INTRODUCCIN.

Es sta la hora en que toda clase que no quiera ser barrida por el porvenir inminente debe realizar sin hipocresa su examen de conciencia y preguntarse por sobre qu ttulos de utilidad comn podr fundar su derecho a existir maana en una sociedad mejor que sta.-Piero Calamandrei.

Durante aos en nuestro pas se formo a los abogados con una mstica adversa rial debido a que la instancia por excelencia para resolver las controversias es el litigio judicial. Debido a factores como la insuficiencia de personal y juzgados, las formalidades y lentitud de los procesos, la sobrecarga de trabajo en el poder judicial y en algunos casos, la mala actuacin de funcionarios judiciales y litigantes que piensan slo en su beneficio econmico, trajo como consecuencia una crisis en la imparticin de justicia, seguido de una desconfianza y el lgico malestar de la poblacin.

Desgraciadamente este sentir de un difcil acceso a los rganos administradores de justicia del estado o la ineficiencia y hasta la inutilidad de los mismos, en ocasiones se han convertido en excusas para la realizacin de linchamientos pblicos o levantamientos sociales.

Ante este contexto son varias las voces de la sociedad que se han levantado para pedir la evolucin de los sistemas de justicia mexicanos buscando una mayor amplitud en la formas de resolucin de conflictos con mayor transparencia, participacin ciudadana, y eficiencia. Los modelos antiguos de formacin y aptitudes tanto de litigantes como de juzgadores quedan obsoletos y rebasados ante la realidad que vivimos. Es por ello que en la mentalidad y quehacer jurdico mexicano se estn abriendo paso los mtodos alternos de solucin de conflictos teniendo regulaciones y centros exclusivos para su aplicacin en gran parte del pas y en cada vez mayor nmero de materias. Por esto, nos nace la inquietud de exponer los beneficios de esta nueva perspectiva del abogado y funcionarios de imparticin de justicia (cuando menos en Mxico, ya que en otras partes del mundo la aplicacin de los MASC es propia e inherente al jurista) y presentar el tema de la formacin de los mediadores.

Con ello no nos referimos al litigante o al funcionario que participa en dicho mtodo alterno apoyando a la parte que representa, sino a aquel sabedor de las artes de la negociacin, la comunicacin, el dilogo, el conflicto y que utiliza dichas herramientas para la consecucin del acuerdo, la construccin de la paz.

Al abogado y el funcionario sanador de heridas sociales, arquitecto de la armona pblica y observador de la universalidad del problema no slo de la parcialidad de su defendido o aunque observador del completo horizonte slo lo hace para tratar de intuir como sera contestado en juicio. Nos referiremos a los abogados litigantes y a los funcionario de imparticin de justicia de los nuevos tiempos, necesario e indispensable para solucionar momentos tan violentos como los actuales, el jurista con verdadero sentido humano: el mediador.

1.- MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS (MASC)

1.1 CONCEPTUALIZACIN. Todo procedimiento no jurisdiccional al cual puede recurrirlas partes en bsqueda de una solucin acordada para poner fin a sus controversias, mediante la utilizacin de tcnicas o instrumentos especficos aplicados por especialistas. Denominada dentro de nuestro nuevo sistema penal como JUSTICIA RESTAURATIVA.

DEFINICIN Son todos aquellos medios por los cuales se pretende dar solucin a intereses contrapuestos. Los medios alternativos de solucin de conflictos-MASC, pueden definirse todo en sentido amplio como en sentido restringido. En sentido amplio, los MASC, son aquellas atribuciones, alternativas al sistema judicial oficial, que permite la solucin privada de los conflictos. En sentido restringido, los MASC, son aquellos procedimientos que buscan la solucin a los conflictos entre las partes, ya sea de manera directa entre ellas (o con el nombramiento de agentes negociadores, como es el caso de la negociacin) o mediante la intervencin de un tercero imparcial (como son los casos de la mediacin, la conciliacin y el arbitraje).

DEFINICIN ETIMOLGICA MECANISMOS.- Del latn mechanicus, con el mismo significado, y este del griego ; conjunto de elementos, mayoritariamente rgidos, que tienen como razn de ser transmitir o comenzar un movimiento. ALTERNATIVOS.- alternativo [altenatio, -a] que sucede en forma alternada, que cambia de una cosa a otra SOLUCIN.- Del francs antiguo solucion, con el mismo significado

CONFLICTO.-Viene de la voz latina "conflictos" que deriva del verbo "confluyere" (combatir, luchar, pelear, etc.)

ANTECEDENTE HISTRICO

El principal antecedente histrico fue establecido por la Convencin para la Solucin Pacfica de Controversias Internacionales, celebrado en La Haya en 1899, durante la primera Conferencia de Paz de La Haya.

FUNDAMENTACIN LEGAL

Se encuentra su fundamentacin legal establecida es los artculos 17 y 18 Constitucional:

ARTCULO 17.- Las leyes prevern mecanismos alternativos de solucin de controversias. En la materia penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en los que se requerir supervisin judicial.

ARTCULO 18.- Slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y estarn completamente separados.

Su fundamentacin legal en nuestro Estado est contemplada en la Ley de Justicia Restaurativa, que al respecto comenta en el primer artculo: ARTICULO 1.- Corresponde la aplicacin de la presente Ley a la Procuradura General de Justicia, y tiene como objetivo asegurar la reparacin del dao mediante los instrumentos considerados por la Ley, tales como la mediacin, negociacin, conciliacin, entre otras, cuando procedan conforme a lo dispuesto por el Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango, sin afectar el orden pblico.

MODELOS DE LOS MECANISMOS ALTERNOS Los principales MASC * La negociacin * La mediacin * La conciliacin * El arbitraje * La evaluacin neutral

En nuestro nuevo sistema de justicia Restaurativa estn contemplados dentro de la Ley de Justicia Restaurativa dentro del artculo 3, fraccin VIII, los siguientes:

VIII. Mecanismos Alternativos.- La mediacin, la negociacin y la conciliacin para la solucin de los conflictos o controversias, adoptando el principio de justicia restaurativa; a) Mediacin.- Procedimiento voluntario en el cual un profesional capacitado, sin facultades para sustituir las decisiones de los interesados, facilita la comunicacin entre las mismas, con el propsito de que lleguen a una solucin que ponga fin a la controversia; b) Negociacin.- Proceso de comunicacin y toma de decisiones, exclusivamente entre los interesados, en el cual, nicamente se les asiste para elaborar el acuerdo o convenio que solucione el conflicto o controversia o impulse un acuerdo satisfactorio entre las mismas c) Conciliacin.- Procedimiento voluntario en el cual un profesional capacitado, facilita la comunicacin entre los interesados y les propone alternativas de solucin para llegar a un acuerdo.

CONCILIACIN.

1. INTRODUCCION La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, por lo cual en estos tiempos va adquiriendo ms importancia que hace veinte aos y en la actualidad se vienen dictando diferentes cursos sobre este tema, lo cual pone en evidencia su importancia.

2. NATURALEZA JURIDICA La conciliacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos y tienen la misma naturaleza jurdica la negociacin y el arbitraje.

3. DEFINICION La conciliacin es una negociacin asistida, por lo cual es claro que existe un tercero imparcial que conduce la conciliacin. Es un proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en conflicto a buscar una solucin consensual, proponiendo si fuera necesario formulas conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar.

3.1 DIVERSAS DEFINICIONES DE TRATADISTAS

Para Caivano, la conciliacin implica la colaboracin de un tercero neutral a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en l la solucin. La funcin del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismas acuerden la solucin, guindolos para clarificar y delimitar los puntos conflictivos.

Para Manuel Alonso Garca, la conciliacin es una forma de solucin de los conflictos, en virtud de la cual las partes del mismo, ante un tercero que no propone ni decide, contrastan sus respectivas pretensiones tratando de llegar a un acuerdo que elimine la posible contienda judicial. Agrega el autor que los conciliadores no interpretan el derecho ni las

normas, sino que le corresponde ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes, lo que hace que sus resultados no tengan el carcter decisivo de una sentencia.

Fernando Onfray, considera que la conciliacin es un sistema destinado a prevenir y solucionar los conflictos constituido por un conjunto de actuaciones realizadas por las partes y el conciliador, que no tiene poder de decisin y ante el cual recurren los primeros en busca de un acuerdo. La conciliacin es, pues una forma de solucin de una controversia que acelera su terminacin definitiva a travs de un acuerdo de las partes, asistidas por un tercero el conciliador, respecto de derechos que no tienen carcter de indisponibles.

4. Caractersticas: * Es un acto jurdico a travs del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.

* Requiere la existencia de un tercero, este no decide, se limita a sealar el camino posible de solucin de conflictos, pues las partes se avendrn o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente.

* Es un mecanismo alternativo de solucin de conflicto, ya que las partes pueden optar por la conciliacin, por el arbitraje o por ir al Poder Judicial.

* La oralidad e inmediacin estn siempre presentes, pues el conciliador estar al lado de las partes que han solicitado su actuacin, las que se realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad de negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de documento alguno o de formalidad especifica.

* Ese tercero no propone, no decide, ni siquiera interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para su aplicacin. Se limita simplemente a sealar el camino posible de solucin de conflictos, pues en ltima instancia las partes se avendrn o no a las soluciones que ellos mismo estimen conveniente.

* Pretende evitar un procedimiento heternomo o la simple prosecucin del proceso ya iniciado.

*Trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando que el dialogo posibilite la solucin del conflicto.

* Carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la amplia libertad conservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que tenga su propia metodologa para lograr el xito que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.

5. CLASES DE CONCILIACION Existen diversas clasificaciones de la conciliacin, por lo cual desarrollaremos las siguientes clasificaciones, la primera: de acuerdo ante quien se realiza, la segunda: de acuerdo al momento en que realiza, y la tercera: de acuerdo a la materia sobre la que versa la conciliacin.

6. DE ACUERDO ANTE QUIEN SE REALIZA

6.1. GENERALIDADES De acuerdo ante quien se realiza, la conciliacin es de dos tipos o clases que son las siguientes: conciliacin judicial y conciliacin extrajudicial, por lo cual a continuacin desarrollaremos las mismas en este orden y en forma separada.

6.2. CONCILIACION JUDICIAL La conciliacin judicial es la que se realiza al interior de un proceso judicial y puede existir en las procesos establecidos en la ley, por ejemplo puede conciliarse en un cobro de

arrendamientos, desalojo, cobro de dinero, cobro ejecutivo, ejecucin de garanta, retracto, cobro de beneficios econmicos, laborales, retracto, indemnizaciones incluso en procesos penales, entre otros.

6.3. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL La conciliacin extrajudicial es la que se realiza fuera de un proceso judicial y es de dos tipos, antes de iniciado un proceso y despus de iniciado un proceso.

7. DE ACUERDO AL MOMENTO EN QUE REALIZA

7.1 GENERALIDADES

De acuerdo al momento en que se realiza la conciliacin las clases o tipos de conciliacin son los siguientes: conciliacin antes de iniciado un proceso y conciliacin despus de iniciado un proceso, por lo cual a continuacin desarrollaremos las mismas, pero en forma separada lo cual permitir una mejor comprensin del tema estudiado.

7.2 CONCILIACION ANTES DE INICIADO UN PROCESO

La conciliacin antes de iniciado un proceso es la que se realiza o intenta como acto previo al proceso. En tal sentido debe ocurrir ante los conciliadores extrajudiciales de los centros de conciliacin y puede ser realizada tambin por algunas autoridades como por ejemplo ante el ministerio pblico, por una norma que introduce esta novedad legislativa en el derecho peruano, slo hace algunos aos. En tal sentido no tiene validez en todos los casos, sino slo cuando se celebra en la forma establecida en las leyes de la materia. Este tipo o clase de conciliacin siempre es extrajudicial.

7.3. CONCILIACION DESPUES DE INICIADO UN PROCESO Las conciliaciones despus de iniciado un proceso son las que se realizan luego de presentada la demanda ante el juzgado correspondiente, y puede ser judicial o extrajudicial, siendo las primeras las que se realizan ante el poder judicial, mientras que las segundas son las que se realizan en los centros de conciliacin. Por ejemplo puede conciliarse luego de iniciado un proceso de alimentos, entre otros supuestos dejando constancia que los alimentos no pueden ser materia de transaccin.

8. FUNDAMENTACIN LEGAL.

En nuestro nuevo sistema de Justicia Restaurativa estn contemplados dentro de la Ley de Justicia Restaurativa dentro del artculo 3, fraccin VIII, inciso c):

c) Conciliacin.- Procedimiento voluntario en el cual un profesional capacitado, facilita la comunicacin entre los interesados y les propone alternativas de solucin para llegar a un acuerdo.

LA NEGOCIACION

1. DEFINICIN

La negociacin es el proceso por el cual las partes interesadas resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos. Se contempla generalmente como una forma de resolucin alternativa de conflictos o situaciones que impliquen accin multilateral.

Dada esta definicin, uno puede ver que la negociacin sucede en casi todas las reas de la vida. En el rea de la abogaca, un negociador experto sirve como defensor de una de las partes y procura generalmente obtener los resultados ms favorables posibles a la misma. En este proceso el negociador procura determinar el resultado mnimo que la otra parte (o las partes) quiere aceptar, ajustando entonces sus solicitudes consecuentemente. Una negociacin "acertada" en esta rea se produce cuando el negociador puede obtener todos o la mayora de los resultados que su parte desea, pero sin conducir a la parte contraria a interrumpir permanentemente las negociaciones.

La negociacin tradicional se denomina en ocasiones ganar-perder debido al estilo de dureza de los negociadores que persiguen conseguir tanto como puedan para su parte. En los aos 70, los practicantes y los investigadores comenzaron a desarrollar el enfoque de ganar-ganar en la negociacin de forma que las dos partes quedaran satisfechas al haber obtenido beneficios. Ello resulta positivo al evitar posibles futuros conflictos.

2. DEFINICIN ETIMOLOGICA.

Segn el diccionario de la lengua espaola, la palabra negociacin proviene del latn negotiatio que significa accin y efecto de negociar.

3. CARACTERISTICAS:

Existen ciertas caractersticas institucionales y estructurales de las situaciones de negociacin que pueden facilitar la tctica del compromiso, o hacerla ms accesible a una de las partes que a la otra o afectar a la probabilidad de un compromiso simultneo o de un punto muerto:

* Utilizacin de un agente negociador. * Secreto contra publicidad * Negociaciones entrecruzadas. * Negociaciones continuas. * Agenda restringida * La posibilidad de compensacin.

4. FUNDAMENTACIN LEGAL:

En nuestro nuevo sistema de Justicia Restaurativa estn contemplados dentro de la Ley de Justicia Restaurativa dentro del artculo 3, fraccin VIII, inciso b):

b) Negociacin.- Proceso de comunicacin y toma de decisiones, exclusivamente entre los interesados, en el cual, nicamente se les asiste para elaborar el acuerdo o convenio que solucione el conflicto o controversia o impulse un acuerdo satisfactorio entre las mismas

5. ELEMENTOS DE LA NEGOCIACIN: Los rasgos que deben estar presentes para que una negociacin se establezca son los siguientes: - Toda negociacin implica una interaccin o intercambio entre distintas partes que tienen como objetivo obtener algo de las otras a cambio de tambin ceder algo. Por ello, es importante definir con claridad quienes son las partes o protagonistas de la negociacin. - Toda negociacin tiene la finalidad de resolver alguna diferencia mediante un acuerdo. El compromiso de buscar un acuerdo es lo que distingue a la negociacin de instancias como la consulta o la investigacin. - En toda negociacin las partes tienen que tener muy claros sus objetivos y el margen dentro del cual pueden realizar concesiones y llegar a un acuerdo. - En toda negociacin debe haber una correlacin de fuerzas lo ms equilibradas posible. - La negociacin es el proceso ms personalizado que encontramos en las relaciones internacionales y siempre es importante la habilidad de los negociadores.

6. EL NEGOCIADOR:

El negociador debe tener una formacin profesional y conocimientos profundos acerca de las tcnicas de la negociacin y de la cuestin a tratar. Debe tener un carcter fro y reservado, no debe decir ms de lo necesario, ni hablar antes de estar absolutamente seguro de los pasos a seguir. No debe mostrar claramente el objetivo a la otra parte ni cunto est dispuesto a ceder. Debe tener control de s mismo y no replicar inmediatamente sino meditar cada respuesta.

7.TIPOLOGA DE LA NEGOCIACIN La negociacin se puede clasificar en dos categoras principales: la que se centra en la forma que adopta la negociacin y la que se centra en el clima del conflicto o cooperacin que prevalece en ella. Para definir la naturaleza de la negociacin se deben tener en cuenta ambas perspectivas. La forma que adopte una negociacin depende de varios factores:

dos o ms individuos involucrados uno o ms temas a tratar estrategias y posiciones monolticas o flexibles pblica o privada con intervencin de terceras partes (rbitro o mediador) o falta de obligacin para llegar a un compromiso en virtud de un acuerdo previo o negociacin por nica vez o peridica

8.TCNICAS DE LA NEGOCIACIN: Lo primero que se debe tener en cuenta es si la negociacin se realiza basndose en posiciones o intereses. Por lo general, cuando la negociacin se centra en un proceso de regateo sobre la base de posiciones, los negociadores se aferran tanto a ellas que es difcil que lleguen a un acuerdo. Una alternativa a esta opcin es la propuesta por el proyecto de la Universidad de Harvard que consiste en resolver los problemas de acuerdo a sus mritos. Este mtodo se basa en cuatro puntos:

Separar a las personas del problema evitando la intervencin de factores emocionales ya que esto le dara un carcter rgido, apasionado y conflictivo. No centrarse en las posiciones de las partes sino en sus intereses. Generar una amplia variedad de alternativas antes de pasar al diseo del acuerdo. Si la negociacin se complica es porque se ha vuelto a centrar en posiciones.

LA MEDIACION

INTRODUCCIN

La mediacin es un procedimiento voluntario, confidencial y flexible, para ayudar que dos o ms personas, encuentren una solucin a un conflicto, regido por principios de equidad y honestidad, en el que interviene un tercero ajeno imparcial y neutral llamado mediador.

El mediador no toma decisiones por los mediados, sino que les ayuda a facilitar su comunicacin a travs de un procedimiento metodolgico, tomando en cuenta sus emociones y sentimientos, centrndose en las necesidades e intereses de los mediados, para que pongan fin a sus controversias en forma pacfica, satisfactoria y duradera.

CONCEPTUALIZACIN

Para Pinkas Flint la mediacin constituye una variante del proceso de negociacin. Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociacin en que entra en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de nimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de nimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, explica posiciones y recibe confidencias. Para Ruprecht es un medio de solucin de los conflictos por el cual las partes ocurren ante un rgano designado por ellas o instituido oficialmente, el cual propone una solucin que puede o no ser acogida por las partes. Para Gerard Couturier, se trata de un procedimiento de investigacin completo que conlleva a proponer precisas recomendaciones para solucionar un conflicto.

DEFINICIN:

La mediacin es un procedimiento alternativo para la solucin de controversias en el cul las partes, asistidas por un tercero neutral, intentan sistemticamente identificar puntos de acuerdo y desacuerdo, explorar soluciones alternativas y considerar posibles compromisos, con el propsito de alcanzar consensualmente un acuerdo que ponga fin al conflicto.

DEFINICIN ETIMOLOGICA:

La palabra mediacin, proviene del latn "mediare", que significa interponerse.

FUNDAMENTACIN LEGAL:

En nuestro nuevo sistema de justicia Restaurativa estn contemplados dentro de la Ley de Justicia Restaurativa dentro del artculo 3, fraccin VIII, inciso a):

a)Mediacin.- Procedimiento voluntario en el cual un profesional capacitado, sin facultades para sustituir las decisiones de los interesados, facilita la comunicacin entre las mismas, con el propsito de que lleguen a una solucin que ponga fin a la controversia.

FILOSOFIA DE LA MEDIACIN

Las creencias de dos filsofos presocrticos brindan un fundamento filosfico de la mediacin. No puedes baarte dos veces en el mismo ro atribuido a Herclito; y El hombre es la medida de todas las cosas atribuido a Protgoras. Herclito: No puedes baarte dos veces en el mismo ro. Herclito (535- 484 A.C.) era natural de feso, ciudad de la Jonia, en la costa occidental del Asia Menor (actual Turqua), cerca de Mileto, cuna de la filosofa griega. Era de linaje distinguido. Se conoce muy poco sobre tu vida temprana y educacin, pero se consideraba a s mismo como autodidacta y pionero de la sabidura. Debido a su estilo de vida solitario, y en mayor medida a los acertijos de su filosofa, se le llam El Oscuro y El filosofo llorn.

Usaba prosa que lo predispuso a la oscuridad. Critic opiniones convencionales y atac la autoridad de los poetas y otras personas consideradas sabias. Muchos consideran a Herclito como un precursor parcial del escepticismo. Herclito fue el filsofo del cambio eterno. A diferencia de los filsofos de su poca cuyo campo de estudio era el principio del mundo material, Herclito se enfoc en el ritmo interno de la naturaleza encargado de mover y regular a las cosas. Expres la nocin del cambio eterno en trminos del flujo continuo del ro que siempre se renueva a s mismo.

Una interpretacin de la metfora del ri cambiante es que todas las cosas estn cambiando as que no las podemos encontrar dos veces. Otra interpretacin, mucho ms sutil, es que ciertas cosas permanecen slo si cambian. La contradiccin est en el origen de todas las cosas. Si bien una parte del ro fluye y cambia, hay otra, que es el cauce, relativamente permanente y que es la que gua el movimiento del agua. Una especie de la realidad material que perdura, existe en virtud del movimiento constante de su materia constituyente. Aqu la constancia y el cambio no son opuestos sino que estn inextricablemente conectados. Esta ltima interpretacin del cambio dentro de lo que perdura podra aclarar nuestra comprensin del ser humano desde el nacimiento hasta la muerte. El flujo no aparece como la destruccin de la constancia; en vez, es una condicin necesaria, el cambio y el conflicto como aspectos fundamentales que son normales y que constituyen la existencia humana de una persona.

Protgoras: El hombre es la medida de todas las cosas. Protgoras (490-420 A.C.) naci en Abdera, en la Antigua Grecia. Muri aproximadamente a los 70 aos tras 40 aos de prctica como sofista. Fue el primer sofista conocido que cobraba por ensear retrica y temas relacionados. Su enseanza era tan valorada que segn Platn, las ganancias de Protgoras eran mayores a las combinadas del poeta Fidias y otros diez escultores. Era muy conocido en Atenas y se volvi amigo de Pericles. Plutarco relat una historia en el que los dos pasaron un da entero discutiendo sobre un punto relevante de la responsabilidad legal que probablemente se relacionaba ms con la pregunta filosfica de la causacin. En una competencia atltica un hombre fue impactado accidentalmente por una jabalina y muri a causa de esto. Su muerte debera ser atribuida a la jabalina, al hombre que la lanz, o a las responsables de organizar la competencia? La sociedad ateniense en la que viva Protgoras era extremamente materialista y litigiosa.

Era comn que las rivalidades polticas y personales se sometieran a juicios en tribunales. Debido a que los atenienses tenan que argumentar sus causas directamente en los tribunales, era esencial que los ricos aprendieran a hablar elocuentemente para defender su propiedad. Una argumentacin deficiente los expona a perder sus riquezas en manos de charlatanes. Este sistema permiti que las enseanzas de Protgoras fueran apreciadas y extremadamente valiosas. El elabor con sus alumnos los distintos significados de las intenciones del orador y de sus palabras. Protgoras era un maestro que trat temas relacionados con las virtudes y la vida poltica. El hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en cuanto que son, de las que no son en cuanto que no son, es su adagio ms famoso.

Por consiguiente, las abstracciones como verdad y justicia son relativas al orador o receptor individual. Lo bueno y lo malo tan solo lo son en lo que aparentan ser bueno y malo para los individuos involucrados. Las leyes evolucionan de forma gradual por medio de acuerdos alcanzados en debates de asamblea democrticas y por eso pueden y son modificadas en los debates. Para muchos atenienses conservadores las enseanzas de Protgoras contenan consecuencias sociales peligrosas y las habilidades de oratoria que difunda promovan lo que para ciertos atenienses era injusticia e inmoralidad. Las consecuencias del escepticismo de la iluminacin sofista parecan lejos de ser benignas. Adems, las tcnicas de Protgoras fueron adoptadas por varios personajes astutos en generaciones posteriores dndole una mala reputacin al sofismo por su astuta (pero engaosa) tcnica verbal. En respuesta a Protgoras y a sus colegas sofistas, Platn (427 348 A.C.) y sus seguidores buscaron formas trascendentales de sabidura que pudiera anclar el juicio moral.

SISTEMAS JUDICIALES Y MEDIACIN

Si yuxtaponemos las enseanzas de Herclito y Protgoras con el sistema legal actual en el que un tercero decide el desenlace de un conflicto, y la mediacin, en la que los involucrados deciden su conflicto; podemos hacer las siguientes observaciones: Como un mtodo de resolucin de conflictos, los sistemas en donde una tercera persona decide el resultado de conflictos de otros, estn sustentados en las premisas de que el mundo se compone de hechos y que existen valores universales (Enseanzas de Platn y sus seguidores) Por consiguiente, los jueces y otras autoridades determinan la correcta aplicacin de valores en casos concretos. En otras palabras, las decisiones de los jueces y tribunales son interpretaciones de valores trascendentes (Contrario a la postura relativista de Protgoras) de hechos inmutables. (Contrario a la concepcin del mundo como materia que fluye de Herclito). Por otro lado, la mediacin es un sistema de resolucin de conflictos alternativa sustentada en el entendimiento de que 1) Resolver conflictos personales no es ms que desenredar los puntos de vista personales de los involucrados (Protgoras) y 2) Todo cambia constantemente (Herclito). Dado al papel emergente de la mediacin en la resolucin de conflictos, uno podra preguntarse si estamos volviendo a los tiempos presocrticos.

Qu piensa Usted?

LA MEDIACIN PENAL.

La mediacin penal no es justicia negociada, sino que se inserta en un nuevo paradigma del derecho penal en Mxico en el que la vctima hasta ahora olvidada o solo enunciada en la Constitucin, es revalorizada y se le da la oportunidad para que si as lo decide, participe activamente en la solucin del conflicto penal y, para que la comunidad deje de ser solo una expresin retorica en los expedientes para participar en la dinmica de la mediacin.

El espacio idneo para la aplicacin de la mediacin penal es la comunidad misma, en virtud de que existe un preocupante porcentaje de ilcitos penales que no se denuncian y engruesan la cifra oculta de la criminalidad quedando el conflicto vivo en donde se suscito, con los graves riesgos que esto implica.

La mediacin penal ha de instrumentarse en los cuatro mbitos de la seguridad pblica en Mxico, es decir, en el de prevencin, procuracin, administracin y en el de ejecucin de penas, a excepcin de aquellos ilcitos en los que la vctima no ha sido afectada emocionalmente por ser de connotacin estrictamente patrimonial, sin violencia fsica o moral.

Se recomienda que para que el ofensor participe en dicho proceso, admita que actualizo el ilcito para evitar la re victimizacin, que exprese su arrepentimiento y que est dispuesto si las circunstancias lo producen, pedir ser perdonado por la victima.

En esta mesa los participantes concluimos de modo concreto y especifico que es necesaria la participacin interactiva e interdisciplinaria de los que creemos en la mediacin, para crear las condiciones necesarias que permitan la aplicacin de la mediacin penal en todos sus mbitos, es decir, en etapa preventiva, de procuracin, de administracin y de ejecucin de justicia.

Para ello, reconocemos la responsabilidad de los que estamos comprometidos con la mediacin y convencidos de sus bondades, a fin de continuar con la labor de sensibilizacin de las diversas asociaciones de profesionistas, autoridades, instituciones, y por supuesto, en

la poblacin, a fin de instrumentar programas que permitan la prctica de la mediacin penal que contribuir sin duda a una mejor y ms excelente imparticin de justicia y paz social.

Este compromiso incluye una minuciosa revisin y, en su caso, modificacin, de programas, tramites y procedimientos, as como de disposiciones legales a fin de facilitar o que hagan realidad la prctica de la mediacin en los diversos estados de la repblica.

Las vivencias obtenidas en la justicia restaurativa que ya opera en algunos estados de nuestro pas, nos motivan a continuar adelante en la bsqueda de mbitos casi inexplorados de la mediacin penal en delitos que se persiguen de oficio, en el caso de personas privadas de su libertad. Este tema causo especial atencin entre los participantes de la mesa, evidencindose las bondades de esta rea de la mediacin casi inexplorada en nuestro pas, concluyendo que tambin es posible mediar estos casos, que se tiene derecho al derecho y a la mediacin tambin.

Al respecto, el Estado de Mxico presento algunos elementos a considerar para la construccin del modelo de centros de mediacin penal para casos donde hay privacin de la libertad, con el doble objetivo de contribuir a la des victimizacin y a la restauracin del inculpado; concluyendo que para ello es necesaria inclusive la propuesta legislativa de disminucin de penas, reconociendo as la factibilidad de la prctica de la mediacin penal como un derecho penal alternativo satisfactorio para vctima y victimario.

EL ABOGADO.
El abogado, padre del curial, que es adems, el que se ha infiltrado en toda nuestra administracin, es por naturaleza un fetichista de la ley escrita; padece el prurito legalista de resolver todo con leyes y decretos, llagando a ver la realidad deformada y oscurecida al mirarla al travs de esos decretos y de esas leyes. -Juan Vzquez de Mella.

El modo natural de ejercer la abogaca ha sido el de la lucha y el pleito. Lo cual no debe de extraarnos puesto que durante aos hemos tenido una formacin adversa rial en las facultades de derecho. El mismo Rudolf Von Ihering limita el medio para la ejecucin del derecho a una simple contienda, al afirmar que sea cual sea el medio por el cual se aplica el derecho se reduce siempre a una lucha contra la injusticia. La paz es el fin del derecho, la lucha es el medio para lograrlo. Obviamente no discutimos el que la paz sea el objetivo mayor que debemos perseguir los juristas, ni que la lucha contra la injusticia sea nuestro deber, sino el conflicto como nico medio para alcanzarlo, puesto que si bien es cierto, la justicia sostiene con una mano la balanza donde pesa el derecho y en la otra la espada con que la habr de hacer efectivo, dicha espada slo deber de utilizarse si es absolutamente necesario y preponderando el dialogo y el entendimiento entre las partes como seres evolucionados que suponemos ser. Dice un dicho popular que el que a hierro mata, a hierro muere y quin usa la fuerza sin necesidad, encontrar como respuesta otra fuerza en contraposicin.

Gandh explicaba lo anterior advirtiendo: Lo que se obtiene con violencia, solamente se puede mantener con violencia] Lo que se logra mediante la fuerza slo por la fuerza podr perdurar. Con ello no afirmamos que todos los conflictos pueden resolverse con el mero dilogo, sera algo tonto pensar que toda la humanidad en verdad persigue el bienestar comn (desgraciadamente no es as), sin embargo, si debe ser la primer instancia a la que debemos acudir los humanos, es decir recurrir a la buena inteligencia y el convencimiento. En esto Eduardo J. Couture coincide al definir al abogado como un profesional universitario con ttulo hbil, a quien compete el asesoramiento en materia jurdica, la conciliacin de las partes interesadas opuestas y el patrocinio de las causas justas. Gandhi apuesta tambin al buen resultado del abogado negociador-mediador exponiendo etapas de su vida en las que laboro en el litigio judicial: Me result ms difcil conseguir la concesin del pago de mensualidades que promover el entendimiento entre las partes. Afortunadamente, ambas cosas tuvieron un resultado positivo y merecieron la aprobacin pblica. En aquella ocasin mi alegra no tuvo lmites. Haba aprendido la verdadera

abogaca. Haba aprendido a descubrir el lado mejor de la naturaleza humana y a dirigirme al corazn de los hombres. Me result evidente que la verdadera misin de un abogado consiste en reconciliar a las partes enfrentadas. Esta enseanza se fij en m de una manera ten indeleble que una gran parte de mis veinte aos de ejercicio de la abogaca estuvo dedicada a pactar acuerdos privados en centenares de casos. Con ello no perd nada, no perd dinero y ciertamente, tampoco perd mi alma. Y es que si encajonamos al abogado solamente como un representante ante la justicia de los derechos de su cliente, entonces poco espacio dejamos para la utilizacin de los MASC en el litigante. En cambio, si concebimos al jurista como un auxiliador en la resolucin de conflictos, como un promotor del dialogo, veremos la importancia e inherencia de los mtodos alternos a la profesin jurdica. Si optamos por la primera opcin dejaremos fuera la gran gama de formas en las que el abogado se ha desempeado y contribuido al desarrollo de las comunidades, encontramos al profesional del derecho como legisladores, investigadores, acadmicos, dirigentes, polticos y en muchos de estos mbitos les es indispensable negociar, mediar y conciliar.

Es tiempo de apartar los prejuicios y ampliar la dimensin en la formacin y las herramientas disponibles para un abogado. Son precisamente esta falta de familiaridad con los MASC, el temor natural a lo desconocido y la equivocada percepcin del conocedor del derecho como guerreros educados solo para el conflicto lo que ha provocado directa o indirectamente que aumente la fragmentacin social. La verdadera educacin no puede tener como finalidad nicamente el pleito y la confrontacin, sino cmo (en la mayor medida de lo posible) evitarlo, formando parte de las soluciones, no del problema. La concepcin tradicional del abogado de ver a la contraparte como su adversario, en la que necesariamente una debe de ganar y la otra perder y en la que indispensablemente las controversias deben de ser resultas mediante la aplicacin de una regla general de derecho a travs de la actividad de un tercero, puede ir cambiando al anteponer la solucin negociada.

No se trata con esto de resolver por resolver todo conflicto por mediacin, al igual que no debe resolverse todo mediante la actuacin de los tribunales dicha irresponsabilidad es la que ha estado saturando los juzgados, sino la de capacitar a los abogados para que puedan discernir cuando una controversia puede resolverse mediante MASC y cundo necesariamente debe resolverse por la va jurisdiccional, lo cual provocar que se concentren los esfuerzos judiciales verdaderamente en los casos que as lo requieran, mejorando su actuar.

EL LADO OSCURO DEL LITIGIO.

Ninguna -Platn. Ley, ni reglamento es ms poderoso que el entendimiento

El litigo judicial aunque es producto de la inteligencia humana en busca de una solucin civilizada a las controversias de la gente, no deja de ser un conflicto en el cual el ejercicio tradicionalmente adversa rial de la profesin descubre ciertas facetas negativas del ser humano, como el temor de perder, la agresividad, el estar a la defensiva, la culpa y en algunos casos la mentira y la falta de sinceridad. A su vez, el Derecho se basa en la amenaza de una medida correctiva o coactiva, como tcnica social, en caso de una conducta contrara para poder lograr una determinada conducta social. Mientras tanto el abogadomediador utilizando las tcnicas de comunicacin puede tratar de lograr un entendimiento de las partes que las lleve a un arreglo, no por la amenaza de una coaccin, sino por la conviccin de que dicho acuerdo, es lo mejor para ambas. El abogado-mediador creando un clima de confianza, de verdad y certeza tratara de evitar precisamente el desgaste y el estrs que genera el litigio judicial, resolvindose la controversia por la inteligencia de las partes y no por un tercero ajeno.

Como podemos ver, se fomentan ms valores humanos en el entorno del dialogo que en el de pleito, aun el judicial. Este es otro factor por el que se deben impulsar las aptitudes mediatoras en los juristas, porque participaran as, en la buena convivencia e ingeniera social.

MITOS ENTRE LOS MTODOS ALTERNOS Y EL LITIGIO

Y qu es un mito? Segn el Diccionario de la real academia de la lengua espaola, el mito es una Narracin maravillosa situada fuera del tiempo histrico y protagonizada por personajes de carcter divino o heroico. Con frecuencia interpreta el origen del mundo o grandes acontecimientos de la humanidad. Tambin es una Historia ficticia o personaje literario o artstico que condensa alguna realidad humana de significacin universal. Los mitos son explicaciones a las que recurrimos para comprender cosas que no entendemos y tambin son cosas a las que se atribuye cualidades o excelencias o una realidad que no tienen. A continuacin explicaremos mitos entre los mtodos alternos y el litigio que desde nuestro punto de vista no permiten su implementacin y desarrollo de la manera esperada por los legisladores y expertos en la materia.

EL PRIMER MITO que les compartiremos es: se puede obtener mejor resultado ante Tribunales, si uno va y le cuenta su historia al Juez. Consideraremos que todo el mundo quiere ser escuchado y es por eso que la mediacin funciona. En los juzgados hay muchas cosas que no le permiten expresar a las partes. Ms an, el juez casi no conoce a las partes, menos a su familia. Aunque la mediacin no es la respuesta para todas aquellas personas que se encuentren en un conflicto legal, el tribunal puede ser una pesadilla. Nadie jams gana en realidad. Puede tardar aos, costar fortunas, y causar graves efectos emocionales en los particulares. La mediacin es casi siempre una mejor eleccin, para las materias que son mediables como lo son asuntos familiares: alimentos, divorcio, sucesiones, civiles como la propiedad de bienes inmuebles, controversias mercantiles o relacionadas con actos de comercio; y en materia penal: delitos perseguibles por querella necesaria, como lesiones simples o daos en propiedad ajena.

SEGUNDO MITO: Se puede utilizar a un mediador o a un abogado, mas no a ambos. Este mito es falso, pondremos el ejemplo de una mediacin familiar; ya que algunas personas quieren retener abogados de divorcios u obtener una consulta para as entender sus derechos legales y opciones cuando radican una disolucin de matrimonio. En una mediacin las partes pueden elegir el traer o no un abogado.

TERCER MITO: Aunque las partes se sometan a la mediacin, se tiene que contratar un abogado para hacer todo el papeleo. En los Centros de Mediacin (DIA) pueden proveerle todos los documentos de alegatos requeridos y aprobados por la Ley. Los mediadores le preparan su acuerdo sobre las cuestiones legales que se estn tratando en la mediacin mediante preguntas para recabar informacin y que motiven a las partes a resolver su conflicto legal, e incluso las resoluciones a que lleguen las partes podrn adquirir la fuerza legal de una sentencia.

CUARTO MITO: En la mediacin la meta es la reconciliacin. Este mito tambin es falso, de igual manera ubicndonos en el plano familiar, particularmente en el divorcio; en todo momento apoyamos el deseo de cualquier persona a permanecer casado. Sin embargo, la meta u objetivo principal de la mediacin es la de resolver sus conflictos y disputas para as poder llegar a un acuerdo.

Quinto Mito: El mediador representa a ambos particulares. El mediador nunca acta como un abogado. Solo un abogado puede dar asesoramiento legal. Ms aun, el mediador es un ente neutral y jams toma postura o lados. El proceso es totalmente confidencial y el mediador jams divulga informacin alguna a menos que la parte lo autorice.

SEXTO MITO: Los abogados son enemigos de los mtodos alternos En nuestro Estado al recin implementar los mtodos alternos se pensaba que en general los abogados son enemigos stos, sin embargo quienes tenemos alguna formacin en dicha materia sabemos que las generalizaciones son equivocadas. Lo que debe tenerse claro es que el rol del abogado en los MASC va desde la asesora o defensa de los justiciables, por un lado y hasta el ejercicio del arbitraje de derecho o de la conciliacin extrajudicial, por el otro. El rol del abogado es importante, pero el hecho que algunos utilicen las normas del arbitraje o la conciliacin para entorpecer los procedimientos judiciales, no puede desacreditar a todo el grupo de los letrados.

Esta fue la primera parte del tema : Mitos entre los Mtodos Alternos y el Litigio

EL SPTIMO, opuesto al anterior, pero que coexiste con l y debe destruirse es el de la monopolizacin de los Mtodos Alternos por los abogados. Se tiene el concepto de que para ser mediador se requiere estrictamente tener primero la profesin de abogado, y sin embargo es falso, para ser conciliador o mediador debe ajustarse a un perfil y tener ciertas habilidades conciliatorias, independientemente de la profesin u ocupacin que tenga. En otros trminos quien dirige una audiencia de conciliacin extrajudicial acta como conciliador y no como abogado, contador, mdico, ingeniero. Por qu algunos proponen que slo los abogados puedan ser conciliadores extrajudiciales? Se puede ser buen conciliador o rbitro sin necesidad de ser abogado. Tenemos los ejemplos del rey Salomn y de Sancho Panza. Ninguno de ellos tuvo formacin jurdica.

OCTAVO MITO: Arbitraje para los ricos, mediacin y conciliacin para los pobres Otro mito que debe destruirse es el que la conciliacin es para los pobres y el arbitraje para los ricos. O sea que la conciliacin tiene que ser barata y gratuita y el arbitraje caro Y dnde est la igualdad ante la ley? Cualquier persona tiene derecho a que su conflicto sea solucionado por el medio alternativo de su preferencia. Por qu los costos de los arbitrajes no se ponen alcance de las grandes mayoras?

El tpico conflicto entre el arrendador y arrendatario bien podra someterse a un rbitro ad hoc, cuyos honorarios no tendran que ser exorbitantes. Una buena opcin sera institucionalizar un arbitraje popular al alcance de todos. Y es que cuando se dice arbitraje se piensa inmediatamente en el arbitraje institucional, que sabemos que implica un muy alto costo.

NOVENO MITO: Los MASC son la solucin al problema de la carga procesal del Poder Judicial Aunque en el estado de Durango los mtodos Alternos fueron regulados con tal propsito, no pensemos que ellos son la solucin. Si revisamos las exposiciones de motivos de las leyes que las regulan, en ellas se trata el tema de la elevada carga procesal que soportan los juzgados.

La administracin de justicia y los mtodos alternos son un servicio pblico esencial y no una actividad lucrativa, como parecen entender algunos malos operadores. Tan digno es el juez como el conciliador o el rbitro que prestan el servicio. Ni los MASC ni la justicia ordinaria han sido creados para hacer dinero. La justicia no es una mercanca, sino un servicio pblico esencial. Quien no tenga esto claro, tiene toda una gama de actividades a las que dedicarse en el ejercicio de la libertad de empresa.

Los MASC, tampoco deben influir en una disminucin de recursos a los Poderes Judiciales para el desarrollo de sus funciones, puesto que, an con el apoyo que estos brindan para la resolucin de conflictos, debemos considerar el constante incremento de asuntos que ingresan al Poder Judicial ao con ao.

DCIMO Y LTIMO MITO: A los jueces no les interesan los MASC Y de qu le sirven a un Juez los mtodos alternos? Yo considero que de mucho. Si miramos la historia de la humanidad siempre hubo jueces conciliadores. A travs de los tiempos se ha tenido la conciliacin como una forma de resolver los conflictos, es una posibilidad que han tenido los seres humanos en todas las pocas, para poder resolver sus conflictos. En su primitiva etapa, en la escala evolutiva del hombre encontramos el auto defensa o auto composicin. La solucin del conflicto la da el ofendido empleando la dualidad de la violencia. Como forma ms avanzada apareci la heterocomposicin, esta permiti que la solucin se d por personas que se encuentran involucradas en el conflicto, apareciendo la mediacin.

Desafiando al rito, destruyendo mitos. Considero que el xito de las instituciones depende del compromiso de las personas. Los MASC podrn prosperar mientras exista un compromiso honesto de los justiciables y abogados. Considero que los mtodos alternos deben ser parte de una poltica estatal integral en materia de solucin de conflictos, no buscada de manera vertical por el gobernante, sino diseada con la participacin de todos los operadores, incluyendo a los jueces, los rbitros, los conciliadores, los justiciables, los abogados y la sociedad en general.

CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN:

Celeridad: En pocas horas de dialogo se puede llegar a la solucin del conflicto.

Voluntariedad: En cualquier momento, las partes pueden abandonar el proceso sin ningn tipo de consecuencia.

Confidencialidad: La informacin recogida durante el proceso es reservada.

Flexibilidad: No est sujeto a formas ni a plazos.

Seguridad: Le da la neutralidad, imparcialidad y profesionalismo del mediador.

Economa: Es mucho ms econmico en tiempo, dinero y esfuerzo que otro tipo de resolucin.

TECNICAS DE MEDIACIN:

Las Tcnicas que recomendamos para realizar una mediacin exitosa. Tcnica No. 1-Escucha Activa.La escucha activa es escuchar con los 5 sentidos. Escuchar acompaando, quien controla una conversacin no es quien habla, sino quien escucha. Escuchar implica un proceso mental ms sofisticado que or, exige ms energa y disciplina. Or es un proceso pasivo, escuchar es un proceso activo. Podemos tener un odo excelente pero ser malos para escuchar. La capacidad de escucha activa es prestar atencin a los intereses, sentimientos, pensamientos y relatos de acontecimientos. Requiere el deseo de poner el odo en buen uso, siendo un buen oyente tratando de entender profundamente. Las tcnicas para escucha activa son: 1.-Alentar 2.-Reafirmar 3.-Enfatizar 4.-Resumir 5.-Asesorar

Tcnica No. 2.-Rapport.Es la capacidad para entrar en el mundo del otro, ir al paso del otro, ni adelante, ni atrs. Es estar en sintona con alguien y establecer con ella una conexin plena. Empata.-. La empata es el esfuerzo que realizamos para reconocer y comprender los sentimientos y actitudes de las personas, as como las circunstancias que los afectan en un momento determinado. Por medio de la empata compartimos de una manera ms plena la experiencia de otra persona: sus pensamientos, sentimientos y actitudes.

Tcnica No. 3- Parafraseo.Pequea sntesis que el mediador hace de la posicin de cada una de las partes. Reformulacin ordenada de los dichos de las partes en forma sinttica y con lenguaje neutral.

Tcnica No. 4- Agenda-. Esta se elabora en base a los temas que las partes hayan expuesto de manera clara sus posiciones y respondido a las preguntas del mediador para ser tratados en el mbito de la mediacin.

Tcnica No. 5-Agente de la Realidad.Herramienta comunicacional que invita a las partes a reflexionar desde una perspectiva realista sobre su situacin actual y sus posibilidades en relacin al conflicto. De parte de una servidora y del equipo de trabajo de juiciooral.com.mx agradecemos su atencin y le invitamos a seguir consultando nuestros temas.

PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN

1.- Voluntariedad

La participacin de los mediados en el procedimiento de la mediacin debe ser por su propia decisin y no por obligacin. Desde este principio el procedimiento de mediacin es auto compositivo, es decir responde a la determinacin de los mediados para acudir, permanecer o retirarse del procedimiento de mediacin, sin presiones, decidir sobre la informacin que revelan; as como resolver llegar o no a un acuerdo. Los mediados tendrn siempre la libertad de seguir participando en la mediacin, incluso en el contexto de programas obligatorios. Esto implica que el mediador debe reconocer que son los mediados quienes tienen la potestad de tomar las decisiones en la mediacin en los casos que les permite la ley. En algunas legislaciones se regula la mediacin como una instancia obligatoria, lo que debe entenderse solo en cuanto en asistir a la reunin o reuniones de mediacin y participar en ellas de buena fe, en bsqueda de una solucin a su controversia. En ningn caso deber entenderse la obligatoriedad para llegar a un acuerdo. Cualquiera de los mediados puede retirarse, si as lo decide, sin que ello implique perjuicio para los mediados.

2.-Confidencialidad Lo tratado en mediacin no podr ser divulgado por el mediador, a excepcin de los casos en los que la informacin se refiera a un ilcito penal y que la legislacin correspondiente seala. Al inicio de la mediacin, el mediador informa a los mediados sobre la importancia y alcances de la confidencialidad y solicita su compromiso respectivo. Las sesiones de mediacin se celebrarn en privado con la restriccin para los mediados de no poder llamar como testigo al mediador en un proceso judicial o arbitral relacionado con el objeto de la mediacin. La confidencialidad involucra al mediador y a los mediados, as como toda persona vinculada a dicha mediacin. A fin de lograr que en la mediacin se aborden las situaciones de fondo, es importante crear un espacio en el que, en confianza los mediados pueden expresarse a plenitud y que este elemento est presente en toda la mediacin. La confidencialidad facilita un intercambio directo de propuestas entre las partes, el cual asegura acuerdos satisfactorios y duraderos.

3.-Flexibilidad El procedimiento de mediacin debe de carecer de toda forma estricta para poder responder a las necesidades particulares de los mediados. Desde el principio, el procedimiento de

mediacin evitar sujetarse al cumplimiento de formas y solemnidades rgidas. Aunque la mediacin posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas y reglas mnimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento estructurado sino flexible; toda vez que , durante el procedimiento, el mediador y los mediados pueden obviar pasos y convenir la forma en la que se desarrollar ms efectiva y eficazmente la comunicacin entre los mediados. Debe existir amplia libertad para aplicar el procedimiento, a efecto de alcanzar acuerdos eficientes y satisfactorios. El mediador no debe limitar la duracin de la negociacin entre los mediados, excepto en circunstancias en las que su continuacin sera contra los intereses de uno o ms mediados o cuando todos los recursos disponibles para tal mediacin se hayan gastado.

4.- Neutralidad El mediador mantiene una postura y mentalidad de no ceder a sus propias inclinaciones o preferencias durante todo el procedimiento de mediacin. Desde este principio, el mediador sustrae sus puntos de vista relacionados con el conflicto, a fin de evitar inducir las conclusiones a que deban de llegar los mediados. As ayuda a los mediados a arribar a sus propios acuerdos, abstenindose de emitir juicios, opiniones o soluciones sobre los asuntos tratados y respetando las decisiones que adopten los mediados. El mediador evita dar asistencia tcnica, como puede ser procedimientos teraputicos, de representacin y asesora y /o emitir juicios de formacin profesional o personal.

5.-Imparcialidad El mediador actuar libre de favoritismos, perjuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad sin hacer diferencia alguna. Desde este principio, no podr haber inclinacin por parte del mediador a favor de alguno de los mediados. Por lo tanto, el mediador debe contener sus impulsos naturales de simpata, agrado o concordancia con determinadas ideas, situaciones o personas que se encuentren involucradas en un procedimiento de mediacin. As, los mediados reciben el mismo trato y pueden percibir que el mediador es una persona libre de favoritismos de palabra o de accin, que ha asumido el compromiso de apoyarlos por igual, sin propiciar ventajas para uno u otro. La imparcialidad es otra de las condiciones indispensables para que los mediados encuentren confiable la intervencin del mediador. Por lo tanto es necesario sealar anticipadamente en qu casos el mediador estar impedido de atender un asunto desde luego cuando implique para uno o ms de los mediados, una percepcin de un conflicto de intereses. Este principio abarca el deber del mediador de excusarse si existen determinados vnculos entre l y uno o ms de los mediados como puede ser por parentesco, amistad, trabajo, entre otros. En circunstancias donde existen ciertos vnculos que no causarn conflictos de intereses desde su punto de vista, el mediador deber indicrselo a los mediados y solicitar que ellos decidan, si es apropiado o no su participacin como mediador en su caso particular.

6.-Equidad El mediador debe procurar que el acuerdo al que lleguen las los mediados sea comprendido por stos y que lo perciban justo y duradero. Desde este principio, el mediador deber siempre indagar si los mediados entienden claramente los contenidos y alcances de ese acuerdo. Cuando el mediador detecte desequilibrio de poderes entre los mediados, procurar, sobre la base de sus intervenciones, balancear el procedimiento, buscando un procedimiento equilibrado. El papel del mediador es generar las condiciones de igualdad para que los mediados arriben a acuerdos mutuamente beneficiosos.

7.-Legalidad Slo puede ser objeto de mediacin los conflictos derivados de los derechos que se encuentren dentro de la libre disposicin de los mediados. Cuando el mediador dude sobre la legalidad o viabilidad de un acuerdo, o sepa, o sea razonablemente sospechosa, que est esta basado en informacin falsa o de mala fe, deber recomendar a los mediados que consigan consejo de otros, preferentemente expertos en el campo relacionado con el contenido del acuerdo antes de finalizarlo, teniendo cuidado de no perjudicar el procedimiento de mediacin. Como el mediador tiene el papel de agente de la realidad durante el proceso de mediacin, debe hacer saber a los mediados el alcance y las repercusiones de un acuerdo que fue sobre la base una prctica de mala fe, o que vaya contra las normas jurdicas. Siempre que exista la posibilidad de que un mediador no reciba la informacin necesaria o no tenga la facultad parta determinar si un acuerdo cae en alguna de stas categoras. Por lo tanto, es recomendable que, en todo caso, el mediador informe a los mediados no representados que tienen el derecho de buscar consejo profesional o personal, lo que ellos crean conveniente antes de firmar cualquier acuerdo.

8.- Honestidad El mediador debe excusarse de participar en una mediacin o dar por terminada la misma si, a su juicio, cree que tal accin sera a favor de los intereses de los mediados. Desde el principio, el mediador debe reconocer sus capacidades, limitaciones e intereses personales, as como institucionales. Se excusar de participar en una mediacin por razones de conflicto de intereses o por la falta de preparacin o aptitudes necesarias para llevar a cabo el procedimiento de una forma adecuada. De igual manera, el mediador tiene el deber de dar por terminada una mediacin cuando advierta que falta colaboracin de uno o ms de los mediados, o de respeto a las reglas establecidas para el acuerdo desarrollo de la mediacin.

EL MEDIADOR.
Creo que esta es la idea del ser humano que ha empezado a crecer cada vez ms en nuestra poca, o sea considerarnos capacitados para ser parte activa de la toma de decisiones y en la ejecucin de stas, pero asumiendo la responsabilidad por las consecuencias que de ello puede resultar y slo en los casos en que no podamos hacerlo, en que fracasemos o en que por dificultad del conflicto no estemos capacitados, dejar que otros lo hagan por nosotros. -Marins Suares.

El mediador es el tercero neutral que facilita la comunicacin en el procedimiento de mediacin. Estructura el dilogo entre las partes para que lleguen a su propio acuerdo. Es quien conduce el procedimiento, reconoce y comprende las emociones de las personas.[27] El resultado de la mediacin depende del mediador mismo, de ah la importancia de su figura. Su sentido humano, perspicacia e intuicin son elementos indispensables para poder lograr que las partes lleguen a un acuerdo.[28] La mediacin tambin es concebida como una negociacin asistida por algunos autores[29], conceptualizando al mediador como un negociador profesional que conduce el encuentro entre las partes en controversia.[30] En nuestro estado, la Ley de Mtodos Alternos para la Solucin de Conflictos nos dice que el mediador es un prestador de servicios de mtodos alternos con cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y capacidad, el cual no tiene facultad de decisin en las bases del acuerdo que se pudiera lograr, ni puede emitir juicio o sentencia, slo facilita la comunicacin entre los participantes en conflicto con el propsito de que tomen el control del mismo y arriben voluntariamente a una solucin que le ponga fin total o parcialmente.[31] Como podemos ver, el mediador no determina quin es inocente o culpable,[32] ya que acta como tercero imparcial, no es un juez, ni un rbitro. Dicha definicin marca dentro de s, algunas de las cualidades que debe de reunir el mediador. Muchos autores atribuyen las caractersticas del mediador a la esencia misma del proceso de mediacin, por lo cual se ha escrito ms sobre los atributos de la mediacin, sin embargo, para entender el nuevo perfil que maneja el abogado que practica MASC, nos parece esencial explicar dichos caracteres. A continuacin mencionaremos las opiniones de diversos autores.

S entendemos al mediador como un experto en artes de la negociacin para GORJN GMEZ el perfil debe ser el siguiente:[33] a) Creatividad; b) Serenidad; c) Lenguaje, tacto y sentido de la oportunidad; d) Persuasin; e) Persistencia; f) Entusiasmo; g) Gran capacidad de comunicacin; h) Capacidad de observacin; i) Anlisis; j) Socializacin; k) Respeto; l) Honestidad; m) Profesionalismo; n) Meticulosidad; o) Firmeza; p) Seguridad; q) Agilidad mental. Para PACHECO PULIDO, el mediador debe ser:[34] a) Flexible: tener disposicin al cambio; b) Tolerante ante el cambio y la adversidad; c) Responsable y comprometido con su funcin; d) Emptico: debe de saber identificar con claridad los intereses de las partes; e) Creativo: debe favorecer la visin de futuro; f) Asertivo[35]: para moderar la forma de expresarse; g) Neutral e imparcial. Para GARCA GARCA las caractersticas fundamentales del mediador son: a) Profesionalidad; b) Neutralidad; c) Calificacin; d) Imparcialidad; e) Ausencia de poder de decisin; f) Aceptacin por las dos partes en el conflicto; g) Capacidad y ubicacin necesarias para garantizar la confidencialidad; h) Creatividad; i) Facilidad para la comunicacin y para poder estimularla entre las partes; j) Flexibilidad; k) Empata; l) Capacidad parar generar confianza; m) Saber escuchar.

Por su parte BENNETT, P., afirma que las cualidades de un mediador eficaz son: a) Absoluta imparcialidad; b) Confidencialidad y habilidad para motivar a las personas a revelar informacin confidencial; c) Experiencia en mediacin; d) Capacidad de escuchar; e) Capacidad de entender las leyes y los hechos; f) Buen trato con la gente; g) Cualidades de liderazgo; h) Competencia para resolver problemas; i) Flexibilidad; j) Habilidad para negociar; k) Paciencia; l) Capacidad de manejo; m) Sentido del humor. URQUIDI, E., considera que las habilidades de mayor relevancia para el trabajo de mediador son las siguientes:[36] a) Habilidad para escuchar activamente; b) Habilidad para conducir el proceso de mediacin; c) Habilidad para analizar, identificar y aislar conflictos; d) Habilidad para comunicarse efectivamente; e) Habilidad para usar el lenguaje claramente; f) Habilidad para preguntar; crear confianza y afinidad; g) Habilidad para evaluar intereses, valores y necesidades; h) Habilidad para negociar y establecer metas; i) Habilidad para permanecer neutral; j) Habilidad para desactivar estados emocionales extremos; k) Habilidad para apreciar y entender la diferencia en el equilibrio de poderes; l) Habilidad para interrumpir un estancamiento en las negociaciones; m) Habilidad para respetar los parmetros de tica profesional; n) Habilidad para identificar los asuntos que no son mediables; o) Habilidad para controlar a grupos en conflicto; p) Habilidad para ayudar a las partes en la creacin de opciones; q) Habilidad para evaluar alternativas reales de solucin; r) Habilidad para establecer una agenda de asuntos y organizar datos; s) Habilidad para aceptar el fracaso; t) Habilidad para recomendar otros mtodos de resolucin de conflictos; u) Habilidad para redactar acuerdos.

Observamos que dentro del perfil del mediador tambin se mezclan algunas actividades que realiza durante el proceso de mediacin. Las funciones que desempea el mediador son las siguientes:[37]: a) Servir como catalizador, educador y comunicador que auxilie a las partes a identificar y clarificar los puntos objeto de la controversia, apoyndolas a que canalicen sus sentimientos en forma positiva y generen opciones que resuelvan el conflicto; b) Atemperar la situacin de enfrentamiento y favorecer la interrelacin entre las personas; c) Constituirse como un agente de la realidad para ayudar a las partes a diferenciar lo que es posible y practicable de sus propuestas distinguiendo el deseo de la realidad; d) Motivar a las partes para que negocien de buena fe y establecer las normas que han de regir el desarrollo del procedimiento; e) Interpreta y aclara el significado o la intencin de los mensajes; f) Trabajar para reconciliar los intereses de competidores de las partes; g) Crea una atmsfera de empata entre los mediados, h) Acta como moderador propiciando actitudes colaborativas, utilizando la dinmica del proceso, estableciendo las normas bsicas para confrontar ideas, para ir al fondo de las cuestiones que van aflorando a travs del proceso, etc.

Caractersticas: * Al igual que en la conciliacin, al mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero, misin que deber recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes por iniciativa propia no estn en capacidad de brindar. * constituye un sistema intermedio de solucin de conflictos entre la conciliacin y arbitraje, una puja adicional que permitir a las partes inmersas hallar en familia, y de manera directa, la solucin que no ha sido posible aun materializarse. * As mismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptacin de las partes por intermedio de la propuesta de u tercero, que solo tiene fuerza de recomendacin. El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por si misma la solucin directa del conflicto. * El tercero pese a no tener autoridad sobre la decisin en si, sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarla, acta como catalizador entre ellas. * trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando que el dialogo posibilite la solucin del conflicto. * carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la amplia libertad conservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que tenga su propia metodologa para lograr el xito que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.