Congreso "Jaime Sann Greiffentein" Post-globalizacin: Del fin de los derechos humanos a la guerra infinita.

10, 11 y 12 de julio de 2008 Universidad de Antioquia Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Teatro Universitario Camilo Torres Restrepo Medelln - Colombia

Libro: "El Fin de los Derechos Humanos" Autor: Costas Douzinas

Captulos 1, 2 y 3

Captulo I

El triunfo de los derechos humanos

Un nuevo ideal ha triunfado en la escena global mundial: los derechos humanos; ellos unen a la izquierda con la derecha, unen al plpito y al Estado, al ministro y al rebelde, al mundo en desarrollo y a los liberales de Hampstead y Manhattan. Los derechos humanos se han convertido en el principio que libera de la opresin y la dominacin, grito que aglutina a los indigentes y a los desposedos, el programa poltico de revolucionarios y disidentes. Sin embargo, su atraccin no est limitada a los desdichados de la tierra. Es as como los estilos de vida alternativa, los consumidores codiciosos de bienes y cultura, los buscadores de placer y los playboys del mundo occidental, as el dueo de Harrods, el antiguo gerente director de Guinness PLC, hasta el destronado rey de Grecia, todos han dado lustre a sus reclamos a travs del lenguaje de los derechos humanos1. Los derechos humanos son el destino de la

posmodernidad, la energa de nuestras sociedades, la realizacin y el cumplimiento de las promesas de la Ilustracin acerca de la emancipacin y la autorrealizacin. Hemos sido bendecidos o condenados- a luchar las batallas crepusculares del milenio de la dominacin y las primeras escaramuzas de un nuevo periodo bajo la bandera dual de humanidad y derechos. Los derechos humanos resuenan como la ms noble creacin de nuestra filosofa y de nuestra teora jurdica, y como la mejor muestra de que las
Fayed v. U.K. (1994) 18 EHRR 393; Saunders v. U.K. (1997) 23 EHRR 242; El antiguo Rey de Grecia Constantino Vs Grecia Appl. 25701/94. Caso admitido el de abril de 1998
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aspiraciones universales de nuestra modernidad tuvieron que aguardar la llegada de nuestra cultura posmoderna global para recibir su muy merecido reconocimiento.

Los derechos humanos estaban vinculados inicialmente

con

intereses especficos de clase y eran el arma ideolgica y poltica de la burguesa ascendente en contra del poder poltico desptico y una organizacin social esttica. Sin embargo su presuncin ontolgica entendida a partir de los principios de igualdad y libertad humanas, as como su corolario poltico, entendido como la exigencia de que el poder poltico debe subordinarse a las exigencias del derecho y la razn, se han integrado como una parte pacfica de la ideologa de la mayora de los regmenes polticos contemporneos y as, su parcialidad ha sido trascendida. El colapso del comunismo y la eliminacin del apartheid marcaron el final de los ltimos dos movimientos mundiales que retaban la democracia liberal. Los derechos humanos han ganado la batalla ideolgica de la modernidad. Su aplicacin universal y su triunfo pleno parece ser una cuestin de tiempo y de ciertos ajustes entre el espritu de la poca y unos cuantos regmenes recalcitrantes. Su victoria no es otra cosa que el cumplimiento de la promesa ilustrada de emancipacin a travs de la razn. Los derechos humanos son la ideologa despus del final, la derrota de las ideologas, o para adoptar un trmino en boga, la ideologa al final de la historia.

Y sin embargo muchas dudas persisten2, el registro de las violaciones de los derechos humanos, desde su declaracin rimbombante a finales del siglo XVIII, es escabroso. Es un hecho

innegable -escribe Gabriel Marcel- que la vida humana nunca ha sido universalmente tratada como una mercanca vil y perecedera como lo ha sido en nuestra poca3. Si el siglo XX es la poca de los
derechos humanos, su triunfo es, por decir lo menos, una paradoja. Nuestra poca ha presenciado ms violaciones de sus principios que cualquiera otra poca menos iluminada. El siglo XX es el siglo de la masacre, el genocidio, la limpieza tnica, es la edad del Holocausto. En ningn otro momento de la historia humana ha existido un abismo tan formidable entre los pobres y los ricos en el mundo occidental, y entre Norte y Sur en el mundo global. Ningn

grado de progreso nos permite ignorar que, en trminos absolutos, nunca antes haban sido tantos hombres, mujeres y nios subyugados, sometidos a inanicin o exterminio de la faz de la tierra como en el siglo XX4. Se entiende entonces el por qu del
escepticismo y el sinsabor popular con los que se recibe las manifestaciones grandilocuentes que hacen los gobiernos y las
A pesar de la enorme cantidad de libros acerca de derechos humanos, la doctrina hacerca de los derechos est dominada por los liberales neo-kantianos.Existen unas excepciones notables: Rolando Gaete's Human Rights and the Limits of Critical Reason, Aldershot: Dartmouth, 1993 se constituye en una poderosa expresin acerca de las dudas atinente a la demagogia y las limitaciones a la cpacidad emancipatoria de la razn en cuanto a los derechos humanos. Desde una perspectiva jurdica e Histrica, la crtica a los derechos humanos de ms largo alcance es un pequeo clsico de Michel Villey, Le Droi et les droits de lhomme, Paris: P.U.F., 1983. A su turno la obra de Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de lhomme: de Kant Marx, Paris: P.U.F., 1990, es la mejor introduccin crtica a la filosofa clsica de los derechos humanos. Con una vena ms poltica, la reciente coleccin titulada Human Rights: Fifty Years On editada por Tony Evans (Manchester: Manchester University Press, 1998) explora las preocupaciones ms difundidas sobre el estado del derecho internacional de derechos humanos.
2 3 4

Gabriel Marcel, Creative Fidelity, 94 Jaques Derrida, Spectres for Marx, (P. Kamuf trans.), London; Routledge, 1994, 85

organizaciones

internacionales

con

respecto

los

derechos

humanos. Pero ser que nuestra experiencia y conocimiento del enorme abismo entre la teora y la prctica de los derechos humanos puede hacernos dudar de su principio y cuestionar por esa misma va su promesa de emancipacin a travs tanto de la razn como del derecho, cuando parecera que est tan cercano el momento de su victoria absoluta?

Se requiere establecer dos cuestiones preliminares. La primera concierne al concepto de crtica. Hoy en da la crtica usualmente adquiere la forma de crtica de la ideologa, de un ataque externo a su procedencia, a sus premisas o a la coherencia interna de lo que constituye su blanco. Pero su sentido original kantiano apunta a explorar los presupuestos filosficos y las condiciones de

existencia suficientes y necesarias de un discurso o prctica particular. Este es el tipo de crtica al que apunta el presente libro, antes de abordar la crtica de la ideologa o la crtica de los derechos humanos: qu tipo de trayectoria une o vincula el derecho natural clsico con los derechos humanos? Cules fueron las circunstancias histricas que condujeron a la emergencia de derechos naturales y luego de derechos humanos? Cules son las premisas filosficas del discurso de los derechos? Cul es hoy la naturaleza, la funcin y la accin de los derechos humanos de acuerdo al liberalismo y sus mltiples crticas filosficas? Son los derechos humanos una forma de poltica? Son los derechos humanos la respuesta posmoderna tanto al aplanamiento de las grandes teoras como al abatimiento de las pomposas utopas de la

modernidad? Nuestro propsito no consiste en negar la procedencia predominantemente liberal y los mltiples logros de la tradicin de los derechos. As, no obstante las reservas que guarden los comunitaristas, las feministas o los relativistas culturales, los derechos se han convertido en un componente mayor de nuestro paisaje filosfico, de nuestro entorno poltico y de nuestras aspiraciones imaginarias, y su relevancia no puede ser ignorada fcilmente. Sin embargo, mientras que el liberalismo poltico fue el progenitor de los derechos, su filosofa ha sido menos que satisfactoria a la hora de explicar su naturaleza. La doctrina liberal de los derechos ha sido extremadamente voluminosa pero poco ha aadido a los textos cannicos de Hobbes y de Kant. No obstante el triunfo poltico de los derechos, su doctrina ha fluctuado, de manera decepcionante, entre lo apologtico y lo legitimatorio, entre lo repetitivo y lo banal.

Tomemos el problema de la naturaleza humana y del sujeto que es una de las preocupaciones centrales de este libro: ste tambin podra describirse como un ensayo largo acerca del sujeto (jurdico). La naturaleza humana tal como la asume la filosofa liberal es premoral. De acuerdo con Immanuel Kant, el ser trascendental, que es la precondicin de la accin y el fundamento del significado y valor, es una criatura que posee un absoluto deber moral y carece de cualquier atributo terrenal. La presuncin de un sujeto autnomo y auto disciplinado es compartida por la filosofa moral y la teora jurdica, sin embargo ha recibido un giro en el neokantismo, y as, de un presupuesto trascendental se ha convertido en un mecanismo

heurstico (Rawls); o bien se ha convertido en una presuncin, segn la cual el sujeto parece ofrecer la mejor descripcin de una prctica legal (Dworkin). Como consecuencia de todo lo anterior resultamos con la nocin del sujeto humano como un agente

soberano de decisin, una criatura cuyos fines son escogidos y no dados, un sujeto que logra objetivos mediante actos de la voluntad, en oposicin, digamos, a actos de cognicin5. Esta aproximacin
atomocntrica puede ofrecer un plus a la poltica y al derecho liberal pero es cognitivamente limitada, y moralmente pobre. Ahora bien, la nuestra es una estrategia diferente. Examinaremos desde

perspectivas liberales y no liberales las estructuras fundamentales del concepto de los derechos humanos: lo humano, el sujeto, la persona jurdica, la libertad y el derecho, entre otros. Burke, Hegel, Marx, Heidegger Sartre y opciones psicoanalticas, deconstructivas, semiticas y ticas sern empleadas, primero, para profundizar nuestro entendimiento de los derechos, y luego, para criticar aspectos de su ejercicio. Ninguna gran sntesis se puede alcanzar con tal cornucopia de pensamiento filosfico, y as como no existe mucho terreno en comn entre Hegel y Heidegger o entre Sartre y Lacan, y a pesar de la ausencia de una definitiva y final teora de los derechos, un nmero de temas comunes emergen: uno de ellos es precisamente que no puede haber una teora general de los derechos humanos. La esperanza es que al perseguir las crticas filosficas del liberalismo se logre que la definicin kantiana original de crtica pueda ser revivida y, as, nuestro entendimiento de los derechos humanos pueda ser rescatado del aburrimiento del sentido
5

Gaete op. cit., 125.

comn analtico y de la visin poltica y el propsito moral. ste es un texto hecho para las mentes crticas y los corazones encendidos.

Los derechos humanos pueden ser examinados desde dos perspectivas principales que estn relacionadas pero que son relativamente diferentes, una perspectiva subjetiva y una

institucional. Primero, ellas ayudan a construir el sujeto (de derecho) como sujeto libre y a la vez como sujeto sometido al derecho. Adems, los derechos humanos son un discurso y una prctica poderosos en el derecho domstico e internacional. Nuestra aproximacin es predominantemente complementada terica, pero ella ser

por la narrativa histrica y por comentarios

polticos y jurdicos acerca del estado actual de los derechos humanos, para garantizar as que las crticas fundamentadas en materia de violaciones sistemticas de los derechos humanos no sean fcilmente reconciliables con la crtica filosfica. La filosofa explora el significado de un tpico o de un concepto; construye diferencias indisolubles y persigue asentarse en tierras firmes6. Mientras que la evidencia emprica est salpicada con las impurezas de lo contingente, las peculiaridades del contexto y la idiosincrasia del observador. De otro lado el lado de los empricos-, los derechos humanos fueron, desde su inclusin en la experiencia poltica de la libertad, la expresin de la lucha para liberar a los individuos de la coaccin externa, permitiendo as su autorrealizacin. En este sentido ellos no dependen de conceptos o fundamentos abstractos. Para la filosofa continental, la libertad es, tal como lo denota Marx
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Para tener una visin con respecto a la discusin general de la relacin entre la filosofa continental y la Anglo Americana en relacin con el concepto de libertad, ver J.-L. Nancy The Experience of Freedom, Stanford: Stanford University Press, 1993

de manera memorable, la penetracin ntima de la necesidad; para los libertarios civiles anglo-americanos, la libertad es

resistencia en contra de la necesidad. La teora de las libertades civiles se ha movido a lo ancho de un espectro limitado de opciones que van desde un racionalismo optimista hasta un empirismo irreflexivo. Es probable que el carcter post histrico de los derechos humanos deba ser buscado en la paradoja del triunfo de su espritu, y a la vez su estrangulamiento por la incredulidad universal acerca de su ejercicio.

Todo lo anterior nos conduce a una segunda cuestin: hemos llegado al fin de la historia?7 Hace ms de dos siglos las Crticas de Kant sirvieron como manifiestos tempranos de la Ilustracin y lanzaron a la modernidad filosfica a travs de la investigacin que la propia razn comenz a llevar a cabo de su propio ejercicio. Desde ese momento la auto comprensin de Occidente ha sido dominada por la idea del progreso histrico a partir de la razn. Para los modernos, la emancipacin significa el progresivo abandono del mito y el prejuicio en todas las esferas de la vida y su reemplazo completo por la razn. En trminos de organizacin poltica, la liberacin implica la sujecin del poder a la razn del derecho. El esquema kantiano resultaba excesivamente metafsico y evitaba laboriosamente una confrontacin directa con una realidad emprica patolgica o con la dinmica de la prctica poltica. Sin embargo, cuando Hegel anuncia que lo racional coincide con lo real identifica la razn con la historia universal y establece as un fuerte
Ver Francis Fukuyama,The End of History and the Last Man, London: Penguin,1992 y los comentarios crticos de Derrida en Spectres de Marx, op.cit. The German debate is reviewed in L. Niethammer, Posthistoire. Has History Come to an End?, London: Verso, 1992.
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vnculo entre filosofa, historia y poltica. El propio Hegel vacil entre su creencia temprana en que Napolen personificaba el espritu mundial a lomo de caballo, y su sealamiento posterior del fin de la historia en el Estado prusiano. As, aun cuando el sistema hegeliano era ferozmente metafsico, ste fue utilizado, especial y notablemente por Marx, para establecer un vnculo (dialctico) entre conceptos, determinaciones y eventos abstractos del mundo con el propsito no solo de interpretarlo, sino de transformarlo.

El hegelianismo puede mutar fcilmente a una especie de periodismo intelectual: un equivalente filosfico de las columnas de un tabloide en el cual los requerimientos de la razn o bien se asevera que han sido plenamente concretados (tal como se evidencia en la versin de hegelianismo de derecha y muy recientemente en los divertimentos de Fukuyama), o bien que an estn ausentes (como se evidencia en la versin mesinica del marxismo). En ambas versiones el conflicto entre la razn y el mito, que son los dos principios opuestos de la Ilustracin, llegarn a un punto culminante cuando los derechos, como principio de la razn, se conviertan en el mito alcanzado de las sociedades posmodernas. Los mitos, por supuesto, pertenecen a comunidades, historias y tradiciones particulares; su ejercicio se valida a travs de la repeticin y la memoria que son, a su vez, el principio genealgico de la narrativa de la pertenencia. De otro lado, la razn y los derechos humanos son universales y de esa manera se supone que ellos trascienden y superan las diferencias geogrficas e histricas.

De manera tal que si el mito obtiene su potencial legtimamente a partir de las historias de origen, la legitimacin de la razn se encuentra en la promesa de un progreso que se dilata en las filosofas de la historia. Se trata de percibir entonces una direccin en la historia que inexorablemente conduce a la emancipacin del ser humano. Conforme a lo anterior, mientras que el mito busca sus orgenes, sus comienzos, la narrativa de la razn y de los derechos humanos busca su ser, su teloi, sus fines.

En la posmodernidad, la idea de la historia como un proceso singular y unificado que se mueve hacia el proyecto de liberacin humana ya no es creble8, el discurso de los derechos ha perdido la coherencia y universalidad que posea anteriormente9. La inmensa dispersin del cinismo popular a partir de las reivindicaciones de los gobiernos y las organizaciones internacionales acerca de los derechos humanos fue compartida por algunos de los grandes filsofos polticos y del derecho del siglo XX. As, resulta ser ms verosmil el diagnstico melanclico de Nietzsche cuando afirma que hemos ingresado al ocaso de la razn, el desespero de Adorno y Horkheimer en la Dialctica de la Ilustracin, y el testimonio de Foucault que establece que el hombre moderno es un mero dibujo en las arenas del ocano de la historia a punto de ser borrado, que el triunfalismo insulso de Fukuyama10. Los sabios de Frankfurt argumentaron que el conflicto entre logos y mythos no poda
Gianni Vattimo, The End of Modernity, Cambridge: Cambridge University Press 1988 passim; The Transparent Society, Cambridge: Polity 1992, Chapter 1. 9 Costas Douzinas and Ronnie Warrington with Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence. The law of text in the texts of law, London: Routledge, 1991, Chapters 1 and 5 10 London: Verso, 1979
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conducir a la tierra prometida de la libertad, una vez que la razn instrumental, como una de las facetas de la razn en la modernidad, se haba transformado en su mito destructivo. La dialctica ya no representa un viaje de bienvenida al espritu. La marcha frontal e inexorable de la razn y su tentativa de apaciguar las tres formas de conflicto moderno, entendido como el conflicto dentro del ser, el conflicto con otros y el conflicto con la naturaleza, nos arrastr a la manipulacin psicolgica y a los gulags, al totalitarismo poltico y a Auschwitz, y finalmente a la bomba atmica y a la catstrofe ecolgica. Todo ello sin dejar de lado el hecho de que una nueva tragedia se despliega diariamente en el Oriente y en el Occidente, en Kosovo y en Timor Oriental, en Turqua y en Irak; tal parece que el luto y la lamentacin, y no la celebracin, rodean el final del milenio.

Desafortunadamente la filosofa poltica ha abandonado su vocacin clsica de explorar la teora y la historia de la buena sociedad y se ha deteriorado gradualmente convirtindose en una ciencia poltica conductista y en una teora doctrinaria de los derechos. Desde una perspectiva prctica se podra argumentar que los secretarios del interior deberan provenir de las filas de expresidiarios y refugiados, que los secretarios de la seguridad social deberan tener alguna experiencia vital de indigencia y desposeimiento, y que los secretarios de hacienda deberan haber sufrido la infamia de la quiebra. Sin embargo, y a pesar de lo consistente que pueda resultar privilegiar la experiencia por encima de la teora, difcilmente sucedera lo que acabamos de enunciar. Tanto la teora

oficial como la accin concerniente a los derechos humanos han sido confiadas a las manos de editorialistas triunfalistas, a diplomticos aburridos y a tribus de abogados multimillonarios de Nueva York y Ginebra, seres cuya experiencia ms aterradora de violacin de derechos humanos es que les hayan servido una mala botella de vino. En este proceso, los derechos humanos han sido

transformados, de un discurso de la rebelin y el disentimiento, en uno de plena legitimacin estatal.

En esta poca de incertidumbre y confusin, de mezcla diluida de triunfos y desastres, debemos hacer un inventario completo de la tradicin de los derechos humanos. No obstante lo anterior, una pregunta se nos impone: podemos dudar del principio de los derechos humanos y cuestionar la promesa emancipatoria de la razn y del derecho, cuando parece que ellos estn prximos a su victoria final? A todo esto debemos aadir inmediatamente que el credo segn el cual las relaciones de poder pueden ser traducidas plenamente al lenguaje del derecho y de los derechos jams ha sido creble, e incluso hoy se muestra ms dbil que nunca. Siempre estamos atrapados en relaciones de fuerza y obediencia ante las exigencias del poder, y a su vez ambas estn agregadas y disfrazadas en formas jurdicas, tal como lo argumentara Foucault decididamente. Lo que han demostrado los ms recientes conflictos militares y las conmociones financieras es que las relaciones de fuerza con la clase poltica, as como con las luchas nacionales, han adquirido una importancia an ms invasiva en nuestro mundo globalizado; mientras que la democracia y el Estado de derecho

estn siendo utilizados con una densidad cada vez mayor para garantizar que las fuerzas tecnolgicas y econmicas no tengan ms sujecin que el sometimiento al fin primordial de su propia expansin. Desde luego, una de las razones que le otorga a la teora jurdica ese grado de inverosimilitud de la cual tanto se quejan los estudiantes de derecho es el completo olvido del papel del derecho como filtro y sostn de las relaciones de poder y su degradacin absoluta a una mera y aburrida tcnica legal, exegtica y apologista.

Continuando la tradicin radical del derecho natural, los derechos humanos, en el momento de su alumbramiento, eran un terreno frtil de crtica en contra de lo opresivo y las imposiciones homogneas del sentido comn. Incluso en el siglo XX, en la

dcada de los ochenta, en pases como Polonia, Checoslovaquia, Alemania Oriental, Rumania y Rusia, entre otros, el concepto de derechos humanos adquiri nuevamente su tono original de disentimiento y rebelin, asociado a Thomas Paine, los

revolucionarios franceses, la reforma y los ms tempranos movimientos socialistas. Sin embargo, y en un movimiento veloz, la redefinicin popular de los derechos humanos fue anulada por los diplomticos, los polticos y los abogados internacionalistas cuyos encuentros en Viena, Beijing y otros jamborees de derechos humanos secuestraron el discurso y lo trasladaron de las calles a los tratados y a las convenciones, siendo finalmente apropiados por los expertos. La energa liberada con el colapso del comunismo fue reabsorbida por los nuevos gobiernos y las nuevas mafias del Este que parecen iguales a los gobiernos y mafias de Occidente.

Con este teln de fondo, es recurrente preguntarse si el Estado de los derechos humanos es el desarrollo de sus rasgos intrnsecos o si es una evolucin contingente que ser superada cuando los pocos regmenes rsticos alrededor del mundo lleguen a aceptar los principios de la vida civilizada. Ciertamente, este tipo de

indagaciones a menudo son percibidas con incredulidad, cuando no con hostilidad abierta; para muchos, el hecho de cuestionar los derechos humanos significa alinearse con lo inhumano, lo antihumano y el mal. Pero si los derechos humanos se han convertido en el mito cristalizado de las sociedades posmodernas, su historia exige que separemos su promesa de la arrogancia y

autocomplacencia de los estados y de los apologistas liberales, y que intentemos descubrir estrategias polticas y principios morales que no dependen exclusivamente de la universalidad del derecho, de la arqueologa del mito o el imperialismo de la razn.

***

La tradicin del derecho natural fue desinflada mucho antes de nuestro siglo, aun cuando recientemente ha disfrutado una especie de resurreccin. La teora jurdica contempornea examina el derecho natural como parte de la historia de las ideas, como un movimiento intelectual y como una doctrina poltica que encontr un final merecido en el asalto de la Ilustracin al mito, a la religin y al prejuicio. Los manuales y los textos jurdicos estndar comienzan todo examen del derecho natural con de las leyes no escritas de

Antgona, para luego deslizarse a los estoicos para quienes el derecho natural contena los principios elementales de la justicia que son evidentes nicamente al ojo de la razn11. De all en adelante hay una pequea escena que incluye a Cicern: existe un

verdadero derecho y una recta razn que de acuerdo con la naturaleza es inalterable y eterna. Cicern est acompaado
espordicamente por Toms de Aquino, Grocio y Blackstone, cuya afirmacin de que el derecho natural es vinculante en todo el globo

terrqueo, ninguna ley humana puede reputarse vlida si la contradice la explica el autor de una manera ms bien
embarazosa12. Para todos estos escritores el derecho y lo natural estn vinculados de una manera imprecisa, a pesar de que la definicin de la naturaleza y la identidad de su autor varan bruscamente, fluctuando desde el pantesmo pasando por dios y la razn, hasta llegar a la naturaleza humana y al propio inters del sujeto. En el siglo XVII sucede la mutacin del derecho natural a los derechos naturales, y ella es asumida como la primera victoria de la razn sobre la brujera medieval; conjuntamente, Locke y Bentham la contribucin inglesa al debate- son reconocidos como los ms tempranos precursores de los derechos humanos. Locke es reconocido como el revitalizador moderno de una tradicin moribunda, mientras que Bentham es el verdugo de todo sinsentido circense. La historia irregular del derecho natural finaliza con la proclamacin de la Declaracin Universal de los
Maurice Cranston, What are Human Rights?, Bodley Head, 1973, 10-1. H. McCoubrey, The Development of Naturalist Legal Theory, London: Croom Helm, 1987, Son buenos ejemplos de este tipo de teora jurdica.
11 12

ibid., 11.

Derechos del Hombre en 1948, que transmut el sinsentido del derecho natural y lo convirti en la roca dura de los derechos positivos. Por primera vez en la historia, esas ficciones no escritas, racionales o divinas, con sus rasgos de inalterabilidad y eternidad, dejan su vergenza de lado. Ellas ya han sido reconocidas y legisladas, de manera que disfrutan de toda la dignidad del derecho; claro est, en un terreno algo blando. De acuerdo con Nietszche, dios pudo haber muerto, pero al menos nos queda el derecho internacional. Ms recientemente, una nueva doctrina de derechos, cuyo propsito explcito consiste en mitigar la pobreza moral del positivismo jurdico, de manera silenciosa ha reconocido que el derecho natural es parte integral de su genealoga13.

Como toda historia simplificada, esta presentacin estndar del derecho natural posee algunos elementos veraces, pero adolece, asimismo, de una serie de defectos filosficos e histricos. Su perspectiva general es aquella perteneciente al evolucionismo progresista en donde se sostiene a pie y juntillas que el presente es siempre y necesariamente superior al pasado, que la historia est en permanente e imparable marcha hacia adelante activada y movida por la todopoderosa razn que elimina cualquier error y combate los prejuicios inherentes a las posiciones intelectuales y a los movimientos polticos. La historia del derecho natural es el tpico ejemplo de historiografa Whig, en la cual cada idea o cada poca est en movimiento hacia el presente. Segn esta versin, el reconocimiento internacional de los derechos humanos seala el
Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996, los captulos 1, 2 y 3 ofrecen un comprensivo resumen del reciente regreso del naturalismo al pensamiento filosfico poltico y jurdico
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final de un pasado ignorante, mientras que retiene y a la vez concreta su potencial de igualdad y libertad individual. Existe una dificultad emprica evidente en esta aproximacin: se han cometido ms violaciones a los derechos humanos en este siglo de autntica obsesin hacia ellos que en cualquier otra poca de la historia. No obstante, lo que realmente nos concierne aqu es la cuestin filosfica del historicismo.

El problema central del historicismo puede expresarse de una manera sencilla: si todo movimiento histrico es inexorablemente progresivo, y a la vez todo pensamiento es inevitablemente histrico, en la medida en que solo puede surgir o adquirir validez una vez existe aceptacin general en un determinado perodo histrico, ello implica que no existen ideales o estndares por fuera del proceso histrico, y de esa manera ningn principio podra entrar a juzgar su historia y su terror. De acuerdo con el filsofo poltico Leo Strauss, el historicismo argumenta que todo

pensamiento humano es histrico y por ende incapaz de capturar cualquier cosa eterna14. Strauss ha sostenido firmemente que
desde Maquiavelo la filosofa poltica ha sufrido de un historicismo extremo, en el cual lo ideal ha sido identificado de manera consistente y peligrosa como lo real, y por tanto ha perdido toda su potencia crtica. El historicismo est ejemplificado tanto en la reivindicacin hegeliana, de acuerdo con la cual lo real y lo racional coinciden, como en la teora jurdica con el auge del positivismo15.
Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, captulos 1, 2 y 12.
14 15

ibid., 319

Para la tradicin jurdica clsica la naturaleza se eriga como un patrn cuasi-objetivo en contraste con el cual el derecho y la convencin podan ser criticados. Sin embargo, la positivacin cognitiva y normativa acontecida en la modernidad expulsa cualquier tipo de trascendencia o exterioridad histrica. La exigencia incesante de que toda tradicin, todo orden o toda regla estuviesen en concordancia con la libertad humana ha conducido a una indefectible desmitificacin, no solo de los aspectos mticos y religiosos del mundo, sino de cualquier tentativa de juzgar la historia desde una posicin no inmanente. En lo jurdico, esta tendencia est presente en algunos de los desarrollos que minaron y eventualmente destruyeron el cosmos jurdico pre-moderno. En este sentido sucedi el abandono de los conceptos sustantivos de justicia y se oper su reemplazo a partir de conceptos meramente procesales y formales; de manera idntica se dio la simetra del derecho con las reglas puestas por el Estado y la destruccin de la tradicin antigua, conforme a la cual el derecho (dikaion o ius) conduce a un resultado justo en las relaciones entre ciudadanos; siguiendo con la misma lnea se dio la sustitucin de la idea de un derecho originado en la naturaleza y acorde con la naturaleza por derechos naturales y humanos que, como atributo del sujeto, son individuales y subjetivos, y por lo tanto difcilmente pueden establecer una comunidad fuerte. Ahora bien, una sociedad basada en derechos no reconoce deberes; a lo sumo reconoce

responsabilidades en una tensa relacin de reciprocidad con la

naturaleza de los derechos e impone lmites a los derechos, tanto en cuanto protege los derechos de los otros.

en

Pues bien, si el valor del pensamiento humano es relativo a su contexto, y todo est condenado a ser conforme al progreso histrico, ello implica que los derechos humanos tambin estn infectados con ese mismo carcter pasajero y as, es imposible que permanezcan blindados al cambio. De manera que solamente aquellos derechos adoptados por el derecho (domstico o

internacional) pueden ser inyectados a la historia de la institucin poltica de forma que logren ser utilizados, mientras duren, para defender a los individuos. El legalismo de los derechos va de la mano con el voluntarismo del positivismo y se torna en una proteccin restringida del poder devorador de un Estado legislativo y administrativo. Cualquier reclamo acerca de la existencia de derechos no legislados no es ms que un sinsentido elevado en

zancos y ficciones de la laya de creencia en brujas y unicornios16.

El resultado es que, lejos de que la historia pueda ser juzgada a

partir de criterios de derechos y del derecho, la historia misma, tal como la conocemos, se convierte en el tribunal del mundo y los derechos deben ser pensados a partir de su insercin en la historicidad17. La prognosis de esta enfermedad
se expresa de manera homeoptica, es decir, se trata como su propia cura; sin embargo, tal como ocurre en terapias menos respetables, ello conduce a enfermedades an peores.
Jeremy Bentham, Anarchical Fallacies in J. Waldron ed., Nonsense upon Stilts, London Methuen, 1987, 53. 17 Luc Ferry y Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea (F. Philip trans.), Chicago: University of Chicago Press, 1985, 31.
16

Si la naturaleza deja de ser el patrn o canon del derecho, todo deseo individual puede convertirse en derechos. Desde una perspectiva subjetiva, los derechos en la posmodernidad se han convertido en predicados o extensiones del ser, una coleccin elaborada de mscaras que el sujeto se pone bajo el imperativo de lo autntico, de ser l mismo, de perseguir su versin particular de la identidad. Los derechos son entonces el reconocimiento legal de la voluntad individual. Las personas alcanzan su naturaleza concreta y adquieren su humanidad y subjetividad por el hecho de poseer derechos. Desde el punto de vista legal, el acuerdo general en cuanto a que cualquier inters o deseo es condicin suficiente para ser constitutivo de humanidad satisface por contera la creacin de un nuevo derecho. Es en esta medida que el ser y el deber ser colapsan, es en esta medida que los derechos son minimizados y reducidos al nudo hecho y a simples acuerdos expresados por el legislador; o, visto desde otra corriente ms crtica, los derechos son reducidos a las prioridades disciplinarias del poder y de la dominacin18. As, cuando Strauss critica la sustitucin del derecho natural trascendente a favor de una voluntad general socialmente inmanente, dice con amargura: si el ltimo criterio de justicia es en

definitiva la voluntad general, por ejemplo la voluntad de una sociedad libre, entonces la prctica del canibalismo es tan justa como su prohibicin. De manera que debemos considerar como sagrada toda institucin tallada por el folclor o el color local 19.

18 19

Ver, Villey, op.cit., captulos 1 y 2 passim Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51

Cuando el humanismo jurdico conect el derecho con el hecho en los terrenos de la naturaleza humana contribuy decididamente al ascenso del positivismo y del historicismo. El historicismo es el compaero inseparable del individualismo, mientras que nuestra fascinacin con la historia es el resultado paradjico de nuestra obsesin con el presente. Nuestro inters en la historia se debe a que deseamos entender y controlar nuestra poca y a que creemos que la historia posee la capacidad de hacer que la imagen de la humanidad sea transparente a su propio reflejo. La historia es un antdoto inadecuado para aquellas filosofas de la sospecha que denunciaron la finitud y opacidad humanas. Hoy en da es casi imposible no ser un historicista, es casi imposible no creer que todo sucede y se valida histricamente, es casi imposible no creer que el derecho es equivalente a los derechos legales. Recientemente estas objeciones han conducido a una proliferacin de teoras que intentan rescatar el imperio de los derechos y arrebatarlos de las fauces del relativismo historicista, y mostrar a los derechos, o bien como la estructura inmanente de las sociedades occidentales o como una exigencia ineludible de la razn o, finalmente, como una conjuncin entre ambas20. Sin embargo, una teora de los derechos humanos que deposita toda su confianza en los gobiernos, las instituciones internacionales y otros centros de poder pblico o privado, incluyendo a los valores inciertos de la sociedad, desafa directamente con ese hecho su raison dtre, la cual consiste precisamente en defender al pueblo de aquellas instituciones y organizaciones. Justo aqu nos asalta otra pregunta: es posible una

20

Leo Strauss, What is Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, 1988, 51

teora fuerte de derechos en un mundo altamente historicista? El hecho de que los derechos humanos sean universales,

transculturales y absolutos es contraintuitivo y los hace vulnerables a cualquier acusacin de imperialismo cultural; de otro lado, aun cuando es histricamente correcto afirmar desde el punto de vista histrico que los derechos humanos son creaciones de la cultura europea, ello los desposee de cualquier valor trascendente. As, desde la perspectiva de la modernidad tarda, uno no puede ser ni un universalista ni un relativista cultural.

Es aqu donde hallamos el problema poltico y tico ms grande de nuestra poca: si es cierto que la crtica de la razn ha destruido la creencia de una marcha inexorable del progreso, si es cierto que la crtica de la ideologa ha barrido la mayora de los remanentes de la credulidad metafsica, quiere ello decir que la supervivencia de la trascendencia es necesaria a partir de una absolutizacin poco convincente del concepto liberal de derechos, y de su inmunizacin histrica? O, ser que estamos condenados a un cinismo eterno, al estar enfrentados a universales imperialistas y a asesinos

particulares? No en vano Soterdijk ha alegado que la ideologa dominante de la posmodernidad es el cinismo, como una especie de

falsa conciencia ilustrada. Esa conciencia modernizada y funesta, sobre la cual la Ilustracin ha laborado empecinadamente, y lo ha hecho entre la miseria y el bienestar, en vano y felizmente, esta conciencia ya no se siente afectada por ninguna crtica de la ideologa, sus falacias ya han sido blindadas reflexivamente21. El
21

P. Soterdijk, Critique of Cynical Reason, London: Verso, 1988, p.5.

abismo entre el triunfo de la ideologa de los derechos humanos y su desastre prctico es la mejor expresin del cinismo posmoderno, es la combinacin ilustrada de resignacin y apata, mezclado todo con un sentimiento fuerte de parlisis poltica y claustrofobia existencial, ello a su vez sumado a que nos encontramos en una encrucijada sin salida en medio de la ms mvil de las sociedades. La nica recomendacin que nos ofrece un crtico de los derechos humanos es que tomemos una distancia irnica hacia aquellos que nos piden que tomemos los derechos en serio y que aceptemos la

contingencia, incertidumbre y la dolorosa responsabilidad de

formas de la vida civil y de la civilizacin que eventualmente

perecern22. Por supuesto que la irona es una de las armas ms

poderosas de ese cinismo y de ese autoproyecto nihilista del poder y de sus detentadores, y difcilmente puede ser utilizada por s misma como programa poltico. As las cosas, puede haber una tica que acepte el pluralismo de valores y comunidades? Es dable que descubramos en la historia una concepcin del bien que no sea absoluta, y que pueda ser usada como un principio cuasi trascendental? Precisamente la ltima parte de este libro aborda esta difcil y tensa labor, la de encontrar dentro de la historia un punto de vista crtico del historicismo.

El significado de la historia y de la determinacin histrica enuncia una segunda pregunta subsidiaria de la primera: cul es el vnculo, si es que existe alguno, entre la tradicin clsica del derecho natural

22

Gaete op. cit. p. 172

y la tradicin moderna de los derechos humanos y naturales23? La Declaracin de los Derechos inaugur una tendencia al proclamar que estos derechos eran naturales, inalienables y sagrados. A ello le sigui la Declaracin de Independencia norteamericana, de acuerdo con la cual Todos los hombres son iguales y han sido

investidos por el Creador con derechos inalienables; esta

declaracin a su vez fue repetida textualmente por el artculo primero de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948. Estas declaraciones radicales y extremas nos presentan unos derechos naturales y humanos como una continuacin directa de la tradicin jurdica clsica. Todas ellas han recibido un amplio apoyo de los filsofos liberales. Es el caso de John Finnis quien alega que los derechos son extrapolaciones de principios que siempre han

sido inherentes a la tradicin del derecho natural24. A su turno,

Alan Gewirth sostiene la creencia de que todos los seres humanos por virtud misma de su humanidad, reconocen en ellos mismos y en los dems seres humanos, derechos tales como la libertad y el bienestar; adems argumenta que tales derechos existen incluso cuando ellos no hayan recibido una clara y explcita elucidacin o

reconocimiento25. Por su parte Jack Donnelly declara que si bien

los derechos humanos fueron concebidos en los siglos XVII y XVIII,

V. Black ' On connecting natural rights with natural law, Persona y Derecho 1990, 183-209. Fred Miller ha argumentado recientemente que la teora de la justicia de Aristteles contiene implcita la doctrina de los derechos naturales, en F Miller, Nature, Justice, and Right in Aristotle's Politics, Oxford University Press, 1995. Brian Tierney tambin ha argumentado que la teora de los derechos naturales, aun cuando no se dio as, pudo haber sido formulada en lenguaje aristotlico. Tierney afirma que las teoras de los derechos naturales se desarrollaron, primero, en la temprana Edad Media mucho antes que lo que acepta la opinin generalizada, es decir que sta fue desarrollada en el Siglo XVII. B Tierney, The Idea of Natural Rights, Atlanta Georgia, Scholars Press, 1997, Chapters 1 and 11. See Chapter 2,3 and 4 below. 24 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980 passim 25 Alan Gewirth, Reason and Morality, University of Chicago Press, 1978, 99; and Human Rights, University of Chicago Press, 1982, Introduccin y primer captulo.
23

ellos disfrutan un carcter universal que los hace aplicables a cualquier sociedad26. Finalmente, para Michael Perry la idea de los derechos humanos es eminentemente religiosa y est

indisolublemente vinculada con la versin catlica y escolstica del derecho natural27.

Por otra parte, Leo Strauss, Michel Villey y Alasdair MacIntyre niegan cualquier tipo de conexin. Para los neo-aristotlicos, los filsofos polticos del siglo XVII crearon un discurso poltico y moral radicalmente nuevo, basado en derechos individuales, que destruy la tradicin clsica del derecho natural. Los derechos naturales son creaciones de la modernidad y sus orgenes pueden ser ubicados sucesivamente en la Edad Media temprana (segn Tirney), en el siglo XIV (de acuerdo con Villey) o en el siglo XVII (conforme a MacPherson, MacIntyre, Shapiro y a casi todo el resto del universo terico actual)28. De nuevo, el filsofo acreditado con ese paso crucial de la transformacin del derecho natural a los derechos naturales vara entre Guillermo de Occam y Grocio, Hobbes y Locke. Lo que est en juego detrs de esta periodizacin y acreditacin es la famosa disputa entre antiguos y modernos. Para Strauss, Villey y MacIntyre, el trnsito de los antiguos a los modernos fue catastrfico. Para MacIntyre, los derechos naturales y humanos son

ficciones, inventos del individualismo moderno que deben ser

J. Donnelly, Universal Human Rights in Theory and Practice, Ithaca: Cornell University Press, 1989, 88-106; Louis Henkin, The Age of Rights, New York: Columbia University Press, 1990, Introduccin y primer captulo.
26 27 28

The Idea of Human Rights, New York: Oxford University Press, 1998, Ver captulos tercero y cuarto

descartados29. En el otro extremo, Kenneth Minogue, Maurice Cranston y John Finnis consideran que este cambio radical es una fase necesaria en el proceso de emancipacin humana.

A lo largo de este libro se argumentar que probablemente estn equivocados tanto el relativismo del historicismo como el

universalismo a-histrico propio de los tericos liberales, para quienes todas las sociedades y culturas han estado o deben estar sujetas a la disciplina de los derechos. El historicismo no acepta que la historia pueda ser juzgada, mientras que para los fanticos de los derechos la historia finaliza en la aceptacin universal de los derechos humanos, lo que convierte el conflicto poltico en una mera tcnica litigiosa. Para los primeros, cualquier esperanza de trascendencia del presente que se tenga ha sido aniquilada, mientras que para los segundos la trascendencia an sobrevive en la periferia de imperio y cobra forma en la pretensin de lograr un tipo occidental de sociedad de consumo individual. Precisamente para defender la idea de trascendencia sin abandonar la disciplina histrica es por lo que debemos reexaminar el origen y la trayectoria del derecho natural.

Desde esta perspectiva, los prximos cuatro captulos ofrecen una genealoga de los derechos humanos, a travs de una historia alternativa del derecho natural para la cual la promesa de la dignidad humana y de justicia social no se ha cumplido y jams

29

Alasdair MacIntyre, After Virtue, London: Duckworth, 1980, 70

podr ser concretada plenamente. Nuestros guas principales sern el filsofo poltico conservador Leo Strauss, el historiador y filsofo del derecho catlico Michel Villey y el filsofo marxista Ernst Bloch. El derecho natural representa una constante en la historia de las ideas, primordialmente se trata de la lucha por la dignidad humana como sello de la libertad en contra de las infamias, degradaciones y humillaciones que los pueblos han tenido que soportar, y que han sido provocadas por los poderes establecidos, las instituciones y las leyes. Los filsofos polticos Luc Ferry y Alain Renaut han acusado a Strauss y a Villey de ser exageradamente anti-modernos y han denigrado de sus obras por ser un llamado a regresar a un universo aristotlico premoderno30. La idea de un retorno a los antiguos es insignificante, y creo yo que no puede ser imputada a nuestros autores. De cualquier manera, la premisa que subyace en nuestra breve historia no es ni la superioridad del pasado ni un presente inevitablemente progresivo, sino la promesa del futuro. El joven Marx escribi que la tarea de la filosofa es alcanzar una naturaleza

humanizada y una humanidad naturalizada. Este es tambin el

potencial insatisfecho del derecho natural y de los derechos humanos, los cuales, para utilizar la frase evocativa de Ernst Bloch, expresan una aceleracin frontal, de una naturaleza an no

determinada del ser humano 31. Esta re-narrativa de la historia del

derecho natural intenta seguir el impulso de Bloch y extraer de la tradicin su preocupacin mimetizada sobre un individuo inacabado para quien la justicia importa. El derecho natural fue borrado de las pginas del derecho moderno por su potencial crtico. Su tradicin
Ferry and Renaut, op.cit, captulo 1. Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity, translated by Dennis J. Schmidt, MIT Press, 1988, xviii.
30 31

une a crticos y disidentes ms que cualquiera otra filosofa o programa poltico. El derecho natural es demasiado importante para dejrselo a los telogos o a los historiadores de las ideas, por eso la narrativa de la primera parte apunta a desenterrar esos elementos de la tradicin, elementos que muchas veces han sido suprimidos por las historias oficiales que vinculan al derecho natural con las luchas contemporneas de los derechos humanos. Ahora, la apuesta metodolgica y sustantiva es considerablemente alta: existe un lugar para la trascendencia en un mundo desencantado? Qu tipo de derechos y, por ende, qu vnculo social puede adoptar una actitud crtica despus del agotamiento de las grandes narrativas modernas de la liberacin?

***

Despus del colapso del comunismo, se declar el triunfo de los derechos humanos. Sin embargo y paradjicamente, esto coincidi con la muerte del hombre como centro soberano del mundo, tal como lo anunciarn, la teora social y la filosofa en los aos setenta y la primera parte de los ochenta. En este perodo, el pensamiento altamente influyente de Marx, Nietzsche y Freud y sus seguidores, o los grandes filsofos de la sospecha, como los llamara Paul Ricoeur, retaron exitosamente las presunciones del humanismo liberal, o la

filosofa de la progresiva realizacin del proyecto, a travs de la historia, de el hombre completo32. El humanismo explora qu es lo
correcto de conformidad con la naturaleza humana, en su dignidad

32

Lucien Sve, Man in Marxist Theory, Sussex: Harvester Press, 1978, 65

natural y objetividad cientfica, convirtiendo al hombre en el fin bsico de la evolucin histrica, en el patrn de la recta razn y en el principio de las instituciones sociales y polticas. De acuerdo con el humanismo, la humanidad posee dos caractersticas especficas y exclusivas: de un lado, la humanidad puede determinar su propio destino, y del otro, la humanidad es plenamente consciente de s misma, y es transparente a s misma a travs de la autoobservacin y la reflexin. Estas dos premisas fueron socavadas por los grandes crticos de la modernidad. Marx desacredit la creencia, que siempre result algo sospechosa a los odos europeos, segn la cual, independientemente de la procedencia o el sustrato econmico y social, las personas podan adquirir riquezas y podan controlar su destino a partir de las operaciones del mercado. Nietzsche y sus discpulos Heidegger y Foucault destruyeron la creencia segn la cual los valores de la Ilustracin, tales como la rigurosidad del mtodo, la auto-confianza burguesa y la piedad cristiana, podan conducir a un progreso indefinido, a la armona de la humanidad y su entorno, y de la misma manera convertir al conocimiento en un bien humano universal. Finalmente, el psicoanlisis de Freud y sus epgonos hirieron de muerte la creencia de que somos amos y dueos de nosotros mismos, y si se puede hablar de algo es de que el ser est partido y es ante todo carencia, de que existen mltiples fuerzas e influencias situadas ms all de nuestro control e incluso de nuestro entendimiento. Desde el entorno econmico y social, pasando por las estructuras del lenguaje y la comunicacin, hasta llegar al inconsciente, nuestro siglo ha redescubierto el destino en la forma de finitud y opacidad: el destino ha sido

reinterpretado bien como determinismo social o como necesidad individual, la libertad individual ha sido puesta en un permanente estado de sitio, amenazada, no tanto por los dictadores de derecha o izquierda, sino ms bien por fuerzas o elementos que o bien tienen un papel constitutivo en la creacin de los individuos, o bien merodean el reposo del ser, mostrndose a s mismos cuando duerme la razn, en chistes, sueos y en lapsus lingsticos.

Oscuro con relacin a s mismo, y encontrndose lanzado a un mundo construido con otros principios; el sujeto, que haba sido pensado por los filsofos de la modernidad temprana como la fundacin tanto de s mismo como de la realidad, fue destrozado, y con l fueron destruidos los valores de humanismo, tales como conciencia, dominio, voluntad, autofundacin y autonoma33.

Sin embargo, el anuncio de la muerte del hombre ha sido acompaado por la ms prolongada campaa que pretende reclamar al individuo como el centro triunfante de nuestro mundo posmoderno y declarar que la libertad, encarnada en la autonoma o autodeterminacin, es la organizacin ideal de nuestros sistemas polticos y jurdicos. Hemos asistido a las pretensiones de este eterno retorno del (al) sujeto, lo hemos visto en la importancia dada a la identidad y a la poltica que se relaciona con la identidad, en el regreso de la moralidad a la poltica y en la vuelta del humanismo al derecho. En la teora del derecho liberal el retorno al sujeto es evidente, en la derecha ello se denuncia con la reciente dominacin
Alain Renaut, The Era of the Individual: A Contribution to a History of Subjectivity, Princeton NJ: Princeton University Press, 1997, xxvii.
33

de las teoras de los derechos, y en la izquierda en el moralismo implcito de lo polticamente correcto. As, mientras que la filosofa y la teora social insisten en la construccin social del ser y en el papel que juegan la estructura, el sistema y el lenguaje en la organizacin del mundo, el deseo de regresar a una condicin prstina del ser y de reinstalar su libertad y propiedad que fue deconstruida y desmitificada por las filosofas de la sospecha, ha logrado un regreso dramtico al derecho. De ello se sigue una pregunta de hondo calado: puede ir aparejado ese sujeto soberano de derechos con la deconstruccin de la subjetividad?

No es sta una pregunta frvola. Los derechos se constituyeron en el primer reconocimiento pblico de la soberana del sujeto e influyeron de manera moderna. determinante Los la

metafsica

de

la
no

subjetividad34

filsofos

anti-humanistas

discutieron acerca de los derechos humanos con mayor intensidad, salvo unas cuantas excepciones35. De otro lado, desde Adorno hasta Arendt y desde Lyotard hasta Levinas condenaron la manera como el humanismo puede convertirse en inhumano, y la forma como el sueo de una sociedad racionalmente emancipada poda

transformarse en una pesadilla de administracin totalitaria o en una burocracia tecnocrtica. Foucault, Lyotard y Derrida se
Ver captulos 7 y 8. El ms obvio es Michel Foucault. El fue igualmente crtico con la filosofa de la subjetividad y en la presentacin legal y contractual del poder. Foucault argument que la teora del derecho (right) disfrazaba prcticas disciplinarias y dominacin, de manera que pretendi mostrar "cmo los derechos son, de manera general, el instrumento de esta dominacin, que ni siquiera ha de ser pronunciado, pero adems pretendo mostrar el alcance y las formas en las que los derechos transmiten y traen a colacin, las relaciones de poder y no las de soberana. Mi proyecto general ha sido, en esencia, reversar el modo de anlisis de todo el discurso de los derechos" Michel Foucault, Two Lectures: Lecture Two: 14 January 1976 in Power/Knowledge (K. Soper trails.) 95-6. De otro lado, ms que muchos otros filsofos, Foucault estuvo Involucrado de manera ms prxima y continua a las luchas por los derechos humanos.
34 35

involucraron repetidamente en campaas de derechos polticos y humanos, parecera que el anti-humanismo filosfico y la defensa del ser humano son aliados naturales. Sin embargo, esta unin entre la ms severa de las crticas al humanismo y las luchas intelectuales y polticas por la dignidad y la igualdad enfureci a los liberales. As, el filsofo poltico liberal francs Alain Renaut, cuando junto con Luc Ferry lanz una serie de ataques polticos maldicientes a los filsofos postestructuralistas, admiti con cierta

condescendencia que, aun cuando nosotros hemos insistido con

frecuencia en que se debe examinar con rigurosidad el problema de la subjetividad con referencia a los derechos humanos, no quisimos con ello juzgar a todas las posibles filosofas con una especie de litmus test que midiese su compatibilidad con la Declaracin de los Derechos del Hombre del de 1789, que posando otorgan entonces certificados como de magistrados intelecto

responsabilidad cvica36.
No obstante, estos vnculos paradjicos y estas alianzas poco naturales y superficiales pueden, quizs, ser explicadas. Tal es precisamente la tarea principal de este libro. Derechos humanos es un trmino combinado, que se refiere tanto al ser humano, a la humanidad o a la naturaleza humana y que est indisolublemente ligado con el movimiento del humanismo y su despliegue jurdico. Pero la referencia a derechos implica un lazo con la disciplina jurdica, con sus tradiciones arcaicas y sus procedimientos pintorescos. Las instituciones legales se mueven ocasionalmente en
36

Renaut, op.cit., xxviii.

sincrona con las aspiraciones de la filosofa poltica o con los proyectos de la ciencia poltica, pero con mayor frecuencia una y otra cosa divergen. Los derechos del hombre ingresaron a la escena mundial cuando las dos tradiciones se aparejaron en un breve momento simblico en la temprana modernidad; de ello son representativas las obras de Hobbes, Locke y Rousseau, as como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaracin de Independencia Norteamericana y el Bill of Rights. Es ms, la convergencia entre la filosofa poltica y la creacin de las constituciones inaugura la modernidad jurdica y poltica; no obstante esta sinonimia fue efmera. La filosofa, el derecho y la ciencia pronto divergieron y se impulsaron en direcciones diferentes, para volverse a fusionar, despus de la Segunda Guerra Mundial, en una nueva configuracin de los derechos humanos.

Los sistemas jurdicos padecen de la obsesin por la narracin de sus orgenes, por encontrar el momento fundacional que los revista de validez y consistencia. Peter Goodrich ha hecho la distincin entre fuentes ideacionales y fuentes institucionales del derecho. Las primeras se refieren a las reivindicaciones que hace un sistema jurdico acerca de una justificacin externa y absoluta de la

regulacin jurdica37; las segundas son instituciones empricamente

verificables, tales como la costumbre, los estatutos, la constitucin y el precedente. La introduccin de la naturaleza humana y sus derechos en el discurso legal del siglo XVIII marc una nueva fuente

37

Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford; Blackwell, 1988, Captulo 1.

ideacional. Las instituciones legales junto con su historia, tradicin y lgica tuvieron que acomodarse a las afirmaciones extravagantes de esta idea revolucionaria. Una consecuencia muy importante de esta nueva combinacin de filosofa, historia y prctica legal es que el concepto de naturaleza humana queda atrapado entre dos posiciones contradictorias. Se le pide que confeccione el principio del derecho y la poltica; en otras palabras, se le pide que devenga en la nueva fuente ideacional del derecho, que funde el derecho mismo. Sin embargo, los privilegios empricos de las personas siguen siendo su sello, y su naturaleza concreta contina siendo la creacin del sistema legal. En el Leviatn, Hobbes sostuvo: La palabra persona es latina significa el disfraz o apariencia externa de un hombre, imitado en la escena, y a veces, ms

particularmente, aquella parte de l que se disfraza el rostro, como la mscara o antifaz. De la escena se ha trasladado a cualquiera representacin de la palabra o de la accin, tanto en los tribunales como en los teatros (en ese sentido usaba esos trminos Cicern cuando deca: Unus sustineo tres Personas; Mei, Adversarii & Iudicis)38. Las personas deben ser tradas ante el derecho para poder as adquirir derechos, deberes, poderes y competencias que le otorguen al sujeto personalidad legal. La persona legal es la creacin del artificio jurdico o teatral, es el producto de una

performance institucional. En el discurso de los derechos humanos,

la creacin del derecho que es esta persona o mscara debe ser transformada en el progenitor o principio del derecho, el sujeto que cobra vida en el escenario del derecho, tambin debe doblegarse

38

Hobbes, Leviathan., (Richard Tuck ed.), Cambrige University Press, 1996, Captulo 16, 112

ante el derecho y rendirse ante su creador. Las tres personas de Cicern, el yo o ego, el sujeto legal y el juez, son las tres facetas que se fusionan en una y conforman la santsima trinidad de lo humano, del derecho y sus sujetos, creando adems el principio bsico del hombre moderno, del padre y el hijo, devant le loi, tanto antes como despus del derecho39. En este sentido, los derechos humanos son tanto creaciones como creadores de la modernidad, el ms grande invento poltico y jurdico de la filosofa poltica y la teora jurdica modernas. Su carcter moderno puede ser ubicado a partir de todas sus caractersticas esenciales. Primero, ellos denotan un giro radical en el pensamiento poltico, en la transformacin del deber en derecho, de civitas y communitas en civilizacin y humanidad. Segundo, ellos causan una transmutacin de la tradicional prioridad entre individuo y sociedad. As, mientras que el derecho natural clsico y medieval expresaban que el orden correcto del cosmos y de las comunidades humanas reposa en s mismo, y ste era un orden que le daba a los ciudadanos su lugar, tiempo y dignidad, la modernidad emancipa a la persona humana, acomete la conversin del ciudadano en el individuo y establece a ste como el centro de la organizacin y actividad poltica y social. El ciudadano adquiere su madurez cuando es liberado de sus vnculos y compromisos tradicionales y comienza a actuar como un individuo que persigue sus deseos y aplica su voluntad al mundo social y natural. Esta liberacin de la voluntad y su coronacin como el principio organizador del mundo tuvo una serie de consecuencias polticas cardinales. La libertad desinhibida puede destruirse a s
Jacques Derrida, 'Devant la loi', en A. Edoff., ed. Kafka and the Contemporary Critical Performance: Centenary Readings, Bloomington: Indiana University Press, 1989.
39

misma. La voluntad liberada debe ser contenida a travs de restricciones y sanciones, que son los nicos lmites que entiende y que no son intrnsecos o integrales sino empricos y externos. La libertad y la coercin, el derecho y la violencia nacen en el mismo acto. El gran logro de Hobbes, el primero y quizs el mejor de los tericos del liberalismo y de los derechos naturales modernos, es que se dio cuenta de que cuando la naturaleza humana es soberana e ilimitada, requiere un poder pblico que como contraparte contenga cada particularidad y caracterstica de la voluntad libre, indivisible y singular del individuo y que concrete su poder metafrico ilimitado. La soberana de la voluntad desencadenada encuentra su complemento y compaa perfecta en la soberana del Estado. El Leviatn es la perfecta imagen en el espejo, quizs demasiado perfecta, del hombre emancipado.

El sendero desde el derecho natural clsico hasta los derechos humanos contemporneos est entonces determinado por dos procesos analticamente independientes pero vinculados

histricamente. El primero de los procesos transfiri el patrn de derecho desde la naturaleza hacia la historia y eventualmente a la humanidad o a la civilizacin. A este proceso se le puede llamar el de la positivizacin de la naturaleza. Su cara opuesta es la legislacin incompleta de la poltica, la cual posibilit que el derecho positivo se convirtiese en el terreno tanto del poder como de su crtica. El segundo proceso, que est estrechamente vinculado con

el primero, fue la legislacin del deseo. Aqu, el hombre fue convertido en el centro del universo, su libre voluntad se convirti en el principio de la organizacin social y su deseo infinito e imparable obtuvo todo el reconocimiento pblico. Este proceso dual determin la trayectoria que vincul histricamente, pero que separ polticamente, el discurso clsico de la naturaleza y la prctica contempornea de los derechos humanos. No obstante, los derechos humanos son el arma de la resistencia ante el poder omnipotente del Estado y el antdoto ms importante a la habilidad inherente del poder soberano para negar la autonoma de los individuos en cuyo nombre nacieron y existen. Los derechos humanos estn configurados internamente: ellos son utilizados como mecanismo de defensa de los individuos en contra de un Estado construido a imagen y semejanza del individuo y sus derechos absolutos. Es esta paradoja situada en el corazn de los derechos humanos, la que a la vez moviliza su historia y hace que su concrecin sea imposible. Los derechos humanos solo pueden ofrecer paradojas, su energa proviene de su naturaleza aportica40.

CAPTULO 2 Una Breve Historia del Derecho Natural

40

Esta frase proviene de una carta escrita por Olympe de Gouges, autora de la Declaracin de la Mujer y la Ciudadana de 1791. Joan Scott en Only paradoxes: French Feminists and the Rights of Man, Cambridge, Ma.: Harvard University Press, 1996 at 4, la autora utiliza la expresin para describir la posicin de las mujeres revolucionarias en Francia. Nuestro argumento es ms general: todo el discurso de los derechos humanos est caracterizado por las aporas y las paradojas.

i. Los inicios clsicos

A pesar de las guerras, los genocidios, los holocaustos y de las formas cada vez ms atroces e imaginativas que descubren la opresin y la explotacin, la humanidad todava cree que existe un aspecto de nobleza individual y social, aun cuando, especialmente cuando, la parte lobuna del hombre manifiesta lo peor de ella. Esta bsqueda de la sociedad justa se ha asociado desde la poca clsica con la ley natural, las leyes no escritas de Antgona.

El derecho natural es un concepto notablemente indefinido y su comprensin se nubla en la incertidumbre histrica y moral. De acuerdo con Erik Wolf, ha habido al menos diecisiete definiciones de la palabra naturale y quince de jus; y sus combinaciones conducen a ms o menos 255 definiciones de derecho natural41. A pesar de sus diferentes significados, el derecho natural fue durante muchos siglos la capital de la provincia de la teora poltica y de la filosofa poltica. Su manera de pensar profundamente hermenutica, se interes por los fines y propsitos, los significados y valores, la virtud y el deber. Hoy la naturaleza y el derecho, conceptos intrincadamente emparejados para la mayor parte de la tradicin occidental, han sido separados radicalmente y asignados a campos diferentes e incluso opuestos. La naturaleza clsica ha sido reemplazada por un mundo natural sin sentido que se oculta bajo la dignidad de la objetividad y la tozudez de los hechos. Su estudio por parte de las ciencias naturales disfruta un estatus y una legitimidad que elude las

41

Brian Tierney, The Idea of Natural Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, 48.

ciencias sociales, la filosofa o la jurisprudencia.

La naturaleza

misma, sin embargo, ha quedado reducida a la materia inerte, al objeto insensible del control e intervencin humana.

Las leyes de la naturaleza son universales, inmutables y eternas, son un conjunto de reglas o de patrones repetidos. La ley de gravedad o la segunda ley de la termodinmica se respetan en la prctica, en el sentido de que nadie puede escoger desobedecerlas. Ah estn, hechos concretos, abstracciones lgicas verificables o falseables derivadas de observaciones comunes de fenmenos naturales. Si el derecho natural fuera del mismo orden, entonces sus normas seran un conjunto lgico y moral independiente, un cuerpo de normas que son y deberan ser obedecidas por la gente. El derecho natural sera un orden objetivo de reglas o normas como las leyes naturales de la ciencia moderna. Su aplicacin, el patrn de fenmenos observables que pueden ser subsumidos bajo el concepto de ley, conectaran la naturaleza externa, las instituciones sociales y polticas con la vida interna de los individuos. Los griegos, quienes por primera vez introdujeron la idea al universo de la filosofa poltica y de la teora del derecho, entendieron el derecho natural como un conjunto inmutable de reglas? Cul es el significado del derecho natural para la imaginacin filosfica de los griegos y la creatividad jurdica de los romanos?

i. La naturaleza y la justicia en la Grecia clsica

La filosofa griega ofrece un conveniente punto de partida para explorar la genealoga del derecho natural. Los fragmentos filosficos que sobreviven de los presocrticos los primeros filsofos estn llenos de referencias a la justicia, a la injusticia y al derecho. Herclito crea que las cosas que se consideran opuestas estn en realidad unidas y no pueden existir sin su contrario. No hay camino hacia arriba sin camino hacia abajo (fr. 69), no habra calor si no hubiera fro (fr. 39), la justicia sera desconocida si no fuera por la injusticia (fr. 60)42. Y en su fragmento ms famoso, Herclito nos cuenta que la "guerra es universal y la justicia es discordia". Pero si la justicia es discordia, su cesacin significara el fin del mundo. El texto ms antiguo que existe de la filosofa occidental es un fragmento sobre la justicia escrito por Anaximandro, el cual se ha convertido en objeto de un importante debate filosfico y filolgico que termina en un famoso ensayo de Heidegger.43 El fragmento dice: "Donde las cosas tuvieron su origen, all tambin deben morir,

de acuerdo con la necesidad. Porque ellas deben juzgarse y repararse (didonai diken) las unas a las otras por su injusticia (adikia) de acuerdo con la sentencia del tiempo"44. Una injusticia
42

Hayek cree que Herclito es el primer filsofo que enfatiz el carcter primario de la Injusticia. Sin embargo esto no es correcto porque el fragmento de Anaximandro es anterior. F. A. Hayek, Law, Legislation, Liberty, Vol. 2, London: Routledge and Kegan Paul, 1976, 162, n.9 y ver J. Burnet, Early Greek Philosophy, 4th ed., London: A & C Black, 1930, 166. 43 M. Heidegger, 'The Anaximander Fragment' in Early Greek Thinking, (D. F. Crell and F. Capuzzi trans.), New York: Harper and Row, 1975. 44 Esta es nuestra traduccin y enfatiza en los aspectos legales y morales del fragmento. El ensayo de Heidegger presenta las variadas -y equivocadas- traducciones del fragmento. Nietzsche en su obra de su primera poca pero postumamente publicada Philosophy in the Tragic Age of the Greeks (M.Cowan trans.), Chicago: Regnery, 1962, lo traduce as: 'Whence things have their origin, they must also pass away according to necessity; for they much pay the penalty and be judged for their injustice according to the ordinance of time. La traduccin clsica del Fragment of Presocratics de Diels dice 'but where things have their origin, there too their passing away occurs according to necessity; for they pay recompense and penalty to one another for their recklessness, according to firmly established time' citado en Heidegger op.cit. at 41. Finalmente J. M. Robinson, An Introduction to Early Greek Philosophy, Boston: Houghton Mifflin, 1968, p.34 lo traduce como sigue: 'Into those things from which existing things have

arcaica, original, una adikia que sucede antes del tiempo marca el inicio de los seres e impone una obligacin o responsabilidad a las personas, las cosas y las instituciones. La historia (el ordenamiento del tiempo) es el campo en el cual se intentar la reparacin o restitucin de la injusticia original, y fracasar porque todo regresar de la necesidad a su injusticia original. Y mientras que, en los tiempos homricos, las injusticias se sentan claramente, el desarrollo de una teora de la justicia tendra que esperar hasta el descubrimiento de la naturaleza. Particip

La Grecia antigua no distingua entre la ley y la convencin, o el derecho y la costumbre. La costumbre es un cemento fuerte, cohesiona firmemente las familias y las comunidades pero tambin puede paralizar. Sin normas externas, es imposible el desarrollo de un acercamiento crtico hacia la autoridad tradicional, lo dado contina sin discusin y los esclavos permanecen en fila: una visin expresada por Herclito, quien dijo que la justicia y la injusticia son hechas por el hombre y Dios no se preocupa por ninguna de ellas. Leo Strauss ha sostenido que "originalmente, la autoridad por

excelencia o la raz de toda autoridad es la ancestral. La reivindicacin de lo ancestral se encuentra a travs del descubrimiento de la naturaleza; la filosofa apela a lo ancestral para el bien, para lo que es bueno inherentemente, para aquello que es bueno por naturaleza45. La filosofa griega, la naturaleza y la idea
de lo justo nacieron juntas en un acto de resistencia contra la
their coming into being, their passing away too, takes place according to what must be; for they make reparation to one another for their injustice according to the ordinance of time'.
45

Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 91.

autoridad tradicional y sus injusticias. Este desarrollo est claro en la historia de la palabra dik, el trmino griego para un grupo de conceptos y palabras que connotan lo correcto, lo justo, o lo legal. En griego arcaico, dik significaba el orden primordial, la forma del mundo46. Inclua los nmoi y thesmoi, costumbres y normas de conducta que, segn Parmnides, eran obligatorias para los dioses y los mortales. Nmos, la palabra que se us despus para designar

ley, originalmente tena el mismo significado que ethos. Como lo ha

sealado Heidegger, los nmoi eran inicialmente tanto las pasturas de los caballos como su vagancia en busca del pasto; despus fue una palabra para la posesin y el uso regular que indica tanto el hbito como la prctica aceptada; y movimiento ms que permanencia en su significado legal clsico. Para la llegada del perodo clsico, el significado de dik se haba transformado tambin en el juicio justo, el dikaion era lo correcto y justo, y

dikaios la persona justa47.

El paso de los conceptos arcaicos de dik y nmos a los conceptos clsicos de dikaion y physikos nmos (ley natural) se enfatiza por el descubrimiento de la naturaleza. Physis como un concepto normativo no se usa en la literatura existente antes del siglo IV a.C. En cambio Sfocles, en Antgona, usa el trmino leyes no

46

Para Heidegger dik "no es justicia sino la sobrecogedora estructura del Ser; emerge y brilla en su permanente presencia como physis y es recogida en su colectividad como logos, Costas Douzinas y Ronnie Warrington, Justice Miscarried, Edinburgh: Edinburgh University Press, 88. Heidegger discute sobre dik, physis y nmos en Martin Heidegger, An Introduction to Metaphysics (R. Mannheim trans.). New York: Doubleday Anchor, 1961. 47 De acuerdo con Liddell & Scott, Greek-English Lexicon (6th ed., Oxford: Clarendon, 1992) dik significa costumbre, uso; derecho en tanto depende de la costumbre, ley; un juicio; (mas tarde) demanda, el juzgamiento de un caso. Dikaion significa un manera comn de vivir; la forma debida; (luego) correcto, legal, justo.

escritas48. La idea de ley natural apareci desarrollada totalmente,

por primera vez, en Aristteles, que en su Retrica escribi:

Por ley me refiero, por un lado, a la ley particular y, por otro, a la ley general, siendo lo especial definido por cada grupo respecto a l mismo, ya sea escrito o no, y la ley general aquella de la naturaleza. Porque hay algo de lo cual todos tenemos una vaga idea, de que existe lo correcto y lo equivocado, ambos naturalmente universales, aunque no haya comunidad ni contrato entre las dos partes, que es a lo que Antgona de Sfocles parece estar refirindose 49.
48

It wasnt Zeus, not in the least who made this proclamation, not to me Nor did that Justice (Dike), dwelling with the gods beneath the earth, ordain such laws for men. Nor did I think your [Creons] edicts had such force that you, a mere man could override the great unwritten and certain laws of the gods. They are alive, not just today or yesterday; they live forever, and no one knows. when they were first legislated. Sophocles, Antigone en Three Theban Plays (R. Fagles trans.), London: Penguin, 1984, 446457. Es que no fue Zeus, ni por asomo, quien dio esta orden, ni tampoco la Justicia aquella que es convecina de los dioses del mundo subterrneo. No, no fijaron ellos entre los hombres estas leyes. Tampoco supona que esas tus proclamas tuvieran tal fuerza que t, un simple mortal, pudieras rebasar con ellas las leyes de los dioses anteriores a todo escrito e inmutables. Pues esas leyes divinas no estn vigentes, ni por lo ms remoto slo desde hoy ni desde ayer, sino permanentemente y en toda ocasin, y no hay quien sepa en qu fecha aparecieron . SFOCLES: Tragedias completas. Antgona. Ediciones Ctedra, Madrid 1985. El trmino physis se relaciona al comienzo con la ley en Demosthenes' oration 'Peri Stephanou' (On the Crown, C. Vince and J. Vince trans, London: Heinemann, 1974. Una formulacin similar se encuentra en Aristoteles, The Art of Rhetoric (H.C. Lawson-Tancred trans.), London :Penguin, 1991, A 1368b: La ley es ya particular o comn. Por ley particular me refiero a aquella escrita en una constitucin, y por ley general quiero significar aquellas leyes no escritas que deben ser aceptadas por todos" La formulacin que sigue en el texto es una de las primeras en conectar las leyes comunes, no escritas con la naturaleza. 49 ibid., 1373b

La naturaleza como un concepto crtico adquiri aceptacin filosfica en el siglo V a.C. cuando los sofistas la usaron contra la costumbre y la ley, y Scrates y Platn para combatir el relativismo moral y restaurar la autoridad de la razn. Los sofistas representaron la juventud privilegiada de Atenas que, en igual medida, despreci los viejos tabes religiosos y el entrenamiento para la guerra. Ellos instalaron la physis contra el nmos y la opinin individual contra la tradicin, y dieron un significado normativo a la physis en el cual razonar significaba criticar50. Ellos sostenan que los nmoi son leyes y convenciones sociales, y no partes del orden natural. La naturaleza, como norma ms alta, justifica, de una manera bastante eclctica, cualquier instinto que lleva a los humanos a desear51. Calicles, en Gorgias, y Trasmaco, en La Repblica, se anticiparon a Nietszche, cuando sostuvieron que las leyes humanas eran una invencin del dbil para protegerse del fuerte. Su naturaleza combin lo salvaje con lo universal y represent tanto la ley del ms fuerte como la igualdad para todos. Con los sofistas, la crtica del derecho y la figura del individuo naturalmente libre e interesado en s mismo entraron en la escena histrica.

La respuesta de Platn al desafo sofista fue reestablecer el carcter normativo de la naturaleza, mostrando que, lejos de contradecir a la ley, establece la norma fundamental de cada ser. En las Leyes, el
50

Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trans.), Cambridge, Ma.: MIT Press, 1988, 7-9. 51 El tratamiento clsico de nmos en el pensamiento griego se encuentra en Jacqueline de Romilly, La Loi dans la pense Grecque: des origine Aristote, Paris: Les Belles Lettres, 1971; ver tambin Martha Nussbaum, The Betrayal of Convention: A reading of Euripides Hecuba, in The Fragility of Goodness, Cambridge: Cambridge University Press, 1986, 397-421.

ltimo de los dilogos, Platn ampli el concepto de physis para incluir todo el cosmos. Pero esto no significaba un regreso a la dik preclsica. El nuevo orden era aquel del alma y del mundo espiritual trascendente en el que habita; era el orden ms elevado y natural, y animaba el mundo emprico52. La distincin entre dos naturalezas continu la oposicin platnica entre los mundos de las formas y la realidad, pero adquiri significado poltico mucho ms tarde. Como sostiene Louis Dupr, ciment las bases filosficas para los intentos

posteriores de integrar el concepto clsico de naturaleza con aquel concepto hebreo-cristiano de un Creador ms all de la naturaleza53. Sin embargo, ello tendra que esperar. Lo significativo
del debate entre Platn y los sofistas fue que por medio de la yuxtaposicin de physis y nmos en sus varios significados, se abri a los interrogativos e innovaciones radicales toda la base de la civilizacin clsica y de existencia institucional y se elev la filosofa poltica y la teora del derecho. El convertir a la naturaleza en norma o en el criterio de derecho, fue el mayor paso inicial de civilizacin, pero tambin fue un hbil truco en contra de los sacerdotes y de los dirigentes54. Hasta el da de hoy, cuando el conocimiento y la razn estn sujetos a la autoridad se les llama "teologa" o "aprendizaje

Plato, The Laws (trad. de T. J. Saunders.), London: Penguin, 1988: Cuando [el ignorante] usa el trmino "naturaleza", se refiere al proceso por medio del cual se crean las sustancias primarias. Pero puede mostrarse que el alma vino primero, no el fuego ni el aire, y que fue una de las primeras cosas creadas, ser muy correcto decir que el alma es predominantemente natural", 892 c. 53 Louis Dupr, Passages to Modernity, New Haven: Yale University Press, 1993, 17. 54 Los filsofos polticos franceses Ferry and Renaut han sostenido que el de Strauss es un texto en extremo anti moderno y aboga por el regreso a una cultura clsica. Sin embrago, han dejado completamente de lado la intencin crtica del anlisis de Strauss. Esto es necesario para su argumento, que trata de presentar el naturalismo de Strauss como mas bien un autoritarismo estril, que no puede ser rescatado de la cosmologa aristotlica. Luc Ferry and Alain Renaut, From the Rights of Man to the Republican Idea, (Franklin Philip trans.), Chicago: University of Chicago Press, 1992, 32-4. Para una respuesta a su peculiar liberalismo heideggeriano, ver Bernard Bourgeois, Philosophie et droits de lhomme, Paris: P.U.F., 1990.

52

legal", pero no puede ser la filosofa practicada por los griegos55. El derecho natural clsico era radicalmente antihistoricista, o, para usar un trmino de modo anacrnico, tena algo de "objetivo". Pero como todava no haba sucedido la separacin radical entre el sujeto y el objeto base de la modernidad, la razn correcta revelada en la naturaleza no tena ninguna de sus caractersticas modernas. Al contrario de las declaraciones "objetivas", el derecho natural no era ni esttico ni cierto, ni reflejaba una naturaleza inerte. Para comprender su significado necesitamos reunir nuestros postulados contemporneos sobre la naturaleza y la cultura y ubicarlos dentro del cosmos teolgico de la Antigedad.

La ontologa clsica crea que el cosmos, el mundo y todo lo que hay en l, animado o inanimado, tiene un propsito, telos o fin. El cosmos griego inclua la physis de los seres, el ethos de las costumbres sociales, el nmos de las costumbres y las leyes y, con mayor importancia, el logos o la base racional de todo lo que existe, el cual fund el cosmos como universo ordenado, cerrado pero armonioso. Las entidades estaban organizadas de modo jerrquico, con cada una de ellas en su lugar nico y diferente dentro del esquema general de acuerdo con su propio grado de perfeccin, "en

lo alto las esferas luminosas incorruptibles, en el fondo, los cuerpos materiales opacos y pesados"
56

. El fin de un ser determinaba su

lugar en el todo y era idntico a su naturaleza. "La naturaleza de

cada uno es su propsito", escribi Aristteles; y Toms de Aquino,

Strauss, op.cit., 92 Blandine Barret-Kriegel, Les Droits de lhomme et le droit naturel, Paris: P.U.F., 1989, 46. Debe enfatizarse aqu que esta cosmologa est intrnsecamente ligada a la naturaleza desigual del derecho natural clsico y de sus sociedades. Para Aristteles, la esclavitud era natural y por lo tanto no era una afrenta al derecho natural.
56 55

en su Comentario sobre la Fsica de Aristteles, repiti que la naturaleza acta por un fin57. La naturaleza de una cosa o de un ser es, primero, su causa eficiente, su energeia o su potencial de perfeccin; segundo, su esencia en desarrollo; y, finalmente, su objetivo o su fin, el propsito hacia el cual se mueve, su potencial actualizado cuando madure y se vuelva un espcimen perfecto de su clase58. El fin o telos es un estado de existencia en el cual la disposicin o la potencia alcanza su satisfaccin o perfeccin. La naturaleza de una bellota, por ejemplo, es llegar a ser un roble maduro, el propsito del viedo es producir uvas de dulce sabor. Del mismo modo, el propsito de un humano es alcanzar su potencial, transformarse de recin nacido a su estado totalmente desarrollado: el objetivo de un nio es convertirse en un adulto virtuoso, el de un carpintero es producir excelentes mesas, el de un zapatero, sandalias perfectas. El concepto de naturaleza de Aristteles era, por lo tanto, rico y complejo: tanto la causa efectiva como la final, el germen presente al nacimiento y el objetivo que los seres tienden a realizar naturalmente.

Pero si la naturaleza de una cosa o de un ser es su estado de satisfaccin o perfeccin y cada etapa de la vida es una estacin de su presencia fugaz hacia su fin natural, el ser no puede distinguirse del convertirse, ni se puede distinguir la esencia de la existencia. La naturaleza misma, al contrario de la materia inerte de la ciencia
57

Una descripcin de la teologa aristotlica se encuentra en Alan Gothhelf, Aristotles Conception of Final Causality, 30 Review of Metaphysics 2, 226-254, 1976. Para el Aristotelismo de Aquino, ver Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996, Captulo 4. 58 Aristotle, Metaphysics (D. Bosctock trans.), Oxford: Clarendon, 1994, 4.4, 1051a7; Politics (H. Rakham trad.), Cambridge Ma.: Loeb, 1990, I, 1, 1252a.

moderna, representa el principio del movimiento en un cosmos til, en el cual las bellotas, los corderos y los infantes slo se entienden como un orden en desarrollo de unas significativas interrelaciones futuras. Para Aristteles, physis era movimiento, "es principio o

causa del movimiento y la inmovilidad por su propia virtud"59. El ser

estaba siempre en camino, en un viaje interminable, porque la perfeccin siempre estaba un paso demasiado lejos, era un estado siempre por venir.

La observacin de la naturaleza del cosmos y de las cosas y de los seres en l implica que se les impute objetivos, propsitos y fines polticamente, siempre en conjuncin con otras cosas y seres. Los cuales no son arbitrarios, estn determinados por las caractersticas dispositivas de cada ser, por su orden de necesidades y deseos, el cual, al sealar a su constitucin natural, crea un deber moral muy fuerte para esforzarse y lograrlo. Lo bueno de una entidad es la terminacin del movimiento hacia su fin, la irrenunciable transicin de potencia a realidad. La naturaleza de un ser corresponde a su trabajo u operacin especfica; un ser es bueno si hace bien su propio trabajo, o si sigue su naturaleza. Su perfeccin constituye su bienestar o eu zein y ofrece la gua precisa para asuntos ticos y prcticos. En este sentido, la vida buena es la vida de acuerdo con la naturaleza y no existe ni debera existir separacin entre ellas. La teleologa natural de los antiguos, su naturaleza til, podra as convertirse en la base de una fuerte tica de virtud y valor. Lo correcto de acuerdo con la naturaleza es lo que contribuye a la

59

Physics (D. Bosctock trans.), Oxford: Oxford University Press, 1996, II, 1,192b, 21-3.

perfeccin del ser, lo que lo mantiene movindose hacia su objetivo; lo incorrecto o lo injusto lo saca violentamente de su sitio, interrumpe su trayectoria natural y "le impide ser lo que es"60. Lo correcto por naturaleza est, por lo tanto, ms all de la realidad, es un "ideal", y puede descubrirse fcilmente a travs de la observacin y el razonamiento, aunque esto no lo hace "objetivo" en el sentido moderno. La idea de una naturaleza inerte eterna es totalmente extraa al derecho natural antiguo.

Dentro de este amplio marco, las diferentes escuelas de la filosofa clsica interpretaron la naturaleza de modo distinto. Para los sofistas, physis era la esencia de las cosas, la cual no era sagrada o solemne, sino simplemente lo que resiste el cambio y permanece constante tras la diversidad. Sus sucesores filosficos, los cnicos y los hedonistas, asociaron la naturaleza con la simplicidad de la animalidad y la indulgencia de placeres privados. Los cnicos combatieron la tradicin y el artificio en todas sus formas y atacaron toda la invencin institucional, desde el estilo de vida lujoso hasta la propiedad, la familia y la polis. Los hedonistas ensearon el placer: en contra de la vida de perros de Digenes, Aristipo llev una vida de lujos y predic que lo natural es lo que contribuye a la felicidad, el nico criterio para juzgar el valor de las instituciones. Dependiendo de si el carcter de la naturaleza innata era sufrir o disfrutar, la frugalidad y el placer se transformaron en los objetivos paralelos del derecho natural. Hasta el da de hoy, los cnicos y los hedonistas son los predecesores de muchos movimientos

60

Ferry & Renaut, op.cit., 34.

revolucionarios, aun cuando es sabido que predicar sin hipocresa el derecho universal al placer es ms peligroso para el rico y poderoso y ms difcil de alcanzar que el mensaje de magra frugalidad de los cnicos.

Muchas veces en la historia del derecho natural, los poderes establecidos cooptaron, domaron y domesticaron una idea cuyo inicio era revolucionario. Epicuro transform los placeres hedonistas de la carne con su potencial revolucionario en los disfrutes tranquilos del filsofo e hizo de la vida contemplativa el prerrequisito de la dignidad humana. Su existencia en la privacidad de las delicias pacficas de la mente lo condujo a dudar del origen sagrado de la

polis; en vez de ello, l ense que las ciudades fueron establecidas

a travs de un contrato de individuos libres e iguales que entraron en ella para proteger su seguridad. El objetivo de la polis y la base de obligaciones que lleva la fuerza del derecho natural es la utilidad; el fin del derecho es prevenir las heridas y daos mutuos. Pero a pesar del carcter individualista del epicuresmo, de su sospecha de los poderes pblicos y de su crtica a la injusticia, a la naturaleza y a sus placeres, siguieron siendo totalmente privados y no tuvieron efecto inmediato en la organizacin social que era sostenida por esclavos sin tenan ninguna posibilidad de acceder al reino de la felicidad.

Los estoicos introdujeron la mutacin ms dramtica y concluyente en la relacin temprana entre physis y nmos. Ellos se mantuvieron

fieles a la superioridad de una vida privada de tranquilidad y reflexin. Predicaron y practicaron la ataraxia o imperturbabilidad, el deber supremo del autocontrol sobre las pasiones y la irracionalidad. Pero, mientras que para Epicuro la felicidad de acuerdo con la naturaleza conduca a una vida digna, los estoicos convirtieron al bienestar en el resultado de una vida dignificada por el orgullo de ser humano. La persona digna era alguien cuya "cabeza se

mantena erguida la persona que se mantena altiva, quien desde el comienzo se relacionaba con la ley natural... Un orgullo que era universalmente formal estableci una actitud comprehensiva de camaradera en el individuo autnomo"61. Los sofistas haban puesto
a physis contra nmos; los estoicos expandieron a nmos como vnculo necesario del universo e igualaron a ambos. El nuevo derecho natural era universal e incluso divino, su carcter sagrado les comunicaba a sus seguidores un pathos sublime. Este fervor en contra de las pasiones transgreda las diferencias de clase por vez primera y una al esclavo (Epicteto) con el emperador (Marco Aurelio). Los estoicos evocaban una era dorada, gobernada por leyes no escritas cuyo contenido era la igualdad innata y la unidad de todo en un imperio racional de amor. "Una naturaleza

extremadamente antropocntrica, y sin embargo divinamente sublime, gobernada por la necesidad, se impuso sobre una sociedad positiva y se convirti en el nico criterio del derecho vlido" 62.
Mientras que los estoicos no se interesaron particularmente en la teora del derecho, y su quietismo les permita predicar tanto la
61 62

id., 12 id. 13.

democracia como la monarqua, hicieron una ltima contribucin al pensamiento jurdico. Su humanidad universal basada en la esencia racional del hombre y la igualdad de derechos para todos sobre la base de la unidad de la raza humana fue una separacin dramtica del mundo griego de libres y esclavos o helenos y brbaros. "El

contacto con los antiguos profetas de Israel, quienes fueron los primeros en reclamar una posicin anloga, fue un evento singular lleno de consecuencias. La unidad de la raza humana, el derecho natural a la paz, la democracia formal, la ayuda mutua... llegaron a ser los comienzos de un concepto ms o menos decisivo"63. Pero
estas ideas revolucionarias estuvieron inicialmente confinadas a la mirada interna y a la observacin austera del filsofo o a la perfeccin idealizada pero ausente del mundo helnico. Su aplicacin ms concreta tendra que esperar hasta el derecho del imperio romano y las declaraciones polticas de los inicios de la modernidad.

Podemos concluir que a pesar de sus diferencias, los filsofos clsicos vieron la naturaleza como un modelo, que debe ser descubierto porque est obstruido por una combinacin de convencin y autoridad ancestral. La filosofa comienza cuando distingue entre las verdades que ofrece el derecho, la convencin o la opinin recibida (doxa) acerca de un asunto, y la verdad o el bien al que se llega a travs de la crtica dialgica, la sabidura recibida y la observacin de su naturaleza. Para los filsofos clsicos, la naturaleza no era slo el mundo fsico, la "forma como son las

63

id. 16.

cosas" o todo lo que existe, sino un trmino de distincin, una norma o criterio usado para separar el trabajo del pensamiento filosfico y poltico de aquello que lo obstruye o lo oculta. La naturaleza era el arma de la filosofa, el inquieto y revolucionario fuego prometeico usado en su revuelta contra la autoridad y el derecho. Su "descubrimiento" y elevacin hasta un criterio axiolgico en contra de la convencin emancip la razn de la tutela del poder y permiti el ascenso del derecho natural.

La posibilidad de buscar lo real en nombre de lo ideal slo puede empezar cuando lo que es correcto (right) por naturaleza confronta lo que es legtimo por costumbre o por prcticas pasadas. El concepto de lo correcto (right) se liber de su sujecin a la historia o a la opinin comn y se volvi un instrumento independiente para la crtica. La autonomizacin de la ley fue la precondicin necesaria para el desarrollo de una teora de la justicia desde la cual pueden criticarse los acuerdos actuales. De esta manera la naturaleza fue usada contra la cultura para crear el ms cultural de los conceptos. Pero si la naturaleza fue un movimiento tctico motivado por la necesidad de combatir los argumentos de la autoridad que gobernaba la sociedad griega inicial, su "descubrimiento" no fue tanto una revelacin o develamiento sino ms bien una invencin, una creacin. La naturaleza debe presentarse a s misma como aquello que estaba bloqueado por la cultura porque la filosofa no puede existir o sobrevivir si se somete a la autoridad ancestral o convencional. En este sentido, los orgenes de la filosofa y el descubrimiento de la naturaleza fueron gestos revolucionarios,

dirigidos en contra de las pretensiones de la autoridad del pasado y del derecho como costumbre, y como una forma de dar vida a la crtica en el nombre de la justicia.

ii. Platn y la justicia como ideal

La oratoria hbil y manipuladora de los sofistas, la vida simple o lujosa de los cnicos y de los hedonistas, el epicuresmo de mirada interior o el estoico filosficamente igualitario no se apartaron de la posicin metodolgica central y sustantiva de los clsicos. La observacin de la constitucin natural de los humanos indica que la gente vive en ciudades o poleis, son los animales polticos de Aristteles: zoa politica. No existe naturaleza humana individual por fuera del grupo, no puede encontrarse ningn individuo aislado en una condicin natural, excepto por los monstruos. El amor y el afecto, la piedad y la amistad forman el corazn del derecho (right) natural, porque el placer se encuentra asociado a los otros. La naturaleza humana slo puede perfeccionarse en la comunidad poltica y, como resultado, la virtud de la justicia adquiere importancia capital. La felicidad individual estaba en adquirir sus "propios criterios de excelencia" y en una actividad poltica dirigida a facilitar la perfeccin y la realizacin de la virtud. El orden natural perfecto comprenda al orden poltico perfecto. La naturaleza inclua el germen del derecho.

La justicia, el objetivo natural de la vida poltica y asunto de la mayor importancia en la filosofa clsica, era una compaa necesaria del derecho (right) natural. La bsqueda de la justicia comprenda dos dimensiones, que pueden distinguirse

analticamente: una tena que ver con el orden poltico, la otra era especficamente legal. A la primera se le asocia con Platn y ms tarde con los estoicos, a la segunda, con Aristteles. Tomadas juntas, presentan un exhaustivo uso del mtodo del derecho natural en la consideracin del vnculo social. Las examinaremos por turnos, enfatizando aquellos aspectos de las doctrinas clsicas que son ms relevantes a la genealoga de los derechos humanos.

La filosofa de Platn se preocupa por la cuestin de la justicia. Su

Repblica sigue siendo hasta hoy una de las discusiones ms

sustanciales de este asunto en la literatura universal. La bsqueda se conduce en la forma de un dilogo entre Scrates, el defensor de la justicia como el orden correcto (right) en la ciudad, y varios sofistas presentados como buscadores de opiniones a partir del sentido comn. El dilogo procede a travs del rechazo de varios argumentos y definiciones sobre la justicia, que Scrates comprueba que estn equivocados y que describen a la injusticia ms que a la justicia64. La bsqueda socrtica de una justicia verdadera es un rechazo de la injusticia a travs de la razn.

Scrates empieza por desechar las teoras convencionales que presentan la justicia como darle a la gente lo que es debido, decir la

64

Hayek op.cit., Vol. 2 p. 162, n 2.

verdad y cumplir con las obligaciones o finalmente hacer el bien a los amigos y el mal a los enemigos. Luego se concentra en el principal reto. La visin cnica del sofista Trasmaco sostiene que lo que aparenta ser "justicia" es la expresin de los intereses de los gobernantes, los poderosos y los fuertes y, como resultado, el hombre verdaderamente virtuoso siempre pierde65. De acuerdo con lo anterior, es en su propio inters que el virtuoso acta injustamente y promueve su propio beneficio ya que la injusticia le da ms fuerza, libertad y supremaca que el equivocado nombre de "justicia". El reto de Trasmaco va al corazn de la dialctica racionalista. Censura severamente a Scrates para que deje de

"actuar para la galera rechazando a otros... es ms fcil hacer preguntas que contestarlas. Danos una respuesta t mismo, y dinos lo que piensas que es la justicia"66. Pero mientras Scrates muestra
que la posicin de Trasmaco es lgicamente contradictoria y moralmente insostenible, termina el intercambio admitiendo que no conoce el significado de justicia. Mantiene la creencia, sin embargo, de que la justicia es buena y la injusticia es mala, y de que la justicia es siempre ms ventajosa que la injusticia67. La razn ordena que resulta mejor sufrir una injusticia que cometerla.

Pero Scrates se dio cuenta pronto de que mientras la filosofa est comprometida con la regla de la razn, el solo razonamiento no
65

El sofista Calicles en Gorgias haba sostenido, de una manera proto-nietzscheana, que los hombres estn divididos por la naturaleza en fuertes y dbiles y que la ley y la convencin son la creacin de los inferiores que usan el discurso de la justicia para llevar a sus superiores a su propio nivel. Plato, Gorgias (W. Hamilton trans.), London: Penguin, 1960. 66 Plato, Republic ((D. Lee trans.), London: Penguin, 1974, 336c. 67 ibid., 354b.

puede probar la superioridad de la justicia. Fue el primero en entender uno de los ms grandes enigmas de la filosofa moral, es decir, que el conocimiento moral no conduce necesaria y automticamente a la accin moral, como lo expres Ovidio despus: video meliora proboque; deteriora sequor (conozco el bien y lo apruebo, pero sigo el mal). Por lo tanto, para persuadir a su audiencia, Scrates mejora su argumento con un nmero de afirmaciones no racionales: la rectitud debera practicarse porque trae felicidad, un argumento que es tan cercano al utilitarismo que detesta Trasmaco, como aceptable slo para aquellos que ya son rectos. Aunque desecha la teora de la justicia como retribucin, narra los mitos religiosos de Radamantes y Er con sus amenazas de castigo divino en la otra vida por las malas acciones. Finalmente, admite que mientras la filosofa, la prctica de la sabidura y el conocimiento, es la mejor maestra de la conciencia y de la ciudad, la autoridad externa de padres y legisladores puede ser la nica fuente realista disponible para ensear la virtud a la mayora.

La Repblica filosfica es un programa para el mejor gobierno, una cuasi-constitucin para la ciudad que practica la justicia. Debe ser construida por el filsofo, quien a travs de la razn clarifica y promueve los requisitos de la excelencia humana de acuerdo con la naturaleza. Pero la bsqueda socrtica le presta atencin a las exigencias y contingencias de la situacin histrica. Ningn gobierno puede sobrevivir o adquirir legitimidad si no reconoce la importancia y toma en cuenta las opiniones "no iluminadas" de sus ciudadanos, sus convenciones y costumbres. En otras palabras, el xito de la

Repblica, la aplicacin del derecho natural a la poltica, depende de la incierta y siempre frgil aceptacin de los designios del filsofo por sus conciudadanos, y en una amplia medida del azar68. Es una utopa, no existe en el presente, y no se puede garantizar su realizacin en el futuro. La ley natural revelada en la razn es la precondicin necesaria para un gobierno justo, pero no es suficiente. Debe ser ajustada a las circunstancias y consideraciones prcticas y polticas, debe restringir su racionalismo y acomodar su verdad a las opiniones y emociones de la mayora.

La otra caracterstica sensacional del dilogo es que a pesar de los tantos argumentos racionales y no racionales analizados, Scrates no ofrece ninguna definicin de justicia. La justicia es reemplazada primero por la razn, luego por la idea del bien, la cual es presentada como su sustancia y valor mximo. Mientras que el bien del individuo y de la polis provee los criterios necesarios para escoger entre cursos de accin que compiten entre s, el bien mismo no es accesible a la razn. Del mismo modo con la justicia: Scrates afirma repetidamente que la justicia y el bien existen y son el valor ms alto. Pero rpidamente se abandona cada intento para definirlos o describirlos a medida que el dilogo circula sin resolucin alrededor de la justicia y el bien. Lo ms cerca que llegamos al significado de justicia es cuando Scrates compara la constitucin de la ciudad ideal y el alma. Ambas siguen el principio de "atender su tarea propia y principal":suum agere. La constitucin correcta conduce a una relacin balanceada entre las

68

Strauss, op.cit, 139.

tres clases de ciudadanos en las ciudades y las tres partes del alma en el hombre. La perfeccin de las partes y su relacin armoniosa y proporcionada hace a la ciudad justa y al ciudadano virtuoso. Pero el suum agere es un principio totalmente formal, y puede escasamente determinar lo que se considera como apropiado y debido a cada uno. Mas inclusive este intento sostenido de describir las caractersticas de la justicia fue abandonado pronto cuando Scrates reconoci que la comparacin del Estado y el alma podra no ser apropiada69.

Este infinito e inconcluso discurrir alrededor de la justicia y el bien conduce finalmente al reconocimiento de que el bien puede estar

epekeina ousias, ms all del ser y de la esencia, al otro lado del

conocimiento y la razn. Como Platn lo admiti en su Sptima Epstola, nunca podemos conocer completamente el bien "porque

ste no admite una expresin verbal como las otras ramas del conocimiento"70. La justicia, la expresin poltica del bien, tampoco
puede descubrirse en las leyes y en los tratados escritos porque no tiene esencia o su esencia yace ms all de la vida inmediata en la "ciudad en el cielo". Pero, aunque no puede ser definida racionalmente, la justicia existe y se revela ante los filsofos y legisladores de modo misteriosamente divino. La bsqueda de justicia ejemplifica la paradoja de la razn, formulada por Scrates "en la manera ms extrema: el razonamiento conduce a la sinrazn.

La fe aparece tres veces y en tres formas: la fe en una justicia de

69 70

Republic, 435 Plato, Epistle VII in Phaedrus and Epistles VII and VIII, 341c. Para una discusin completa de la bsqueda platnica del significado de la justicia y el bien, y su admisin de derrota, ver Hans Kelsen, 'The Metamorphoses of the Idea of Justice' en P. Sayre Interpretations of Modern Legal Philosophies, New York: Oxford University Press, 1947.

otro mundo, la fe en la autoridad y la fe en la revelacin"71. En los

serpenteantes dilogos subyace el mximo argumento de Scrates sobre la justicia: su sacrificio en el altar de una justicia que no puede definirse o su superioridad probada como racionalidad, pero que debe ser interpretada, aun al costo ms alto. La muerte de Scrates es el argumento ms fuerte de la inherente injusticia de la ley. Despus de su sacrificio, la carga de la prueba reposa en aquellos que creen en la justicia de la ley.

La Repblica es el primer intento de elevar la justicia a una idea

tica universal, totalmente independiente de su contexto histrico. La gente debe abandonar la caverna o la prisin de la existencia emprica y entrar al mundo ideal de las formas antes de que pueda comprender la operacin del bien y de la justicia. Lo que es ms notable en el dilogo, sin embargo, es su firme ataque a todas las visiones convencionales y tradicionales. La verdad sobre la justicia puede que nunca sea alcanzable, caso en el cual tenemos la obligacin de permanecer en silencio en estos asuntos72. Quizs la nica contribucin que la filosofa puede hacer consiste en denunciar las muchas injusticias, rechazar las mentiras del sentido comn y hacerle comprender el propsito natural de la polis. Al final, Scrates parece aceptar que no hay argumentos racionales que puedan justificar de manera concluyente su teora de la justicia. l debe ofrecer su propio sacrificio como la prueba mxima y la ms grave ofensa contra la razn. Al hacer esto, sus argumentos y sus acciones se juntan en una frmula paradjica que puede llamarse la
71 72

Agnes Heller, Beyond Justice , Oxford: Blackwell, 73. Plato, Epistle VII, 337.

apora de la justicia: ser justo significa actuar justamente, estar

comprometido con un estado de nimo y seguir un curso de accin que pueda ser aceptado ante una justificacin racional concluyente73.

Por lo tanto, la teora clsica de la justicia puede describirse como una doctrina tica y poltica que busca producir, a travs del debate, la persuasin y la accin poltica, "el mejor rgimen o sistema de gobierno" en el cual puedan obtenerse la perfeccin y la virtud humanas en asocio con otros. Sus herramientas metodolgicas son la observacin de la naturaleza y el argumento racional. Pero sera equivocado sugerir que este rgimen es "dado" o "encontrado" en la naturaleza. El derecho natural ofrece una alternativa al

determinismo histrico y a la opinin convencional y autoritaria. Debido a que la justicia es por definicin crtica de lo que existe, la filosofa adopta la naturaleza como la fuente de sus prescripciones y reclama una objetividad natural para su derecho. Pero este ideal no es otorgado por Dios, la revelacin o inclusive un orden natural inmutable, es una construccin del pensamiento y su realizacin es profundamente poltica. Desde Anaximandro hasta Scrates, la filosofa antigua reclamaba que los hombres necesitan tener un sentido de injusticia. Incesantemente construyen sistemas morales y legales para conseguirlo, pero la justicia no pertenece totalmente a este mundo. El individuo correcto y el orden social trascienden el
73

La aporia de la razn y la justicia es an ms fuerte en la tradicin juda. Para ser justo, el judo debe obedecer la ley sin ninguna razn o justificacin. Para Buber, los judos actan para comprender; mientras que Levinas denuncia lo que l llama la "tentacin de la tentacin" occidental, los griegos exigen subordinar cada acto al conocimiento y sobrepasar la "pureza" y la "inocencia" del acto. Emmanuel Levinas, Nine Talmudic Readings, Bloomington: Indiana University Press, 1990, 30-50.

presente, siendo accesible al pensamiento humano de una manera limitada y su concrecin es sumamente difcil, inclusive improbable. Como lo dijo Strauss, "el mejor gobierno, de acuerdo con la

naturaleza, quiz nunca haya existido. No hay razn para suponer que exista en el presente; y quiz nunca se vuelva una realidad... en una palabra, el mejor gobierno es... una 'utopa74. La justicia est
as atrapada en un movimiento incesante entre el conocimiento y la pasin, la razn y la accin, este mundo y el siguiente, el racionalismo y la metafsica.

iii. Aristteles y la justicia legal

La tica a Nicmaco de Aristteles y, especialmente, su captulo sobre la justicia son textos fundantes del derecho occidental75. En la

tica se enunci la disciplina del derecho stricto sensu y se present

la actividad jurdica por primera vez como relativamente independiente de la moral o de la poltica. De acuerdo con el historiador del derecho Michel Villey, se ha agregado o se puede agregar muy poco a la teora del derecho o a la idea de justicia presentada all76. Aristteles comienza por distinguir entre una justicia general y otra particular. La justicia pertenece a las virtudes, no como una de ellas sino como la totalidad de la virtud. La justicia general es la "disposicin moral que capacita a los hombres para

hacer cosas justas, y les mueve a actuar justamente y desear lo que

74 75

Strauss op.cit., 139. Para una discusin de la tica de Aristteles ver W.F.R. Hardie Aristotle's Ethical Theory, Oxford: Oxford University Press, J.O. Urmson, Aristotle's Ethics Oxford: Blackwell1, 1988. 76 Michel Villey, Le droit et les droits de l'homme, Paris: P.U.F., 1983, Chapter 4.

es justo". Tiene dos caractersticas: se identifica con la totalidad de la virtud como es ejercida en la polis, y se dirige "al bien de los otros" (allotrion agathon)77. Pero la justicia general es mucho ms
que la moralidad de los modernos. El hombre justo de Aristteles

dikaios aner tiene todas las virtudes y las ejercita para el bien de los
otros y de la ciudad. En este sentido, la justicia general se parece a la definicin platnica sin el fuerte elemento metafsico. Tiene elementos de moralidad poltica y social y est relacionada con el derecho pero es ms amplia que ambos. Como el derecho cubre muchos aspectos de la existencia humana, lo justo y lo legal pueden coincidir. El hombre "injusto" es, primero, un violador de la ley y, segundo, aquel que toma ms de lo que debe. Pero Aristteles agrega, como un correctivo al legalismo, y anticipndose a su tiempo, que violar la ley es injusto slo si la ley es "promulgada legalmente"78. El mejor ejemplo de una ley injusta es aquella que no promueve el bien del otro.

Pero es la justicia particular o legal la que inaugura una manera totalmente nueva de ver las relaciones jurdicas. Para comprender su naturaleza extraa a los odos modernos, deberemos empezar por examinar el fin y la naturaleza del derecho. La justicia hoy es un principio o ideal al que las sociedades aspiran, el alma (ausente) del cuerpo de la ley. Sin embargo, para Aristteles esta distincin entre ley y justicia no exista. La palabra utilizada para expresar este conglomerado ntimamente conectado de conceptos ticos, legales y polticos era dikaion, que significa el estado correcto o justo de los
77

Aristotle Nicomachean Ethics, (J.A.K. Thomson trans.), London: Penguin, 1976, Bk V, 1129b30-1130a18. 78 id. at 1129b14.

asuntos en una situacin o conflicto particular de acuerdo con la naturaleza de ese caso. Pero la justicia particular existe en las ciudades; cuando sus demandas son contestadas por dos partes, requiere la intervencin de una tercera persona desinteresada, el juez o dikastes. Su juicio tambin es dikaion, la solucin legal y justa. Dikaion significa entonces el objeto de la toma de decisiones judicial, la accin del hombre justo y el objetivo del derecho. Es el estado de cosas en el mundo, una distribucin de cosas o la reparticin justa decidida por el juez y, como objeto de la justicia, blanco de los actos humanos y resultado de la consideracin judicial. Como arte jurdica, el dikaion tiene como objetivo la correcta proporcin entre las cosas o "una relacin externa que

debe establecerse entre las personas sobre la base de las cosas"79.

Del juicio legtimo distribuye proporcionalmente las cosas a la gente, les otorga su parte razonable de acuerdo con el patrn de las relaciones justas. El jurista no se preocupa de garantizar ttulos o derechos individuales sino de observar el orden cvico y csmico del cual obtiene su gua. La forma de las cosas y del mundo le ensea al juez los patrones de las distribuciones proporcionadas que debe respetar y promover. La idea de la proporcin es crucial; lleva a la justicia cerca de la belleza esttica inmanente en la armona del mundo.

El dikaion no debera confundirse con la moralidad o con la justicia general, y no resulta de la aplicacin de preceptos morales o reglas legales. Las ciudades griegas tenan reglas morales y las leyes no
79

Ralph McInerny, Natural Law and Natural Rights in Aquinas on Human Action, Washington, D.C.: Catholic University of America Press, 1992, 217

escritas de Antgona entran dentro de esa categora, pero estaban claramente diferenciadas de la justicia legal. La idea de la ley como mandamiento o regla acompaada de sanciones se origin en los conceptos judos y cristianos de ley80. La justicia particular, el arte del juez, no se refera a la moralidad, la utilidad o la verdad, sino a la distribucin de los bienes externos, los beneficios, las cargas y las recompensas. Tena que ver con la distribucin y retribucin y constitua el objeto propio del arte jurdico. La tarea del juez era precisamente alcanzar el resultado correcto en la distribucin de los bienes externos. Platn tambin escribi que el arte jurdico (dikastike) es descubrir el dikaion, y no estudiar las leyes que slo son complementarias para esta tarea, y que una ley injusta no es ley propiamente hablando, porque el papel del jurista es encontrar la solucin justa81. El juez, como todos los ciudadanos, debe buscar el bien, y la vocacin judicial es la justicia.

La descripcin aristotlica del arte judicial es detallada y prctica y sigue el mtodo del derecho natural. Una distribucin justa involucra dos elementos: un reconocimiento del estado de las cosas, de una proporcin equitativa que subsiste entre las cosas, y una distribucin de las cosas en disputa de acuerdo con este convenio. Primero, observacin; para la filosofa clsica la fuente del derecho natural era la organizacin natural del cosmos. El resultado justo ya estaba inscrito en la naturaleza de las cosas, en las relaciones, en el orden csmico de propsitos y fines interrelacionados, y espera su reconocimiento y pronunciamiento por el juez. El cosmos y todo
80 81

Michel Villey, Dikaion-Torah en Seize Essays de Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1969. The Laws, op.cit., IV, 715.

lo que hay en l, incluyendo la polis, son parte de una armona universal, y sus distintas partes y componentes estn

apropiadamente equilibrados. Por supuesto que la ciudad no disfruta de una justicia perfecta, pero las familias, los grupos sociales y las ciudades, que surgieron sus espontneamente, polticas, sus y desarrollaron y sus

gradualmente

relaciones

valores

constituciones son prefiguraciones del orden perfecto. Pueden servir como modelos porque la esperanza de la ciudad perfecta y justa presupone que podemos extraer la idea de justicia de sus aproximaciones existentes. La observacin de la realidad es el primer paso para el descubrimiento de la solucin justa.

El juez acta como un botnico o un antroplogo: observa las conexiones y relaciones entre sus conciudadanos, la forma en que ellos se ponen de acuerdo, en particular la manera en que ellos se distribuyen los beneficios y las cargas. Pero la decisin justa siempre es experimental y provisional, transitoria y dinmica, de la misma manera que la naturaleza humana siempre est en movimiento, entre lo real y lo potencial, y se ajusta continuamente a los cambios, a circunstancias y contingencias nuevas. Encontrar el dikaion es el objetivo del jurista clsico pero ello, finalmente, nunca se logra completamente; el dikaion siempre se encuentra un paso ms all, la justicia total es diferida, todava no est aqu y nunca se logra por completo. En este sentido, buscar lo justo involucra tanto la observacin del mundo objetivo como de un elemento trascendente o futuro. Villey escribe que "Si entendemos que la palabra derecho

es sinnimo de una regla formulada, no existe un derecho

natural"82. El derecho natural es un principio metodolgico que

ayuda a descubrir la solucin justa no en nuestra conciencia o en algn conjunto estricto de reglas, sino en el mundo externo de las relaciones humanas. El Derecho natural es una ley no escrita, su contenido nunca se conoce; no tiene que ver con la idea de una regla positiva o un mandamiento prevalente en la modernidad.

El descubrimiento de la solucin justa era una prctica discursiva y un acto poltico. Estimaba la eleccin informada del juez quien deba considerar todas las circunstancias del caso y las condiciones particulares que existan al momento83. El jurista descubre el dikaion por medio del arte del derecho: cuyo principio rector es audem

alteram partem: siempre hay por lo menos dos partes en conflicto

que deben ser escuchadas, y ello hace que el estilo de la argumentacin sea retrico y el mtodo, dialctico. La dialctica era una parte integral del pensamiento clsico, hasta la llegada del Renacimiento fue el principal mtodo de los eruditos en teologa, filosofa y derecho. La solucin dialctica justa no se deduce de una regla general, ni es el resultado de un ejercicio lgico, sino la aplicacin del conocimiento de la naturaleza de las cosas. Se encontrar en la realidad, a travs de la consideracin de los argumentos, de los ejemplos y de una observacin de la relacin entre las partes. El juez compara las peticiones de las partes y considera sus opiniones contradictorias y conflictivas como

expresiones parciales de la realidad. De esta manera, poniendo a debatir los trminos y los argumentos, los jueces llegan a sus
Michel Villey, Lecons dHistoire de la Philosophie du Droit, Paris: Dalloz, 1962, 240. 'No podemos conocer por adelantado el contenido de la justicia positiva; ste depende de la decisin libre del legislador", Aristotle, Ethics, op.cit., VII. 6.1.
83 82

decisiones dialcticamente: no a la nica o verdadera opinin, sino a la mejor en las circunstancias. El ingrediente final era poltico: para la toma de decisiones, el legislador o el juez integra la observacin de la naturaleza, la confrontacin dialctica y la justificacin racional con un acto de voluntad que no puede ser completamente teorizado. La dialctica siempre es provisional, abierta a nuevos argumentos, experiencias e intereses. El juicio legal, llevado a cabo en los terrenos de la praxis y de la techn ms que en los de la ciencia (episteme), siempre est acompaado de un grado de incertidumbre, que se resuelve con la decisin. El dikaion es por lo tanto un acto de voluntad judicial que, a partir de una combinacin de observacin natural y confrontacin argumentativa, agrega un significado y una determinacin precisos (el castigo por tal agravio es el sacrificio de dos cabras) y lleva el asunto a una conclusin.

En el derecho civil romano, el mtodo se volvi explcitamente casustico, empezaba y terminaba con el caso en estudio. Los casuistas se mantenan cerca de los hechos del caso, del cual extraan la solucin (ex facto jus oritur). Exploraban las opiniones que existan en relacin con el caso, atendan a las autoridades doctrinales, a las opiniones de los jurisconsultos y a las reglas disponibles. Para iluminar la situacin presente se usaban los ejemplos del pasado, los resultados injustos, las hiptesis y los casos previamente considerados. Las autoridades no eran tratadas como verdaderas o vinculantes, slo tenan poder de persuasin. El juez intervena confrontando las peticiones contradictorias de las partes, clarificando palabras y trminos y poniendo a los litigantes

en confrontacin directa. Este procedimiento polifnico en el cual se hace dialogar a litigantes y autoridades, testigos y precedentes, a las opiniones, a las razones y argumentos, el sic y el nunc, es la esencia de la dialctica, y la manera a travs de la cual aflor el jus. Y como las partes sociales eran parte de un orden csmico ms amplio, una distribucin justa era tanto poltica y ticamente correcta como una bella expresin de la armona csmica ms amplia.

Finalmente la teora de justicia de Aristteles no puede entenderse por fuera de sus intrincadas conexiones con la phronesis o la sabidura prctica. Para Aristteles, la virtud es el trmino medio geomtrico entre el exceso y el defecto. El agente moral es el hombre prudente o phronimos que adquiere su sentido y criterio moral en el curso de una vida llena de experiencia. Su juicio prctico siempre se encuentra en las circunstancias concretas del caso en estudio. Aristteles sostuvo que la equidad, epieikeia, es la rectificacin del nomos de la justicia legal, en la medida en que la ley sea defectuosa. Las leyes son generales pero "la materia prima del comportamiento humano" es de tal clase que es frecuentemente imposible pronunciarla en trminos generales. As "la justicia y la

equidad coinciden, y ambas son buenas, [pero] la equidad es superior"84. Ya que la gente y la vida tienen una "forma irregular", el
derecho debera ser como la regla de plomo de Lesbos: "as como

esta regla no es rgida sino que se adapta a la forma de la piedra, as la regulacin se enmarca para adecuarse a las circunstancias"85.
84 85

ibid., V, x, 1137a35-b24, V, xi, 1137b24-1138a11.

No hay ningn modelo o patrn para guiar al juez, su vocacin real con frecuencia es decidir lo justo sin ningn criterio o sin reglas. La variedad de circunstancias y la situacin nica en cada caso significa que, para lograr la equidad, el juez debe desarrollar y afinar el arte de evaluar las fuerzas en conflicto, las relaciones y las peticiones. El punto medio, tan importante en la tica aristotlica, no se puede definir por fuera de cada situacin especfica. La justicia es el trabajo del justo, pero si el juez lo es o no, no se puede juzgar antes de su juicio. La justicia particular como el arte de la evaluacin, el clculo y la distribucin no puede especificarse tericamente por fuera de su contexto.

Por eso es que Leo Strauss, ms interesado en el aspecto poltico de la justicia que en el legal, encuentra que Aristteles es menos importante que Platn. Strauss crea que el nfasis aristotlico en la circunstancia y la situacin transformaba la justicia y la ley natural en juicios y acciones concretos y los alejaba de los esquemas y teoras generales. Pero Strauss estuvo de acuerdo tambin en que tanto para Platn como para Aristteles el derecho natural tena un carcter canjeable y reconoci la variabilidad de las demandas de justicia86. "Existe una jerarqua de fines universalmente vlida, pero

no hay reglas de accin universalmente vlidas", concluye Strauss.

Mientras que la jerarqua de los fines es suficiente para hacer un juicio al "nivel de nobleza de los individuos, los grupos y de las

acciones e instituciones... es insuficiente para guiar nuestras acciones"87. La justicia general, "la totalidad de la virtud", que exige
86 87

V, xi, 1137b24-1138a11. ibid., 162-3.

el bien del otro, contina siendo un horizonte evasivo y siempre pospuesto hacia el cual se debe conducir precariamente el juicio legal y el plan poltico. Puede ser que el veredicto de Lyotard, de que "es imposible producir un discurso erudito sobre lo que es la

justicia" se aplique igualmente a los esfuerzos clsicos y modernos

para crear una teora de la justicia88. Las reservas de Strauss mantienen su importancia a pesar de todo. "La nica referencia

temtica

de

Aristteles

sobre

el

derecho

natural,

que

verdaderamente expresa su visin particular, escasamente cubre una pgina de la tica a Nicmaco" 89.
Aristteles es un terico de la justicia y, a pesar de los intentos de Villey para igualar el derecho natural a la justicia, ambos siguen caminos diferentes y frecuentemente conflictivos. El hecho de que hayan sido inventados en la Grecia clsica ms o menos al mismo tiempo ayuda a su confusin, pero su trayectoria posterior los separ. En pocas normales, la justicia contina siendo una virtud impuesta desde arriba. Inclusive en su versin aristotlica de prudencia y equidad, la justicia utiliza un nmero de elementos que la distancian del derecho natural. Primero, la justicia legal, ms que retar la existencia de las jerarquas, presupone un equilibrio natural e institucional que acta como el fondo lgico y emprico de los juicios proporcionales. Segundo, los jueces aristotlicos son patriarcas prudentes. La edad dorada de los estoicos, por otro lado,
88

Lyotard sostiene que "me siento ms cercano a Aristteles, en tanto que l reconoce -y lo hace explcitamente en la Retrica y en la tica a Nicomaco-, que un juez digno de ese nombre no tiene ningn modelo real para guiar sus juicios, y que la verdadera naturaleza del juez es pronunciar juicios y por lo tanto prescripciones, slo eso, sin criterios", Jean-Francois Lyotard y Jean-Loup Thbaud, Just Gaming (W. Glodzich trans.), Manchester: Manchester University Press, 1985, 26. 89 Strauss op.cit., 156

no tena ni autoridad ni juez y Temis, la diosa de la costumbre, no necesitaban balanzas para sopesar la gente y las cosas. La justicia era esencial para aquellos que trataban de disear la mejor y ms aceptable forma de ejercer el poder, y no para los filsofos interesados en el disentimiento y la oposicin a las leyes o costumbres establecidas. Como lo indic Bloch, "Platn y Aristteles

hicieron de la justicia aquello que el estoicismo nunca hizo de la naturaleza, vale decir, el ingenio de la dominacin"90. Para Platn, la
justicia regula tanto el alma como al ciudadano, tiene una funcin disciplinaria: coordina y subyuga las facultades en la persona y asegura que cada una lleve a cabo sus deberes y responsabilidades en la Repblica. A pesar de su elemento utpico, la justicia platnica continu siendo filosficamente remota y polticamente autoritaria.

La poltica pragmtica de Aristteles la hizo menos autoritaria, pero la justicia como una virtud legal probablemente de poco o nada servira para que los esclavos fueran al gora de Atenas. El derecho natural estoico, con su quietismo filosfico, tampoco lo logr; sin embargo, estableci la posible base para una futura rebelin. En el cosmos jerarquizado aristotlico se le asignaba a las clases y a la gente su valor exacto y su significado csmico con base en su estado natural, si bien al mismo tiempo, se les limitaba slo a ese estado. La justicia individual y el hombre justo tenan un lugar independiente en Aristteles, pero sus acciones no se referan a intenciones, emociones y pasiones, sino ms bien a una cualidad externa que podra decidirse objetivamente, como lo seala Villey.

90

Bloch, op.cit., 39.

Su modelo era la imparcialidad judicial, junto con la flexible objetividad de la naturaleza. Ambas eran necesarias para decidir la parte que le corresponda al ciudadano. Muy poco poda cambiar en los criterios del derecho, la virtud o el valor bajo tal concepto de justicia. Siguen siendo la medida de las relaciones dominantes, que la justicia, con su actitud matemtica, podra calcular y pesar exactamente. Desde la perspectiva del derecho natural radical, la justicia no era una crtica sino una apologa crtica de la ley positiva. Existe una considerable distancia entre esta concepcin patriarcal de la justicia y la physis que el filsofo y el rebelde oponen precisamente en contra de las tareas y distribuciones del derecho.

Podemos concluir que el descubrimiento de la naturaleza y del mtodo del derecho natural fue la rebelin de la filosofa contra el peso de la costumbre y del pasado. El derecho natural reivindic la verdad de la naturaleza contra el sentido comn y la dignidad del argumento y la dialctica contra la banalidad y opresin de la opinin recibida. Pero como la naturaleza del mundo teolgico clsico era un concepto dinmico, nunca terminado o perfeccionado sino siempre en movimiento, el derecho natural, el resultado de la observacin de la naturaleza y de la confrontacin dialctica de opiniones, tambin era provisional y mudable de acuerdo con las nuevas contingencias. Como dictado de la naturaleza observada, el derecho natural era cuasi-objetivo; como resultado de la dialctica, era profundamente interpretativo y poltico. Siendo a la vez objetivo y construido, el derecho natural se convirti en un estndar no historicista pero profundamente histrico para juzgar al mundo.

Cuando este mtodo se aplica al gobierno, se nota que la justicia tiene dos aspectos, uno poltico y uno legal. La justicia poltica explora la organizacin total de la polis y trata de imaginar la constitucin perfecta, el arreglo ms hermoso y armonioso del lazo social. Pero la justicia o lo justo es tambin el fin, a la vez el objetivo y el resultado, de la accin legal. La justicia como ideal nunca se encuentra plenamente en este mundo; forma el modelo para comparar las prcticas actuales y descubrir qu falta. A lo justo como resultado del proceso jurdico se aspira tanto en el presente como en el futuro. El concepto de justicia, por lo tanto, est dividido: una justicia ideal o general que promete una perfeccin futura y juzga la realidad en su nombre, y una justicia legal o particular que sostiene y compensa la igualdad proporcional en los tratos diarios de los ciudadanos, pero tambin reproduce el equilibrio existente entre ciudadanos libres y esclavos, hombres y mujeres, griegos y brbaros. La justicia legal tambin podra mostrar dos caras, sus juicios provisionales expuestos en contra del horizonte de un orden propuesto y una justicia perfecta siempre pospuesta al futuro. Pero esto tendr que esperar. Los griegos estn en deuda con los filsofos, los trgicos y los disidentes, ms que con los jueces, por apoyar el derecho natural contra la justicia celestial. Todava son un poderoso lente que ayuda a ver, a travs del brumoso aire de la opinin recibida, opresiva y no cuestionada, una verdad que es tanto visin de futuro como oportuna.

Ocasionalmente, necesitamos un satlite remoto para obtener la mejor vista de nuestra propia tierra.

CAPTULO 3 UNA BREVE HISTORIA DEL DERECHO NATURAL II. DEL DERECHO NATURAL A LOS DERECHOS NATURALES

i. Los estoicos y el derecho natural

Los romanos adoptaron el enfoque griego de la justicia, y su derecho se desarroll como el sistema legal ms avanzado de la Antigedad. Las palabras latinas con las que se designa la justicia y el derecho tienen la misma raz, su campo semntico es el mismo en griego y en latn (dikaion y jus para el derecho/ley; dikaiosyne y

justitia para la justicia). La palabra romana jus, como la griega dikaion, significa tanto lo legtimo como lo justo91, el objetivo de
cada conflicto era hacer justicia buscando la solucin justa (jus, id

quod justum est y jus objectum justitiae)92. Las primeras lneas del
Digesto afirman que justitia est constans and perpetua voluntas jus

suum cuique tribuendi y que el derecho emana de la justicia: est autem a justitia appelatum jus93. Y cuando el Digesto dice que jus est ars boni et aequi o que el objeto de la justicia es honest vivere,

Algunos historiadores legales derivan la etimologa de jus del latn jussum y de jubeo, ordenar. Esta posible asociacin ha sido usada para ligar la raiz jus con el positivismo legal. Pero jubere no significa mandamiento en latn. El campo semntico de la palabra griega dikaion con sus vnculos entre lo justo y lo legtimo, Influenci al latn y condujo a un vnculo similar. Ver Michel Villey, Le droit et les droits de lhomme, Paris: P.U.F., 1983, 39, 48. 92 Thomas Aquinas, Summa Theologiae, 2.2ae.57.1. 93 Digest 1.1.10 Ulpian; Institutes I.I.I.

91

alterum non laedere, suum cuique tribuere94. sigue el concepto

aristotlico de la justicia particular.

Para el jurista romano, lo mismo que para el griego, el jus no era una coleccin de reglas sino el resultado justo y legtimo de un conflicto. El Digesto dice que nuestra propia ley civil no es escrita

sino que consiste exclusivamente en la interpretacin de los juristas95.

Las opiniones de los jurisconsultos finalmente empezaron a ser escritas y adquirieron una fuerza persuasiva para casos posteriores, pero el mtodo sigui siendo dialctico y casustico. "Con base en el estudio de las determinaciones justas e

injustas, la jurisprudencia eleva el conocimiento general y llega a formular definiciones", "reglas", "veredictos" opiniones de los jurisconsultos"96. El jus civile es una coleccin de decisiones justas
y reglas jurisprudenciales, de decretos procedimentales de los magistrados y, tambin, de decretos de los juristas de las cortes imperiales, y tiene poca afinidad con los sistemas legales contemporneos, excepto con el derecho consuetudinario (common

law) antes del asalto del espritu codificador europeo. El Digesto

claramente seala que "la regla describe una realidad brevemente.

El jus no emana de la regla sino que el jus existente crea la regla"97.

El jus designa la parte justa que le corresponde a cada ciudadano en su relacin con los otros. Los jura no son derechos individuales
94

El texto completo dice: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi: 1) Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere; 2) juris-pudentia est divinarum atque humanorum rerum notitia, justi atque injusti scientia. Digest I,I, 10, Ulpian. 95 Aut est proprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium intepretatione consistit. Digest, I, 2. 2, Pomponius. 96 Villey, op.cit., 66. 97 Regula est quae rem quae est breviter enarrant. Jus non a regula sumatur sed a jure, quod est, regula fiat. Digest, 50, 17, I Paul.

sino entidades reales en el mundo, relaciones "objetivas" entre los ciudadanos. Con frecuencia son cosas, especialmente incorpreas, pero tambin incluyen instituciones como el matrimonio, la paternidad o el comercio. Gayo enumera entre los jura "el jus de

construir casas ms altas y de impedir que la luz entre a las casas vecinas, o no hacerlo, porque les obstruye la luz; el jus de los arroyos y canales, es decir, el de que un vecino desve un arroyo un canal e inunde su patio o su casa"98. Pasando sobre las distinciones
contemporneas entre derechos y deberes, los jura se refieren tambin a los deberes y cargas de los ciudadanos. El deber de servir en el ejrcito, por ejemplo, es un jus, y la brutal ejecucin de un parricida tambin se denomina el

jus

del

asesino.

Pero,

predominantemente, jus es el resultado justo de la distribucin, el clculo de la proporcin justa entre las cosas externas compartidas por los ciudadanos. Tambin es el fin del acto o del juicio justo, el objetivo del arte del derecho (id ad quod terminatus actus

justititae). Para los juristas clsicos, "los jura directamente no son

derechos en el sentido moderno"99. Como lo ha sostenido Michel Villey, en la definicin ulpiana de justicia como suum jus cuique

tribuere, el jus se refiere no al derecho individual sino a la parte

justa o debida dentro de una estructura de relaciones establecida y que vara de acuerdo con el estatus y el papel de cada persona100.
The Institutes of Gaius (F. De Zalueta ed., Oxford: 1946), I. Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge: Cambridge University Press, 1979, 9. 100 Michel Villey, Les Origines de la notion du droit subjective en Lecons dhistoire de la philosophie du droit, Paris: Dalloz 1962, 221-257; La Formation de la Pense Juridique Moderne, Paris: Montchrtien, 1968. Se ha sostenido que el concepto ms cercano al derecho individual de los romanos y de los glosadores antiguos, no es jus si no dominium con sus referencias a la propiedad, a la posesin y al control, y en ese sentido Villey est equivocado. Para una revisin de este debate, ver Tuck op.cit, 5-39. La respuesta de Michel Villey fue que mientras que dominium significaba dominacin sobre las cosas o las palabras, no era una construccin legal sino una realidad pre-legal restringida por la ley. Para Villey, toda la estructura del lenguaje en Roma fue construida alrededor de conceptos diferentes de los
99 98

As como el dikaion griego, el jus se distancia tanto de un cdigo moral como de un sistema de leyes positivas que regulan la conducta.

Los conceptos aristotlicos de justicia legal sobrevivieron y se mantuvieron en Roma donde por primera vez tambin se aplicaron las ideas estoicas de derecho natural, simplificadas y transformadas por Cicern. A medida que las ciudades-Estado griegas comenzaron a disolverse empez a tomar cuerpo la idea de un derecho comn a todos los sbditos imperiales, de un jus gentium, primero en el imperio macedonio y luego en el romano. Los estoicos se haban mantenido alejados de una implicacin poltica directa, pero la moralidad de la humanidad universal, la cual ellos abrazaron y basaron en normas derivadas de la naturaleza racional humana, podra usarse de la misma manera para restringir las pasiones irracionales de los individuos y los nacionalismos locales y tnicos en favor de un nuevo cosmopolitanismo. El filsofo estoico Crisipo, por ejemplo, describi a la humanidad universal como una nacin, mientras que para Posidonio, el mundo era "el estado de los Dioses

y los hombres101. Pero fue Cicern, un abogado y poltico estoico y

nuestros, en los cuales los conceptos de los sujetos y de los derechos subjetivos no caban. Ver Le droit et les droits dhomme op.cit., 74-104. Tuck estaba de acuerdo en que "los romanos clsicos no tenan una teora sobre las relaciones legales en las cuales tuviera algo que ver la nocin moderna de un derecho subjetivo", ibid. at 12. Se diferencia de Villey, sin embargo, quien crea que los derechos subjetivos fueron introducidos despus de la revolucin nominalista en el siglo XIV, y sostienen que los primeros glosadores derrumbaron los conceptos de jus y dominium en el siglo XII y crearon los orgenes de una teora de los derechos. Para una revisin exhaustiva de este debate ver Brian Tierney, The Idea of natural Rights, Atlanta: Scholars Press, 1997, Chapter I.
101

Citado en Ernst Bloch, Natural Law and Human Dignity (D. J. Schmidt trad.), Cambridge, Ma.: MIT Press, 1988, 14.

pragmtico, el que convirti la universalidad racional del estoicismo en la ideologa legal de Roma.

Cicern racionaliz el derecho romano y sostuvo que muchos de sus dogmas medulares se podan rastrear hasta las normas racionales universales. En el proceso se sicologizaron las nociones comunes estoicas, a travs de las cuales los hombres compartan la razn universal y descubran sus dictados. La orthos logos o razn correcta de los griegos, que una la necesidad natural con las leyes de la razn, se transform en la recta ratio o buen juicio, "aunque,

por supuesto, como sentido comn que ha sido la principal fuente de la ley"102. Cuando los juristas romanos hablaban de jus naturale
o utilizaban la naturaleza para explicar o calificar conceptos legales, sus trminos tenan menos un tinte aristotlico y ms un mensaje prctico:porque lo natural era para ellos no slo aquello que tena

cualidades fsicas de los hombres y las cosas, sino tambin aquello que, dentro del marco de aquel sistema, pareca encajar en el orden normal y racional de los intereses humanos y, por esta razn, no necesitaba ms evidencia"103. An as, el jus romano sigui
significando un conjunto de relaciones objetivas en el mundo y, tal como el derecho, tampoco tena un concepto para los derechos individuales. Y aunque Aristteles y la legalidad universal puedan haber coincidido pragmticamente por un breve perodo debido a las necesidades del Imperio Romano, se separaron de nuevo prontamente. La justicia aristotlica hizo su ltima gran aparicin en los escritos de Toms de Aquino y luego, gradualmente, descendi
102 103

id., 20. Erns Levy, 'Natural Law in Roman thought', Studia et Documenta Historiae et Juris 15, 949 at 7.

hasta el positivismo. La tradicin del derecho natural, por otro lado, influenciada por el estoicismo y el cristianismo, se traslad hacia una teora-mandamiento de la ley y a una interpretacin del derecho basada en el sujeto y prepar la concepcin moderna de derechos humanos. Examinemos ms de cerca algunos de los elementos principales del pensamiento estoico que, compilados de manera equivocada y revisados eclcticamente por Cicern, ejercieron tan considerable posterior104. influencia en el pensamiento poltico y legal

La enseanza estoica cambi radicalmente el mtodo clsico de argumentar acerca de lo naturalmente correcto, y del contenido de la naturaleza, la fuente del derecho. La naturaleza se convirti en la fuente de un conjunto definido de reglas y normas, de un cdigo legal, y dej de ser una manera de argumentar en contra de las sntesis mentales institucionales y las opiniones comunes. Los estoicos fueron los primeros paganos que creyeron que el derecho natural era la expresin de una razn divina que permeaba el mundo y que haca de las leyes humanas uno de sus aspectos. Vale la pena transcribir completamente la famosa cita de Cicern en La

Repblica: La ley verdadera es la ley de la razn, de acuerdo con la naturaleza, conocida de todos, constante y sempiterna, que mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente, y mediante sus prohibiciones nos evita obrar mal.... A esta ley no es lcito ni arrogarle ni
104

Michel Villey, Histoire de la Philosophie du Droit, Paris, 4th ed., 1975, 428-480

derogarle algo, ni tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla por medio del senado o del pueblo. Tampoco hay que buscar otro comentador o intrprete de ella. No habr as diferentes leyes en Roma y en Atenas, o diferentes leyes ahora y en el futuro, sino que una ley eterna e inmutable ser vlida para todos los pases y pocas, y habr un solo maestro y rector, Dios, sobre todos nosotros, pues l es el autor de esta ley, su promulgador y su juez aplicado 105.
Este derecho natural, eterno, absoluto y dictado por Dios tena poco que ver con el derecho natural de los sofistas o de Platn y Aristteles.

Luego, el concepto de naturaleza. La naturaleza aristotlica era un concepto normativo que combinaba la esencia de una cosa con su potencial de crecimiento y perfeccin, el objetivo eficiente y final del cosmos y de todos los seres y las cosas. La naturaleza estoica era mucho ms esttica. Su carcter normativo estaba restringido pero se convirti en un espritu omnipresente y determinante (pneuma), el logos o la razn encontrada como semilla en todo. Este logos omnipotente une al hombre y al mundo; en los humanos acta como el fuego del artista106: engendra y esculpe el cuerpo y hace que sea coherente ensamblando sus componentes (logos

spermatikos)107: Pero tambin dirige todo el mundo, de la misma

manera que el emperador dirige su imperio. Digenes Laercio
105 106 107

Cicero, Republic (N. Rudd trad), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, III, 22 Cicero, De natura deorum (R. W. Walsh trad.), Oxford: Clarendon, 1997, II. 22. 57. ibid., II. 11.29; II.22.58.

escribi que "la naturaleza es la fuerza que constrie al mundo...

una fuerza estable que deriva de s misma, produce las razones seminales y contiene lo que viene de ella"108. De esta manera, la
naturaleza se vuelve ontolgica y espiritual: se convirti en el espritu creativo o principio de la vida, el cual, en su estado puro, es Dios mientras vive en el alma del hombre. El alma, la vis innata de Cicern, es una fuerza interna que une al hombre con el logos divino y lo hace discernir la ley de la naturaleza, que est obligado a cumplir. Cicern proclam: Natura initium juris109. La ley, las instituciones humanas, las reglas y todo el orden del mundo proceden de una fuente nica, la todopoderosa naturaleza, la nica fons legum et

juris110, y el logos los descubre. La naturaleza como logos ordena,

es un precepto moral que le ordena los hombres obedecer al logos soberano que gobierna la historia. El derecho natural se transform en un asunto de introspeccin y revelacin ms que en una contemplacin racional o confrontacin dialctica y condujo a una moralidad abstracta de los preceptos que se adelant a Kant. Como resultado, se abrieron dos posibilidades. En la primera, la naturaleza, con sus principios de dignidad humana e igualdad social, se mantuvo como una categora de oposicin legal y social y contenido del derecho. Sin embargo, la segunda y ms dominante igual a la naturaleza con la ley positiva y lo real con lo racional y se anticip a Hegel. Privilegi la moralidad pasiva y privada del alma feliz y sancion las instituciones existentes, las jerarquas sociales y
108 109 110

Diogenes Laertius, VII. 148, quoted in Villey, ibid. p.440. Cicero, De inventione (H. M. Hubbell trad.), London: Heinemann, 1949, II, 22, 65 Cicero, De Legibus (N. Rudd trad.), Oxford: Oxford Univerity Press, 1998, I,5.

las inequidades con el imprimtur de la razn y la naturaleza.

Physis, que haba iniciado su carrera en oposicin a nomos,

finalmente se confundi con l.

Cmo se puede encontrar el contenido de este derecho natural? La recta razn o recta ratio emana del Dios de logos y sus mandamientos son puestos en la conciencia, a travs de las "nociones comunes" mencionadas antes. El logos ha sido inscrito en el alma y su deber primordial es seguir sus mandamientos. El sabio no necesita observar la naturaleza o la ciudad sino slo escuchar su voz interior. El estoicismo se convirti en una religin que tena a la razn como su Dios y ley, y un derecho natural ms cerca de la moralidad privada de la conciencia que del mtodo legal clsico. Los conceptos estoicos de naturaleza y ley tenan ms en comn con la cristiandad que con la naturaleza aristotlica y condujeron directamente a la idea moderna de la naturaleza humana. Hagamos un resumen de las innovaciones estoicas que condujeron

directamente al humanismo legal de los modernos.

La ley ya no se deriva de una naturaleza externa sino de una humana, la razn del hombre. Se celebra el hombre como un ser racional y se le da una posicin preeminente sobre el resto de la naturaleza, en contra de la fsica aristotlica en la cual la fuerza de la naturaleza daba armona y jerarquizaba a los humanos y a los animales111. Como resultado, mientras que la naturaleza y la razn
111

Cicern ofrece una mayor similitud: prefigurando a H. Grocio, S. Puffendorf y a los naturalistas del siglo XVII, comienza con la naturaleza humana para explicar la naturaleza de la sociedad y del derecho (De Legibus, I. 5) y, en De Officiis (M.T. Griffin and E. M. Atkins trad), Cambridge: Cambridge University Press, 1991, I. IV.11, ofrece una lista legalmente relevante

inicialmente estaban conectadas muy de cerca, la razn finalmente lleg a reemplazar la naturaleza como la fuente principal de la ley. Seguir sus rdenes es seguir nuestra naturaleza. Pero la razn tambin era racionada y no todos tenan igual acceso a ella; la gua ms segura a sus mandamientos es la razn de los sabios (ratio

mensque sapientis)112. As entr en la historia la idea de que el

legislador o el juez es la boca del espritu o la razn de la ley113. Finalmente, la ley y lo justo residen en la coleccin de reglas legales y morales descubiertas por el espritu humano. El dikaion de los griegos y el jus de los romanos se asimilaron a las leyes leges y se volvieron un sistema de reglas racionales descubiertas por la razn de los sabios.

Jacques Derrida ha denominado la tradicin dominante de la metafsica occidental como "logocntrica"114. En los estoicos encontramos la primera expresin de una construccin filosfica e ideolgica que hemos llamado "logonomocentrismo"115. ste

identifica al logos como razn con la ley y presenta la regla racional como la base y espritu de la comunidad. El ser se equipara con la presencia, con lo que est presente en la conciencia y con la primaca del logos como nomos. En efecto, el ser est presente en la ley y esta inmanencia le da a la ley racional una preeminencia ontolgica. El racionalismo, el culto del legislador y de las reglas
de caractersticas e inclinaciones humanas que incluyen, a la Hobbes, la auto conservacin, entre otras. 112 De Legibus, II. 4. 113 Cicern afirma en De Legibus que la razn universal y las reglas de los sabios provienen de Jpiter (II. 4) 114 Jacques Derrida, Of Grammatology (by G. Spivak trad.), Baltimore: The Johna Hopkins Univesity Press,1974. 115 Costas Douzinas & Ronnie Warrington con Shaun McVeigh, Postmodern Jurisprudence, Routledge, 1991, 25-28.

asociadas con el positivismo legal, la celebracin de los derechos individuales que derivan de la naturaleza humana, aparecen por primera vez juntos en el pensamiento estoico tardo y en Cicern. Pero la dimensin ontolgica de la ley tambin promueve ideas de dignidad humana y de igualdad social. La ley como razn que engendra el mundo impulsa hacia una fraternidad, reconocidamente abstracta, de toda la humanidad. En este ltimo aspecto, el derecho natural estoico contina siendo uno de los captulos ms honorables de la historia de las ideas y est relacionado con las teoras posteriores del derecho natural y de los derechos humanos.

Pero la principal fuerza que mueve al derecho hacia una teora de los derechos naturales es su cristianizacin gradual. La cosmologa juda no posea un concepto del cosmos incluyente e intencional. Para la religin juda, el universo es la creacin de Dios. Muestra su omnipotencia y presencia precisamente a travs de su ausencia, y como tal no puede adquirir la autarqua y peso normativo de la

physis griega. De la misma manera, el cristianismo sostuvo que el

mundo haba sido creado ex nihilo mediante un acto libre de Dios. La naturaleza, el invento de la imaginacin filosfica griega, se convirti en la creacin de un ser todopoderoso. El cosmos fue reducido al universo natural; los fines naturales dados a todos los seres y las cosas fueron transformados en su posicin providencial en el plan de salvacin y la teologa se convirti en escatologa. La naturaleza mantuvo solo un limitado carcter normativo "que

expresa en el tiempo lo que desde toda la eternidad ha residido en Dios" y que confirma y complementa la ley divina116.
Las semillas de la ley natural cristiana tal vez se puedan encontrar en la sentencia de san Pablo, inspirada por las enseanzas estoicas, de que Dios ha puesto una ley natural en nuestros corazones (Rom. II-15). ste fue el inicio de la idea de que la conciencia es la regla de Dios arraigada en el corazn. Despus de la victoria del cristianismo, el jus se entrelaz con la moralidad y tom la forma de un conjunto de mandamientos o reglas, el tipo de legalidad paradigmticamente judo. Al final, los padres cristianos, cuando comentaban la Biblia, empezaron a utilizar el trmino jus para significar orden divina, y derecho natural para significar el Declogo. El Decretum de Graciano, publicado en el siglo XII, afirm que el derecho natural es el contenido en los Evangelios y que es

"antecedente tanto en el tiempo como en el rango a todas las cosas. Porque lo que haya sido adoptado como costumbre, u ordenado por escrito, si es contrario al derecho natural debe tomarse como nulo e invlido... de esta manera, tanto los estatutos eclesisticos como seculares, si se comprueba que son contrarios al derecho natural, deben ser rechazados completamente"117. Este uso
fue adoptado por los canonistas medievales y, finalmente, en el siglo XIV, jus lleg a significar el poder individual o derecho subjetivo.

116 117

Louis Dupr, Passage to Modernity, Yale University Press, 1993, 30. Decretum, D. 8, 2, 9.

En la teora agustiniana de justicia - que combinaba algunas de las dificultades caractersticas de la metafsica platnica y del

racionalismo aristotlico debe buscarse un enlace decisivo para la cristianizacin de la ley. Aristteles crea que todava exista una versin secular de dik, el orden del mundo, y que las leyes justas y las constituciones eran parte de l. Su equiparacin de ley con justicia era, por consiguiente, una manera de reforzar la autoridad de la ley, al tiempo que se conserva el carcter dinmico de la justicia de acuerdo con la naturaleza. San Agustn, por otro lado, tambin las refundi en una sola pero con el fin de debilitar la autoridad de la ley del Imperio Romano, que todava era pagano. l defini la justicia como Aristteles: tribuere suum cuique. Pero mientras que para Aristteles, el deber del hombre estaba determinado por el ethos de su polis y los juicios del prudente en la prctica, para el obispo cristiano, el deber del hombre era servir a Dios. La virtud de la justicia era definida como ordo amoris, el amor al orden: cuando se le atribuye a cada uno su nivel de dignidad apropiado, la justicia conduce a los hombres a un estado ideal en el cual el alma est sujeta a Dios, y el cuerpo al alma. Cuando este orden est ausente, el hombre, el derecho y el Estado son injustos. La justicia es, entonces, el amor al bien superior o Dios.

Dnde est entonces la justicia del hombre cuando abandona al Dios verdadero y se arroja a los demonios impuros (como los romanos)? Es injusto aquel que no entrega un pedazo de tierra a su comprador, y se lo da a un hombre que no tiene derecho a l, mientras que aquel que no se entrega a su Dios que lo cre, y sirve a

espritus inicuos, es justo? De ah, cuando un hombre no sirve a Dios, qu justicia le podemos asignar? Y si no hay justicia para tal individuo, ciertamente no puede haberla en una comunidad compuesta por tales personas118.
La ley injusta no es ley y un Estado injusto no es Estado. Sin la justicia, los Estados se vuelven grandes latrocinios."Donde no hay

justicia verdadera no puede existir la ley. Porque aquello que es hecho por la ley es hecho con justicia, y lo que es hecho injustamente no puede ser hecho por la ley. Porque a las creaciones injustas de los hombres no se les debe ni considerar ni referirse a ellas como derechos"119. La denuncia agustiniana de la injusticia del
Estado pagano y sus derechos fue una consecuencia de su profundo pesimismo sobre la condicin humana. El pecado original y la cada impidieron que la ley y la justicia secular pudieran redimir a la gente del mal. Nunca podremos conocer completamente los deseos de Dios, y la justicia siempre ser una promesa que no puede cumplirse en esta vida. La justicia es un atributo divino que no pertenece a este mundo. En efecto, nuestra naturaleza cada en desgracia es tan ignorante que ni siquiera podemos comprender completamente a nuestros similares humanos. Por lo tanto, los prncipes y jueces cristianos, a pesar de sus buenas intenciones, no pueden esperar comprender suficientemente a la gente para dar juicios correctos. La justicia secular es por ende un nombre poco apropiado, a la vez que una pobre aproximacin a la justicia de Dios
118 119

De Civitas Dei (M.Dods, J.J. Smith and G. Wilson trad), Edinburgh, 1872, Bk IV, Ch. 4. ibid. at Bk XIX, Ch. 21.

y, a pesar de ser necesaria, su xito siempre ser limitado. Como lo seala Judith Shklar, "la justicia abarca dos campos, el cognitivo y el

prctico, y el reino de la injusticia parece ser tan extenso que est inclusive ms all de los remedios de la ley poltica y del orden efectivos... para la visin agustiniana, la injusticia abarca ms enfermedades sociales de las que la justicia puede aliviar. Es la suma de nuestras fallas morales como pecadores, la que desde el inicio nos condena a ser injustos"120. Pero a medida que las
injusticias se van denunciando, la ciudad terrenal es llamada civitas

diaboli. Sus leyes cobran vida y son denominadas justas por la

necesidad. La funcin de los Estados y de las leyes es coartar a los hombres, restringir su cupiditas o deseo infinito y mantener la paz en esas ciudades del demonio. Por consiguiente, el Estado no tiene legitimidad intrnseca e inclusive las naciones ms exitosas estn destinadas a declinar y desaparecer. Solo sirven para confrontar la violencia interna y externa con violencia. En contra de la tradicin clsica, san Agustn sostuvo que no slo "la remocin de la justicia

no conduce al rompimiento de un Estado, sino que en efecto nunca ha existido un estado que haya sido mantenido por la justicia"121.
Los pocos predestinados a ser salvados permanecern en la civitas

terrena como peregrini, extranjeros itinerantes, hasta que se unan

al reino de la verdadera justicia en la ciudad de Dios despus de esta vida.

San Agustn le dio expresin religiosa a las fuerzas y dificultades de las teoras clsicas de la justicia. Estuvo de acuerdo con Platn en
120 121

Judith Shklar, The Faces of Injustice, New Haven: Yale University Press, 1990, 26. Dino Bigongiari, The Political Ideas of St. Augustine, en St. Augustine, The Political Writings, Henry Paolucci ed., Washington D.C.: Gateway, 1962, 346.

que no podemos ni conocer ni alcanzar completamente la justicia en este mundo. Pero mientras que todos los intentos estn destinados a fracasar, debemos continuar la bsqueda condenada a travs de leyes e instituciones que nunca cumplirn lo que prometen. Con Aristteles, san Agustn acept que la justicia es suum cuique. Pero el amor de Dios reemplaz al amor polticamente situado en la justicia y los juicios perdieron su flexibilidad. Ambos adquirieron mayor certeza, en un intento de imitar la justicia absoluta de Dios, y se volvieron imposibles debido a que la brecha entre Dios y la humanidad es insalvable. La justicia identificada con el amor de Dios no pertenece a este mundo; la injusticia se vuelve la condicin de la humanidad. An as, el giro interior hacia s mismo de san Agustn en sus Confesiones, su nfasis en la justicia de un legislador soberano y en el rol coercitivo del poder del Estado, se anticipan a la teora de la modernidad. Al mismo tiempo, su ciudad de Dios redefini la idea de utopa, para un auditorio cristiano, como un lugar de intachable bienestar. Los estoicos haban puesto su utopa en un pasado mtico, mientras que la ciudad de Dios pertenece a un futuro desconocido pero predeterminado y cierto. San Agustn ha sido llamado un "utpista proftico", "la fuente principal de ese ideal

de orden mundial que hoy persistentemente acosa las mentes de tantos, pero tambin ha sido llamado "maquiavlico"122. Si
abrazamos su metafsica cristiana, l es el primer filsofo poltico que acept y legitim el poder del Estado y propuso una justicia superior que la ley estatal viola flagrantemente. A los peregrinos cristianos agustinianos se les peda, no que contrastaran los dos,

122

Etienne Gilson quoted in Introduction to the Political Writings, op. cit., vii.

sino que "toleraran inclusive la peor forma de gobierno, y si fuera

necesario, la ms abominable"123. Pero la yuxtaposicin entre el

cielo y la tierra y su precisa separacin haba creado las condiciones para su comparacin y combinacin final. A medida que las metafsicas de los dos mundos iban gradualmente debilitndose, lleg el tiempo en el cual los principios del cielo fueron hechos para justificar primero y condenar despus las infamias de la tierra.

ii. El derecho natural relativo de Toms de Aquino

La teora clsica del dikaion/jus sobrevivi en parte en el trabajo de Toms de Aquino.

Ulpiano haba definido la jurisprudencia como la bsqueda de las soluciones justas llevada a cabo a travs del conocimiento de las cosas124, y la teora del derecho de Santo Toms sigui fielmente esta definicin125. Michel Villey ha sostenido con todo vigor que, a pesar de la influencia cristiana, Santo Toms continu siendo aristotlico en muchos aspectos. Villey encuentra la contribucin especfica de Santo Toms a la doctrina no en el captulo frecuentemente citado sobre la ley en la Summa Theologiae, sino en el captulo menos frecuentemente examinado sobre la justicia. Las

123 124

De Civitate Dei, op.cit., XVIII, 2. Digest, I.I.10 125 El Primer Artculo en el captulo de la Justicia de la Summa afirma categricamente que el objeto del jus es lo justo o lo correcto y presenta al Filsofo (Aristteles) como evidencia principal de su propuesta. ST II-II, Q. 57; Saint Thomas Aquinas, On Law, Morality and Politics (W. Baumgarth and R. Regan eds), Indianapolis: Hackett, 1988, 137. Ver de modo general, Anthony Lisska, Aquinass Theory of Natural Law, Oxford: Clarendon, 1996.

similitudes entre la justicia general de Aristteles y el justum de Santo Toms son sorprendentes.

Aquello que es correcto en los trabajos de la justicia, adems de la referencia directa al agente [que pertenece a todas las otras virtudes], est constituido por una referencia a la otra persona. Es el caso, sin embargo, a que en nuestros trabajos lo que responde al otro, de acuerdo con las demandas de una igualdad cierta (aequalitatem) es lo que se llama el derecho (justum)126.
El fuerte lazo permanece cuando nos movemos de la justicia general a la particular. Se mantienen los diversos significados aristotlico de

dikaion/jus: jus es lo correcto y lo justo; la justicia, como actividad

jurdica, es el arte a travs del cual lo justo se vuelve reconocido y tiende hacia el establecimiento de un estado de cosas justo. Como objeto de la justicia, jus es nuevamente una cualidad legal inherente a una entidad externa, un estado de las cosas objetivo ms que un derecho subjetivo, para el que Santo Toms no tiene ni palabra ni concepto. El jus como resultado justo es un arreglo de cosas entre gente que respeta, promueve o establece la proporcin o igualdad inherente a ellos, y esas relaciones apropiadas se observan en el mundo externo. Santo Toms escribe: Res justa, id quod justum

est, y, ipsam ream justam, la cosa justa en si misma127.

126 127

ibid. ibid., (138).

Respecto de todos estos asuntos, Santo Toms sigui las enseanzas del "Filsofo", a quien citaba incesantemente. Pero su contribucin ms importante y novedosa a la jurisprudencia fue la cudruple distincin entre derecho humano, divino, natural y eterno con sus insinuaciones religiosas, que se encuentra en el captulo sobre la Lex en la Summa. Aqu el derecho no tiene ninguna de las incertidumbres y dudas asociadas con Aristteles y los clsicos. El derecho natural es definido, cierto y simple. No se expresa ninguna duda sobre su armona con la sociedad civil y con el "carcter

inmutable de sus proposiciones fundamentales", formuladas por

Dios, el dador de la ley, en la "Segunda Tabla del Declogo"128. Estos principios de la ley divina no sufren ninguna excepcin en abstracto y su validez universal est enfatizada por su inscripcin en la conciencia humana. Al mismo tiempo, la ley natural revelada en el Declogo presupuso una humanidad perdida y una naturaleza pecadora y, como remedio divino en contra del pecado, se torn flexible y relativa. Natura hominis est mutabilis, escribi Santo

Toms, y esta flexibilidad puede conducir a enmiendas no solo en la ley positiva, sino tambin en el jus naturale mismo. El derecho natural no puede ser legislado en reglas o cnones de

comportamiento y no acepta formulaciones rgidas o fijas. Son maleables y flexibles, imprecisas y provisionales, dependen del contexto y se basan en la situacin especfica. Sin lugar a dudas, esta nueva flexibilidad ordenada por Dios le permita a las autoridades un amplio margen de discrecin.

128

Leo Srauss, Natural Law and History, Chicago: University of Chicago Press, 1965, 144

Santo Toms tuvo xito en integrar el derecho y el Estado en el orden divino a travs de la mediacin de un derecho natural relativo: como el Estado era el resultado del pecado original, tambin se justificaba porque serva al orden jerrquico celestial como su parte humana. El derecho del Estado y su coercin era un castigo necesario y un remedio indispensable para los pecados (poena et remedii peccati), y se les poda criticar slo si no seguan los mandatos de la iglesia. Al mismo tiempo, el Estado era responsable por el bienestar y la seguridad de sus ciudadanos, y el Declogo, el "compendio del derecho natural relativo", le provea las reglas necesarias. As, al igualar el Declogo con el derecho natural, santo Toms ayud a convertirlo en un "canon tcnico y racional de la ley positiva"129, una manera de interpretar y justificar la realidad, un mtodo casi experimental130.

Santo Toms separ el derecho natural y la ley eterna y los inscribi respectivamente en el aqu y en el porvenir, adems los vincul a travs de una serie de meditaciones divinas jerarquizadas. "Ahora,

los hombres conocen la verdad hasta cierta parte, al menos los principios comunes del derecho natural... y en este respecto ms o menos son conscientes de la ley eterna"131. La justicia es la forma
cannica de esta meditacin y un principio de participacin gradual en el orden divino. "Inclusive una ley injusta, en tanto retiene

alguna apariencia de ley porque ha sido dictada por quien est en el poder, se deriva de esta ley eterna, ya que todo poder viene del
129 130

Bloch, op.cit, 27. Villey, Abrg du droit naturel classique en 6 Archives de Philosophie du Droit, 27-72, (1961), 50; La Formation, op.cit, 126-130. 131 Summa Theologiae, ST I-II, Q. 93, 3d Art., (38).

seor Dios, de acuerdo con la Epstola a los Romanos"

132

. La ley

natural y la justicia se fundieron de nuevo, y la justicia "al dar a

cada uno lo debido ya sea en forma de castigo o de recompensa, o distribuido de acuerdo con el mrito expresa una estratificacin, es decir, aquella jerarqua arquitectnica que el tomismo haba erigido como el punto medio entre la tierra y el cielo o el cielo y la tierra"133. De esta manera, el tomismo justificaba totalmente el
orden medieval, una vez que sus dirigentes y amos haban aceptado la dominacin de la iglesia. La edad de oro estoica y la ciudad de Dios agustiniana, el pasado mtico y el futuro desconocido pero cierto, estaban presentes parcialmente en la ciudad medieval y el derecho natural relativizado perdi su habilidad para oponerse al derecho positivo. Michel Villey distingue entre los conceptos agustinianos de jus y lex y presenta al primero como el concepto legal par excellance, mientras que restringe lex a la ley moral y sus mandamientos. Pero Santo Toms, siguiendo una prctica corriente, en ocasiones distingua y en otras igualaba los dos trminos134. No se puede sostener la distincin rigurosa que hace Villey entre el

jus/dikaion clsico y tomista y los conceptos judeocristianos de torah y lex porque ambos eran complementarios. La particin justa
de los bienes externos frecuentemente se determinaba a travs de la aplicacin de la lex, de la ley o del precepto.

Pero el mayor problema con Santo Toms, desde la perspectiva de la tradicin del derecho natural, se halla en la definicin agustiniana de justicia. sta se transform en una categora del derecho natural
132 133 134

ibid. Bloch, 28. Tierney, op.cit., 22-27.

y expres la ventaja de la jerarqua eclesial y feudal; sus demandas eran satisfechas siempre y cuando el derecho fuera administrado sin prejuicio ni excepcin. Este tipo de justicia representaba el derecho natural relativo, no autntico, que reprima los pecados y expiaba las culpas. El derecho natural clsico, por otro lado, no se trataba de la aplicacin justa de las leyes existentes. Era una confrontacin racional y dialctica del sentido comn poltico e institucional. La definicin tomista suum cuique tribuere permita a los escolsticos combinar los conceptos aristotlicos de justicia como retribucin con los del Viejo Testamento, de una manera que mantena tanto la jerarqua de clases de los griegos como el principio patriarcal judaico, extrao en s mismo a las divisiones sociales. Maimnides conjug brillantemente la severidad de la forma y la relatividad del contenido en su definicin de justicia: "la justicia consiste en

garantizarle sus derechos a todo el que los tenga, y en darle a cada ser viviente aquello que deba recibir de acuerdo con sus derechos"135. Pero esta justicia que completa al derecho natural
relativo como su ideal y mayor virtud, es muy diferente del derecho natural clsico. La libertad, la propiedad comunal y la abundancia regan la era ednica estoica, pero para el padre cristiano el derecho natural se convirti, despus de la cada, en la ley de la retribucin acompaada necesariamente por las leyes, el castigo y la autoridad de la espada. De esta manera, la iglesia abandon las posiciones estoicas de libertad racional y dignidad humana, y "de esta manera

la peor vergenza del derecho natural, es decir, la opresin, se fund sobre l mismo como algo que haba sido relativizado"136. Era
135 136

Guide for the Perplexed, III, Chapter 53. Bloch, 26.

dictada desde arriba, estaba basada en la desigualdad y la dominacin, y apoyaba y promova la diferenciacin social. "La

justicia distributiva le da a cada cual aquello que le corresponde de acuerdo con su grado de importancia (principialitas) dentro de la comunidad"137. Esta justicia jerrquica se transforma en la base de
una regla injusta. Fue representada a travs de la Europa medieval en la forma de Justitia, una severa mujer cuyas bsculas pesan los derechos de cada uno, cuya espada decapita los enemigos del orden y la iglesia, cuyos ojos cubiertos, agregados al final de la Edad Media, simbolizan la imparcialidad de la justicia138. Como lo not sentenciosamente Bloch, sta no es "una categora a la que el

pensamiento, justificablemente insatisfecho, pueda considerar como suya"139.

Santo Toms fue el ltimo pensador en la tradicin legal aristotlica del jus naturale y el ms prominente del nuevo naturalismo religioso (lex naturale). Los historiadores seguirn argumentando sobre la relativa prominencia del jus o la lex y sobre los aspectos legales o religioso-morales de su trabajo. Pero como resultado directo de sus enseanzas fue legitimado el nuevo poder legislativo de la iglesia y el Estado, y la enseanza del derecho natural fue reclamada por la teologa. La redefinicin religiosa del derecho natural min profundamente el carcter poltico y prudente de las doctrinas clsicas de la justicia y del nfasis crtico del derecho natural. La ciudad ideal del futuro, que para los griegos y romanos sera
137 138

Summa Theologiae, II-2, Q. 61, 2nd Article, (166-7). Martin Jay, Must Justice be Blind, en Costas Douzinas y Lynda Nead, Law and the Image, Chicago: University of Chicago Press, 1999, Captulo 1. 139 Bloch, op.cit., 38.

construida a travs de la contemplacin racional y de la accin poltica, fue reemplazada por la ciudad de Dios, no negociable de otro mundo. Dios, quien da la ley, establece sus mandamientos con absoluta certeza; el derecho natural ya no se interesa en la construccin del orden moral y poltico ideal ni en la solucin legal justa, sino en la interpretacin y confirmacin de la ley de Dios. Despus de Aquino, la justicia abandon ampliamente su potencial crtico para la doctrina. Con el abandono de su pathos y el desplazamiento de su papel de criterio principal se transform en una virtud fra. La palabra sobrevive pero "desapareces su

supremaca en el derecho natural, y sobre todo, desaparece el momento innegable de condescendencia y aceptacin, inherente en la severidad que la palabra se confiere a s misma"140. Rousseau la
defini como "el amor al hombre derivado del amor a uno mismo", y en esta formulacin, como justicia social, emigr desde el derecho hacia la economa y el socialismo. La libertad y la igualdad, que no la justicia, sern los gritos de unidad del derecho natural moderno.

iii. La invencin del individuo

Hay un aspecto final y crucial en la genealoga de los derechos humanos, sin el cual no podemos entender la teora del derecho de la modernidad. Es el proceso a travs del cual la tradicin medieval y clsica del jus objetivo se transform en la de los derechos subjetivos y naci el individuo o soberano. John Finnis ha sostenido
140

Jean Jacques Rousseau, Emile or on Education (A. Bloom trad.), London: Penguin, 1991,

IV.

que la transicin desde el jus de Santo Toms definido como "aquello que es justo en una situacin dada, hasta lo que Surez define como "algo beneficioso, un poder, que tiene una persona" fue un punto de quiebre histrico141. Redefini el concepto de derecho como "poder" o "libertad" que tiene un individuo, una cualidad que caracteriza su ser. Los pasos histricos detallados que conducen a este punto de quiebre han sido examinados por Richard Tuck y Michel Villey y ms recientemente por Brian Tierney142, y no hay necesidad de repetirlos aqu. Lo que resta de este captulo sealar slo las estaciones ms importantes en esta transicin.

El nacimiento del hombre moderno y de los derechos individuales atraviesa la teologa del escolasticismo catlico, que descubri los principios del derecho natural en la manera como Dios cre los seres humanos. La naturaleza fundamental del hombre fue creada por Dios y todos los esenciales de la ley natural pueden deducirse de la moralidad de los mandamientos. Las obligaciones morales y polticas surgen de la verdad revelada y, como resultado, el amor cristiano y la caritas de la Providencia reemplazaron la bsqueda del mejor gobierno. El primer paso radical en esta direccin fue dado por los nominalistas franciscanos Duns Scoto y William de Occam. Fueron los primeros en sostener, en el siglo XIV, en contra de las visiones neo-platnicas, que la forma individual no es una seal de contingencia ni la persona humana es la representacin mental concreta de lo universal. Por el contrario, la expresin suprema de la creacin es la individualidad, como se evidencia en la encarnacin
141 142

John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon, 1980, 207. Richard Tuck, op.cit; Michel Villey, La Formation de la Pensee Juridique Moderne, op.cit, Brian Tierney, op.cit, Captulo I.

histrica de Cristo, y su conocimiento se vuelve precedente sobre aquel de las formas universales de los clsicos. El nominalismo rechaz los conceptos abstractos y neg que los trminos generales como derecho, justicia o la ciudad representaran entidades o relaciones reales. Para Occam, las colectividades, las ciudades, las comunidades no son naturales sino artificiales. El trmino "ciudad", por ejemplo, se refiere a la suma total de ciudadanos individuales y no a un ensamble de actividades, objetivos y relaciones, mientras que "derecho" es una palabra universal sin referente emprico discernible y que no tiene significado independiente. La sociedad, como dira la seora Thatcher una nominalista contempornea, no existe, slo los individuos. La ciencia contempornea evit las totalidades y los sistemas y se concentr en los particulares debido a que, segn los nominalistas, todos los conceptos generales le deben su existencia a prcticas lingsticas convencionales y no tienen peso ontolgico o valor emprico. As, significado y valor se despegaron de la naturaleza y se les asign a tomos separados o particulares, abriendo el camino para el concepto renacentista del genio, el discpulo y compaero de Dios, y ms tarde para el individuo soberano, el centro del mundo 143.

Las implicaciones legales del nominalismo no pueden exagerarse. Occam sostuvo que el control ejercido por individuos privados sobre sus vidas era del tipo dominium o propiedad y, ms an, que esta propiedad natural no era una ddiva de la ley sino un hecho bsico

143

Ernst Kantorowicz, The Sovereignty of the Artist: A note on Legal Maxims and Renaissance Theories of Art en Selected Studies, New York: J. J. Augustin, 1965, 352-365.

de la vida humana144. El poder absoluto del individuo sobre sus capacidades, una prefiguracin inicial de la idea de los derechos naturales, era el regalo de Dios para el hombre hecho a su semejanza. Al mismo tiempo, los nominalistas basaron su tica en los mandamientos divinos y dedujeron todo el derecho a partir de sus prescripciones. La ley era hecha por el legislador divino cuya voluntad es absoluta y tambin obligatoria para los humanos per se y no porque estuviera de acuerdo con la naturaleza o la razn. En efecto, Duns Scoto sostuvo que la voluntad de Dios tiene prioridad sobre su razn y que el bien existe porque el omnipotente lo desea y lo ordena y no por cuenta de cualquier otra cualidad independiente. As, la fuente y el mtodo del derecho empezaron a cambiar. Gradualmente, pas de la razn a "la voluntad, la voluntad

pura, sin fundamento en la naturaleza de las cosas"145. Del mismo

modo, la tarea del jurista ya no era encontrar la solucin justa sino interpretar las rdenes del legislador para el sbdito fiel.

La separacin de Dios de la naturaleza y la absolutizacin de la voluntad prepararon el camino para la retirada y final eliminacin de Dios de los asuntos terrenales. La celebracin de una voluntad omnipotente e incuestionable fue tanto el preludio para la abdicacin total del derecho divino como la piedra fundacional de la omnipotente soberana secular. El positivismo legal y el

autoritarismo estatal ilimitado encontraron sus precursores en aquellos devotos defensores del poder de Dios. Y, en un movimiento
144

Villey, Histoire de la Philosophie, op.cit., 157-265; Le droit et les droits, op.cit., 118-25; Tuck op.cit., 15-31. 145 Rommen citado en J.M. Kelly, A short history of Western Legal theory, Oxford University press, 1992,145.

que iba a ser repetido por los filsofos polticos del siglo XVII, los franciscanos combinaron la voluntad legislativa absoluta con la pretensin nominalista de que slo los individuos existen. La combinacin "llev directamente a una teora poltica fuertemente

individualista que tuvo que sufrir slo unas pocas modificaciones para surgir como algo muy cercano a las teoras clsicas de los derechos del siglo XVII" 146. La mutacin de la ley natural objetiva
en derecho individual subjetivo, sugerida por Occam, condujo a una revolucin cognitiva, semntica y finalmente poltica. Villey la describe como un "momento copernicano", enfatizando sus

afinidades tericas y creadoras de poca con el nuevo mundo cientfico. De ah en adelante, el pensamiento poltico y legal puso en el centro de su atencin al soberano y al individuo con sus respectivos derechos y poderes.

La segunda escuela escolstica sostuvo que la ley natural es una rama de la moralidad y uni las reglas religiosas de conducta con la razn moderna. Los escolsticos espaoles abandonaron totalmente la idea de jus como un estado de cosas objetivo y adoptaron la concepcin individualista del derecho. Un texto fundamental en esta transicin fue el que escribi el siglo XVII el jesuita espaol Francisco Surez, De Legibus, en el cual sostuvo que "el significado

propio estricto y verdadero" de jus es "una clase de poder moral, facultas, que todo hombre tiene, bien sobre sus propiedades o con respecto a aquello que le es debido" 147. Grocio tambin entendi el jus como una cualidad o un poder que posee una persona. Grocio
146 147

Tuck, op.cit., 24 Finnis, 206-7.

regres y expandi la tradicin histrica de acuerdo con la cual jus

naturale est dictatum rectae rationis148. Pero, al pedir que la ley

estuviera de acuerdo con la naturaleza racional del hombre, finalmente abandon tanto las tradiciones clsicas como cristianas del derecho natural. La naturaleza, percibida slo como un universo fsico, radicalmente se separ de la humanidad, se qued sin los fines y propsitos de los clsicos o sin el alma animista de los medievales y se volvi - ya sin significado, valor o espritu - una fuerza hostil y atemorizante. Lo correcto, que ya no se da objetivamente en la naturaleza ni en el mandamiento de la voluntad de Dios, sigue la razn humana y deviene subjetivo y racional. El derecho se transforma en derechos individuales.

La influencia teolgica todava era evidente en el trabajo de todos los grandes filsofos del siglo XVII. Omnia sub ratione Dei fue su grito de batalla, un eslogan destinado a tener una existencia pasajera pero muy importante. Destruy la visin del mundo medieval, pero y sucumbi condujo pronto a la a sus propias de Dios. tendencias Descartes

humansticas

muerte

explcitamente acopl la nueva fsica y la teologa, Hobbes y Locke organizaron su estado civil bajo los auspicios de Dios. Todos los grandes filsofos escribieron alguna clase de teologa poltica y crean que Dios protega sus esfuerzos sistemticos. Un desmo laico reemplaz a Cristo con el Dios de la razn y, finalmente, el hombre se volvi Dios. Al mismo tiempo, los grandes escritores de la Ilustracin, Descartes, Hobbes, Locke y Rousseau, a pesar de sus
148

Grotius, De Jure Beli et Pacis Libre Tres (Law of War and Peace, F. Kelsey trad., Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962, vol.I, 9.

concepciones divergentes del derecho natural y del contrato social, representaron la rebelin de la razn contra esta organizacin teocrtica de la autoridad. La tradicin moderna de los derechos naturales que se fue violentamente en contra de la cosmologa y ontologa antiguas y que redefini la fuente del derecho fue una reaccin a la cooptacin de la ley natural por parte de la religin y de la concomitante prdida de flexibilidad jurdica, libertad poltica y utopa imaginativa que caracterizaba a la tradicin clsica. La teologa secular de los derechos naturales puso el concepto abstracto de hombre en el centro del universo y le transfiri a l la adoracin ofrecida por los medievales a Dios. Los aspectos prudentes y visionarios de la teora del "mejor gobierno" fueron minados pero, al mismo tiempo, la receptividad de un derecho natural clsico se volvi un horizonte potencial para el derecho y la identidad individuales.

Las utopas y teoras constitucionales medievales haban sido organizadas alrededor de las ideas de la cada y del legislador divino. Pero el deterioro del poder secular de la teologa producido por los inicios de la modernidad signific que el derecho natural relativo, que regulaba a la humanidad en un estado de pecado, ya no podra usarse para justificar regmenes sociales y polticos tirnicos. La gracia de la autoridad divina y el aura de su representante terrenal no podan cautivar el alma de las personas y en su lugar, el derecho natural moderno intent reconstruir la constitucin utilizando slo la razn. Las ideas epicurestas, de acuerdo con las cuales la polis era el resultado de un contrato

original, y la creencia estoica de que la ley debera estar en armona con la razn del mundo adquirieron nueva importancia. Pero este era el derecho natural de los mercaderes modernos y no de los antiguos sabios; le atribua arreglos contemporneos legales y sociales a una asamblea primigenia y a un contrato de libre adhesin.

La idea de un contrato original estaba acompaada por el dispositivo de un estado de naturaleza en el que vivan los hombres antes de entrar en la sociedad o el Estado. En contra de los antiguos, para quienes la naturaleza era una pauta de crtica que trasciende a la realidad emprica, la naturaleza de Rousseau, Hobbes y Locke fue un intento de descubrir los elementos comunes de la humanidad, el mnimo comn denominador detrs de las diferentes caractersticas e idiosincrasias individuales, sociales y nacionales. Esta bsqueda de lo permanente, universal y eterno tena que deducir empricamente cualquier cosa que un factor contingente, histrico o local hubiera agregado a su "naturaleza". El hombre natural, o el buen salvaje, no fue el antecedente primitivo de los asiduos de los salones parisinos o de los mercaderes de Londres pero tena similitudes con ellos. Como representante de la especie, hombre qua hombre, fue un constructor artificial de la razn, un ser humano desnudo dotado slo con instintos de supervivencia lgicos y fuertes y un sentido de moralidad. De acuerdo con John Rawls, quien magnficamente repiti el

experimento mental, el hombre natural trabaja duro y hace

acuerdos detrs de "un velo de ignorancia"149. La ficcin extrajo su poder de la importancia que el contrato haba adquirido en el capitalismo inicial. Slo en una sociedad de mercado emergente era donde se poda hacer todas las preguntas personales e

institucionales de importancia a travs de los acuerdos supuestos de los individuos racionales. Pero a pesar de toda la certidumbre en contrario, el hombre de la naturaleza no estaba totalmente desnudo: sus instintos y deseos "naturales" se diferenciaban ampliamente de un jurista natural a otro. Para algunos, el hombre natural era competitivo y agresivo, para otros pacfico y laborioso, para otros ambas cosas. La naturaleza eterna pareca seguir las prioridades sociales y los intereses polticos y estar muy cercana a las preocupaciones, esperanzas y temores de los contemporneos del terico.

El contrato ficticio se transform en instrumento para las especulaciones filosficas sobre la naturaleza del vnculo social y de la obligacin poltica, de la constitucin modelo y de los derechos de los hombres empricos en Londres y Pars. La abstraccin, es decir la remocin de caractersticas concretas, era vista como lgicamente necesaria. Se pretenda que el concepto filosfico actuara como una negacin tanto de la sociedad feudal como del gobierno absolutista, a travs de la puesta en operacin de una clusula revolucionaria, nunca antes mencionada, de terminacin que autorizaba a la gente a derrocar sus gobiernos en caso de no cumplir con sus obligaciones contractuales, y al mismo tiempo como preludio para el acuerdo
149

John Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1972. El velo oculta todas las caractersticas principales que singularizan a los contratantes.

constitucional que habra de llegar. En esta segunda funcin, el dispositivo contractual introdujo el racionalismo de la Ilustracin en la constitucin. Las normas legales y las relaciones sociales fueron deducidas desvergonzadamente de proposiciones normativas

axiomticas (el mal original y el deseo de seguridad, la bondad original y la sociabilidad, la libertad individual y la necesidad de restringirla, etc.).

Las diversas escuelas del derecho natural moderno, a pesar de sus diferencias, compartan varias caractersticas150. Primero, todas crean que la vida social y el Estado son el resultado de la actividad individual libre. Podemos detectar aqu la fuerte influencia de la mentalidad legal. Es profundamente placentero para un jurista, inmerso en la doctrina del contrato, creer que las formas legales y los acuerdos libres reposan en la base de la sociedad. Las teoras de la creacin social adoptaron la doctrina convenida del "conocimiento constructivo": los contratantes deseaban todas las consecuencias razonables de su acuerdo, mientras que lo que no poda haber sido racionalmente deseado no se deseaba para nada (por ejemplo, las restricciones a la propiedad y a la acumulacin de capital no eran razonables y un sistema poltico que las propusiera haca que entrara en operacin la clusula de terminacin del contrato). Segundo, si el orden social y legal se deriva de un acuerdo original, se volva realidad a travs del poder de la razn y la lgica para deducir, a partir de unos pocos principios axiomticos, un sistema de reglas completo y sin brechas. La esencia del Estado era ser

150

Bloch op.cit., 53-60.

reconstruido

racionalmente

desde

sus

elementos

vlidos

justificado slo por medio del argumento razonado, basado en los principios fundantes del contrato; en efecto, se declar que la razn era la esencia del Estado. El prestigio de las ciencias naturales fue transferido as a la filosofa poltica, y la ley natural se transform en un discurso puro de deduccin cuyo modelo son las matemticas.

Las ciencias naturales en su bsqueda de predecibilidad y certeza descartaron las irregularidades, y el derecho natural sigui el ejemplo. La pureza metodolgica de las matemticas complement perfectamente la creencia en conceptos universales homogneos y leyes eternas que se convirtieron en los dogmas centrales del derecho natural. Las leyes de hierro, la necesidad estricta y la homogeneidad de la naturaleza mecnica de Newton fueron interpretadas como una universalidad normativa y fueron cooptadas en la lucha en contra de la sociedad jerrquica del privilegio feudal. El derecho natural racional y los derechos naturales se convirtieron en el discurso de la revolucin. La versin liberal de Thomas Paine inspir a los estadounidenses; la democrtica de Jacques Rousseau, a los franceses. Ninguna filosofa poltica o versin del derecho natural era digna de llevar su nombre, si no estaba cimentada en principios universales o no apuntaba a fines universales. Para incrementar el estatus de superioridad de lo universal se combinaron los grandes descubrimientos, los inventos maravillosos y el triunfo de las economas mercantiles y urbanas con la ayuda del valor nivelador del dinero. Pero el discurso de lo universal pronto se transform en compaero del capitalismo y partidario del mercado,

el lugar donde, de acuerdo con Marx, reinan en lo alto los derechos humanos y Bentham. El racionalismo de la ley natural, que haba inscrito la concepcin clsica de la poltica y la bsqueda del "mejor gobierno" para la historia de las ideas, se transform en el discurso legitimador de los gobiernos utilitaristas y fue usado en contra de los emergentes movimientos socialistas y utpicos. Un efecto colateral de este racionalismo rampante fue el empobrecimiento intelectual de la doctrina: la violencia que, al centro del derecho y del poder privado y pblico, haba ayudado a reorganizar el mundo de acuerdo con las nuevas ortodoxias polticas y econmicas, se qued por fuera de los textos de derecho que se obsesionaron con cuestiones normativas, con el significado de los derechos, la soberana o la representacin. Mucho del racionalismo no realista que todava confunde a la teora emana de esta edad dorada del derecho natural. Este idealismo no slo oscurece totalmente el rol del derecho en el mundo, sino que tambin distorsiona nuestra comprensin de las operaciones legales porque

no tiene ningn propsito recoger relaciones parciales -e inclusive tendencias parciales- de la vida real e insertarlas en la cabeza como un problema aritmtico... para extraer una lgica que formalmente sea como el hierro, pero que contine siendo ms dbil e irreal desde el punto de vista del contenido... la necesidad formal, es decir, la ausencia de contradiccin en la deduccin y forma de una

proposicin es un criterio dbil de su verdad en un mundo dialctico151.

Pero junto con esta naturaleza sombra y respetuosa de la ley que concordaba con los intereses burgueses en clculo y certeza

acechaba otra concepcin de una natura inmaculata, en la naturaleza pura y armoniosa del clasicismo, la visin paradisaca del romanticismo y la perfectibilidad de los socialistas utpicos. Esta concepcin marginal de una naturaleza perfecta y purificada se uni a la tradicin clsica de naturaleza como estndar y ofreci una perspectiva crtica y redentora en contra de las injusticias y opresiones que toleraba y hasta promova el sistema social, justificado por un derecho natural racional. Este concepto de naturaleza se conjugara finalmente con la idea de una utopa social y ofrecera el lado radical de los derechos humanos.

*** Al final de este viaje histrico, es importante recordar que el derecho natural clsico fue construido sobre la conexin intrnseca entre el derecho natural y la justicia. Los mismos trminos, dikaion y

jus, connotaron tanto lo justo como la ley, y el objetivo inmediato

de los juristas clsicos era descubrir la solucin justa a un conflicto. Este lazo lingstico sobrevive todava hoy en el doble significado de la palabra justicia, como el ideal trascendente de la ley y como la administracin del sistema judicial. Pero el derecho clsico no era una ley moral que acecha en la conciencia humana como un sper-

151

ibid., 191.

yo universal y pone todo bajo las mismas rdenes morales. Era ms bien un principio metodolgico que le permita al filsofo criticar la tradicin acumulada y al jurista descubrir la solucin justa en el caso en cuestin. El derecho natural clsico contena pasin por la justicia, pero no coincida con ella. El derecho natural entra en la agenda histrica, directamente o disfrazado, cada vez que la gente lucha por "derrocar todas las relaciones en las cuales el hombre es

un ser degradado, esclavizado, abandonado o despreciado"152. La

justicia, por otro lado, ha estado asociada, demasiado frecuentemente, con una actitud moralista y patriarcal en la cual las reparticiones y conmutaciones protegen el orden establecido y perpetan las desigualdades y la opresin que el derecho natural trata de reparar.

El derecho natural original, que postula la voluntad libre de acuerdo con la razn, fue el primero en reclamar la justicia que puede alcanzarse slo a travs de la lucha; no entenda a la justicia como algo que viene de arriba y le prescribe a cada uno su parte, como distribucin o retaliacin, sino como una justicia activa de abajo, aquella que hara a la justicia misma innecesaria. El Derecho natural nunca coincidi con un simple sentido de justicia153.
Para aquellos que luchan en contra de la injusticia y por una sociedad que trascienda el presente, el derecho natural ha sido el
152 153

ibid., xxvii-xxix. ibid., xxx.

mtodo y la ley natural ha definido el contenido. Este es el vnculo entre la ley natural, los derechos naturales y los derechos humanos. Pero el voluntarismo del derecho natural moderno no puede ofrecer una base suficiente para los derechos humanos. Su inevitable interrelacin con el positivismo legal signific que la tradicin que cre los derechos naturales y luego los derechos humanos tambin puede verse quiz como una de las razones que condujeron a las repetidas violaciones a la dignidad y a la igualdad.