rechazo de candidaturas. Dicha interpretacin recibe apoyo en dos consideraciones: (i) en la interpretacin conforme al mandato inclusivo de candidaturas que presenta el principio de la democracia, y (ii) en que no parece sensato ampliar el catalogo a situaciones en las que la sancin ya est prevista por otra normas (de acuerdo a una interpretacin sistemtica ya presentada). Despus de esta defensa del voto de minora debe, sin embargo, declararse que una reconstruccin tal del sistema de actuacin administrativa electoral no es convincente. No es convincente: (i) por que el tenor literal categrico del artculo 30 de la ley 19884 no deja espacio para argumentar que dicha norma fija un requisito de eficacia y no de validez:
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Todo candidato a Presidente de la Repblica, a Senador o a Diputado, deber nombrar un Administrador Electoral, el que actuar como mandatario respecto de las funciones de control de ingresos y gastos electorales que esta ley asigna. Igual obligacin pesar en el caso de candidatos a alcalde o concejal.
En principio, los requisitos legales son requisitos de validez. Para entender que su naturaleza es diversa deben establecerse sus efectos de una manera explcita, y (ii) porque el rgimen desfavorable que la ley atribuye est previsto para el caso de la falta de administrador con posterioridad a la declaracin de candidatura, no para su carencia en el momento de la declaracin. La finalidad de la norma especial del artculo 37 justamente lo que busca es diferenciar las circunstancias, aclarando que pese a faltar un requisito de la candidatura como es el administrador , si sta ya fue declarada, no se ver afectada tan dramticamente sino que se ver perjudicada solamente con un rgimen de administracin ms desfavorable. En cambio, la ley no tolera una carencia de administracin en el gnesis de la candidatura. La misma idea que sirvi para argumentar la validez de la declaracin, sirve en realidad para establecer un buen argumento para rechazarla. Requisitos objetivos de las candidaturas En lo que respecta al segundo grupo de requisitos, esto es, el de los requisitos objetivos de las candidaturas, si bien los problemas suscitados tienen relacin con (a) la cantidad mnima de electores patrocinantes que debe presentar un candidato independiente, y (b) la presentacin de candidaturas independientes por parte de afiliados a partidos polticos y viceversa, los pronunciamientos del tribunal son relevantes nicamente en lo que respecta a la afiliacin y renuncia a partidos polticos por parte de los electores y los candidatos. AFIlIACIN A UN pARtIDo poltICo De CANDIDAtos DeClARADos Como INDepeNDIeNtes En los asuntos Aguilar con Servicio Electoral y Muoz con Servicio Electoral se trat un mismo problema. El director regional del Servicio Electoral haba rechazado la candidatura electoral independiente de un ciudadano, por encontrarse ste inscrito en una de las nminas que, segn el artculo 20 de la ley 18603, los partidos polticos deben enviar al Servicio Electoral como duplicado fiel del registro de sus afiliados. Los reclamantes sostuvieron, en ambos casos, que no tenan afiliacin al partido y que haban sido errneamente inscritos en tales registros. Para ello contaron con el apoyo institucional del partido que lo haba inscrito errneamente (ppD), el cual afirm que efectivamente haba cometido un error en dicha inscripcin.
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El voto de mayora, en ambas sentencias, confirma la sentencia del tribunal regional, sosteniendo que
la ley entrega a cada partido poltico el registro de sus afiliados, de suerte que debe hacerse fe de lo que dichas colectividades informen en su oportunidad al Director del Servicio Electoral, al remitirle el duplicado a que se ha hecho referencia. En la especie, la referida agrupacin poltica tena en sus registros, cuyo duplicado remiti en su oportunidad al Director del Servicio Electoral, a don Mario Fernando Aguilar Ojeda, de manera que el rechazo de dicho Servicio est plenamente ajustado a derecho (c.).
El voto de mayora es escueto y no se refiere a la pregunta central que ambos casos plantean: mediante qu mecanismo se cautela que los partidos no priven de la posibilidad de ser candidatos a los ciudadanos, mediante la inscripcin de stos en las nminas enviadas al Servicio Electoral? Ese es el problema que los ministros Juica y Luengo observan en su voto de minora, idntico en ambas sentencias:
Que si bien es cierto que el artculo 20 de la ley 18.60, transcrito precedentemente, estipula que son los propios partidos lo que llevan sus registros de afiliados y que deben enviar un duplicado al Servicio Electoral, no lo es menos el hecho que, obviamente, para que una colectividad poltica pueda contar como afiliado a un ciudadano, es menester que ste haya manifestado de alguna manera inequvoca su intencin de militar en esa organizacin, pues de lo contrario los partidos polticos podran tener registradas como militantes a personas que jams han deseado pertenecer a esa colectividad; y Que, en la especie, del certificado de fojas 1, se comprueba que don Mario Fernando Aguilar Ojeda nunca ha pertenecido al Partido por la Democracia y que esta agrupacin, por error, lo incluy en la lista de sus afiliados, enviando un duplicado al Director del Servicio Electoral, de suerte que no puede entenderse que el reclamante sea miembro de dicha organizacin por el solo arbitrio que el partido lo incluya equivocadamente en su registro de afiliados, si de los antecedentes aparece que el referido seor Aguilar Ojeda nunca ha manifestado su intencin de pertenecer a ese partido poltico (cc.a-b).
El rechazo de la candidatura se funda en el inciso 6 del artculo 4 de la ley 18700, que seala que los candidatos independientes, en todo caso, no podrn haber estado afiliados a un partido poltico dentro de los dos meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las declaraciones de candidaturas. El sistema de afiliacin a los partidos polticos queda entregado, por el artculo 19 de la ley 18603, a la regulacin de los estatutos de aquellos. Los propios partidos son los encargados de llevar el registro de sus afiliados y dar cuenta de nuevas afiliaciones y desafiliaciones al Servici Electoral. Es a los partidos polticos, entonces, a quienes la ley les encomienda la obligacin de llevar tal registro, del que debe darse copia al Servicio Electoral. En este caso, el Tribunal Calificador comprende que la copia del registro de afiliados hace plena prueba de la afiliacin del ciudadano al partido.
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Cuando el tribunal seala que la responsabilidad que la ley hace caer en los partidos polticos justifica que el Servicio Electoral tenga que hacer fe de lo comunicado por ellos, cae en un error. La copia del registro de afiliados no tiene necesariamente una correspondencia con el registro de afiliados, tampoco tiene necesariamente una correspondencia con los procesos vlidos de afiliacin efectivamente realizados. Ello implica que en el registro puede haber afiliaciones viciadas; tambin implica que la copia que es enviada al Servicio Electoral puede no ser fiel al registro original. Ambas situaciones pueden ser provocadas por actuaciones maliciosas (o a lo menos negligentes) e ilegales de parte de los partidos. Existen buenas razones para hacer recaer consecuencias de ese actuar en terceros (independientes) no implicados? Si bien la copia del registro de afiliados tiene la finalidad de facilitar la supervisn por parte de la autoridad administrativa de la afiliacin a un partido poltico, tanto el Servicio Electoral como las instancias judiciales ante las cuales su resolucin es reclamable, tienen una forma bastante fcil de determinar la veracidad de tal copia y de tal registro. En ambos casos un simple examen de las actas de afiliacin o antecedentes adicionales, puede arrojar luz sobre la filiacin poltica del candidato declarado como independiente. Las consecuencias para el candidato independiente irregularmente incluido en la copia del registro, son demasiado gravosas para entregar a un partido poltico que muchas veces puede ser su rival electoral la determinacin del evento de su afiliacin. Como bien seala el voto de minora, no puede dejarse al arbitrio de una organizacin poltica la determinacin de la validez de la afiliacin de un ciudadano respecto del cual existe una probabilidad que nunca [haya] manifestado su intencin de pertenecer a ese partido (c.b). El sustento legal de la interpretacin que sostiene el tribunal parece no slo fundarse en las sealada norma del artculo 20 de la ley 18603, sino tambin en una interpretacin a contrario del articulo 9 de la ley 18700 que sostiene en su primera parte que slo podrn ser candidatos de partidos polticos las personas que figuren en el duplicado del respectivo registro general de afiliados que se encuentre en poder del Director del Servicio Electoral. Dicho razonamiento es claramente errneo. La ley determina de antemano cualquier problema con el requisito de la afiliacin que rige para las candidaturas de los partidos polticos mediante la regla transcrita. Esta regla tiene por objetivo, hacer que los partidos se hagan responsables por sus propias negligencias, al pesar sobre ellos la consecuencia de no haber incluido en la nmina a una persona efectivamente afiliada. Al extender la norma a los independientes, el tribunal no hace recaer las consecuencias en quien puede evitar los errores y vicios, sino en un tercero que justamente no se encuentra en posicin de evitarlos: los candidatos independientes son los perjudicados. Todo ello constituye una
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discriminacin entre candidatos independientes y afiliados, en la medida que estos ltimos no pueden ser objeto de este tipo de afectaciones, dada la norma del artculo 19 de la ley 18603, que establece la nulidad de la afiliacin de un sujeto ya afiliado a otro partido. Por lo tanto, dicha interpretacin del derecho electoral es contraria al artculo 18 de la Constitucin Poltica, que seala que la ley garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos. Por ello, si existe una interpretacin posible que excluya esa consecuencia discriminadora, debe preferirse ella, y debe, por tanto, no hacerse fe de la nmina para estos efectos. Lo extrao es que el Tribunal Calificador en el asunto Vilches con Servicio Electoral acoge la reclamacin de Jos Vilches Vilches (independiente), revocando la resolucin de primera instancia del tribunal de Bo-Bo que sealaba que por el slo hecho de constar la militancia en el registro del servicio electoral este se tena como afiliado. El Tribunal Calificador, apreciando como jurado, determina que el reclamante no suscribi el documento agregado en la fotocopia y no es militante de RN, pese al atestado del Notario que, para estos efectos constituye un testigo abonado sobre el hecho de la autenticidad de la firma (c.2). Con ello se constata que a Vilches lo inscribieron en un partido irregularmente. El examen del registro de afiliaciones arroj que el RUt, la ocupacin y la firma no correspondan con las de Vilches, por lo que se revoc la sentencia y se orden la inscripcin como candidato independiente. Al parecer, la consideracin del tribunal parece ser nicamente probatoria. En el asunto Vilches con Servicio Electoral el tribunal expone que de los medios agregados en autos en dicho asunto el tribunal examin el registro de afiliaciones se puede desprender que la afiliacin fue un acto irregular, limitndose a mencionar en los otros dos casos que la copia del registro hace fe de lo expuesto en ella, ante lo que debe entenderse, que la carga de probar que la inclusin en la copia del registro es un error, se vuelve contra los reclamantes, quienes en los asuntos Muoz con Servicio Electoral y Aguilar con Servicio Electoral no la pudieron soportar. plAzo pARA lA AFIlIACIN y DesAFIlIACIN De los CANDIDAtos En el asunto Corts con Servicio Electoral se confirma la sentencia apelada, que respalda el rechazo del director regional del Servicio Electoral de la presentacin de candidatura a alcalde de Manuel Corts Alfaro, por no haberse encontrado afiliado al partido en cuya lista se le inscriba como candidato. Corts renunci al Partido Comunista con fecha primero de junio, no formalizando ante el registro electoral dicha renuncia. Pese a sostener que se presentaba como independiente dentro del Pacto
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Juntos Podemos la declaracin de candidatura haba sido efectuada por el Partido Comunista, por lo que contradeca la exigencia explicita del artculo 9 de la ley 18700, que exige que los candidatos estn afiliados al partido por el cual postulan con dos meses de anterioridad. Al haber perdido la calidad de afiliado, la candidatura, en los trminos presentados, deba ser rechazada por el Servicio Electoral. El tribunal soluciona el asunto mediante la aplicacin de una regla de plazo, por lo que no requiri echar mano al complicado argumento de la copia del registro de afiliados. Esta ltima cuestin plantea un problema cuando se la relaciona con la formalizacin de la renuncia, cuya correcta comprensin apoya la tesis antes sostenida, sobre la fuerza probatoria dbil de la copia del registro. La renuncia, segn el artculo 19 de la ley 18603, se puede realizar ante el presidente del partido o ante el director regional del Servicio Electoral, y produce efectos por el solo hecho de su presentacin. Si un afiliado renuncia ante el director regional del Servicio Electoral, ste debe comunicrselo al presidente del partido. El cual a su vez debe removerlo de la lista de afiliados, cuya copia har llegar posteriormente al Servicio Electoral. Durante la duracin de este proceso de desafiliacin, es relevante saber cul es el estatus del ciudadano en cuestin y cules son sus oportunidades para ser candidato. (a) Para ser candidato por un partido poltico se requiere, en lo que se refiere a la afiliacin: (i) estar afiliado al partido al menos con dos meses de anticipacin a la fecha de vencimiento del plazo para presentar las candidaturas (art. 4 l 18700); y (ii) figurar en el duplicado del registro de afiliados del partido (art. 9 l 18700). Ello implica que si un afiliado no es incluido en la nmina, el Servicio podr rechazar su declaracin de candidatura. (b) El caso de los independientes es menos complejo. Para ser candidato independiente se requiere no haber estado afiliado a partido alguno, esto es, tener la calidad de ciudadanos independientes, con dos meses de anterioridad de vencimiento del plazo para presentar las candidaturas. Para los efectos del clculo de esa fecha, no importar la formalizacin de dicha renuncia. Es posible que ese independiente conste en el registro de afiliados y en la copia de ste que el Servicio electoral posea, lo que no perjudicar su candidatura. Ello por no establecerse una regla especial relativa al registro, como la sealada en la letra (ii) del prrafo anterior, sino slo una regla como la de la letra (i), relativa al plazo. Este sistema impide presentarse como candidatos a todos aquellos que cambien su estatus de afiliacin en los dos meses anteriores al vencimiento del plazo para presentar las candidaturas. Los afiliados no se pueden desafiliar y postular por otro partido, ni desafiliar y postular como independientes. Los independientes no se pueden afiliar y postular por un partido, ni afiliarse, desafiliarse y postular como independientes.
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Estas normas fueron usadas por el Tribunal Calificador en el asunto Gonzlez Labb con Servicio Electoral, en el cual Ramn Gonzlez Labb quien es militante de Renovacin Nacional desde el siete de julio del 2004, present su candidatura como afiliado a dicho partido, la cual fue rechazada dado que el vencimiento del plazo para presentar las declaraciones era el dos de agosto del 2004. FoRmA De ReNUNCIAR A los pARtIDos poltICos En el asunto Rodrguez con Servicio Electoral, el tribunal confirma ntegramente la sentencia del tribunal de Coquimbo en un asunto que plantea la siguiente cuestin. El artculo 19 de la ley 18603 sostiene, respecto a la renuncia de los afiliados a partidos polticos que sta producir la desafiliacin por el solo hecho de ser presentada al presidente del partido o al Director del Servicio Electoral (nfasis agregado). En este asunto, tres ciudadanos que patrocinaron una candidatura independiente, haban manifestado su intencin de desafiliarse del partido ante el presidente provincial del partido, en la medida que la candidatura independiente fue rechazada por no contar con el nmero de patrocinantes independientes requeridos (art. 111 l 18695), se dedujo reclamacin ante el tribunal regional respectivo. La sentencia de primera instancia sostiene que las gestiones de los ciudadanos involucrados
no produjeron legalmente la desafiliacin de los renunciantes [, pues] debe entenderse por presidente del partido, segn lo expresa el inciso primero del artculo 24 de la misma ley, al Presidente de la Directiva Central de ste (c., nfasis agregado).
El voto de minora del ministro Prez sostiene

[q]ue dicha norma no hace distingo entre presidente nacional del partido o presidentes locales, sean estos regionales, provinciales o comunales, de suerte que, manifestada claramente ante la presidenta del partido en Ovalle [] debe entenderse que estn desafiliadas a dicha organizacin poltica y, por lo mismo, no tiene impedimento para patrocinar la candidatura independiente (c.e).
La cuestin en este caso parece no poder apoyarse en un argumento decisivo. Pese a que el fallo confirmado sostiene que su interpretacin es apoyada por la ley, el artculo 24 de la ley 18603, que sostiene que la Directiva Central se contemplar a lo menos los cargos de presidente, secretario y tesorero, que lo sern a la vez del partido, no parece decisivo al respecto. El argumento en contra de esa consideracin es el que sostiene que la interpretacin del artculo 19 de la ley 18603 debe tomar en cuenta los derechos polticos involucrados, uno de los cuales es el de la libre afiliacin (y desafiliacin) de los partidos polticos. La exigencia de la presentacin de la renuncia ante el presidente del comit central del partido, hace que el ejercicio del derecho que tienen los ciudadanos a determinar libremente su filiacin
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poltica, se haga demasiado gravoso, en especial para aquellas personas de pocos recursos y aquellos que residen en las regiones extremas del pas. Tampoco parece concordar con el principio de libre afiliacin, fundado en normas constitucionales (art. 19 N 15 Cpol), la idea de una interpretacin que establezca ms limitantes a la renuncia que a la afiliacin (o al mantenimiento de la filiacin). Es por ello que, si bien la consideracin del texto del artculo 24 deja muy bien posicionada una solucin en contra de la interpretacin amplia del ministro Prez, ella no puede sostenerse en un argumento meramente formal. El tribunal deber ofrecer otros argumentos si pretende que dicha interpretacin sea indubitada. Requisitos subjetivos de las candidaturas El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades para ser candidato a alcalde o concejal es diverso del rgimen general aplicable a los dems funcionarios pblicos. El artculo 74 de la ley 18695 establece una serie de requisitos personales que los candidatos a alcalde o concejal deben reunir en el momento de presentar su candidatura y cuya ausencia justifica el rechazo de dicha presentacin de acuerdo al tenor de su encabezado, que seala que
no podrn ser candidatos a alcalde o a concejal[: i] Los ministros de Estado, los subsecretarios, los secretarios regionales ministeriales, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los parlamentarios, los miembros del consejo del Banco Central y el Contralor General de la Repblica; [ii] Los miembros y funcionarios de los diferentes escalafones del Poder Judicial del Ministerio Pblico, as como los del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones, y [iii] Las personas que a la fecha de inscripcin de sus candidaturas tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con la respectiva municipalidad; [iv] quienes tengan litigios pendientes con la municipalidad, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive;[v] directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con la municipalidad; [vi] las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva.
El inciso final del artculo 73, establece una nueva inhabilidad establecida por la ley 20000: no podr ser alcalde ni concejal el que tuviese dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales (nfasis agregado). Por otro lado, el artculo 73 se presenta como un catalogo de inhabilidades personales, que bajo el tenor de su encabezado slo son requisitos de
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elegibilidad y no as para la presentacin de la candidatura16. Ellos operan nicamente para los concejales. Dicho encabezado seala: para se elegido concejal se requiere (nfasis agregado), acompaado de la siguiente serie:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio; b) Saber leer y escribir; c) Tener residencia en la regin a que pertenezca la respectiva comuna o agrupacin de comunas, segn corresponda, a lo menos durante los ltimos dos aos anteriores a la eleccin; d) Tener su situacin militar al da, y e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.
El rgimen de incompatibilidades tambin es diferenciado para alcalde y concejales. Las incompatibilidades para el cargo de alcalde estn establecidas en el artculo 59 que seala:
El cargo de alcalde ser incompatible con el ejercicio de cualquier otro empleo o funcin pblica retribuido con fondos estatales, con excepcin de los empleos o funciones docentes de educacin bsica, media o superior, hasta el lmite de doce horas semanales.
Dichas causales implican que habiendo sido elegido alcalde, dicho ciudadano deber optar entre su mandato municipal y el empleo o funcin incompatible. Para los concejales, las incompatibilidades comprenden, segn el artculo 75 de la ley 18695: (i) ser de miembro de los consejos econmicos y sociales provinciales y comunales; (ii) funciones pblicas sealadas en las letras a) y b) del artculo 74 de la ley 18695; (iii) todo empleo, funcin o comisin que se desempee en la misma municipalidad, con excepcin de los cargos profesionales en educacin, salud o servicios municipalizados; (iv) supuestos de la letra c) del artculo 74, esto es, contratos y cauciones relacionadas, litigios pendientes con la municipalidad; (v) la actuacin como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra la respectiva municipalidad. CANCelACIN De INsCRIpCIN eleCtoRAl En el asunto Ibarra con Servicio Electoral el tribunal hizo referencia al artculo 112 de la ley 18695, que seala que los patrocinios de candidaturas independientes debern ser suscribirse por 0,5% de los ciudadanos
16 Simplemente a la luz del tenor literal de los encabezados sealados, debe entenderse que una persona que cumple con los requisitos del artculo 74, no obstante no cumplir con los del artculo 7, puede presentar su candidatura legalmente, implicando dichas inhabilidades impedimento nicamente para los efectos de ser declarado candidato electo, y por tanto, significando que dicho ciudadano puede subsanarlas en el transcurso de tiempo que corre entre la presentacin y la eleccin. Por ejemplo, si un candidato analfabeto presenta su candidatura, pero aprende a leer en dicho tiempo, podra ser declarado como concejal electo si se erige con los votos suficientes. Esta caracterstica slo se desprende del tenor del encabezado, pues despus de una observacin ms rigurosa, se puede constatar que dichos requisitos son exigidos tambin para la declaracin de la candidatura en virtud del inc. 2 art. 107 l 1865 analizado ms arriba (vid. supra, p. 1114).
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inscritos en los registros electorales de la misma comuna. La candidatura independiente presentada, fue rechazada por no contar con el nmero mnimo de patrocinantes exigidos por los artculos 111 y 112 de la ley 18695. La razn no consisti en que la presentacin haya contenido menos electores patrocinantes, sino que algunos de ellos no contaban con una inscripcin vigente en los registros electorales, dado que haban sido procesados por delitos que tenan asignada una pena aflictiva. El tribunal sostuvo que
al cancelarse la inscripcin electoral de una persona, debe entenderse que ste no est inscrito en los referidos registros y, an cuando la causa de dicha cancelacin haya cesado, para sufragar y patrocinar una candidatura independiente de acuerdo con la norma citada precedentemente, deber inscribirse nuevamente; y Que, luego, si bien es cierto que uno de los patrocinantes de la apelante, rechazado por el Servicio Electoral, est absuelto del delito que se le imput, por sentencia ejecutoriada, como aparece de la certificacin de fojas 0, no lo es menos el hecho que su inscripcin haba quedado cancelada y debe entenderse que no est inscrito en los registros electorales y que, por ende, no puede patrocinar candidaturas independientes a alcalde o concejal, pues la absolucin no hace renacer dicha inscripcin (cc.2-).
La cancelacin de la inscripcin electoral, en los trminos recin planteados, tiene consecuencias no slo para la determinacin de los patrocinantes de las candidaturas, sino que tambin para la habilitacin para ser candidato y para ejercer el derecho a voto. he all la relevancia de lo sostenido por el Tribunal Calificador, aplicando las reglas contenidas en la legislacin electoral. El artculo 53 de la ley 19556 seala que el Director del Servicio Electoral dispondr la cancelacin de las inscripciones en los siguientes casos: [] f ) Por sobrevenir algunas de las causales contempladas en el artculo 39. El artculo 39 de la misma ley seala:
No podrn ser inscritas [] personas cuyo sufragio se encuentre suspendido por: [] 2.- Haberse dictado a su respecto auto de apertura del juicio oral por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista17.
El mismo artculo 39 in fine seala que las personas comprendidas en algunos de los casos enumerados precedentemente, podrn inscribirse una vez que cese la respectiva causal de impedimento. Debe concluirse pues, que tras la dictacin del auto de apertura (o el procesamiento), la inscripcin se cancela y no se suspende (lo que se suspende es el derecho a sufragio, segn el art. 16 Cpol), por lo que tras el sobreseimiento el ciudadano tiene su inscripcin cancelada, y para poder ejercer los derechos que dicha inscripcin habilita, debe volver a inscribirse en el registro electoral. Antes
17 El texto original del numeral 2 era: Hallarse procesadas por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista. Fue modificado por la l 1806, publicada en el Do el 1 de mayo de 2002.
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de dicho tramite, no puede ser candidato (arts. 25, 48, 50 Cpol vis--vis 60 l 18700; y 73 l 18695), patrocinar candidaturas independientes (art. 112 l 18695; arts. 11 y 13 l 18700), ni votar (art. 60 l 18700). pRoCesAmIeNto (o AUto De ApeRtURA De jUICIo oRAl) poR DelIto QUe meRezCA peNA AFlICtIvA En el asunto Gonzlez Barrera con Servicio Electoral el Tribunal Calificador sostuvo en su sentencia revocatoria, que dado que el procesamiento al cual estaba afecta la candidata cuya candidatura se impugnaba doa Carmen Romo Seplveda (DC) era por un delito (nombramiento ilegal) cuya pena no tiene el carcter de aflictiva para ningn efecto legal (c.6), no le era oponible esta inhabilidad. El mismo razonamiento realiz en el asunto Seplveda con Servicio Electoral, sin embargo, los argumentos en contrario variaron. La sentencia del tribunal de Bo-Bo, contra la opinin del tribunal de alzada, consider
Que corresponde dejar establecido que este Tribunal no tiene competencia para entrar al anlisis de los aspectos penales a que alude el recurrente [Don Alejandro Seplveda Carrasco (pC)], los que, al decir del Servicio Electoral, han motivado la cancelacin de la inscripcin electoral del reclamante (c., sentencia de primera instancia).
La opinin del tribunal apelado fue defendida por el ministro Glvez quien estuvo por confirmar la sentencia apelada, por estimar que
no corresponde a esta instancia jurisdiccional entrar a revisar la correccin o incorreccin de la cancelacin de las inscripciones de los ciudadanos hecha por el Servicio Electoral, en razn de las anotaciones penales que obren en la base de datos del Servicio de Registro Civil e Identificacin (v. min).
Esta opinin minoritaria del tribunal debe ser objeto de anlisis. Como ya se seal, la ley 18556 seala que el Director del Servicio Electoral cancelar las inscripciones de quienes sean objeto de un auto de apertura de juicio oral (o sean procesados) en el cual el delito que se le impute arriesgue pena aflictiva. Para la operatividad de aquello, el Director del Registro Civil comunicara mensualmente los nombres de las personas procesadas o condenadas por sentencia judicial ejecutoriada que deba dar lugar a la cancelacin de sus inscripciones electorales (inc. 2 art. 55 l 18556). La ley no establece un mecanismo de reclamacin de la actuacin administrativa en que consiste la cancelacin de la inscripcin electoral por parte del Director del Servicio Electoral. Es por ello que parece razonable que se prevea de un mecanismo, para corregir los errores en que tanto l como el Director del Registro Civil pueden haber incurrido, al incluir a una persona procesada por un delito que no merece pena aflictiva en la comunicacin a que hace referencia el artculo 55 de la ley del Servicio Electoral en este caso, el error fue motivado por la incorrecta inscripcin en el libro de ingresos del
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tribunal penal en cuestin. Dicho mecanismo, en opinin del tribunal, es la reclamacin frente al tribunal regional respectivo en virtud del rechazo de la candidatura por parte del director regional del Servicio Electoral. CoNDeNA A peNA AFlICtIvA En el asunto Clemente con Servicio Electoral, el tribunal confirm la resolucin que rechaz la reclamacin de una mujer cuya candidatura fue rechazada por el director regional del Servicio Electoral, por no cumplir con el requisito de tener derecho a sufragio, en virtud de que haba sido condenada a pena aflictiva. Wanda Clemente Grate (independiente) fue condenada a pena aflictiva. Dichos antecedentes fueron borrados de la base de datos del Registro Electoral, conforme a lo dispuesto en el artculo 9 del decreto supremo 64 del Ministerio de Justicia del ao 1960. En su reclamacin, Clemente sostuvo que al encontrarse con su inscripcin electoral al da no poda rechazrsele la candidatura. Sin embargo, existen buenos argumentos en contrario. La ley 18556 seala que: Tampoco podrn ser inscritos, aunque renan los requisitos indicados en los artculos 37 y 38: los que hayan sido condenados a pena aflictiva (art. 39 inc. 3 N 1). Pero los argumentos ms fuertes para el rechazo no tienen que ver con la inscripcin en el registro electoral sino con la falta de ciudadana de la reclamante. El tribunal sostiene que la eliminacin de las anotaciones pronturiales no es un modo legal apto para recuperar la ciudadana (c.5) por lo
[q]ue, en consecuencia, afectndole a la seora Clemente Grate una condena aflictiva desde el ao mil novecientos setenta y cuatro sin que conste que se le haya rehabilitado su ciudadana por el Senado y sin que aparezca en estos autos que le beneficie una resolucin judicial que declare un sobreseimiento definitivo por alguna de las causales del artculo 408 N 5 del Cdigo de Procedimiento Penal, en relacin con el artculo 18 del Cdigo Penal, aparece que la actuacin administrativa del Director Regional del Servicio Electoral que rechaz su postulacin a Alcaldesa por la comuna de Arica para los prximos comicios municipales, est ajustada a la legalidad (c.6).
El voto de minora del ministro Luengo sostuvo una tesis alternativa. Seal que al tener sus antecedentes penales eliminados y tener una inscripcin electoral vigente a la fecha de la postulacin, a la reclamante debe serle aceptada su postulacin como candidata a alcaldesa. lItIgIos peNDIeNtes CoN lA mUNICIpAlIDAD En el Gonzlez Barrera con Servicio Electoral el tribunal argument para rechazar la reclamacin contra la candidatura de Carmen Romo Seplveda (DC), que un juicio de naturaleza criminal no calza dentro de la inhabilidad de litigio pendiente. As, sostuvo
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[q]ue no corresponde declarar la nulidad de la candidatura de la seora Romo por la causal del artculo 74 letra c) de la Ley N 1865 fundada en que el aludido juicio criminal tiene la naturaleza jurdica de un litigio pendiente entre la referida seora Romo y la municipalidad, lo que debe ser desechado, pues la expresin litigio utilizada en el artculo 74 de la Ley mencionada est referida a los conflictos civiles contenciosos y no a los procesos penales (c.7).
Para fundamentar aquel juicio, sostuvo que existe una causal que comprende el supuesto de juicio pendiente criminal (art. 73 a) l 18695 vis-vis 16 N 2 Cpol), tiene carcter especial y su supuesto de hecho excluye los juicios criminales que no tienen como objeto perseguir faltas y simples delitos que no merezcan pena aflictiva. El tribunal tambin sostuvo que no poda entenderse que existiera litigio pendiente entre la municipalidad y Romo pues en el caso alegado como fundamento de la inhabilidad, el Municipio de Quilicura no tiene la calidad de parte, ya que el Consejo de Defensa del Estado compareci en representacin de los intereses del Fisco (c.9). Con idntico razonamiento el tribunal revoc, en el asunto DC con Servicio Electoral (3). En su voto de minora de los asuntos Gonzlez Barrera con Servicio Electoral y DC con Servicio Electoral (3), el ministro Glvez expres una interpretacin alternativa de la expresin litigio pendiente:
[E]l concepto de litigio [] dice relacin con la contraposicin de intereses de cualesquiera clase que sean: civiles, penales, laborales, administrativos, etctera, que pueda existir entre el candidato y la municipalidad, que los haga enfrentarse en una contienda judicial, lo que no resulta conveniente para quienes debern identificarse en la prosecucin de los fines propios de la institucin (c.a).
Acto seguido, afirm que si bien existen dos supuestos diversos, stos obedecen a dos funciones distintas, las cuales pueden perfectamente superponerse y concurrir en un caso dado. Con la causal de litigio pendiente lo que se busca evitar es el conflicto de intereses. Con la causal de procesamiento por delito merecedor de pena aflictiva lo que se busca evitar, es el acceso a la candidatura en razn de que dicha persona ha incurrido en un comportamiento ilegal en la sociedad (c.c). La relacin entre la causal de inhabilidad correspondiente al procesamiento por delito que merezca pena aflictiva y la causal consistente en mantener quien presente la candidatura un litigio pendiente con la municipalidad, no es tan simple como parece plantearlo el voto de mayora. Sin duda, el argumento de la alternatividad no es convincente, dado que cmo sostiene correctamente el ministro Glvez, su fundamento es diverso (en un caso es la idoneidad personal y en el otro el conflicto de intereses). La solucin correcta para esta cuestin tiene que tomar en cuenta una interpretacin restrictiva de las causales de inhabilidad, fundada en el principio de la democracia. Si la interpretacin es restrictiva, no es fun-
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damental, cmo parece concluirse de la opinin del ministro Glvez, que todos los supuestos de relacin judicial en que se vean involucrados municipalidad y candidato queden cubiertos por una de las dos causales. La correcta interpretacin de la relacin de estas causales tampoco necesita echar mano a un argumento de especialidad ante un eventual concurso. La causal del procesamiento est bien determinada, esto es, excluye los delitos que no arriesgan pena aflictiva. Por otro lado, la idea de litigio pendiente con la municipalidad no puede denotar sino un litigio civil. Las partes en un litigio penal son el acusado o imputado por un lado y el Estado por el otro. Todo individuo o corporacin no puede ser ms que un tercero respecto a dicho juicio. La situacin de los querellantes (o quienes se adhieren a la acusacin) y de quienes fueron victimas del delito perseguido, no es analogable a la posicin del litigante. Es por tanto, imposible para la municipalidad verse involucrada en un litigio penal con un ciudadano que pretende ser candidato. Si bien el voto de mayora resolvi correctamente el asunto, requiere para la fundamentacin de su decisin, argumentos diversos a los planteados. vIgeNCIA o sUsCRIpCIN De CoNtRAtos o CAUCIoNes CoN lA mUNICIpAlIDAD El artculo 74 letra c) de la ley 18695 sostiene:
No podrn ser candidatos a alcalde o a concejal: [] c) Las personas que a la fecha de inscripcin de sus candidaturas tengan vigentes o suscriban, por si o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con las respectiva municipalidad.
En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral el tribunal abunda sobre el significado de esta clusula inhabilitante. El fundamento fctico de la reclamacin era que el candidato a alcalde por la comuna de Algol, Vctor Manoli Nazar (RN)
es concesionario de una estacin de servicios ypF, la cual suministra combustibles a los vehculos municipales, desde el primero de Junio de dos mil tres, por lo que percibe una suma mensual aproximada de $2.661.77 (c.4).
El tribunal en su voto de mayora esgrimi dos razones diversas para desestimar la reclamacin:
[Primero,] la oferta realizada el Municipio por el seor Manoli Nazar, en Junio de dos mil tres, no tiene la naturaleza jurdica de un contrato a los que se refiere la causal [y; segundo,] la oferta no tiene plazo de vigencia para su ejecucin ni precio determinado para estimar que excede o no las doscientas unidades tributarias mensuales a que se refiere la ley (c.5).
Los ministros Prez y Luengo sostienen adems, en una prevencin que soluciona todas las dudas sobre la correcta interpretacin de la clusula inhabilitante,
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que el suministro de combustible a travs de estaciones de servicio constituyen ofertas pblicas abiertas y permanentes a todos los consumidores, que son quienes pueden aceptarlas o no, y que en el caso de autos el acuerdo entre la I. Municipalidad de Angol y los proveedores de combustibles dice relacin con la forma de pago del adquirido por los vehculos municipales, lo que constituye slo una facilidad para su fcil provisin (v. min).
En el asunto De la Fuente con Servicio Electoral recin examinado, el ministro Segura disiente de la opinin del tribunal sosteniendo que si exista un contrato vigente de orden comercial con el respectivo municipio. Agreg una consideracin respecto al monto del contrato o caucin, al sostener que no es relevante el monto involucrado en el contrato de autos, dado que el tope de 200 unidades tributarias mensuales est reservado slo al caso de las cauciones, no importando el monto involucrado en el caso de los contratos. Esa interpretacin del artculo 74 letra c) no parece desprenderse del tenor de la disposicin, y dado que no se cuenta con ms elementos que hagan poder fundar una distincin de ese tipo, es de esperar que su redactor tenga nuevas oportunidades de ilustrar su punto de vista alternativo.
escrutInIo, calIfIcacIn y nulIdad de eleccIones

El anlisis de la jurisprudencia electoral en sentido estricto, esto es, la jurisprudencia sobre elecciones, permite aclarar las distinciones que fueron esbozadas y los problemas que fueron planteados ms arriba, sobre la naturaleza y forma de las relaciones entre los procesos de calificacin y escrutinio que son llevados a cabo por los tribunales electorales. Dicha jurisprudencia proviene del ejercicio de las competencias de la justicia electoral que tiene que ver principalmente con la rectificacin del escrutinio y la nulidad y posterior repeticin de la eleccin. Errnea aplicacin de la cifra repartidora o cuociente electoral En el asunto Giadach con TER Atacama el Tribunal Calificador conoci de la apelacin interpuesta separadamente por Enrique Giadach Contreras (ps) y Augusto Montenegro Araya (ps), en contra de la sentencia de escrutinio, calificacin y declaracin de concejales electos en la comuna de Antofagasta y Calama respectivamente, que emiti el tribunal de Antofagasta, declarando definitivamente electos como concejales a Germn Morales Araya (pRsD) y Edmundo Ziede Daz (ppD). Esta apelacin se fund en una errada interpretacin y aplicacin del artculo 122 de la ley 18695, que establece la formula para determinar los candidatos electos en una lista en la cual existan pactos y sub-pactos. El tribunal seal al resolver el asunto,
[q]ue el Tribunal Electoral Regional de Antofagasta al momento de determinar a los candidatos electos como Concejales en las comunas de Calama y Antofagasta, por cada uno de los Sub Pactos de la Lista C, lo hizo considerando que consti-
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tuan un nuevo Pacto, en circunstancias que debi haber declarado electo a las primeras mayoras dentro del Sub Pacto respectivo (c.6)
En este caso, el rgano encargado del escrutinio general deba considerar la aplicacin de la cifra repartidora a cada sub-pacto de igual manera como se le aplica a un partido integrante de un pacto, y no dndole el tratamiento de un pacto electoral. Dado que la circunstancia se repite en casi todas las comunas del pas, es interesante mostrar como opera la determinacin de los candidatos electos por pacto, sub-pacto y partido, de acuerdo a un sistema electoral proporcional con modalidad de cifra repartidora. Este es el procedimiento normal para determinar a los candidatos a concejal elegidos en elecciones municipales: (a) Debe determinarse la cifra repartidora o cuociente electoral. Ello se lograr tras dividir el numero de votos vlidamente emitidos por el numero de cargos a elegir; (b) Debe determinarse cuantos cargos elegir cada lista electoral. Ello se lograr tras dividir la suma de los votos de todos los candidatos de la lista respectiva y dividir esa suma por el cuociente electoral (para determinar que pasa en circunstancias problemticas el artculo 121 introduce una serie de reglas, que devienen en ltima instancia en el sorteo). Tpicamente en las elecciones municipales se enfrentan tres listas: Juntos Podemos, Concertacin de Partidos para la Democracia y Alianza por Chile. Los candidatos independientes fuera de lista, sern para todos los efectos, considerados individualmente como si fueran una lista; (c) Debe determinarse cuantos cargos elegir cada partido o sub-pacto dentro del pacto en que consiste la lista electoral. Para ello, se considerarn los integrantes de la lista por igual, esto es, los partidos no integrantes de sub-pactos y los sub-pactos se consideraran como las unidades de agrupacin de candidatos a los que se atribuirn los cargos elegidos por la lista que integran, segn el cuociente electoral de la lista. La obtencin del cuociente electoral de la lista se obtendr sumando los votos de todos los candidatos integrantes de la lista y dividiendo el resultado por el nmero de cargos elegidos por la lista, segn se sigue de la aplicacin del cuociente electoral descrito en el punto (b). Esto es, por ejemplo, si la concertacin eligi cuatro de los ocho cargos de concejal en disputa, dicho cuociente se obtendr de la divisin en cuatro de la totalidad de votos de la lista. Una vez obtenido el cuociente, se dividir la votacin de cada partido fuera de sub-pacto y de cada sub-pacto por dicha cifra, lo que arrojar el nmero de cargos que corresponden a cada uno de ellos. Dentro de esas agrupaciones (sub-pactos y partidos fuera de sub-pacto) sern elegidos tantos candidatos como nmero de cargos sean asignados al partido o sub-pacto, siempre de acuerdo a la mayor votacin obtenida. Esto es, si dentro del sub-pacto pDC e independientes se eligen tres cargos, se elegirn a
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los candidatos que hayan obtenido las tres mayores votaciones dentro de dicho sub-pacto, no importando la proveniencia de los candidatos. Esto es, se considerarn como unidades para la determinacin de los cargos dentro de la lista: en la lista del pacto Concertacin: (i) sub-pacto pDC e independientes y (ii) sub-pacto ppD, ps y pRsD e independientes; en la lista del pacto Alianza: (i) sub-pacto RN e independientes y (ii) subpacto UDI e independientes; y en la lista pacto Juntos Podemos: (i) subpacto ph e independientes; y (ii) sub-pacto pC e independientes. Lmites formales a la intervencin del rgano calificador En el asunto Salomn con TER Tarapac el Tribunal Calificador desestim una reclamacin destinada a rectificar el acta de proclamacin, por haberse prescindido de la informacin electoral de dos mesas receptoras de sufragios, de un total de nueve mesas que participaron en los comicios municipales dos mil cuatro en la comuna de Colchane (v. min). La razn del tribunal para desestimar la reclamacin fue que el plazo de cinco das, que se fija para deducir el recurso de apelacin al que hace relacin el inciso 2 del artculo 117 de la ley 18695, estaba vencido y, por tanto, el proceso eleccionario [] totalmente agotado [] por lo que no procede disponer diligencias que pretendan alterar los resultado reconocidos en un acto proclamatorio procesalmente inamovible (c.5). En los asuntos Varas con TER Valparaso y Cuevas con II TER Metropolitano, la actuacin de los reclamantes fue tambin denegada por estar su presentacin fuera del plazo. En su voto de minora, en el asunto Salomn con TER Tarapac, el ministro Luengo seal que deba practicarse un nuevo escrutinio, dado que, a su juicio, la calificacin de todo proceso electoral importa una evaluacin de legalidad del acto y no puede la Justicia Electoral aprobar una calificacin en que se ha prescindido de una parte tan relevante de la votacin. Entre los fundamentos de la decisin del tribunal parecen encontrarse el principio de la inmutabilidad del acto electoral y la idea de la preclusin de la oportunidad de reclamar. Sin embargo, la evidente irregularidad del acto electoral comentado, hace dudar de la confianza que debe ser depositada en los tribunales electorales regionales cmo escrutadores de las elecciones, y bien puede dar paso, como pretende el ministro Luengo, a prescindir de una habilitacin legal para intervenir y realizar una calificacin extraordinaria, una decisin que sustantivamente se muestra ms acorde con la idea general de que los votos no deben dejar de ser considerados. Si bien la solucin del tribunal es correcta, en la medida que la intervencin del mismo est condicionada a una solicitud de parte interesada,
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que debe respetar las reglas sobre plazos, pueden plantearse dos hiptesis interpretativas alternativas de ese fenmeno. Por un lado, puede entendrselo como una atrofia del sistema de escrutinio y calificacin, e imputarle a los tribunales electorales incurrir en errores como el sealado as como mostrarse inflexiblemente formalistas en cuanto al procedimiento a seguir para la correccin de las irregularidades. Por otro lado, y de una manera mucho ms sensata y optimista, puede entenderse que existe un dficit de participacin de los partidos, candidatos y partes interesadas en colaborar con un sistema de calificacin y escrutinio que exige una responsabilidad compartida. Entender las reglas del procedimiento de calificacin y escrutinio estrictamente, como incentivos para participar ms activamente en el control de la regularidad e integridad del acto electoral, sobre todo tras la jornada de sufragios, constituye una nueva perspectiva, que al ser implementada puede contribuir a la consolidacin de una prctica que comprenda al sistema de calificacin de una manera mucho ms vigorosa y eficiente. En el asunto Salomn con TER Tarapac, si bien puede diagnosticarse que el tribunal electoral regional no llev a cabo su tarea con total prolijidad y podra incluso argumentarse que no puede legalmente excluir votacin alguna del escrutinio municipal , la actuacin de la parte apelante fue realizada fuera de plazo, lo que puede significar que los plazos establecidos para dicho tipo de intervencin son excesivamente cortos, pero tambin puede significar algn grado de desidia en dicha actuacin de parte. Nulidad electoral NUlIDAD De lA eleCCIN poR INhAbIlIDAD De los voCAles De lA mesA ReCeptoRA De sUFRAgIos El asunto Muoz con TER Maule, el tribunal se pronunci sobre la validez de una eleccin, en la cual participaron como vocales de una mesa receptora de sufragios, tres hijos de un candidato a concejal. En dicho asunto, el tribunal revoc la sentencia del tribunal regional del Maule que declar nula la eleccin, en lo referente a las mesas donde los familiares del candidato haban ejercido sus labores de vocal. Para ello, tuvo a la vista tres consideraciones: (a) El artculo 44 de la ley 18700 fija un plazo de tres das hbiles para el ejercicio del derecho a solicitar la exclusin de los vocales afectados por inhabilidades, contado desde la publicacin de la nomina de los vocales. Dicha nomina se public el da 11 de octubre del 2004, habindose con anterioridad, aceptado la declaracin de candidatura a concejal de Juan Valds Aldunate (UDI). El plazo sealado transcurri sin que se solicitara la exclusin de los vocales a los que afectaban las inhabilidades.
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(b) El artculo 96 de la ley 18700, seala que el plazo que tiene cualquier elec-
tor para ejercer la reclamacin por causales de nulidad es de tres das. Dicho reclamo tampoco fue realizado en el tiempo debido. (c) [N]o hay constancia de haberse observado votos objetados atribuidos a alguna causal de reclamacin (c.5). En definitiva, el tribunal rechazo la reclamacin sosteniendo argumentos de forma, como el de que los plazos para el ejercicio de las respectivas reclamaciones estaban vencidos. Sin embargo, en el considerando 5 de la sentencia, esboza una argumento de fondo que puede ser entendido como la matriculacin del tribunal con el principio de la intangibilidad del acto electoral: siempre que no medie un vicio de entidad suficiente como para presumir que la voluntad de los electores se manifest de manera tan radicalmente distinta como para alterar el triunfo de un candidato sobre otro, no existir motivo para cuestionar el acto electoral. Este principio, es central en la regulacin de de la nulidad de la eleccin hecha por la ley 18700. En el anlisis del caso que a continuacin se presenta podr verse de manera ms ilustrativa como funciona la nulidad electoral y cules son los principios que deben orientarla. NUlIDAD De lA eleCCIN poR voto De eleCtoRes CoN CDUlA eleCtoRAl CANCelADA En el asunto Bou con TER Atacama el tribunal consider la cuestin previa reclamacin de nulidad de Carmen Gloria Bou Bou (independiente) de si es o no una causal de nulidad de la votacin emitida, la infraccin en que incurrieron los vocales de las mesas receptoras [] de permitir sufragar a tres personas con las inscripciones electorales canceladas (c.1). El tribunal contempl la infraccin a la obligacin electoral de los vocales de las respectivas mesas [de] advertir que las inscripciones estaban canceladas y, en consecuencia, [estim que] era su deber no admitir el sufragio de esas personas (c.4). Luego, contemplo el catalogo de causales de nulidad establecido en el artculo 96 de la ley 18700. Finalmente concluy que dicha irregularidad no conform ninguna de las causales del artculo 96, lo que lleva la consecuencia de que, no existiendo nulidad, es improcedente llevar a cabo repeticin de eleccin alguna, cmo lo solicit la presentacin del recurrente. En el voto de minora, el ministro Luengo se mostr renuente a aceptar la interpretacin restrictiva de las causales de nulidad realizada por el voto de mayora, y sostuvo que la
infraccin cometida por los vocales [] constituye una causal de nulidad de las que establece el artculo 6 letra a) de la Ley 18700, toda vez, que es deber de las mesas receptoras de sufragio funcionar legalmente y entre sus obligaciones est el no permitir el sufragios [sic] de las personas con inscripcin cancelada, cuya
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contravencin est, adems, sancionada penalmente por el artculo 12 nmero de la misma Ley (v. min).
Adems sostuvo que, dado que la diferencia final entre la votacin obtenida por los dos candidatos ms votados que optaban al cargo de alcalde es solamente de un voto, el vicio avisado influye en el resultado general de la eleccin y, por ello, la votacin debe ser repetida. La cuestin sustantiva planteada da pie a la revisin de las reglas sobre nulidad que regulan el acto electoral reclamado. Las normas establecidas por los ttulos Iv y v de la ley 18700 son aplicables a las elecciones parlamentarias y presidenciales, y en virtud del articulo 117 inciso 1 de la ley 18965 (y a la regla supletoria del art. 105) a las elecciones municipales. (a) La ley primero exige para que la reclamacin sea procedente, para lo cual se requiere que el vici reclamado est comprendido entre aquellos del artculo 96 de la ley 18700, esto es, actos viciados relacionados con:
a) la eleccin o funcionamiento de las Mesas Receptoras o Colegios Escrutadores o los procedimientos de las Juntas Electorales; b) el escrutinio de cada Mesa o los que practicaren los Colegios Escrutadores; c) actos de la autoridad o de persona que hayan coartado la libertad de sufragio; d) falta de funcionamiento de Mesas, y e) prctica de cohecho, de soborno o uso de fuerza y de violencia [; y] (b) Para
la declaracin de la nulidad se requerir, segn el artculo 104 de la misma ley, que los hechos, defectos o irregularidades que se discutan, tengan influencia en el resultado general de la eleccin, no importando que hayan ocurrido antes, durante o despus de la votacin, requirindose adems que dicha influencia sea de una entidad suficiente, para que el juicio del tribunal se conforme con la conviccin de la nulidad de la eleccin18. (c) Una vez declarada la nulidad de la eleccin la consecuencia jurdica natural es que el tribunal respectivo mande a repetir la o las elecciones anuladas (slo) en las mesas afectadas por los vicios. Sin embargo, cuando las elecciones anuladas no arrojen una decisin electoral diferente la eleccin no se repetir (art. 105 l 18700). En el caso que se analiza, la discrepancia entre el voto de mayora y la opinin minoritaria del ministro Luengo representa una discrepancia respecto a la correcta interpretacin del catalogo de causales establecido en el inciso 1 del artculo 96. As, la opinin del voto de mayora pretende una interpretacin estricta de tal catalogo de manera opuesta a la interpretacin amplia pretendida por el ministro disidente. Interpretar estricta o ampliamente el citado inciso 1, en el asunto Bou con TER Atacama, hace la diferencia entre declarar o no la nulidad de la eleccin. Para enten18 Existe una regla especial segn la cual se declararn siempre nulos, y por tanto no se les aplicar el test expuesto a los actos de las Juntas para designar las Mesas Receptoras, los de las Mesas mismas o los de los Colegios Escrutadores que no hubieren funcionado con, a lo menos, el nmero mnimo de miembros que seala la ley o en los lugares designados (inc. art. 104).
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der por qu la decisin adoptada por el ministro Luengo es acertada y en el caso en anlisis debi ser anulada y repetida la eleccin en la mesa en cuestin, debe revisarse en profundidad cul es la lgica de las reglas de nulidad citadas ms arriba. El objetivo de las reglas de nulidad es cautelar, de una manera represiva, que las irregularidades que puedan acontecer no afecten la eleccin que es llevada a cabo durante la votacin. En dicho objetivo pueden percibirse dos fuertes ideas contrapuestas. Por un lado, la idea de la anulacin de la actuacin electoral viciada. Para conservar la identidad entre la votacin y la eleccin es necesario anular la actuacin mediante la cual dicha identidad se ve alterada irregularmente. Por otro lado, est la idea de la intangibilidad del acto electoral. Esta segunda idea se concreta, en lo que respecta a las reglas de la nulidad electoral, en un examen legal de utilidad. ste consiste en la mantencin del resultado electoral a menos que se constate que la identidad entre votacin y eleccin ha sido afectada. Las reglas que implementan el examen de utilidad exigen que slo si la eleccin pudo verse alterada, proceda la admisibilidad de la reclamacin, la declaracin de la nulidad y la repeticin de la votacin. En cuanto las irregularidades son inocuas para alterar el resultado de la eleccin, no pueden fundar, por muy graves que stas fueran, la nulidad y la repeticin de la eleccin. Comprendido todo lo anterior, se puede concluir que cuando la irregularidad en o tras la votacin pueda tener como consecuencia la alteracin del resultado de la eleccin, no existirn razones sustantivas relevantes para frenar la declaracin de nulidad y la reconstitucin de la voluntad popular viciada mediante la repeticin de la eleccin. Ello puede fundarse de manera medular en el principio de la democracia, pero ms aun, tiene que ver con la funcin misma de las elecciones, consistente en identificar al candidato ganador mediante la imputacin de la voluntad del cuerpo electoral a su propuesta1. El establecimiento de las causales de nulidad del artculo 96 cmo un catalogo que exige una interpretacin estricta, puede constituir una nueva restriccin para la declaracin de la nulidad de una actuacin de la cual no se discute su ilegalidad. La defensa de una interpretacin estricta de dicho catalogo, como la efectuada por el voto de mayora en el asunto Bou con TER Atacama, tiene la virtud de matricularse con la idea de la intangibilidad del acto electoral. Pero lo hace de una manera tan comprometida que no le permite ver que en dichas reglas sobre nulidad la idea de la identidad entre votacin y eleccin tiene un rol determinante. Una interpretacin amplia pues no se requiere de una interpretacin extensiva para considerar que el vicio reclamado en este asunto est incluido entre las causales del artculo 96 intenta equilibrar de manera correcta la tensin entre seguridad y justi1 vid. supra, pp. 1086ss.
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cia que presentan las reglas analizadas. No desprecia el rol del principio de la intangibilidad electoral, entregndole el lugar de un riguroso examen de utilidad, pero comprende que una vez diagnosticada una irregularidad influyente y de suficiente entidad, deben interpretarse las reglas de la manera acorde con el objetivo general de las elecciones y con el principio de la democracia. NUlIDAD y RepetICIN De votACIN poR FRAUDe eleCtoRAl El asunto Vergara con TER Bo Bo es quizs el fallo electoral mediticamente ms importante del ao 2004. El Tribunal Calificador conoci de la apelacin de la sentencia de calificacin de la eleccin de alcalde de la comuna de Talcahuano, despus de declarar procedente dicho recurso, en el recurso de hecho que conoci y fall en el Portus con TER Bo Bo, en el cual se desestim la resolucin que el tribunal electoral regional del Bo-Bo haba dictado20. Los historia del proceso de reclamacin y luego de calificacin est constituida de los siguientes hechos. El candidato a alcalde Erick Vergara Moreno present cuatro solicitudes tras la realizacin de la votacin ante el tribunal del Bo-Bo, una reclamacin electoral de nulidad de votacin por actos viciosos de vocales en una mesa y cuatro demandas de rectificacin de escrutinios: (i) una por faltar las actas de las mesas en tres de ellas; (ii) una por incongruencia entre las actas de eleccin de alcalde y de las actas de eleccin de concejales en 66 mesas; (iii) una por errores en las sumas de contenidos de las actas en 20 mesas; y (iv) una por existir errores de imputacin a los votos nulos de votos vlidamente emitidos en 122 mesas. A consecuencia de ello, el tribunal del Bo-Bo abri uno de los sobres de cedulas que era reclamado por incongruencias entre las actas de alcalde y concejales, constatando que existan 31 votos en dicho sobre que no tenan respaldo en la cantidad de electores que sufragaba en la mesa indagada, por lo que procedi, en lo que resulta relevante para este anlisis, a restar 10 sufragio al candidato Portus y ha agregar 11 preferencias al candidato Vergara. El tribunal regional revis las 65 mesas impugnadas restantes y constat que en ocho de ellas existan irregularidades graves (cc.2-3). Tras ello, dicho tribunal procedi a resolver la reclamacin de nulidad y rectificacin del candidato Vergara: (i) rechazando la reclamacin de nulidad; (ii) rechazando una solicitud de rectificacin al constatar que las actas existan; (iii) acogiendo una solicitud de rectificacin de los escrutinios de 66 mesas; y (iv) acogiendo tambin otra solicitud de rectificacin por haberse constatando que existan votos nulos que eran emitidos a favor del reclamante en 20 de las mesas. En dicha resolucin, el tribunal
20 vid. supra, pp. 1112ss.
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seal que una vez ejecutoriada dicha resolucin, deba procederse a un nuevo escrutinio de las 86 mesas sealadas, el que arroj que deban restarse al candidato Portus 83 sufragios y agregar al candidato Vergara 102 sufragios (cc.5-6) En el proceso de calificacin, una vez resuelta la reclamacin presentada por Vergara, el tribunal del Bo-Bo encontr
ms votos que sufragantes y diferencias importantes entre la votacin por mesa entre alcalde y concejales [e] irregularidades en cuarenta y ocho mesas con dudosas discrepancias entre preferencias de votacin para Alcalde y Concejales.
El tribunal regional procedi a dictar el acta general de escrutinio y calificacin que orden: (i) rectificar escrutinios de 13 mesas, cuya consecuencia era restar 165 votos al candidato Portus y agregar 193 votos al candidato Vergara; (ii) prescindir de la votacin de nueve mesas; (iii) oficiar al Ministerio Publico; y (iv) aprobar el escrutinio general de la comuna de Talcahuano. Ante dicha resolucin, el candidato Leocan Portus Goviden deduce recurso de apelacin contra esa sentencia. En ella solicita: (i) anulacin y repeticin de la totalidad de la votacin y la eleccin respectivamente; (ii) subsidiariamente, la repeticin de la votacin en las nueve mesas excluidas de las sentencia de calificacin; y (iii) revocar la orden de transcribir al Ministerio Pblico las sentencia para los efectos de investigar los presuntos delitos involucrados21. El Tribunal Calificador de Elecciones realiz un examen de las diligencias realizadas por el tribunal de primera instancia, para luego realizar un nuevo examen de los instrumentos electorales. Tras ello, concluy que
han existido falsedades constitutivas de delito que corresponde al Poder Judicial esclarecer y sancionarlas pero que, en lo que respecta a la Justicia Electoral, sta est obligada a considerarlas [el resultado de la votacin de las mesas excluidas por el tribunal del Bo-Bo] en su anlisis y resolucin, permitindole declarar que la votacin legtimamente emitida por el elector se ha contaminado en los actos de votacin o con la informacin electoral consiguiente [y] es necesario concluir que no es posible satisfacerse con la informacin electoral arrojada [] an considerando que la gran mayora de los ciudadanos cumpli vlida y legtimamente con su deber cvico, stas manifestaciones han sido desvirtuadas por concurrir a su respecto causales de invalidez que impiden aprobar jurisdiccionalmente el proceso, obligando a declararlo nulo y, por tanto, no cabe otra alternativa que la repeticin de la eleccin como lo permite la ley (cc.1-20).
Las causales de nulidad que esgrime el tribunal consisten enla manipulacin de ciertas mesas receptoras de sufragios o en el escrutinio de los colegios escrutadores o recogidas por stos atribuibles presuntamente a los vocales de aquellas mesas (c.21). Respecto a la medida adoptada por el tribunal regional sostiene
21 vid. supra, pp. 1145ss.
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[q]ue la indebida manipulacin del escrutinio de las mesas receptoras de sufragios, sin embargo, no faculta a la autoridad electoral para considerar esa informacin electoral, que ya resulta poco veraz y distorsionada (c.22).
Sostiene por ltimo, que considerar, como lo hace el tribunal electoral regional, que hay una dudosa nula abstencin y sospechosas similitudes de firmas es un argumento a favor de considerar que cualquier resultado que arroj la revisin de est eleccin arrojar un resultado que no es el previsto por la voluntad del electorado (c.23). El ministro Prez, en su voto de minora, se manifiesta a favor de confirmar la sentencia de calificacin apelada. Para ello se vale de los siguientes argumentos: (a) La apelacin del candidato Portus representa una reclamacin de nulidad encubierta, y extempornea a la luz del artculo 117 de la ley 18695. (b) Que al anularse y repetirse la eleccin transformar dicho acto no en una verdadera eleccin entre los tres candidatos que postularon, sino que en una segunda vuelta, el estilo Presidencial, lo que no ha sido querido por el legislador, pues los partidarios del tercer candidato, al conocer los resultados ya establecidos se volcarn por cualquiera de los postulantes que obtuvieron las dos ms altas mayoras, alterando gravemente el sistema electoral (c.4). (c) Que no obstante aparecer a primera vista que la nulidad de la votacin de las nueve mesas excluidas en la sentencia de calificacin, debera haber conllevado la repeticin de la votacin de dichas mesas de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 105 de la ley 18700, debe examinarse el mandato que la misma ley dirige al rgano calificador en el artculo 104 inciso 2, que sostiene que los hechos, defectos o irregularidades que no influyan en el resultado general de la eleccin [] no darn merito para declarar su nulidad, y en el artculo 105 que seala al efecto que se mandar a repetir la o las anuladas slo en el caso de que ella o ellas den lugar a una decisin electoral []diferente. A las luz de ests disposiciones es que deben analizarse las cifras arrojadas por el escrutinio realizado, que de una manera u otra, inclusive contabilizando los sufragios realizados en las mesas en las cuales se comprob la existencia de votos espurios, arrojaban como vencedor al candidato Vergara. Por lo que, y considerando que todas las alteraciones constatadas perjudicaban al candidato Vergara y beneficiaban al candidato Portus, si se segua el imperativo legal recin mencionado, dichas irregularidades no podan alterar el resultado final de la eleccin y, por tanto, no son de aquellas que implican la repeticin del acto electoral. En este asunto se presenta nuevamente la cuestin de la utilidad de la declaracin de nulidad y la repeticin de la votacin. Sin embargo, tambin interviene una nueva variable que el voto de minora se preocupa de poner sobre la mesa: las consecuencias polticas de la repeticin de la eleccin y la consecuente alteracin de la votacin, fruto del presumible
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cambio de votacin dada la informacin que los votantes obtuvieron respecto del resultado de la eleccin viciada. Debe analizarse, siguiendo los argumentos del ministro disidente Prez, la declaracin de nulidad y la decisin de la repeticin de la eleccin, por un lado, desde la perspectiva del examen legal de utilidad y, por otro, desde las consecuencias que dicha repeticin total de la votacin tienen para la distorsin de la decisin del cuerpo electoral. Sin embargo, se avizora desde ya, que no es posible emitir una opinin jurdica seria con la pobre descripcin del procedimiento de calificacin realizado por el tribunal electoral regional. El ministro Prez fundamenta su opinin en que todos los indicios apuntan a que la manipulacin ilcita de la votacin pretenda beneficiar al candidato Portus. No obstante ello, tras la intervencin del tribunal electoral regional, que corrigi en el proceso de calificacin y escrutinio las irregularidades que fueron alegadas por el candidato Vergara, ste obtena la mayora de los votos y era elegido alcalde. Si bien queda constatado, tras la investigacin llevada a cabo por el tribunal, que existieron irregularidades graves y de la entidad suficiente para alterar la verdadera voluntad del electorado, Prez sentencia que la voluntad del electorado haba favorecido con la mayora de sus votos al candidato Vergara. Si en ninguna de las mesas revisadas, las irregularidades percibidas arrojaban un saldo favorable para Vergara, no es sensato pensar que las alteraciones fraudulentas, fueron llevadas a cabo por partidarios de Portus? Si esto es aceptado, tiene tambin que aceptarse que la alteracin de la votacin, si se realizaban nuevas rectificaciones y correcciones, slo podra beneficiar al candidato Vergara y no perjudicarlo. Ello, dado que dicho candidato ya contaba con la mayora de la votacin, haca que desde la perspectiva del examen de utilidad, no tuviera sentido declarar la nulidad de la eleccin, dado que, pese ha haber sido alterada y falseada, la votacin haba arrojado un resultado electoral idntico a la manifestacin real del electorado, esto es, el candidato realmente ms votado y el candidato fraudulentamente ms votado, segua siendo el mismo. El alcalde electo, por tanto, deba ser el mismo. Cabe sealar que el resultado que debe ser confrontado, para verificar la correlacin entre la votacin y la eleccin de candidatos no es el entregado preliminarmente por el Ministerio del Interior, sino por el rgano encargado del escrutinio general de la comuna que es el tribunal electoral regional respectivo. Sobre esto, el propio Tribunal Calificador ha sido enftico22. La preocupacin del voto de mayora, mira a la legitimidad general de una eleccin falseada. Una alteracin y adulteracin de la factura efectua22 En el asunto Bou con TER Atacama, el tribunal sostuvo que es de exclusiva competencia de la Justicia Electoral practicar el escrutinio general y la calificacin de las elecciones municipales [] que los resultados electorales que entregue el Ministerio del Interior y el Servicio Electoral, respectivamente, tienen un carcter de provisorios, de mera informacin ciudadana (c.).
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da en esta eleccin no puede arrojar un proceso electoral valido. A simple vista, y con la prevencin de no tener conocimiento del mecanismo correctivo que el tribunal regional utiliz para imputar o restar votos espurios a uno y otro candidato, parece ser que la votacin fue contaminada gravemente. Fue contaminada de una manera tal, que es imposible saber a quien ha beneficiado o perjudicado la alteracin llevada a cabo, por lo que no queda otro remedio que la anulacin y posterior repeticin de la eleccin. En la decisin que fallo del asunto Bou con TER Atacama, el tribunal protegi a ultranza el principio de intangibilidad de la eleccin. Ese principio parece haber dado paso a una nueva perspectiva al fallar el asunto Vergara con TER Bo Bo. Vale la pena abundar sobre este caso, y analizar la segunda razn presentada por el ministro Prez en su voto de minora. Para ello, se requiere una evocacin a las circunstancias particulares de la eleccin municipal de Talcahuano. El candidato Portus se encontraba en el momento de la eleccin, en su tercer perodo como alcalde de Talcahuano, y se presentaba, por tanto, a su cuarta eleccin municipal. En esta eleccin se presentaban, representando a los tres pactos electorales, los candidatos Vergara (UDI), Portus (pDC) y Guillermo Valds (pC). La publicacin de la reida contienda electoral que mantuvieron los dos candidatos principales, puede haber persuadido a ms de un elector que en la primera votacin se manifest a favor del candidato Valds, a votar esta vez, por el candidato Portus. Para explicar aquello pueden darse muchas razones, entre las cuales puede encontrarse que los votantes de la izquierda extraparlamentaria que no sospechaban de la alta votacin de Vergara se volcaran a votar por Portus, una vez que supieran que existan grandes probabilidades que tuvieran un gobierno municipal de la Alianza. Este fenmeno poda hacer que la voluntad expresada por el electorado en las elecciones del 31 de octubre variara en la repeticin de dicha actuacin, una vez que fuera conocida la informacin arrojada por la primera votacin. Valga sealar la relevancia del argumento consecuencialista sealado por el ministro Prez, que ve en la insistencia del candidato Portus en anular y repetir la eleccin nuevamente presumiendo que las actuaciones del tribunal electoral regional tengan un sustento legal legitimo , una forma de aprovecharse de una situacin que ha sido generada fraudulentamente para favorecerlo. Votos vlidamente emitidos e inhabilidad para asumir en el cargo En las sentencias idnticas que fallaron los asuntos Canales con TER la Araucana y Sierra con TER la Araucana, el tribunal toma una decisin jurdica que califica la eleccin para optar al cargo de alcalde de la comuna de Renaico, producindose consecuencias importantes e inmediatas para dicho
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resultado electoral. En este caso, se muestra patentemente la relevancia del proceso de calificacin electoral por parte de un rgano judicial. El escrutinio general de la comuna de Renaico arroj como candidato ms votado en las elecciones practicadas el 31 de octubre a Santiago Morales Velsquez (ppD), quien haba sido removido de su cargo de alcalde de la misma municipalidad por sentencia del mismo Tribunal Calificador del 27 de septiembre del 20042, esto es, despus de la declaracin de las candidaturas. El corto perodo de tiempo transcurrido entre dicha sentencia y el evento de la votacin, imposibilit que el nombre del entonces alcalde y candidato pudiese ser eliminado de las papeletas de votacin. La remocin del alcalde por notable abandono de deberes por parte del tribunal, llev aparejada, segn lo prescribe el inciso 5 del artculo 60 de la ley 18695, la inhabilidad para ejercer cualquier cargo pblico por el trmino de cinco aos, por lo que el candidato Morales, pese ha ser la opcin ms votada, estaba imposibilitado para ejercer dicho cargo. El problema que plantea este caso es, por tanto, cmo se calificar y cmo ser provisto el cargo de alcalde electo de la eleccin del 31 de octubre. El Tribunal Calificador sostuvo, para solucionar este problema, y revocando la sentencia del tribunal electoral de La Araucana, que los votos a favor del candidato Morales no fueron vlidamente emitidos, como exige que sean el artculo 125 de la ley 18695. As, el voto de mayora sostuvo lo siguiente:
Que, en este orden de ideas, las preferencias de la ciudadana a favor del candidato a Alcalde por la comuna de Renaico, don Santiago Morales Velsquez, no pueden ser consideradas como vlidamente emitidas, en atencin que stas han recado en una persona inhabilitada para ejercer el cargo al que pretendi postular, y no pueden, por ende, esas manifestaciones de la voluntad, sobrepasar los efectos de una sentencia jurisdiccional ejecutoriada que lo ha sancionado []; Que en consecuencia, para determinar el candidato electo para ejercer el cargo de Alcalde de la comuna de Renaico, para el prximo cuadrienio, debe considerarse solamente la votacin vlidamente emitida, esto es, excluidos los votos nulos, en blanco y los marcados a favor del candidato inhabilitado, los que por su naturaleza no acrecen a ningn otro candidato ni aprovechan a entidad poltica alguna (cc.4-5).
Ello arroj que el candidato con la segunda mayora real, se tuviera para todos los efectos como el candidato con la primera mayora. El voto de minora del ministro Prez, que est por confirmar la sentencia apelada, de manera idntica en los asuntos Canales con TER la Araucana y Sierra con TER la Araucana expresa que
la situacin planteada en esta causa no tiene una solucin especfica en la legislacin aplicable a la materia, por lo que el Tribunal Electoral de la iX Regin de La Araucana ha debido razonar sobre principios generales de la normativa electoral;
2 vid. el comentario de contra Alcalde de Renaico.
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Que en este sentido, debe tenerse presente que los votos obtenidos por el candidato a Alcalde don Santiago Morales Velsquez no son nulos, por no afectarle ninguna causal que acarree dicho efecto, como ser, que estuvieren marcador por ms de una preferencia, como lo establece el numeral 5) del artculo 71 de la Ley N 18.700, ni tampoco no pueden ser consideradas como vlidamente emitidas y en consecuencia, se encuentra ajustado a derecho el razonamiento del Tribunal de primera instancia en el sentido que ha resultado electo como Alcalde el referido candidato, por haber obtenido la primera mayora (cc.1s).
El ministro Prez seala adems que la sancin que afecta al

candidato Morales es una de carcter personal, que afecta solamente a l, y no puede tener efecto sobre los votos obtenidos por l [, y] que otra cosa es que no pueda se proclamado como Alcalde [] Que ante esta anomala, no queda sino que concluir racionalmente que el cargo de Alcalde para el que obtuvo el candidato seor Morales la primera mayora, ha quedado vacante, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley N 18.65, por lo que su reemplazo no puede ser hecho por el postulante que obtuvo la segundo nominacin, sino que debe ser elegido por los concejales en la forma establecida en el indicado artculo (cc.-5, v. min).
En el asunto que se comenta la cuestin es problemtica en primer lugar porque la circunstancia no est expresamente regulada en la ley municipal, como bien lo seala el ministro Prez. Lo ms problemtico de este asunto es la evidente incoherencia interna de las soluciones jurdicas en competencia. Un presupuesto del cual las dos opiniones expresadas en la sentencia parten, es que el citado candidato no puede asumir como alcalde. Sin embargo, una solucin es materialmente inaceptable, y la otra, una formalmente deficiente. El voto de mayora busca salir del problema declarando nulos los votos emitidos a favor de ese candidato; anulando as el 62% del total de votos emitidos a favor de algn candidato y, por tanto, eligiendo como alcalde al nico candidato en competencia con solo el 38% de los votos. En esa decisin hay algo contraintuitivo: se est prescindiendo de la voluntad de la mayora del electorado. Por otro lado, la argumentacin del voto de minora se basa en la aplicacin de las reglas de la vacancia del alcalde, siendo necesario para la aplicacin de tales normas, que haya un alcalde asumido en su cargo, cosa que el candidato Morales est imposibilitado de hacer: a qu alcalde van a aplicar las normas de vacancia? El problema tiene una solucin compleja. obviamente la solucin no esta explcitamente prevista en la regulacin legal. En primer lugar, para solucionar el caso se debe mirar la regulacin supletoria, establecida por el artculo 105 de la ley 18695. En la ley 18700 tampoco se regula explcitamente el caso de quin habiendo declarado su candidatura es objeto de una circunstancia que lo inhabilita par ejercer el cargo. La nica regla que parece comprender un caso similar es la del artculo 20 de dicha ley. ste, seala que
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[s]i un candidato a Presidente de la Repblica, Diputado o Senador fallece despus de inscrito y antes del octavo da anterior a la eleccin, el partido o el pacto electoral al cual pertenezca el candidato [] podrn reemplazarlo por otro, dentro de tercero da de la fecha del deceso. Si las cdulas correspondientes ya se encontraren impresas se entender que los votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante. El reemplazante deber someterse a los mismos requisitos de declaracin e inscripcin [] en lo que le fueren aplicables []. No efectundose el reemplazo en tiempo y forma, los votos que obtenga el fallecido se considerarn nulos. Si un candidato a diputado o senador fallece entre las cero horas del octavo da anterior a la eleccin y el momento en que el Tribunal Calificador de Elecciones proclame a los elegidos, no podr ser reemplazado, y los votos que obtenga se entendern emitidos en favor del otro candidato de su lista si lo hubiere. A falta de otro candidato en la lista o en caso de candidaturas independientes, los votos sern considerados nulos.
La regla transcrita se asimila a una regla que soluciona el caso en anlisis lo suficiente, para realizar un razonamiento por analoga y as llenar la laguna legal existente. El caso hipottico, que la regla del artculo 20 establece, se diferencia con el caso en anlisis en dos circunstancias: (i) el candidato es, en un caso, candidato a Presidente, senador o diputado y, en el otro, candidato a alcalde; (ii) la circunstancia inhabilitante es, en un caso, la muerte y, en el otro, la inhabilidad legal para ejercer cargos pblicos. Las diferencias no son demasiadas ni demasiado grandes. Puede afirmarse que en los dos casos reina la misma razn. La razn de establecer la norma del artculo 20 es la misma razn de establecer una norma no est establecida que cubra el caso del candidato Morales. Respecto al tipo de candidato, la diferencia incluso se puede obviar, dado que la ley 18700 solamente regula las elecciones presidenciales y parlamentarias y el artculo 105 establece que esa ley regir como legislacin supletoria; as se puede fundar que la norma citada s es aplicable por razn de sujeto. En lo que respecta a la circunstancia inhabilitante, la norma est prevista para la subrogacin de candidatos que no podrn asumir en su cargo por esta fenecidos. Este tratamiento de la muerte en materia de candidaturas, no tiene ningn elemento que la diferencie de otras inhabilidades para asumir en el cargo de una manera importante. Es por ambos motivos que la norma del artculo 20 aparece cmo aplicable por analoga, esto es, en el caso de inhabilidades sobrevivientes despus de la declaracin de candidaturas en todo tipo de elecciones, debe ser aplicable la consecuencia prevista por el artculo 20 de la ley 18700. Aqu encuentra sustento la solucin del tribunal, los votos deben ser nulos, dado que el candidato en cuestin supo de su inhabilidad con por lo menos un mes de anticipacin a las elecciones. En ese caso debe imputrsele a l y a su partido el no haber nombrado un nuevo candidato que
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lo subrogara en esa funcin. La sancin que establece el artculo 20 es bien clara y slo es la ltima herramienta ante la inactividad del partido. La declaracin de nulidad es totalmente imputable al partido poltico del candidato y la apelacin al principio de la democracia inadecuada al caso. Sin embargo, las conclusiones aqu no pueden ser apresuradas, ellas penden de dos circunstancias que se estn presumiendo: (i) el candidato y el partido no intentaron reemplazar el candidato, y (ii) el servicio electoral, ante un hipottico intento de subrogacin, permiti la aplicacin de la norma del artculo 20. En el caso de que el supuesto (i) fue realizado y el (ii) no tubo lugar, el candidato se encontrara en la penosa situacin de que la aplicacin de administrativa y la judicial, en dos momentos diversos, perjudicaron sus intereses de una manera imprevisible. Ante este caso supuesto, no cabe ms que exigir al tribunal que explicit sus razonamientos, para que tanto los candidatos como el Servicio Electoral puedan tener a la vista el derecho que regula sus acciones. Oficio al Ministerio Pblico En el asunto Bou con TER Atacama el Tribunal Calificador de Elecciones mantuvo expresamente la decisin del tribunal regional de Atacama de oficiar al Ministerio Pblico, para que ste conozca del eventual delito del artculo 132 N 3 de la ley 18700, en que habran incurrido los vocales que dejaron votar a personas con sus inscripciones electorales canceladas. En el Vergara con TER Bo Bo, el apelante candidato Portus, solicita revocar la orden de transcribir al Ministerio Pblico la sentencia para los efectos de investigar los presuntos delitos involucrados. No obstante ello, el tribunal mantiene la decisin del tribunal regional del Bo-Bo, de oficiar a la Fiscala de Talcahuano, para que se inicie la investigacin criminal. Mas llamativo es el voto de minora del ministro Prez en dicho caso en que muestra su rechazo explicito a la solicitud del candidato Portus de solicitar que no se pongan en conocimiento de los rganos estatales encargados de la persecucin penal, los antecedentes de actuaciones fraudulentas constitutivas de delitos. La problemtica que en torno a estos asuntos se genera es la de determinar la naturaleza de la comunicacin al Ministerio Pblico: En qu circunstancias procede? Es facultativa o imperativa? El artculo 99 de la ley 18700 seala:
Sin perjuicio de lo establecido en los artculos precedentes, las instancias jurisdiccionales electorales debern practicar la correspondiente denuncia criminal, cuando los hechos o circunstancias fundantes de la reclamacin revistieren caractersticas de delito.
De la disposicin transcrita se puede desprender que la denuncia que el correspondiente tribunal electoral debe hacer al Ministerio Pblico
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no es facultativa, sino imperativa y debe realizarse, no tras la dictacin de la sentencia donde se constaten las irregularidades, sino tras la correspondiente evaluacin de si los hechos fundantes de la reclamacin son constitutivos de delito. Puede explicarse que sea tras la sentencia que se comunique al Ministerio Pblico, dado que slo una vez acabada la investigacin del tribunal sobre los hechos puede formase la conviccin de la naturaleza delictiva de la intervencin. Sin embargo, el tenor de la ley, al apelar a las circunstancias fundantes de la reclamacin y en absoluto a las conclusiones del tribunal, hace pensar que la regla legal en anlisis no exige un examen fctico tan acucioso y presupone una investigacin llevada en paralelo por el Ministerio Pblico. La nica explicacin para la solicitud del candidato Portus es que intentara persuadir al tribunal que los hechos en que se fundaba la reclamacin del candidato Vergara no eran delitos. La cantidad y variedad de los delitos establecidos en el ttulo vII de la ley 18700 hace pensar que constatada una irregularidad voluntaria tendiente a alterar el resultado de la eleccin, ella ser constitutiva de alguno de los delitos electorales all tipificados.
declaracIn de cesacIn en el cargo de alcalde y concejales

De todas las sentencias en que, el ao 2004, el Tribunal Calificador fall apelaciones de requerimientos para el cese en el cargo de alcalde y concejales24, slo en nueve de ellas, el tribunal o alguno de sus ministros a travs de un voto de minora consideraron el fondo del asunto. Competencia legal, legitimacin y forma del requerimiento y naturaleza de las causales La ley orgnica de municipalidades (l 18695) entrega la competencia a los tribunales electorales regionales y luego al Tribunal Calificador para que realice la declaracin de la cesacin en sus cargo de alcalde y concejales, por las causales establecidas en la propia ley. Dichas causales son en el caso de los alcaldes, segn el artculo 60: (i) la prdida de la calidad de ciudadano; (ii) la inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente25; y (iii) la remocin, que puede fundarse en (1) un impedimento grave; (2) la contravencin grave a las normas sobre probidad administrativa; o (3) el notable abandono de sus deberes. En el caso de los concejales, las causales de cesacin en el cargo, cuya declaracin es competencia de la justicia electoral son, segn el artculo 76: (i) la incapacidad psquica o fsica para el desempeo del cargo; (ii) la inasisten24 En esta parte del comentario se han considerado especialmente ideas que fueran generosamente ofrecidas por Rodrigo Correa. 25 vid. arts. 5, 7 y 74 l 1865.
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cia injustificada a ms del 50% de las sesiones ordinarias a que se cite en un ao calendario; (iii) la inhabilidad sobreviviente; (iv) la prdida de alguno de los requisitos exigidos para ser elegido concejal; y (v) el incurrir en una contravencin grave al principio de la probidad administrativa o en alguna de las incompatibilidades previstas en el inciso 1 del artculo 75, misma ley. La legitimacin activa para solicitar la declaracin de cesacin de los alcaldes ser diversa segn la causal de que se trate. As, (i) para la solicitud de declaracin de la causal consistente en perdida de la calidad de ciudadano, la ley otorga una accin pblica; (ii) para la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente, dicho requerimiento lo tienen que formular a lo menos dos integrantes del concejo municipal; por ltimo, (iii) para solicitar la declaracin de remocin establecida en el literal c) del artculo 60, se requerir que la presentacin la realicen a los menos un tercio de los integrantes del consejo municipal26, con excepcin de la causal de notable abandono de deberes fundada en la omisin persistente de presentacin de los planes y polticas establecidos en el inciso 2 del artculo 56 de la ley 18695, la cual deber promoverla el consejo municipal, lo que implica, a falta de texto expreso en contrario, la exigencia de la mayora absoluta de sus miembros presentes, para motivar la actuacin de dicho rgano27. Para el caso de los concejales, la cesacin por cualquiera de las causales establecidas en el artculo 76, puede ser requerida por cualquier concejal de la respectiva municipalidad. Estos requerimientos deben ser presentados ante el tribunal electoral regional respectivo, observndose para ello, el procedimiento establecido en el artculo 17 de la ley 18593. Las causales establecidas en el artculo 60 respecto a los alcaldes y en el artculo 76 respecto a los concejales pueden ser agrupadas sistemticamente, segn la naturaleza de la facultad de la justicia electoral a su respecto, en declarativas y constitutivas. Las primeras son aquellas en las que a los tribunales regionales y al Tribunal Calificador no corresponde ms que verificar las condiciones para su declaracin. Dichas posiciones y situaciones jurdicas han sido constituidas en instancias diferentes al proceso ante la justicia electoral, y la facultad concedida a sta instancia se limita a una declaracin formal de tales condiciones, que permite activar los efectos jurdicos que son atribuidos por la ley. Ellas son, la prdida de la ciudadana en el caso de los alcaldes28 y los casos de inhabilidad e
26 Se sostiene que la presentacin debe realizarse en forma personal por los concejales que lo suscriben, dado que dicha actividad es una funcin pblica indelegable sin ley que lo permita; vid. Fernndez, citado en Ayala, J: Cesacin en el Cargo de Alcalde: Notable Abandono de Deberes y Probidad Administrativa (Santiago: Librotecnia, 2004), p. 87. 27 Diversa es la opinin de Ayala, que sostiene que la totalidad de los miembros del consejo deben formular la solicitud (ibid 87). 28 Que es al mismo tiempo una inhabilidad, por lo que es tambin redundante su mencin (arts. 60 vis--vis 74 l 1865).
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incompatibilidad en los cuales no se requiera de evaluacin, por ejemplo, ser condenado a pena aflictiva. En cambio, en las causales constitutivas, es la propia justicia electoral la que constituye la posicin o situacin jurdica que producir los efectos de la cesacin de funciones, para lo cual debe realizar un juicio en que evaluar la aplicabilidad de la causal a los hechos que le son sometidos. Este es el caso de todas las dems causales que requieren un juicio ante la justicia electoral. Entre los nueve asuntos en que el Tribunal Calificador o alguno de los ministros que lo integran expres opiniones jurdicas, slo uno trat de la causal de inhabilidad sobreviviente. Los otros ocho analizaron la procedencia de la remocin en el cargo de alcalde. Cese en el cargo por inhabilidad sobreviviente En el asunto contra Alcalde de Paredones, el tribunal conoci de un problema de inhabilidad sobreviviente del alcalde de Paredones, Moiss Carvacho Vargas (RN). En primera instancia, el tribunal electoral del Libertador Bernardo ohiggins, al conocer del asunto, centro su argumentacin en que la causal de cesacin en el cargo de que se trataba no requera para operar la tramitacin de un juicio ante la justicia electoral, sino que operaba por el solo ministerio de la ley o ipso jure. Para ello, se vali de la distincin doctrinal, entre causales de inhabilidad sobreviviente objetivas (causales declarativas) y causales de inhabilidad sobrevivientes subjetivas (causales constitutivas). Las primeras seran segn el tribunal aquellas que se ven ajenas a algn conflicto de intereses, mientras las segundas lo presuponen. Entre las primeras quedara enmarcada la causal de inhabilidad sobreviviente por haber sido el alcalde o concejal condenado a crimen o simple delito que merezca pena aflictiva (arts. 60 vis- vis 74 in fine l 18695). Dicha propuesta es afirmada por el tribunal regional en tres ideas, que responden a otros tantos argumentos que la defensa planteo en el juicio de primera instancia: (i) seal que con la tramitacin de un juicio criminal en el cual el referido alcalde tuvo todos los medios que ha previsto la ley para su defensa, no puede considerarse que exista una falta al debido proceso; (ii) consider que la norma del artculo 60 letra b), en relacin con el inciso 3 del mismo artculo2, atribuyen al tribunal electoral regional slo [la competencia de] proclamar a la autoridad que debe reemplazar al inhabilitado en el Consejo Municipal, conforme a las reglas prescritas (c.4, sentencia de primera instancia); (iii) el tribunal regional sostuvo, por ltimo, que al ser el alcalde elegido bajo el rgimen electoral anterior a la promulgacin de la ley 19737, este es un concejal mas, y por tanto, est afecto a sus mis2 Dicho inc. seala: La causal establecida en la letra b) ser declarada por el mismo tribunal, a requerimiento de a lo menos dos concejales de la correspondiente municipalidad [].
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mas inhabilidades que estos, lo que refuerza la procedencia de la inhabilidad sobreviviente del alcalde con la expresamente sealada en el artculo 75 letra a) de la ley 18695. Las tesis del tribunal regional deben ser objeto de anlisis, dado que el Tribunal Calificador confirma enteramente la sentencia apelada, agregando a ella, fundamentos adicionales que correctamente refutan los de la parte reclamante. El Tribunal Calificador sostuvo, en relacin a la causal de inhabilidad sobreviniente analizada: (i) que la calidad de condenado a delito que merezca pena aflictiva no se puede confundir con el efectivo cumplimiento de la pena atribuida; y (ii) que el no constar dicha anotacin en dos de las tres clases de certificado de antecedentes penales que considera el Dl 645, no constituye para ningn efecto legal una forma de sanear la inhabilidad, ni mucho menos de eliminar la calida de condenado. En palabras del tribunal:
Que, por lo tanto, en ningn caso se puede confundir la calidad jurdica de condenado, que es el efecto de una sentencia criminal ejecutoriada que establece la existencia de un delito y declara la responsabilidad penal de quienes participaron en l, determinando la sancin, con el cumplimiento de la pena, y menos todava con que figure o no esa resolucin en el certificado de antecedentes del condenado (c.4)0.
De las consideraciones del tribunal regional antes expuestas, dos son especialmente problemticas. La consideracin del debido proceso penal en la declaracin de la responsabilidad penal no exime de la necesidad de que exista un nuevo procedimiento justo, esta vez de naturaleza administrativa ante los tribunales electorales. Los tribunales electorales, claro est, por ser una causal solamente declarativa, no pueden reconsiderar la responsabilidad penal que cupo al individuo y que fue declarada por la justicia penal ordinaria. Pero la facultad constatativa de los tribunales electorales los obliga a verificar mediante un procedimiento, que respete los principios del debido proceso, el acaecimiento de la causal imputada. Esto puede ser visto como un mero procedimiento de declaracin y publicitacin de la cesacin en el cargo, pero tiene, a ese respecto al menos dos importantes consecuencias: (i) posibilita formalizar el mecanismo de cesacin, atribuyendo una fecha al cese de funciones por parte de un rgano pblico autorizado, siendo esto importante, por ejemplo, para el establecimiento de responsabilidades de diversa ndole, y (ii) posibilita la evaluacin jurdica de las imputaciones, dando espacio para desestimar las imputaciones que no hacen operar la causal y, por tanto, tampoco hacen cesar en el cargo. La evaluacin, por parte del Tribunal Calificador, del fondo del asunto contra Alcalde de Paredones, fallndolo
0 Sobre la causal de condena por delito que merezca pena aflictiva, cmo razn del rechazo de una declaracin de candidatura, vid. supra, pp. 115ss.
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correctamente, da fuerza a esta idea. Por otro lado, la comprensin por parte de los tribunales regionales, de que la funcin atribuida a ellos es de alguna manera relevante, tanto para la formalidad de la actuacin pblica, como para asegurar el debido proceso administrativo, no se limita al nombramiento del funcionario reemplazante, y es vital para la seriedad con la cual realizan su funcin. Remocin por notable abandono de deberes y faltas graves a la probidad administrativa. Cuestiones generales pRINCIpIos bsICos y FINAlIDAD Del lA RemoCIN El Tribunal Calificador en las sentencias que fallan los asuntos contra Alcalde de Contulmo y contra Alcalde de Tierra Amarilla sostuvo:
Que uno de los principios esenciales de la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y, mientras ms consolidado est el proceso de democratizacin, mayor ser el grado de exigencia ciudadana respecto del cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el grado de control del rgano que ejerce la fiscalizacin (c.1)
En este considerando el tribunal apela a dos principios, ambos constitutivos de la moderna concepcin del Estado de Derecho: el principio de la democracia y el principio de la responsabilidad poltica. El enunciado del tribunal es problemtico por dos razones: (a) Pretende comprender su labor como la bsqueda de la responsabilidad poltica de las autoridades municipales, vinculndola al principio de la democracia, desconociendo la idea de que su competencia es en realidad un ejercicio de responsabilidad jurdica: la declaracin de la remocin de un alcalde o concejal se funda en una infraccin a su responsabilidad jurdicaadministrativa (vid. infra); y (b) No toma en cuenta que el principio de la democracia, antes que nada, constituye un principio con el cual el tribunal se enfrenta, a la hora de remover a funcionarios elegidos por el voto del pueblo. Cuando la funcin del principio de la democracia se limita a respaldar la idea de responsabilidad poltica, se ve muy empobrecida. El tribunal debe comprender que la democracia como gobierno del pueblo, tiene que ser considerada tambin y de manera primaria, cmo un argumento a favor de la continuacin del funcionario en su cargo. El gobierno municipal es un rgano con legitimacin democrtica. Ello se justifica en la eleccin de sus autoridades, mediante sufragio popular. El sufragio popular por eleccin directa es el instrumento de mayor fuerza legitimadora con que cuentan las democracias representativas contemporneas. En principio, las autoridades que son elegidas por sufragio popular tienden a responder solamente ante el pueblo que las elige
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y la excepcin est dada normalmente por una posibilidad de destitucin ante el rgano de mayor representacin popular: el rgano legislador. La responsabilidad poltica puede entenderse como un adelantamiento de la facultad directa del pueblo de juzgar a quienes han sido elegidos por ellos, o a quienes stos designaron legtimamente. La comprensin del requerimiento de remocin cmo la persecucin de una responsabilidad administrativa, no deja dudas respecto al rol del principio de la democracia en dicho procedimiento. Tal principio debe servir para reforzar la posicin jurdica de inamovilidad en que se encuentra el alcalde, atenuando la comprensin estricta de ese sistema de bsqueda de responsabilidad; debe servir para contribuir a agravar la actuacin requerida de su parte para la remocin, slo procedente por actuaciones que no puede esperarse que el pueblo juzgue en momentos de excitacin electoral, sino que requieren de urgente toma de medidas; y debe, por ltimo, contribuir a que el control de parte del rgano calificador no se inmiscuya en el gobierno municipal en cuanto no persiga el establecimiento de la nica sancin que es posible para el alcalde, no en su calidad de funcionario poltico sino en su calidad de funcionario administrativo. NotAble AbANDoNo De DebeRes y FAltAs gRAves A lA pRobIDAD ADmINIstRAtIvA Como INFRACCIN A lA RespoNsAbIlIDAD ADmINIstRAtIvA El tribunal ha sido muy claro en lo que se refiere a la naturaleza de la responsabilidad perseguida ante l cuando se intenta remover a alguna autoridad municipal. En los asuntos contra Alcalde de Contulmo y contra Alcalde de Tierra Amarilla el tribunal expresa que su tarea busca establecer la responsabilidad poltica de las autoridades impugnadas, y sostiene:
[E]l alcalde es la mxima autoridad de la municipalidad y, en consecuencia, en el desempeo del cargo puede incurrir en responsabilidad civil, penal, administrativa, institucional o poltica; Que el artculo 18 de la Ley N 18.575 establece que El personal de la Administracin del Estado estar sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle; Que, en consecuencia, a un funcionario de la Administracin del Estado, sin perjuicio de la medida disciplinaria que pueda afectarle por su responsabilidad administrativa, puede corresponderle, adems, responder civil y/o penalmente; Que adems de la responsabilidad civil, penal y administrativa, a algunas autoridades cuyos casos estn previstos expresamente en la Constitucin Poltica de la Repblica o en leyes de igual orden puede corresponderle la responsabilidad poltica o institucional, que es la consecuencia de haberse accionado por el rgano fiscalizador competente, conocida por el rgano jurisdiccional llamado a resolver y por haberse acreditado un notable abandono de los deberes o por haberse acreditado una contravencin grave a las normas de la probidad administrativa (cc.2-5).
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Ello, cmo se seal en el apartado anterior, es un error del tribunal. La responsabilidad que a l ha sido encomendada establecer es de naturaleza jurdico-administrativa1. La argumentacin que de cuenta de este equivoco del tribunal debe abordar (a) las diferencias de la remocin de alcalde y concejales efectuada por el Tribunal Calificador frente a la acusacin constitucional establecida en el artculo 52 N 2 en relacin con el 53 N 1, ambos de la Constitucin, y (b) las caractersticas propias de la responsabilidad administrativa que tiene la causal de remocin municipal. (a) El notable abandono de deberes establecido en la Constitucin como una causal de acusacin y destitucin de ministros de los tribunales superiores de justicia y del Contralor General de la Repblica tiene un parecido innegable con la institucin establecida en la ley 18695. Ambas utilizan la expresin notable abandono y pretenden remover a un funcionario que se encuentra en lo ms alto de su aparato corporativo, ambos carecen de superior jerrquico y, por tanto, no tienen instancias de supervigilancia y de sancin interna. Es ms, en ambos casos las instituciones que se comparan constituyen la nica instancia para sancionar a los funcionarios frente a quienes procede, en ambos casos el nico efecto sancionatorio que tienen es la remocin del funcionario: no existe posibilidad de sanciones intermedias. No obstante las similitudes, existen diferencias relevantes. La solicitud de remocin en ambos casos es formulada por un rgano de representacin popular, que, sin embargo, se relaciona de manera diferente con el funcionario impugnado. En el caso de la acusacin constitucional la cmara de diputados (o algunos de sus miembros) acusa a funcionarios de otro poder del Estado; en el caso del requerimiento de remocin es el consejo municipal quin acciona respecto de su propio presidente. En el caso de la acusacin, la relacin es de control externo o contrapeso de poderes, en cambio, el requerimiento, por el contrario, si bien est entregado a un rgano de control poltico, el rol que adopta no es de contrapeso externo, sino de control o fiscalizacin interna. Si existe una instancia en la cual el requerimiento tiene rasgos de control poltico o bsqueda de responsabilidad poltica, es en la legitimacin para solicitar el requerimiento. Sin embargo, otras caractersticas de dicho procedimiento, aconsejan no analogarlo. En concreto, la naturaleza del cargo del funcionario que se cuestiona y la naturaleza del juicio que se sigue para constatar la responsabilidad.
1 Jos Ayala, si bien se muestra de acuerdo con la idea de que la responsabilidad buscada es administrativa, la presenta como una responsabilidad mixta administrativa-poltica, fundando la responsabilidad poltica en la legitimacin para interponer el requerimiento, que recae en los concejales (op. cit. en n. 26, pp. 65-8); igual idea en Fernndez, J: Situacin del alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento formulado en su contra por hechos acaecidos en un perodo edilicio anterior: Legitimacin activa para deducir requerimiento del artculo 60 de la ley 18.65, en 24 gj (1), p. 16.
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La acusacin constitucional por notable abandono de deberes procede contra rganos independientes dentro del Estado. Los funcionarios frente a los que procede tienen en comn una potestad jurisdiccional que hace que respecto del poder legislativo (o ejecutivo) se encuentren en una posicin en la que ejercen cierto control; son caractersticamente agnsticos en lo poltico, y la relacin que ejercen frente a los poderes polticos est profundamente vinculada por el derecho. La Cmara de Diputados, quin es la que presenta la acusacin, tiene una relacin tan estrecha con quien ejerce la facultad de juzgar (Senado), que hace pensar que la relacin entre parte y juez se ve diluida. Por otro lado, la posicin en la que se encuentra el alcalde respecto de los concejales legitimados activos es particularmente distinta. La relacin entre alcalde y concejales est marcada por el enfrentamiento poltico por un lado, y por el rol fiscalizador de los actos de gobierno municipal por otro, la relacin entre ellos es sumamente directa. La relacin que existe entre acusador y acusado en uno y otro caso es bien diferente. otra profunda diferencia entre uno y otro funcionario impugnado es su forma de generacin y por ende el grado de legitimidad democrtica y la forma en que se establece su responsabilidad poltica. Los alcaldes son elegidos por voto popular, cuentan con esa legitimidad democrtica directa y responden por su mala gestin ante la ciudadana, mediante el expediente de las elecciones peridicas. Los jueces superiores son autogenerados por un procedimiento basado en la antigedad y el merito, no cuentan con la legitimacin democrtica directa y no tienen instancia para responden ante la ciudadana, ms que de manera indirecta, mediante la instancia del juicio poltico ante los representantes de aquella. Ello tiene relevancia, pues que los alcaldes tengan una instancia para que sea exigida su responsabilidad poltica como lo es la eleccin, hace que sea particularmente inconveniente que el juicio ante los tribunales electorales sea comprendido como una bsqueda de esa misma responsabilidad. Sin duda, eso tiene que ver con la naturaleza del juicio ante el tribunal electoral. (b) hay algo que es fundamental en que sea un tribunal de derecho, y por tanto vinculado por ste, el que resuelva el requerimiento frente al alcalde. Los jueces de derecho estn entrenados para solucionar problemas jurdicos, la responsabilidad poltica de un funcionario es justamente el establecimiento de una responsabilidad que no tiene que someterse a las reglas del derecho. Del anlisis de causales de la acusacin constitucional, fluye que dichas causales no son comparables a la infraccin de una norma jurdica legal, si se toma en cuenta, adems, que el Senado al determinar la responsabilidad poltica no cesa de ser un rgano esencialmente poltico (y por tanto directamente responsable ante la ciudadana) y que l no debe expresar las
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motivaciones de su decisin en la medida que la misma Constitucin establece que resolver como jurado. El Tribunal Calificador, por otro lado, debe constatar una infraccin del derecho por parte del alcalde, para lo cual est vinculado por la ley: est sometido al principio de legalidad de una manera en que no lo est el Senado. Si se suma a esto, que la ley considera a los alcaldes y concejales funcionarios administrativos, los cuales son regidos por el estatuto administrativo (l 18575), puede concluirse que la competencia del Tribunal Calificador es mejor comprendida en el mbito de la responsabilidad administrativa. El alcalde tiene una doble naturaleza, es un funcionario administrativo pero tambin es un funcionario poltico. La responsabilidad que cabe buscar en el juicio ante el Tribunal Calificador no abarca sus decisiones polticas, sino slo el grave incumplimiento de la legalidad. Es por ello que cabe pensar que la responsabilidad poltica del alcalde, y de los concejales, queda restringida a las elecciones peridicas, mientras la responsabilidad que se persigue en el requerimiento es propiamente su responsabilidad administrativa. Ella es una responsabilidad administrativa originaria y especial para el alcalde y los concejales. Como ellos son funcionarios administrativos, es una clase especial de responsabilidad administrativa, que le es aplicable slo a ellos en la medida que no tienen superior jerrquico que los pueda sancionar como funcionario. Dicha responsabilidad administrativa es especial tambin porque no puede tener otra consecuencia adems de la remocin. A diferencia del rgimen general que afecta a todos los funcionarios, al alcalde y los concejales no se les aplican las reglas generales acerca de la responsabilidad administrativa establecidas en los artculos 19 y siguientes de la ley: las infracciones de carcter leve no tienen sancin. Cul es el valor de determinar si la responsabilidad es poltica o administrativa? El sentido es distinguir los mbitos que pueden ser legtimamente evaluados por el tribunal electoral. Si la responsabilidad fuese poltica, el mrito o la capacidad del alcalde respecto del ejercicio de su cargo, podra ser algo que el rgano encargado de evaluarlo, puede tomar en cuenta. Pero como la responsabilidad es solamente de naturaleza jurdica, su competencia se limita a constatar la infraccin de la legalidad de una manera que concuerde tambin con la exigencia establecida en la clusula de responsabilidad, o sea, notable abandono y faltas graves. El tribunal pese a calificarla como responsabilidad administrativa, entiende la restriccin a la que se ve sujeto en el anlisis del actuar del alcalde y los concejales:
Nuestra labor no es en caso alguno la calificacin de un buen o mal alcalde, sino el notable abandono de su deber, que debe referirse a hechos probados y demostrados que hagan inoperante la funcin alcaldicia por faltas de tal gravedad que sean dainas o perjudiciales para la comunidad (contra Alcalde de Paillaco).
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ApReCIACIN De lA pRUebA Una de las cuestiones debatidas en los juicios de remocin de alcalde es la consideracin que el tribunal electoral debe tener de otros antecedentes disciplinarios que existen en contra del alcalde o concejal escrutado. A este respecto, el Tribunal Calificador ha defendido la independencia de cualquier elemento externo como vinculante para conformar su conviccin. El tribunal estima que debe apreciar la conducta del alcalde o concejal con independencia de la bsqueda de otras responsabilidades que puedan imputarse a ste, por otras instancias judiciales o administrativas. Tal como sostiene su ley orgnica, el tribunal aprecia los hechos como jurado pero falla en derecho, lo que permite que en su anlisis: (i) examine la legalidad de la conducta del funcionario y, (ii) pueda desligarse de elementos que corresponde a otros mbitos jurdicos, para concentrarse en la determinacin de la responsabilidad para la cual tiene competencia. Esta doctrina del tribunal constituye una limitacin a su competencia al mismo tiempo que una afirmacin de su independencia. A este respecto, el Tribunal Calificador a sostuvo en el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla que no es necesario para la calificacin de las actuaciones del alcalde, en razn de su calidad de funcionario municipal, que existan sentencias dictadas en su contra, en la medida que es a la justicia electoral a la que le compete apreciar si los hechos imputados son constitutivos de la responsabilidad que lo hace cesar en su cargo:
Que resulta de inters precisar, por lo tanto, que la Justicia Electoral al apreciar los hechos como jurado debe considerar como elemento de conviccin, entre las distintas probanzas aportadas por las partes, los informes de la Contralora General de la Repblica, sin que sea necesario descansar el requerimiento de cesacin para remover a un alcalde o, en su caso, la sentencia que lo resuelva, exclusivamente en la investigacin administrativa que haga el rgano contralor, puesto que la calificacin de las conductas u omisiones imputables de los Alcaldes, que emanan de su calidad de funcionario municipal, conforme lo establecen los artculos 40 de la Ley N 18.65, Orgnica Constitucional de Municipalidades y 1 de la Ley N 18.88, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, es de competencia exclusiva de la Justicia Electoral por aplicacin del artculo 60 de la Ley N 18.65, Orgnica Constitucional de Municipalidades (c.6).
vIgeNCIA tempoRAl Del CARgo Como lmIte A lA AplICACIN De lAs CAUsAles otra de las cuestiones que es discutida con relativa frecuencia en las causas de remocin de alcaldes es la que dice relacin con el alcalde que ha sido reelegido, frente a un requerimiento de remocin formulado en su contra, fundado en hechos acaecidos en su gobierno municipal anterior. La opinin absolutamente dominante es que la remocin no procede frente a hechos que acontecieron en un perodo anterior de gobierno municipal,
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en el caso de los alcaldes y concejales reelegidos: la nueva eleccin sanea los anteriores vicios. As lo expresa el tribunal regional de Valparaso, en la sentencia de primera instancia en el asunto contra Alcalde de Cartagena, que fuera confirmada por el Tribunal Calificador:
[El Alcalde] slo puede ser afectado con las causales invocadas por hechos que importen notable abandono de deberes e infraccin grave a las normas de probidad administrativa que corran a partir de la fecha de la asuncin en el cargo, no pudiendo pretenderse imponer una sancin por hechos ocurrido con anterioridad en otro ejercicio municipal ya terminado (c.5, sentencia de primera instancia).
La misma idea fue defendida por el tribunal regional de Atacama en sentencia tambin confirmada por el Tribunal Calificador en el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla2. Notable abandono de deberes Si bien la causal de cesacin en el cargo por notable abandono de deberes ha sido objeto de estudio por la doctrina, dado el alto inters poltico que genera su aplicacin por parte de los tribunales electorales, por lejos ha sido la jurisprudencia la instancia ms fructfera de las fuentes doctrinales que han intentado esclarecer y hacer operativa la clusula de notable abandono. La elaboracin dogmtica del concepto resulta crucial para el ejercicio por parte de los tribunales electorales de la tarea de remover alcaldes. Sobre dicha elaboracin descansa la carga que el tribunal debe satisfacer a la hora de argumentar la salida de un funcionario con legitimacin democrtica directa. Cuando el desarrollo del concepto no sea lo suficientemente sofisticado, coherente sistemticamente y permita distinciones que concuerden con las necesidades de seguridad jurdica y deferencia democrtica, la labor que la ley encomienda al tribunal no ser llevada a cabo correctamente, en el entendido de que lo que pretende es ser una medida de control jurdico racional sobre un funcionario con mucho poder discrecional, y no puede devenir en un evaluacin de merito de la labor alcaldicia. Es por ello que la elaboracin de una teora cobre la clusula de notable abandono de deberes es necesaria para el ejercicio legtimo de esa tarea. Para ello, debe investigarse en dos direcciones: (i) debe elucidarse el significado del concepto notable abandono de deberes, y (ii) comprenderse la posicin sistemtica del concepto dentro de la competencia para remocin, integrando a dicha comprensin los elementos externos al concepto mismo que determinan, desde esferas
2 Fernndez (ibid) y Ayala (ibid 0s) consideran correcta la misma solucin. vid. Fernndez, J: Sentido del concepto de notable abandono de deberes, para los efectos de la remocin de un alcalde, en 1 gj (16); Fiamma, G: Remocin de alcaldes por notable abandono de sus deberes, en 2 Revista del Colegio de Abogados (15); Flores, R:La responsabilidad de los alcaldes y concejales en el ejercicio de su gestin. Concepto y Jurisprudencia, en 14 Ideas para Chile, Instituto Libertad (2005); y en especial, Ayala, op. cit. en n. 26.
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ms generales del derecho, el rol que le corresponde. Se seguir un orden de exposicin que haga especial referencia a la jurisprudencia que aborda estos temas abstractos, para la posterior revisin de la jurisprudencia sobre las cuestiones especiales, relativas a la imputacin de conductas particulares a esta clusula de responsabilidad. NAtURAlezA Del CoNCepto De NotAble AbANDoNo De DebeRes Fcilmente puede entenderse que la norma prevista por dicho enunciado es del tipo de normas que proponen un estndar. Ello puede constatarse al revisar las condiciones de aplicacin de tales normas, las cuales la hacen diferenciarse de normas que consideran un supuesto de hecho bien determinado. La diferencia fundamental entre una norma de ese tipo, frente a una norma cuya naturaleza es un estndar, es que las condiciones de aplicacin son formuladas abstractamente. La aplicacin de la norma bien determinada, normalmente, no exigir del aplicador una disertacin sobre la procedencia de las condiciones de aplicacin. La justificacin de la aplicacin de la norma ser sencilla, ella adoptar la estructura de un silogismo simple. En cambio, la justificacin de la aplicacin de un estndar, no podr sin riesgo de absurdo utilizar esa estructura silogstica simple, dado que comportarse como un buen padre de familia o incurrir en notable abandono de deberes no es algo que se constat sin mas, sino es algo que debe argumentarse, e implica un juicio adicional al ya comprendido en la propia norma. La formulacin abstracta del estndar es una herramienta del legislador para permitir que sea el rgano aplicador del derecho el que proponga el supuesto de hecho de aplicacin, en consideracin a que l puede realizar esa tarea teniendo en vista los hechos del caso. La concrecin del estndar se realiza imputando los hechos del caso, de una manera en que quede justificado racionalmente que la norma jurdica establece las condiciones de su propia aplicacin y la consecuencia para el caso, esto es, la justificacin de la aplicacin del estndar, exige dar cuenta de la pretensin entablada en la norma, de que las condiciones de aplicacin determinadas por el rgano aplicador son racionalmente exigidas por el derecho. En la labor de concretar el estndar, jugar un papel especialmente relevante la mirada de los hechos particulares del caso, aunque por otro lado, ser tambin especialmente exigido al tribunal encargado de la aplicacin, que reconstruya de manera racional la justificacin de que los hechos son imputables a la clusula. Esa reconstruccin racional: (i) debe satisfacer un postulado de universalidad, esto es, debe considerar que la justificacin comprende reglas que pueden ser utilizadas para la solucin de otros casos similares o idnticos; (ii) debe satisfacer un postulado de coherencia dogmtica, esto es, que las reglas que son fruto de su construccin se relacionen
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de una manera coherente con las dems reglas del sistema jurdico aplicables al caso, y (iii) debe permitir que dichas reglas tengan una relacin con el estndar, que permita entender una relacin de concrecin entre estas y aquel. Es as cmo la labor dogmtica se hace especialmente frtil. Cmo puede verse, la complejidad de la determinacin del contenido de la clusula de notable abandono dice relacin con su naturaleza jurdica, y sta, a su vez, exige una determinacin especialmente justificada. El Tribunal Calificador, es especialmente conciente de ese desafo y de la responsabilidad que involucra la naturaleza de la clusula. En el fallo de los asuntos contra Alcalde de Renaico y contra Alcalde de Pitrufqun seala:
Que el legislador no ha definido el concepto de notable abandono de deberes por lo que ha correspondido a la judicatura electoral precisar, en cada caso, los elementos de hecho que configuran esta causal (c.1; contra Alcalde de Zapallar, c.15).
DeteRmINACIN legAl y DeteRmINACIN jUDICIAl Antes de especular cules son las conductas y los requisitos que stas deben tener a las que se refiere la clusula que se comenta, debe atenderse a la voluntad del legislador en ese sentido. Aunque el legislador no da una definicin de notable abandono de deberes, si seala tres situaciones en las que el alcalde incurrira o podra incurrir en notable abandono de deberes. La primera, es la circunstancia sealada en el inciso 2 del artculo 65 de la ley 18695. ste seala que la circunstancia prevista en l, podr ser considerada notable abandono de deberes:
Las materias que requieren el acuerdo del concejo sern de iniciativa del alcalde. Sin perjuicio de lo anterior, si el alcalde incurriere en incumplimiento reiterado y negligente de las obligaciones sealadas en el inciso segundo del artculo 56, podr ser requerido por el concejo para que presente el o los proyectos que correspondan dentro de un tiempo prudencial. En caso de que el alcalde persista en la omisin, su conducta podr ser considerada como causal de notable abandono de deberes, para los efectos de lo previsto en la letra c) del artculo 60.
El citado artculo 56 establece:

En la condicin antedicha, el alcalde deber presentar, oportunamente y en forma fundada, a la aprobacin del concejo, el plan comunal de desarrollo, el presupuesto municipal, el plan regulador, las polticas de la unidad de servicios de salud y educacin y dems incorporados a su gestin, y las polticas y normas generales sobre licitaciones, adquisiciones, concesiones y permisos.
La segunda circunstancia sealada es la del inciso final del artculo 67 de la misma ley. Sostiene que dicha circunstancia ser considerada como un notable abandono de deberes por parte del alcalde:
El alcalde deber dar cuenta pblica al concejo, a ms tardar en el mes de abril de cada ao, de su gestin anual y de la marcha general de la municipalidad.
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[] El no cumplimiento de lo establecido en este artculo ser considerado causal de notable abandono de sus deberes por parte del alcalde.
Por ltimo, los artculos 2 y 6 de la ley 19780, en el contexto de un programa de pago de las cotizaciones previsionales atrasadas a travs del Fondo Comn Municipal, sostienen respectivamente:
La municipalidad respectiva, ya sea en forma directa o a travs de la corporacin correspondiente, estar obligada a aplicar los montos anticipados, inmediatamente y en forma total, al pago de las cotizaciones y aportes adeudados al Instituto de Normalizacin Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, al Fondo Nacional de Salud, a las Instituciones de Salud Previsional o a las Mutualidades de Empleadores, segn sea el caso. El incumplimiento de esta obligacin, ser sancionado de acuerdo a la escala de penas establecida en el artculo 2 del Cdigo Penal, y adems, har incurrir al alcalde en causal de notable abandono de sus deberes conforme a lo establecido en la ley N 18.65, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
y
Los alcaldes de aquellas municipalidades que no paguen en forma oportuna las cotizaciones previsionales correspondientes a sus funcionarios o a trabajadores de los servicios traspasados en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N 1-.06, de 17, del Ministerio del Interior, o no den debido cumplimiento a los convenios de pago de dichas cotizaciones, o no enteren los correspondientes aportes al Fondo Comn Municipal, incurrirn en causal de notable abandono de sus deberes conforme a lo establecido en la ley N 18.65, Orgnica Constitucional de Municipalidades
Las dos primeras situaciones descritas tienen algo en comn: ambas son muestras de un desprecio hacia las obligaciones que el alcalde tiene hacia el consejo, afectando de manera general las potestades de fiscalizacin y resolucin que la ley le atribuye. La tercera causal parece estar establecida como una sancin extrema de carcter preventivo, pero deja ver la gravedad con que el legislador considera el notable abandono4. Sobre esta segunda caracterstica se volver ms adelante5. Valga notar por ahora, simplemente que ambas situaciones son infracciones a comportamientos explcitamente exigidos al alcalde. Del establecimiento de descripciones de conductas que se tendrn o se podrn tener como notable abandono de deberes, puede concluirse que la determinacin de tal estndar puede ser realizado tanto legal como judicialmente. Se realiza legalmente cuando la ley presume la concurrencia del notable abandono en una circunstancia por ella descrita. Tras la descripcin de un deber del alcalde, la ley seala que la infraccin de aquel ameritar la remocin. En este caso la ley es la que da por satisfecho el
4 Valga recordar que el tema provisional es un tema que el legislador a considerado cmo fundamente de numerosas prioridades, vid. la discusin de la nulidad de despido por no pago de imposiciones en el comentario de derecho del trabajo. 5 vid. infra, pp. 1170ss.
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estndar. Se realiza judicialmente cuando el tribunal respectivo, en este caso los electorales, son los que determinan su concurrencia, atendiendo a la infraccin del estndar fijado. Es en este segundo caso, que es necesario determinar si el alcalde mediante una infraccin incurre en notable abandono, para lo cual es necesaria una interpretacin acabada de dicha clusula. INteRpRetACIN eXegtICA Ahora, para determinar el contenido de la clusula de notable abandono deben recurrirse a algunas reglas de interpretacin. Jos Fernndez Richard ha sealado, que para su interpretacin se debe echar mano a las reglas de interpretacin del Cdigo Civil, segn las cuales debe seguirse el sentido natural de las palabras de la ley:
La realidad es que no estando definido por el legislador el concepto de notable abandono de deberes debe estarse a lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo Civil, que precisa que cuando ocurra esta situacin, las palabras se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general, de las mismas palabras, sentido general y obvio que se encuentra en el Diccionario de la Lengua Espaola, en el cual notable es digno de nota, atencin o cuidado y abandono en un primer significado es: dejar alguna cosa emprendida ya; como una ocupacin, un intento, un derecho, etc.6.
Tambin el Tribunal Calificador ha expresado la relevancia de una interpretacin exegtica. En el fallo de los asuntos contra Alcalde de Renaico y contra Alcalde de Pitrufqun seala:
Que interpretando tal concepto, este Tribunal ha precisado en principio que, conforme a una exgesis literal, notable abandono significa retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno de notarse, por lo cual se hace indispensable rectificar un asunto en su lnea (c.2; contra Alcalde de Zapallar, c.16).
La referencia a la interpretacin exegtica es particularmente infrtil en el esclarecimiento de estndares normativos, sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido perseverantes en conceder a tal forma de interpretacin un rol importante en este asunto. Fernndez seala que
combinados ambos conceptos en la forma precisada por el lxico, tendramos que el concepto de notable abandono de sus deberes, aplicado a un alcalde, consistir en la dejacin del cargo de alcalde de un modo no comn, que se hace notar, con lo cual se estara infringiendo una de las esenciales obligaciones y que se contempla en el artculo 58 de la ley 18.88. Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; cual es la de desempear personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre, delegaciones disposicin que se aplica asimismo al alcalde segn lo establece el artculo 10 de la misma ley.
6 Fernndez, op. cit. en n. , p. 18.
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De este modo existira un notable abandono de deberes cuando el alcalde voluntariamente hace un abandono de sus funciones en forma que se haga notar, no desempeando el cargo personalmente y en forma regular y continua, provocando una grave perturbacin o paralizacin de las actividades municipales7.
Fernndez entiende que la referencia a abandono como el no ejercicio de sus funciones personalmente, esto es, como la ausencia personal prolongada del alcalde respecto al ejercicio de las funciones que debe realizar de manera personal. No abunda sobre el significado de notable en este contexto. A la interpretacin de Fernndez puede oponrsele una que parece comprender mejor el rol de la clusula y es tambin ms funcional. Segn sta, abandono debe ser entendido cmo la infraccin de las normas que regulan la conducta del alcalde. Parece que el Tribunal Calificador coincide con esta interpretacin cuando sostiene que el Alcalde incurre en notable abandono de sus deberes cuando se aparta de las obligaciones, principios y normas (contra Alcalde de Pitrufqun, c.3, nfasis agregado). Por otro lado, sobre la palabra deberes, no existe ninguna duda que se trata de aquellos que le son atribuidos al alcalde por las leyes y la Constitucin. La referencia del Tribunal Calificador a obligaciones, principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la funcin pblica que le imponen la Constitucin y las leyes (contra Alcalde de Pitrufqun, c.3), as lo constata. Por ltimo, la ley exige que el abandono de deberes sea notable. Existen, a lo menos, dos formas de explicar dicha expresin. Que sea notable significa: (i) que sea evidentemente notoria o (ii) que sea excepcionalmente grave. En este segundo caso, puede entenderse que la gravedad est relacionada con la graduacin de la negligencia del alcalde o puede entenderse que dice relacin con las consecuencias objetivamente nefastas de su actuacin. De la determinacin de notable depender tambin la interpretacin de abandono, como ms adelante podr constatarse. El Tribunal Calificador parece inclinarse por la segunda interpretacin (ii), al sostener que se requiere que la
conducta, actuar u omisin imputables, por si solas tengan la gravedad o entidad necesaria que autoricen su remocin o que puedan configurar una sucesin reiterada de conductas, acciones u omisiones imputables que aunque individualmente consideradas carezcan de tal consecuencia, pero en conjunto constituyan un comportamiento irregular que traiga como resultado la configuracin de cesacin por remocin (contra Alcalde de Pitrufqun, c.; contra Alcalde de Renaico, c.5).
El tribunal construye aqu dos hiptesis. Una en la que la gravedad individual de la conducta es la constitutiva de la causal y otra que requiere
7 ibid 17.
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una sucesin de conductas que constituyan un comportamiento irregular. En esta segunda hiptesis, parece dudoso que se requiera la gravedad en el sentido que el tribunal hace explicito en la primera hiptesis. INteRpRetACIN sIstemtICA Si bien la interpretacin exegtica arroja algunas pistas, parece ms sensato construir una interpretacin sistemtica del concepto, con referencias al significado de las palabras, pero que no deposite en el esclarecimiento de ellas toda la labor dogmtica involucrada. As parece entenderlo tambin el tribunal en los asuntos contra Alcalde de Renaico (c.5), contra Alcalde de Pitrufqun (c.3), y contra Alcalde de Zapallar (c.20). En este proyecto, y teniendo en vista la jurisprudencia del Tribunal Calificador, se requiere la concurrencia de tres requisitos para que sea posible la imputacin del notable abandono de deberes al alcalde: (i) una infraccin de un deber legal especfico por parte del alcalde; (ii) la culpabilidad del alcalde; y (iii) consecuencias perjudiciales que califiquen dicha infraccin como abandono notable. Infraccin de un deber legal especifico Como ya antes se seal, la conducta del alcalde digna de ser calificada de abandono de deberes dice directa relacin con los deberes que el alcalde tiene en su calidad de funcionario pblico. Sin embargo, en su calidad de funcionario pblico elegido por votacin popular, puede entenderse que ste no slo tiene obligaciones en la calidad de funcionario administrativo, sino tambin de funcionario poltico. Esto se relaciona con la naturaleza de la responsabilidad que se persigue. En la medida que se entienda que mediante este procedimiento se persigue la responsabilidad poltica, la conducta que se buscar imputar, ser distinta de la que se podr imputar si se entiende que este procedimiento de remocin busca perseguir la responsabilidad administrativa del alcalde. Es por eso que es relevante haber despejado esa cuestin. As se puede verificar con relativa facilidad cuales son los deberes que el acalde tiene en su calidad de funcionario administrativo y se puede finalmente considerar en que consiste la conducta del abandono de dichos deberes. Los alcaldes en su calidad de funcionarios administrativos tienen, tpicamente, deberes y potestades. Las potestades administrativas de los alcaldes dicen relacin con su calidad de administrador general de la municipalidad y tienen objeto proveer al gobierno municipal una direccin y administracin superior. El ejercicio de dichas potestades de direccin y administracin no es objeto de control alguno, dado que mediante ellas el alcalde ejerce el efectivo gobierno municipal, teniendo habilitacin no slo fundada en la atribucin legal de dichas potestades y la ausencia de
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supervigilancia jerrquica, sino en su legitimidad democrtica8. Ello no obsta a que el control sobre la actuacin del alcalde se dirija contra la infraccin de los deberes que la ley le impone, tanto en el ejercicio de las potestades de gobierno y administracin como independientemente de ellas. De esta perspectiva, el mbito discrecional de las potestades alcaldicias no es susceptible de infraccin alguna, no obstante ser posible la infraccin del mbito regulado del ejercicio de dichas potestades. Una vez constatado que la infraccin procede por la infraccin de deberes y no del ejercicio de potestades discrecionales y que los deberes a los que se refiere la clusula no son deberes polticos, y en la medida que los deberes de un funcionario pblico de eleccin popular en esa calidad pueden ser nicamente polticos y jurdicos, no queda sino concluir que el abandono es de los deberes jurdicos del alcalde. Dichos deberes estn establecidos en la ley. Los deberes establecidos por la ley para el alcalde en su calidad de tal, no slo estarn integrados por las obligaciones explicitas y concretas, sino tambin por el respeto a las prohibiciones especialmente establecidas y a los principios que rigen la actividad de los funcionarios pblicos. As es cmo lo entiende el Tribunal Calificador de Elecciones al sostener que el Alcalde incurre en notable abandono de sus deberes cuando se aparta de las obligaciones, principios y normas (contra Alcalde de Pitrufqun, c.3; contra Alcalde de Renaico, c.5; contra Alcalde de Zapallar, c.20: nfasis agregado). Cabe por tanto concluir que la conducta del alcalde para ser considerada notable abandono de deberes debe ser una conducta ilegal. Ella puede ser tanto una accin o una omisin, con tal que tenga como consecuencia la infraccin a un deber legal. Decir esto en principio no parece ser mucho, pero cuando se examina con cuidado puede concluirse, por ejemplo, que aquella conducta que pese a ser una mala decisin no es ilegal, no podr ser catalogada como abandono de deberes. Aqu se plantea tambin la cuestin de determinar si una sucesin de conductas legales pueden constituir notable abandono de deberes, y a ello debe responderse negativamente, pero con una prevencin. Una sucesin de conductas individualmente consideradas legales pueden dar como resultado una conducta ilegal, mediante la infraccin de un principio funcionario establecido en la ley, por ejemplo, el del ejercicio de un control jerrquico sobre los rganos y funcionarios de la municipalidad. El Tribunal Calificador ha utilizado una formula que presenta una distincin
8 Ello no obsta a que el concejo municipal deba prestar su consentimiento en una amplia gama de materias para que el alcalde pueda ejercer sus potestades. Por ejemplo, en materia de planes municipales; de derechos y tributos; en la disposicin de bienes, litigios y contratos municipales; en materias normativas, etc. l 1865, orgnica constitucional de municipalidades; l 18575, orgnica constitucional de las bases de la administracin del Estado; l 1888, estatuto administrativo de los funcionarios municipales; y l 165, sobre la probidad de los rganos de la administracin del Estado.
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que es importante y que atraviesa toda su jurisprudencia en esta materia. Ella consiste, como ya se sealara ms arriba, en distinguir dos hiptesis de abandono de deberes. La primera consiste en una conducta, actuar u omisin imputables, [que] por si solas tengan la gravedad o entidad necesaria que autoricen su remocin. La segunda consiste en
una sucesin reiterada de conductas, acciones u omisiones imputables que aunque individualmente consideradas carezcan de tal consecuencia, pero en conjunto constituyan un comportamiento irregular que traiga como resultado la configuracin de cesacin por remocin (contra Alcalde de Pitrufqun, c.; contra Alcalde de Renaico, c.5; contra Alcalde de Zapallar, c.20).
Para ambas hiptesis debe exigirse la infraccin al deber legal. La diferencia estara en que, en la primera hiptesis, tal infraccin constituye por si sola notable abandono de deberes, en cambio en la segunda, las ilegalidades, en virtud de una consideracin de gravedad, no configuran la causal, construyndola slo por la acumulacin o mediante la acumulacin. El caso planteado de conductas licitas que agrupadas se trasforman en una infraccin, sera un tipo de caso que caera en la primera hiptesis, dado que la conducta ilcita, pese a ser fcticamente compleja es normativamente simple. Acordado que la conducta del alcalde tiene que ser ilegal, si quiere imputrsele que abandon sus deberes, cabe determinar por qu el legislador usa la palabra abandono y no por ejemplo infraccin o trasgresin. Esa es una cuestin que conviene tratar, no en la descripcin de la conducta como podra pensarse40, sino en la culpabilidad o negligencia que le es exigida a dicha conducta. Sin embargo, no puede soslayarse el sentido constitutivo de la exigencia de conducta que implica el verbo abandonar para la causal comentada. El abandono, debe ser entendido al menos como incumplimiento, no obstante tener una determinacin ms rica. Culpabilidad Las hiptesis de determinacin legal del notable abandono hacen que la infraccin de una norma legal tenga como consecuencia directa, la satisfaccin del estndar del notable abandono de deberes. Sin embargo, la regla general es otra. La infraccin de los deberes legales del alcalde no constituye el notable abandono deberes sin ms. Para ello es necesario que, mediante dichas infracciones a sus deberes legales especficos, el alcalde haya infringido un deber general. Ese deber general puede ser presentado en trminos de un deber negativo de no abandonar notablemente sus deberes (art. 60 l 18695) y puede traducirse al deber positivo de conducir o dirigir la municipalidad con diligencia respecto a sus deberes legales (arts. 56 vis-vis 60 l 18695).
40 vid. Fernandez, op. cit. en n. .
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La construccin del notable abandono de deberes que aqu se presenta requiere, por tanto, la infraccin de dos deberes a lo menos: la infraccin de los deber legales especficos del alcalde y la infraccin del deber general, importando para la remocin, el concurso de infracciones, dado que no puede infringirse el deber genrico sin haber infringido los deberes especficos y no es relevante para la remocin la sola infraccin de deberes especficos. Lo determinante en este caso es averiguar cul es el grado de diligencia que la causal exige que exista de parte del alcalde, para entender que cumple con ese deber general o de otra forma, cul es el grado de negligencia que exige para decretar su infraccin y removerlo de su cargo. Una opcin es entender que la utilizacin de la palabra abandono determina el grado de negligencia exigida. Si se entiende el abandono de deberes del alcalde como un desprecio hacia sus obligaciones o deberes, tan grave, que aunque formalmente siga ejerciendo sus funciones, dicha actitud pueda ser analogable o equivalente al abandono del ejercicio personal de las mismas, nos encontraramos ante una hiptesis de negligencia grave. Sin embargo, si se entiende, as como lo entiende el tribunal, el uso de la palabra abandono simplemente como aparta[rse] de las obligaciones, principios y normas, no habra razn para calificar de grave la negligencia requerida por la causal, la que podra quedar satisfecha con una negligencia leve. Sin duda mucho menos intuitiva parece ser la propuesta, antes revisada, de Fernndez, que entiende el abandono como ausencia personal. La primera propuesta tiene tres virtudes: (i) descansa en el presupuesto de que la remocin del alcalde es una respuesta extrema, a la cual slo cabe recurrir en circunstancias excepcionales, dado que a diferencia de los dems funcionarios administrativos, el alcalde tiene una funcin de gobierno local cuya legitimacin directa est en la eleccin democrtica y la consecuencia de la declaracin de su responsabilidad es el cese de sus funciones; (ii) le da sentido al uso especial que el legislador hace de la palabra abandono, al diferenciarla de una simple descripcin de la actuacin, cuya modalidad podra ser falta o infraccin, en otras palabras, esta propuesta le otorga una utilidad o funcionalidad al termino que en las otras propuestas interpretativas no existe, siendo respaldada por tanto, por el argumento de la interpretacin til; (iii) por ltimo, si se sigue la propuesta aqu planteada, se ver que la interpretacin que ubica la culpabilidad en el abandono, posibilita una comprensin mucho ms armnica entre la calificacin de notable de la conducta culpable con la funcin de control administrativo que la causal tiene. Calificacin: consecuencias perjudiciales El Tribunal Calificador en el fallo del asunto contra Alcalde de Renaico hace referencia a la historia fidedigna de la modificacin de la ley 18695,
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cmo un antecedente relevante a la hora de determinar el contenido de la clusula:

Que, con relacin al artculo 60 de la Ley de Municipalidades, la historia fidedigna de su establecimiento da cuenta de diversas discusiones en cuanto a definir los alcances del trmino notable que se emplea en la causal de remocin por abandono de deberes, aprobndose, finalmente, mantener dicha expresin en la redaccin de la causal de cesacin del cargo de Alcalde (c.4; contra Alcalde de Zapallar, cc.18-1).
La referencia a la historia de la ley, pretende acentuar la importancia de la utilizacin de la palabra notable, la cual mediante un acto expreso fue mantenida como integrante de la clusula en la discusin parlamentaria. Dicho hecho permite entender el carcter excepcional que debe tener la falta o sucesin de faltas cometidas por el alcalde, para que pueda fundarse la remocin. Esta consideracin contribuye a determinar el contenido normativo de la clusula, pero no posibilita todava determinar con precisin el mbito en el cual la notabilidad de la falta debe comprenderse. Si se entiende que el elemento de reproche es absorbido en la interpretacin que atribuye al abandono una connotacin de infraccin al deber general del alcalde de dirigir la comuna diligentemente, la coherencia interna que la reconstruccin de la causal exige, plantea la cuestin de determinar cul es elemento que es requerido por la expresin notable. Notable no puede ser por tanto muy negligente. Antes se planteo que existan tres candidatos para satisfacer el sentido de la expresin. El primero apuntaba notabilidad hacia una circunstancia fctica (i) notoriedad, esto es, hacia evidencia pblica. El segundo y el tercero apuntaban otra vez hacia un elemento evaluativo: la gravedad. En el sentido de (ii) las consecuencias perjudiciales graves de la falta cometida por el alcalde; o en referencia a (iii) la grave negligencia con que ste actuara. La interpretacin (iii), como se aclar, est vedada si se quiere conservar la culpabilidad en el abandono. Basta resolver si la notoriedad del abandono de deberes apunta hacia la interpretacin (i) o a la interpretacin (ii). Adoptar una u otra opcin, no tiene slo consecuencias para la reconstruccin sistemtica del concepto aqu presentada, sino tambin para la amplitud de la responsabilidad perseguida. Segn la interpretacin (i) bastara la infraccin a un deber especifico, la infraccin al deber general y la publicidad para constatar la responsabilidad. Segn la interpretacin (ii) es necesario el elemento del perjuicio. No parece haber duda de que la interpretacin (ii) es la ms intuitiva, dado que coincide con la idea insistentemente planteada de que la causal de notable abandono debe ser entendida cmo excepcionalsima. No sera sensato pensar en la remocin de un alcalde por una actuacin ilegal, gravemente negligente y pblicamente notoria, si ella no ha acarreado perjuicio alguno para la
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municipalidad o la comunidad local. En cambio, es totalmente razonable pensar que, aunque dicha actividad no haya sido advertida pblicamente, si reviste un grave perjuicio o constituye un grave dao para el patrimonio municipal o para la integridad del gobierno local, sta deba ser constitutiva de la causal de remocin. La opinin del Tribunal Calificador, expresada en su jurisprudencia de aos anteriores, es que la gravedad de las consecuencias debe satisfacer especiales caractersticas:
[U]n alcalde incurre en notable abandono de deberes cuando se aparta de las obligaciones esenciales que se le imponen por la Constitucin y las leyes de la Repblica [] de un modo tal que con si actuar u omisin imputable paralice la constante actividad municipal tendiente a dar satisfaccin a las necesidades bsicas de la comunidad local, causando con ello una notoria preocupacin pblica y un grave prejuicio al desarrollo de la comuna (c.7, contra Alcalde de Colchane)41.
De tal interpretacin se siguen cuatro requisitos para que la actuacin u omisin ilegal del alcalde sea considerada notable: (i) la paralizacin de aquella actividad municipal que realiza la satisfaccin de las (ii) necesidades bsicas de la comunidad local, causando (iii) preocupacin pblica y (iv) perjuicio al desarrollo comunal. Tales requisitos son considerablemente ms especficos y ms exigentes que la ms abstracta exigencia aqu planteada de graves consecuencias perjudiciales. Con una especificacin tal, el Tribunal se arriesga a crear una teora que sea demasiado estrecha y que permita poca maniobrabilidad de la aplicacin de la causal orientada al caso particular. Jos Ayala ha abundado en la misma direccin, considerando la jurisprudencia del Tribunal y creando un catlogo de requisitos para la determinacin de la causal. Segn su estudio, los cuatro elementos que tienen que concurrir para la procedencia de esta causal son:
El alejamiento del alcalde de las obligaciones esenciales de su cargo [] La paralizacin de la actividad municipal de manera ostensible que impide dar satisfaccin a las necesidades comunales [] El perjuicio municipal [] Una evidente preocupacin pblica42.
Por otro lado, Fiamma seala que el notable abandono de deberes requiere: que los hechos afecten la satisfaccin de las necesidades de la comuna o de la regularidad y continuidad de los servicios municipales4. Ello parece restringir su aplicacin a determinados mbitos del gobierno municipal y adems parece no coincidir con la expresin del legislador. Reacurdese que dos de las causales de notable abandono de deberes que la ley propone, se relacionan, no directamente con las necesidades de la comuna o la regularidad de los servicios, sino con las actividades del alcalde tendientes a
41 Rol 8, de 28 de septiembre de 14. 42 Ayala, op. cit. en n. 26, p. 75 4 Fiamma, op. cit. en n. , p. 15.
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evitar el ejercicio de las facultades fiscalizadoras y resolutivas que son propias del consejo comunal. Por ello, debe considerarse que la notabilidad del abandono de deberes, puede afectar cualquiera de los objetivos del gobierno comunal entendiendo que satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural, no slo implica la prestacin de servicios por parte de la municipalidad, sino que debe entenderse de la manera ms amplia, incluyendo as tambin el rol de gobierno local que esta corporacin desarrolla. Puede entenderse que materialmente, el notable abandono de deberes slo requiere afectar algn rasgo fundamental de la organizacin local. Recapitulando, puede sostenerse entonces, en sintona con las opiniones centrales del Tribunal Calificador en esta materia, que el notable abandono de deberes, es un estndar de conducta, que para su infraccin requiere la satisfaccin de los siguientes elementos: (i) una conducta del alcalde, ya sea una sola accin u omisin o una sucesin de acciones u omisiones que le sean imputables; (ii) que dicha conducta infrinja un deber legal; (iii) que exista de su parte infraccin al deber general de gobernar la municipalidad sin negligencia grave; y (iv) que dicha conducta ilegal y negligente tenga consecuencias gravemente perjudiciales para algn rasgo fundamental de la organizacin o la comunidad local. La determinacin de lo que en cada caso corresponde, una vez satisfechos estos requisitos, a un notable abandono de deberes, es una competencia encomendada a los tribunales electorales. Esa competencia est encomendada con un nfasis claro en la necesidad de evaluacin de las particulares circunstancias del caso. Por lo considerado hasta aqu, la comprensin de la clusula del notable abandono de deberes por el Tribunal Calificador no es problemtica, sino por el contrario, muestra una constante preocupacin por parte del tribunal en crear una concepcin robusta que entregue seguridad jurdica y sea deferente hacia un rgano democrticamente constituido como es el alcalde. Sin embargo, es en la utilizacin por parte del tribunal de la clusula de notable abandono, donde se encuentran los aspectos ms problemticos de su jurisprudencia. La aplicabilidad de los conceptos generales acuados se hace problemtica a la luz de los hechos particulares de los casos, ente lo cual el Tribunal parece reaccionar con la aplicacin de un estndar que no coincide con el que plantea en su reflexin dogmtica abstracta. FRmUlAs De ImpUtACIN geNRICA Mediante la acuacin de clusulas generales en las cuales se subsumen las infracciones a los deberes legales especficos, el tribunal construye las frmulas para determinar la remocin por notable abandono de deberes en aquellos casos en que la hiptesis de sucesin reiterada de
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conductas ilegales consideradas en conjunto constituye el fundamento de la remocin. En dichos casos, dichas clusulas generales pasan a constituir, en el razonamiento del tribunal, el notable abandono de deberes. En dichos casos, si bien puede aparecer que el tribunal se despreocupa de la concurrencia de los requisitos abstractos antes mencionados, puede reconstruirse el criterio con el cual se los aplica, de una manera ms o menos adecuada en los distintos casos. Falta de relacin de direccin y supervigilancia En el asunto contra Alcalde de Pitrufqun se conoce de una sentencia del tribunal de La Araucana que acoge el requerimiento contra el alcalde de Pitrufqun, Pedro Lizama Daz. Los cargos que se consideran correctamente imputados al alcalde en la sentencia de primera instancia son los siguientes: (a) haber depositado dineros del Comit de Vivienda Nueva Amanecer en una cuenta de titularidad municipal, girndose de tal cuenta, con autorizacin del Alcalde, ms dineros de los depositados por encargo de tal comit, producindose un perjuicio patrimonial para la municipalidad (c.13); (b) (b1) La cuenta de anticipos a terceros presenta un saldo negativo ascendiente a siete millones de pesos; (b2) otros cuatro millones sin rendicin de cuentas y otros aproximadamente cuatro millones con rendicin pero sin documentacin; (b3) la Contralora Regional constat adems, en una investigacin, que se presentaron boletas y facturas adulteradas como respaldos, a lo cual se respondi que el alcalde no tuvo conocimiento y la responsabilidad recae en los autores de la irregularidad y en la unidad de control municipal (c.17); (c) Le fue pagada la suma de seiscientos mil pesos a un funcionario de otra municipalidad para, supuestamente, la confeccin del Reglamento de Adquisiciones, Concesiones, Licitaciones y otras materias. El mismo funcionario fue el encargado de redactar el escrito de defensa del alcalde ante la investigacin de la Contralora Regional. Dicha actuacin es irregular, dado que, existe presuntamente un pago encubierto. A ello se suma, que para la confeccin el citado reglamento, es requerido un convenio previo, que debe ser aprobado por decreto alcaldicio, el cual no fue dictado (c.21); (d) Se infringi con reiteracin el Reglamento de adquisiciones que establece el requisito de realizar tres cotizaciones cuando se utilice la modalidad de adquisicin de compra directa en los casos en que el tem o material tenga un costo igual o superior a cuatro Utm, solicitndose las cotizaciones slo en los casos en que el valor superaba diez Utm. El alcalde instruyo sumario administrativo al respecto, desestimando las sanciones administrativas en razn de que dichas infracciones fueron causa de un simple error y de la buena fe con que acto el infractor (c.22).
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Cada una de estas irregularidades, independientemente segn el tribunal electoral regional, configura la causal de notable abandono de deberes. El Tribunal Calificador de Elecciones confirm la sentencia, sin embargo, propuso reparos respecto a que las imputaciones especficas realizadas satisficieran el estndar de notable abandono. Por un lado, considero una causal de imputacin genrica, al sostener que
aparece de manifiesto la falta del debido control que debe ejercer el Alcalde como mxima autoridad comunal, transgrediendo las obligaciones de direccin y administracin superior y supervigilancia del funcionamiento de la Municipalidad, que le impone el inciso 1 del artculo 56 de la Ley Orgnica de Municipalidades (c.4).
Sin embargo, luego, al hacer la remisin a la entidad, nmero, notabilidad y gravedad, no puede sino estarse a que el tribunal no concuerda con el tribunal regional en lo que respecta a que cada una de las imputaciones especificas satisface el notable abandono. Si el tribunal hace referencia al nmero como un antecedente que funda la satisfaccin de la causal de notable abandono, debe tomarse en serio sus palabras. Si, por si sola, cada una de las circunstancias probadas en primera instancia hubiese conformado, a los ojos del tribunal, la causal imputada, la remisin al nmero de incumplimientos no hubiese sido necesaria:
Que, en el presente caso, el incumplimiento de las obligaciones de direccin, administracin y supervigilancia comprendidas dentro de los deberes esenciales de la funcin pblica por parte del Alcalde de Pitrufqun, don Pedro Lizama Daz, son de la suficiente entidad, nmero, notabilidad y gravedad para acarrear la sancin de remocin del cargo de Alcalde por notable abandono de deberes y la inhabilidad de cinco aos para desempear cualquier cargo pblico (c.6).
En este caso, el ministro Prez concurre al fallo confirmatorio aclarando que no concuerda con ste, al estimar que se aplicaban los cargos contenidos en los considerandos 13, 17a y 17b, pero rechazando la imputacin a los dems cargos de la sentencia apelada, esgrimiendo para ello, en relacin a los cargos 17c, 21 y 22 respectivamente
[q]ue el Alcalde denunciado no se encontraba capacitado ni en condiciones para detectar las falsificaciones cometidas en los comprobantes rendidos por sus subalternos, pues ello slo se pudo comprobar gracias a una investigacin especial de la Contralora Regional de La Araucana, organismo que pudo cotejar los comprobantes rendidos con documentos originales, incluso en lugares fuera de la jurisdiccin de la comuna de Pitrufqun, por lo que debe concluirse que l no tiene responsabilidad de ninguna naturaleza en dichos hechos. Que no existen antecedentes probatorios suficientes para concluir que el pago de $610.000 que se le hizo a don Daro Marcelo Gatica Orellana por la confeccin de un Reglamento de Adquisiciones para la Municipalidad haya incluido la eventual intervencin de aquel por la presunta redaccin de la defensa del Alcalde ante la Contralora Regional.
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Que la intervencin de un funcionario subalterno de la Municipalidad alterando lmites aprobados por el Concejo Municipal para la aprobacin de compras, acuerdo que cont con la aprobacin del Alcalde denunciado, no permite concluir que ste ltimo haya intervenido en dichos actos, y por el contrario, cuando se acredit dicho hecho, orden efectuar un sumario a dicho funcionario, circunstancia que permite al previniente concluir que ninguna responsabilidad le cabe en estas incorrecciones (cc.a-c, v. min.).
Del voto concurrente del ministro Prez puede desprenderse, que lo que el pretende hacer respecto a cada una de las circunstancias que menciona, es desvirtuar la responsabilidad del alcalde en dichas cuestiones, sin detenerse a evaluar si dichas circunstancias constituyen por si solas la causal de notable abandono. En definitiva, el voto concurrente, no disiente en la imputacin genrica de falta de supervigilancia, pero si disiente respecto a que las irregularidades particulares mencionadas contribuyan a configurar la imputacin genrica. Ilegalidades reiteradas En el asunto contra Alcalde de Cartagena el Tribunal Calificador resuelve la apelacin de los reclamos contra el alcalde de Cartagena, que fueron conocidos y fallados por el tribunal electoral de Valparaso en primera instancia, el cual consider en su fallo, que el alcalde Garca haba incurrido en notable abandono de deberes. El Tribunal Calificador resolvi confirmar la sentencia. El cargo que en definitiva el tribunal de Valparaso considera, correctamente imputado al alcalde, como notable abandono de deberes, consiste en
la circunstancia de haber incurrido en reiterados hechos y cometido conductas que no se ajustaban a la ley, esto es, dej de ejecutar, en algunos de los casos analizados, actos que precisamente la ley le mandaba; o, en otros, ejecut actos que la ley abiertamente le prohiba, en muchos con evidente perjuicio patrimonial municipal (c.16, sentencia de primera instancia).
La circunstancia determinante en este caso es la reiteracin de la conducta ilegal del alcalde y no la entidad de una sola conducta. La satisfaccin del estndar queda entregada al estado de cosas producido por el desprecio constante que el alcalde manifiesta hacia las obligaciones que la ley le impone, sean stas mandatos o prohibiciones. El tribunal regional configura dicho catalogo de conductas ilegales de la siguiente manera: (a) Las siguientes fueron actuaciones en las cuales el reproche consiste en no haberse ajustado a la ley (general o especial) cuando debi hacerlo: (1. cargo N 6) no haber cumplido el Alcalde las instrucciones del Ministerio del Interior contenidas en el decreto N 946, del ao 1993, que le ordenaba informar a la Gobernacin Provincial y al Gobierno Regional mediante la ficha de evaluacin y trmino de cada proyecto; (2. cargo N 7) el no impartir instrucciones a las dependencias bajo su mando, ni a las personas
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designadas mediante decreto alcaldicio para la ejecucin de los proyectos desarrollados por la Municipalidad; (3. cargo N 8) el hecho de no existir un Reglamento y un Sistema Computacional, que proporcionara informacin completa y oportuna sobre la aplicacin de fondos del programa de habilitacin laboral para mujeres de escasos recursos, recibidos en administracin por la Municipalidad de Cartagena, en virtud del convenio suscrito con el Servicio de la Mujer, correspondiente al perodo Enero a Diciembre de 2001, hecho plenamente acreditados en los correspondientes sumarios administrativos; (4. cargo N 13) como de igual forma, el no haber cumplido con la obligacin impuesta en el inciso segundo del artculo 90 de la ley 18695, que requera la contratacin de seguros de riesgo por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la ley 16744, reconocido por el reclamado; (5. cargo N 18) adjudicar la concesin de bien nacional de uso pblico, explotacin de estacionamientos controlados, Playa Grande y Playa Chica sin garanta del fiel cumplimiento del contrato; (6. cargo N 19) el permitir el funcionamiento de un establecimiento educacional durante tres aos sin patente comercial; (7. cargo I) irregularidades cometidas durante el Desarrollo del Proyecto Chile Barrio, obras Poblacin Arellano; (8. Cargo II) irregularidades cometidas en el Proyecto sistema de alcantarillado San Sebastin Costa Azul; (9. cargo III) irregularidades cometidas en el proyecto Casa Adulto Mayor, son todos indiciarios de hechos, cometidos por el reclamado, que no se ajustaron a la ley, general o especial. (b) Adems, constituyen evidencias de haber ejecutado actos que la ley (general o especial) le prohiba: (10. cargo N 9) Por otra parte, la adjudicacin del Contrato de Concesin Municipal Inmobiliaria Pullman Bus Costa Central sA; (11. cargo N 12) la contratacin de1 sistema de fotorradares, no ajustndose a las bases administrativas; (12. cargo N 16) el permitir la extraccin de arenas de las dunas de Playa Grande de Cartagena, contravinindose de paso una prohibicin de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en razn de tratarse de un conchal arqueolgico; (13. cargo N 17) el haberse excedido en el porcentaje mximo de las designaciones a contrata establecido en la ley. El tribunal regional resuelve en definitiva
Que atendido la reiteracin, repeticin, falta de eficiencia y del abandono de deberes observado, amen de la gravedad de las actuaciones del alcalde, la que ha sido, plenamente probada en estos autos, tal abandono tiene el carcter de notable. Que, en consecuencia, el Alcalde seor Garca no haciendo reiteradamente lo que la ley manda o haciendo, en otros casos. Precisamente lo que la ley le prohiba, ha incurrido en un notable abandono de deberes (cc.16-17).
El tribunal de Valparaso considera cuidadosamente, al resolver el asunto, la cuestin de la satisfaccin de la causal de notable abandono. Pone
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especial cuidado en no imputar la notabilidad necesaria para fundar la causal a ninguno de los hechos imputados individualmente, sino que imputa sta a la reiteracin de hechos ilegales constatados. Su referencia a la gravedad dice relacin con que los hechos son suficientemente graves en conjunto para fundar la causal y no tiene relacin con la gravedad del acto individual que segn el Tribunal Calificador puede fundar por si slo la causal. El Tribunal Calificador de Elecciones confirm la sentencia con la declaracin siguiente:
[Se sustituye el reproche del considerando decimosexto por:] Que no resulta atribuible al Alcalde vigilar que los establecimientos educacionales de la comuna obtengan sus patentes comerciales, toda vez que para ello el municipio debe contar con fiscalizadores que detecten el cumplimiento de la obligacin.
El voto de mayora parece entender que la forma de derrotar la imputacin que pesa sobre el alcalde puede ser de dos modos: (i) desestimar las imputaciones mediante la destruccin de su sustento fctico o de alguno de los elementos de responsabilidad requeridos, como se busca hacer en la declaracin del voto de mayora; o (ii) desestimar la satisfaccin del estndar por parte de los hechos particulares que se subsumen en la imputacin genrica. Sin embargo, en los dos votos de minora, primero de los ministros Prez y Juica y despus del ministro Prez en solitario, parecen desatender la circunstancia de que el tribunal de primera instancia hace una imputacin genrica, sembrando dudas sobre su comprensin de la fundamental distincin, al sostener los primeros,
que el cargo imputado al Alcalde de Cartagena, que se refiere a la contratacin del sistema de fotorradares, no configura la causal de notable abandono de deberes;
y el segundo,
que el cargo consistente en infringir el artculo 0 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, en lo referido al seguro contra riesgo de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Ley N 16.744, no es constitutivo de notable abandono de deberes.
ImpUtACIN espeCFICA De CoNDUCtAs De todos los casos conocidos por el tribunal el ao 2004 slo en un asunto realiz la operacin de imputar especficamente comportamientos particulares irregulares, para fundar el notable abandono de deberes por parte del alcalde. Dichos hechos, a juicio del tribunal, reunieron en si mismos las caractersticas de notabilidad exigidas. En el asunto contra Alcalde de Zapallar el tribunal resolvi que el alcalde Federico Ringeling hunger (RN)
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debe cesar en su cargo [] por haber incurrido en las causales de remocin de notable abandono de sus deberes y contravencin grave a las normas de la probidad administrativa, las que se han configurado al infringir las leyes N 18.65 y 18.575, al renovar un contrato de concesin fuera de plazo, al omitir el acuerdo del Consejo Municipal, al intervenir en un asunto en que tena inters un pariente por afinidad en segundo grado y, resultando improcedente la renovacin, prescindir del llamado a licitacin pblica por tratarse de un nuevo contrato por ms de las unidades tributarias mensuales legales (c.22).
En dicha resolucin el tribunal constat, no una, sino tres infracciones concurrentes: (a) El Alcalde puso en el contrato una clusula que no aprob el concejo municipal, que era ilegal y que no poda operar sin la ratificacin posterior del mismo concejo:
no poda legalmente renovar con fecha siete de Mayo de dos mil dos el aludido contrato de concesin puesto que, en primer lugar, el acuerdo del concejo municipal de veinticuatro de Abril de dos mil, no contemplaba clusula de renovacin, y ella slo apareci en el contrato de dos de Mayo de dos mil suscrito entre el Alcalde y su pariente [] la clusula de renovacin contenida en el contrato al trascender los lmites temporales del artculos 65 letra i) de la Ley de Municipalidades adolece de ilegalidad [] para la renovacin requera el acuerdo del Concejo Municipal quien debi otorgarlo dentro de ltimos seis meses de vigencia de la concesin, esto es, antes del dos de Mayo de dos mil dos, oportunidad en que expir el contrato referido (c.6)44. (b) Si
bien el contrato se suscribi mediando la aprobacin del concejo, y en dicha sesin el alcalde impugnado se inhabilit en razn de dicha relacin de parentesco, el contrato fue renovado por el Alcalde a Benjamn Vicua Prez que tiene con el alcalde requerido un parentesco por afinidad de segundo grado, lo que contradice explcitamente el artculo 62 N 6 de la ley 18575:
[L]a circunstancia de que en la sesin de veinticuatro de Abril de dos mil se haya abstenido de votar la probacin de la designacin de su cuado como concesionario de la Municipalidad de Zapallar, no lo libera del deber de no intervenir en la renovacin del contrato de concesin, en su calidad de Alcalde, en un asunto en que tena inters su pariente (c.10). (c)
Por ltimo, el tribunal constat que la renovacin requera un llamado a licitacin pblica, segn la correcta interpretacin del inciso 4 del artculo 8 de la ley 18695 e infringiendo especialmente el artculo 62 N 7 de la ley 18575:
[T]ratndose de un nuevo contrato superior a las unidades tributarias mensuales legales, se debi, por la autoridad correspondiente, proceder conforme al mecanismo de la licitacin pblica, presupuesto legal que, tampoco, se cumpli en la renovacin del contrato (c.12).
44 La l 1865 fue modificada por la l 200, por lo que su actual texto no corresponde al vigente a la dictacin de la resolucin transcrita. La referencia debe ser entendida en lo que sigue a la letra j) de la ley.
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Todas y cada una de estas imputaciones, a juicio del tribunal, constituyeron un comportamiento que import tanto en notable abandono de deberes como en contravencin grave a las normas sobre probidad administrativa, y fundaron la decisin del tribunal de revocar la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal electoral de Valparaso. El voto de minora del ministro Prez, quien estuvo por confirmar el fallo apelado present una calificacin alternativa de las actuaciones del alcalde Ringeling: (a) No es ilegal la clusula pactada, ni ilegal la renovacin dado que la
clusula de renovacin estaba establecida en el contrato primitivo, no requiriendo propuesta pblica, atendida su cuanta, como ya se ha establecido en este voto [vid. infra c], clusula que perfectamente pudo pactarse, dado el principio de la autonoma de la voluntad []. Que tampoco puede atribuirse al Alcalde Ringeling al renovar el contrato de mantencin de parques, jardines y aseo infraccin al artculo 65 letra i) de la ley 18.65, pues como se ha establecido en el motivo 2 de este voto, la expresin concesin municipal se refiere a la asignacin a un particular de un beneficio determinado por el que deba pagar alguna suma al Municipio, como podra ser la autorizacin para instalar un kiosko [sic], la administracin de una playa, etctera, lo que no corresponde en el caso de autos, pues el seor Vicua Prez no paga absolutamente nada a la Municipalidad sino que es esta ltima la que se oblig a pagarle una determinada cantidad de dinero por la prestacin de un servicio de aseo, ornato y mantencin de parques y jardines, pudiendo quizs inducir a una equivocacin conceptual la circunstancia de que el contrato adjudicado se haya denominado Concesin, lo que no corresponde, en absoluto, al contenido de dicho convenio (cc.-10). (b) En relacin con la falta a la probidad consistente en contratar con un fami-
liar, el voto de minora seal que la adjudicacin del contrato se realiz a travs de una propuesta pblica no obstante no estar obligada a ello la Municipalidad de Zapallar (c.5), lo que muestra un celo por no incurrir en la falta de probidad que le es imputada. Por otro lado, en la cesin en que se adjudic la propuesta de prestacin de servicios no obstante el informe favorable del asesor jurdico municipal el alcalde requerido se abstuvo de votar. Por ltimo, en relacin con este cargo, el ministro Prez sostuvo que mediante la suscripcin del contrato, el alcalde se limit slo a cumplir el Acuerdo del Concejo Municipal (c.8). (c) En relacin con la falta de licitacin pblica, el voto de minora sostiene que
para los efectos de si una licitacin municipal debe ser pblica o privada, el artculo 8 inciso 4 de la ley 18.65 establece que, tratndose de concesiones, debe ser pblica si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a cien Unidades Tributarias Mensuales [], situacin que no tiene relacin alguna con el contrato suscrito por el seor Vicua Prez con la Municipalidad, pues aquel no se obliga a pagar suma alguna al Municipio, sino a prestar un servicio de mantencin de jardines, parques y aseo por un valor mensual
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previamente determinado por su oferta pblica [] en consecuencia el lmite de [100 Utm] no es aplicable al contratista [] debe tenerse presente [para determinar si debi o no llamarse a licitacin pblica] slo el valor de la renta mensual cobrada al contratista, y no la sumatoria de las 24 (veinticuatro) mensualidad es que durara el contrato, pues ste es uno de prestacin de servicios, asimilable al arrendamiento, y por lo tanto, de tracto sucesivo, por lo que para determinar su cuanta debe considerarse el precio o renta convenido para cada perodo de pago (artculo 125 Cdigo Orgnico de Tribunales) (cc.2-4).
De las argumentaciones transcritas puede desprenderse que la determinacin de la ilicitud de la conducta del alcalde en el asunto contra Alcalde de Zapallar fue algo discutido. Si ya la sola ilicitud de la conducta fue algo discutido, es dudoso que los otros presupuestos de gravedad y culpabilidad concurran en el caso comentado. No obstante ello, se analizarn algunos de los argumentos del voto de mayora; anlisis que mostrar que el ministro Prez tiene la razn, a lo menos respecto a la calificacin del convenio suscrito y de su rgimen jurdico aplicable. El artculo 8 de la ley 18695 seala tres tipos de contratos que las municipalidades pueden suscribir: (i) celebrar contratos respecto a acciones determinadas (inc. 2); (ii) otorgar concesiones para la prestacin de determinados servicios municipales (inc. 3); y (iii) otorgar concesiones para la administracin de establecimientos o bienes especficos que posea la municipalidad (inc. 3)45 . A continuacin, el mismo artculo 8 (incs. 4 y 5) establece el rgimen jurdico aplicable a cada uno de esos contratos y concesiones:
La celebracin de los contratos y el otorgamiento de las concesiones a que aluden los incisos precedentes se har previa licitacin pblica, en el caso que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de doscientas unidades tributarias mensuales o, tratndose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario sea superior a cien unidades tributarias mensuales. Si el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados o los derechos o prestaciones a pagarse por las concesiones son inferiores a los montos sealados en el inciso precedente, se podr llamar a propuesta privada. Igual procedimiento se aplicar cuando, no obstante que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de los montos indicados en dicho inciso, concurran imprevistos urgentes u otras circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesin especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de la mayora absoluta de los concejales en ejercicio. Si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien unidades tributarias mensuales, se podr proceder mediante contratacin directa.
Esto es: (i) licitacin pblica: para el caso de contratos cuando estos superen las 200 Utm y para el caso de la concesiones cuando superen las
45 El texto del art. 66 l 1865 las autoriza tambin a celebrar contratos de adquisicin de bienes.
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100 Utm; (ii) propuesta privada: cuando los montos sean inferiores a los sealados, esto es, entre 100 a 200 Utm en el caso de los contratos y menor a 100 Utm en el de las concesiones; (iii) contratacin directa: cuando el monto de los contratos no excediera a 100 Utm. De la reglamentacin descrita puede concluirse que el citado contrato de mantencin de jardines y aseo, como bien sealara el ministro Prez, no es una concesin sino un contrato de prestacin de servicios. Las concesiones en la ley pueden ser de dos tipos, de servicios municipales y de establecimientos o bienes municipales. Para determinar cul es el rgimen aplicable a dichas concesiones la ley apela al monto de los derechos o prestaciones que deba pagar el concesionario (nfasis agregado). Puede concluirse de estas caractersticas que para la ley una concesin consiste en el derecho que la municipalidad otorga a una persona, para que sta otorgue un servicio municipal a la comunidad o administre un establecimiento o bien municipal, obteniendo lucro cobrando directamente a la comunidad por el servicio o bien, y obligndose, por otro lado, a pagar por tal derecho a la municipalidad. Por el contrario, un contrato mediante el cual, una persona se obliga a la mantencin de un parque municipal a cambio de una determinada renta, que es pagada directamente por la municipalidad, es un contrato de prestacin de servicios y no una concesin, por lo que se le aplican las reglas establecidas para stos, o sea, si el monto de dicho contrato es mayor a 200 Utm se deber contratar previa licitacin pblica, si es menor a 200 y superior a 100 Utm se deber contratar previa propuesta privada, y si es inferior a 100 Utm podr procederse mediante contratacin directa. Relacionando lo anterior con la necesidad de autorizacin del concejo para la suscripcin o renovacin de tal contrato, debe sealarse que la consecuencia obvia de calificar a dicho contrato como un contrato en los trminos del citado artculo 8 y no como una concesin, es que no requiere para su celebracin ni para su renovacin el acuerdo del concejo, bastando que el alcalde, conforme al inciso 7 del artculo 8 de la ley de municipalidades, comunique con posterioridad al concejo de su realizacin. El rgimen aplicable a las concesiones por el contrario, es mucho ms estricto. Como seala el artculo 65 letra j) de la ley 18695, se requiere acuerdo del concejo para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles trmino. Como puede verse, una correcta calificacin del contrato suscrito, elimina la ilicitud y por tanto, cualquier reproche producto de la suscripcin del referido contrato, en lo relacionado con la irregularidad fruto de la modalidad de contratacin. En lo que respecta a la ilicitud de la clusula de renovacin del contrato puede sealarse que sta no est afecta a la reglamentacin del artculo 65, pero que careca de reglamentacin legal a
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la fecha de los hechos46. Sin embargo, la actuacin del alcalde respecto de la renovacin del contrato de prestacin de servici, no puede evaluarse como una actuacin irregular: (i) si ella fue aprobada en su oportunidad por el concejo tramite que no era requerido por la ley; y (ii) si no tiene regulacin legal, siendo la regulacin aplicable slo a la suscripcin de los contratos, regulacin que no exige ms que propuesta privada para el contrato en cuestin. No es sensato pensar que tal infraccin, si puede considerarse as, rena los requisitos de ilicitud, culpabilidad y notabilidad o gravedad requeridos por la clusula de notable abandono. Por ltimo, en lo referido a la contratacin con persona relacionada, si bien sta est constatada, la argumentacin del ministro Prez respecto a la intencin de parte del alcalde de evitar la falta mediante su inhabilitacin, parece razonable para constituir una atenuacin de culpabilidad. Por lo dems, las consecuencias objetivas de esta irregularidad del alcalde no parecen ser de la gravedad exigida por la clusula de notable abandono, no obstante la contradiccin explicita del artculo 62 N 6 de la ley 18575. En suma, puede concluirse que el criterio abstracto, sobre el notable abandono de deberes, que el tribunal expres y que pareca bastante estricto, no logra mantener un equilibrio con la aplicacin de la clusula a los casos concretos. votos De mINoRA En numerosos votos de minora los ministros del tribunal establecen criterios de apreciacin diversos respecto a la imputacin de conductas especficas a la clusula de notable abandono de deberes. Un catastro de dichas opiniones puede ser ilustrativo para evaluar la evolucin de la jurisprudencia del tribunal. Por ejemplo, el ministro Juica en el voto concurrente al fallo del asunto contra Alcalde de Cartagena consider que respecto de tres de los cargos imputados no concurra la entidad necesaria para configurar por si solos la causal de notable abandono de deberes. Ellos fueron: (i) la concesin del Aparcadero Municipal de Buses y del bien nacional de uso pblico al costado del Estadio de forma irregular; (ii) la tolerancia de extraccin de arenas de las dunas de Playa Grande de Cartagena, en circunstancia que ello estaba prohibido; y (iii) la contratacin, por sobre el mximo permitido, de funcionarios bajo el rgimen de contratas. Los otros votos de minora, ordenados por materia, fueron los siguientes: Contratacin de parientes Respecto a la contratacin de parientes, el voto de minora de los ministros Juica y Segura en al asunto contra Alcalde de Lota agreg:
46 La l 1886 regul las bases sobre contratos administrativos de suministros y prestacin de servicios.
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Respecto del cargo que se hace al Alcalde consistente en haber contratado, en Mayo de dos mil dos, a su cuada en la funcin de paradocente en la Escuela d64 de Lota y que se comprende en la prohibicin de que trata el artculo 54 letra b) de la Ley N 18.575, que no obstante que la conducta de la autoridad edilicia no est exenta de descuidos y ligerezas, lo que la hace acreedora de una censura, su apreciacin en el contexto de la significacin de la renta pagada a la paradocente y el pronto remedio asumido una vez impuesto de la inhabilidad, le restan la gravedad exigida para hacerlo cesar en el cargo (c.1).
Dicha consideracin se enfrent al voto minora de los ministros Glvez y Luengo en el mismo asunto:
El Alcalde de la comuna de Lota incurri en faltas graves a las normas sobre probidad administrativa y en notable abandono de deberes al contratar a una pariente por afinidad, dentro de los mrgenes prohibidos por la ley, para que cumpliera funciones de paradocente en una escuela dependiente del Municipio, infringiendo el artculo 54 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (c.a).
Desviacin de personal contratado para fines especficos Tambin en el asunto contra Alcalde de Lota, el ministro Glvez expresa respecto a uno de los captulos del requerimiento:
[Q]ue el seor Marchant Ulloa tambin incurri en notable abandono de sus deberes, al destinar personas contratadas en el Programa de Mejoramiento de Barrios y en el Programa de Generacin de Empleos, a otras funciones administrativas dentro de la Municipalidad, pues dicha conducta constituye una actuacin irregular, toda vez que los programas aludidos tienen una finalidad especfica que no puede obviarse utilizando sus recursos en otros fines, aunque sean municipales (v. min).
Afectacin a la credibilidad del municipio y del pas El voto de minora de los ministros Glvez y Luengo en el asunto contra Alcalde de Lota expresa:
El Alcalde seor Marchant, por otra parte, se ha apartado de las obligaciones, principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la funcin pblica que le imponen la Constitucin y las leyes, de un modo tal que su comportamiento lo hace incurrir en la causal de remocin de notable abandono de sus deberes, al no dar ni rendir cuenta respecto de la subvencin aportada por la Comunidad Econmica Europea a la Municipalidad de Lota para el desarrollo del programa Los y Las Jvenes Protagonistas en Red de Modelos Preventivos Comunitarios Locales; cuenta que se le ha solicitado reiteradamente, provocando no slo un desprestigio de su gestin comunal sino que, tratndose de cooperaciones horizontales de carcter internacional, afecta del mismo modo la credibilidad del pas, restando la confianza depositada.
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Falta de implementacin del consejo econmico social En el asunto contra Alcalde de Renaico, el voto de minora de los ministros Prez y Luengo se pronunci sobre la falta de implementacin del consejo econmico social:
Que respecto de la ausencia de implementacin del Consejo Econmico Social Comunal en que se atribuye responsabilidad al Alcalde al no instar a su constitucin y no otorgarle reglamento de funcionamiento, cabe sealar que a fojas 468 del Tomo ii de los autos est agregado un certificado del Secretario Municipal de Renaico, don Osvaldo Musante Arias, que acredita que en la sesin del Concejo Municipal celebrada el trece de Septiembre de un mil novecientos noventa y nueve se acord aprobar por unanimidad el Reglamento del Consejo Econmico Social Comunal y a fojas 470 est acompaado el Decreto Alcaldicio N 24 de trece de Mayo de dos mil cuatro que aprueba el aludido Reglamento, de lo que resulta, para estos disidentes, que la legalidad ha sido cumplida y que el retraso entre uno y otro obedece a circunstancias ajenas a la imputabilidad del Alcalde pues, segn consta a fojas 1284 del Cuaderno de Documentos, en certificado del Secretario Municipal de Renaico, don Alvaro Chamaca Campos, de cinco de Julio de dos mil cuatro, que expresa que el Consejo Econmico Social en la actualidad no funciona por falta de interesados y que el Reglamento vigente es el aludido precedentemente (c.7).
Discrecionalidad para pago de incentivos Nuevamente en el asunto contra Alcalde de Renaico el voto de minora de los ministros Prez y Luengo sostuvo:
Que en relacin al Decreto Alcaldicio N 44 de dieciocho de Diciembre de dos mil dos que Aprueba el Reglamento de Factores de Asignacin Especial a Docentes del Departamento de Educacin Municipal y el pago realizado al Director de Educacin Municipal de Renaico don Jaime Gaete Sez, cabe sealar, en opinin de estos disidentes, que esta asignacin le fue pagada por la experiencia, perfeccionamiento, desempeo en condiciones difciles y responsabilidad directiva que le corresponda y que autorizaba al Alcalde otorgarla, conforme al artculo 4 del aludido Reglamento, en forma discrecional y de acuerdo a las factibilidades presupuestarias, de modo que la autoridad al obrar de la manera que lo hizo no pudo incurrir en infraccin pues actu en ejercicio de una facultad que le era privativa (c.).
Prdida patrimonial por pago irregular Esta vez refirindose a una cuestin mucho ms delicada, el voto de minora de los ministros Prez y Luengo en el asunto contra Alcalde de Renaico sostuvo:
Que respecto del hecho de haberse pagado en forma irregular a don Germn Rojas Fenner la suma de $6.000.000 (seis millones de pesos) estos disidentes estiman que el pago fue realizado ajustado a la legalidad pues se realiz dentro de la cartera que constituye el Plan de Desarrollo Territorial de Malleco Norte y como lo acredita el certificado del Gobierno Regional de La Araucana, de fecha veinte de Septiembre de dos mil cuatro, otorgado por la Jefa de la Divisin de
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Anlisis y Control de Gestin del Gobierno Regional, doa Helga Corts Reyes, agregado a fojas 52 de autos, ste estaba en situacin de ser financiado por la provisin Infraestructura Productiva Rural del Banco Mundial y, por otra parte, el incumplimiento es de naturaleza civil, que exige accin ordinaria de resolucin de contrato, que requiere de notificacin personal a un posible deudor y, por ltimo, el Concejo Municipal, en atencin a lo informado por el abogado don Luis Montero Castro, fue de opinin de recabar ms antecedentes del contratista seor Rojas Fenner antes de ejercer la accin (c.8).
No contratar seguro contra riesgo de accidentes del trabajo En el asunto contra Alcalde de Cartagena el ministro Prez
fue de opinin de que el cargo consistente en infringir el artculo 0 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, en lo referido al seguro contra riesgo de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Ley N 16.744, no es constitutivo de notable abandono de deberes.
Contratar sistema de fotorradares Tambin en el asunto contra Alcalde de Cartagena los ministros Prez y Juica estimaron que el cargo imputado al Alcalde de Cartagena, que se refiere a la contratacin del sistema de fotorradares, no configura la causal de notable abandono de deberes. obligacin de asistir a las sesiones del consejo municipal En el asunto contra Alcalde de Tierra Amarilla, los ministros Prez y Luengo sostuvieron un voto de prevencin, en relacin a uno de los captulos del requerimiento de remocin del Alcalde de Tierra Amarilla, Yhanss George Delgado Quevedo (ps). En dicho asunto se confirm la sentencia de primera instancia, que consideraba, respecto a la reiterada inasistencia del alcalde a las sesiones ordinarias del concejo municipal que: dicha inasistencia no puede fundar la causal de remocin dado que, el lmite de 50% de asistencia a las sesiones ordinarias, es causal de remocin de los Concejales y no de los Alcaldes (c.28, fallo de primera instancia). La prevencin de los ministros Prez y Luengo apunto a, que no obstante estar de acuerdo en que la inasistencia del alcalde no poda fundar la causal de remocin, deba
representar[se] la conveniencia de que el Alcalde cumpla con el deber de desempear en forma personal y regular sus funciones, entre ellas, la de asistir y presidir las sesiones del Concejo Municipal, por las siguientes consideraciones: [] Que, por su parte, el artculo 58 de la Ley N 18.88 se encarga de consagrar como obligacin general de los funcionarios municipales, entre ellos, el Acalde, el desempeo personal de las funciones, las que se deben prestar en forma regular y contina, sin perjuicio de las normas sobre delegacin;
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Que en este orden de ideas resulta exigible que el Alcalde, como la mxima autoridad de un rgano de la Administracin del Estado al que le es aplicable el Estatuto Administrativo Municipal, asista en forma regular y continua a las sesiones ordinarias y extraordinarias que celebre el Concejo Municipal, que le corresponde presidir, cuerpo colegiado en que se concentra e impulsa la mayor y ms efectiva participacin ciudadana; Que la circunstancia de subrogacin legal prevista en el artculo 85 de la Ley de Municipalidades trata de situaciones excepcionales en que el Alcalde, por razones justificadas, comunique en forma oportuna su inasistencia; sin que esta eventualidad signifique que el Alcalde est autorizado a ausentarse o excusarse de no cumplir con su deber de presidir el Concejo Municipal en forma personal, continua y regular (cc.6-8).
El voto de minora se excede de la competencia encomendada por el artculo 60, dado que la ley no le ha encomendado la supervigilancia de la labor municipal, sino slo la remocin de los alcaldes. En la medida que se puede encontrar en este voto un baremo para la entidad de la infraccin necesaria, l est justificado: tal conducta infringe un principio, pero no lo hace con la intensidad requerida por la causal de remocin. Graves faltas a la probidad administrativa Cada una de las veces que la causal de graves faltas a la probidad administrativa fue nombrada por el Tribunal Calificador, sta concurra con el notable abandono de deberes. Ello no permite hacer el anlisis diferenciado de la jurisprudencia que esta causal requiere, por lo que se ha decidido relegar su anlisis. En lo que sigue, simplemente se acotarn algunos puntos que permiten distinguir de manera general esta causal. La caracterstica ms llamativa de la causal es que, a diferencia del notable abandono, procede tanto para alcaldes como para concejales. Sin embargo, a diferencia de aquella, esta causal tiene muchos puntos de apoyo en la regulacin legal. La ley ha expresado que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular (art. 52 inc. 2 l 18575). Por otro lado, el artculo 62 de la misma ley, seala un catalogo de ocho causales que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa 47. Un pronunciamiento jurisprudencial que trato la causal que ahora se comenta sostuvo correctamente que
la probidad administrativa es un principio de carcter universal que cruza toda la actividad y funcin pblica y las conductas u omisiones descritas en el artculo 62 de la Ley n 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, deben ser estimadas como descripciones en que el legislador considera que se la contraviene especialmente, sin que dicha enumeracin sea taxati47 La aplicacin de las normas de probidad administrativa a los alcaldes y concejales est dada por le art. 40 inc. de la misma ley.
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va, de modo que la conducta permanente del Alcalde, a quien lo corresponde la direccin, la administracin superior y supervigilancia del funcionamiento del municipio, debe estar revestida de transparencia y honestidad, lo que se traduce en la observancia de todos los principios y normas que comprenden los deberes esenciales de la funcin pblica (contra Alcalde de Contulmo, c.7).
La probidad administrativa no se restringe a la conductas descritas y tampoco considera que ellas sean per se graves. La calificacinespecialmente que realiza el encabezado del artculo 62 debe entenderse referida a la exclusin de la taxatividad de las conductas y no a la gravedad de ellas. La imputacin de una conducta a la causal, al igual que para la clusula anteriormente analizada, debe ser fruto de una construccin dogmtica rigurosa.

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