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UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPECO REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

LUCELHA MARIA DREVIS

A VALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL DEMOCRTICO BRASILEIRO

CHAPEC (SC), 2010

LUCELHA MARIA DREVIS

A VALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL DEMOCRTICO BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec, UNOCHAPEC, como requisito parcial obteno do ttulo de bacharel em Direito, sob a orientao do Prof. Me. Glucio Wandr Vicentin.

Chapec (SC), junho 2010.

UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

A VALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL DEMOCRTICO BRASILEIRO

LUCELHA MARIA DREVIS

________________________________________ Prof. Me. Glucio Wandr Vicentin Professor Orientador

________________________________________ Prof. Me. Glucio Wandr Vicentin Coordenador do Curso de Direito

________________________________________ Prof. Me. Silvia Ozelame Rigo Moschetta Coordenadora Adjunta do Curso de Direito

Chapec (SC), junho 2010.

LUCELHA MARIA DREVIS

A VALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL DEMOCRTICO BRASILEIRO

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de BACHAREL EM DIREITO no Curso de Graduao em Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec - UNOCHAPEC, com a seguinte Banca Examinadora:

________________________________________ Prof. Me. Glucio Wandr Vicentin Presidente

________________________________________ Marli Canello Modesti Membro

________________________________________ Valmor Vigne Membro

Chapec (SC), junho 2010.

DEDICATRIA

Aos meus amados pais e minha amada irm, por me ensinarem quais so os verdadeiros e mais significativos valores de um ser humano e pela imensa gratido que tenho por fazer parte de uma famlia to completa e maravilhosa.

AGRADECIMENTOS

A Deus, absolutamente por tudo. minha famlia, pelo amor incondicional e pelo incentivo tanto no crescimento pessoal quanto profissional. Aos meus amigos, por serem pessoas to especiais e por toda colaborao e companheirismo. Ao meu professor orientador, Glucio Wandr Vicentin, por toda ateno disponibilizada, dedicao e pacincia para mostrar o caminho correto elaborao desta monografia.

[...] plante seu jardim e decore sua alma, em vez de esperar que algum lhe traga flores [...]. (Willian Shakespeare).

RESUMO

A VALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL DEMOCRTICO BRASILEIRO. Lucelha Maria Drevis. Glucio Wandr Vicentin (ORIENTADOR). (Universidade Comunitria da Regio de Chapec UNOCHAPEC). (INTRODUO) Com a Constituio Federal de 1988 e a transformao do Brasil em um Estado Democrtico de Direito, mudanas ocorreram na estrutura legislativa e, inclusive, no processo penal. Essas transformaes resultaram no estabelecimento de limites atuao punitiva do Estado, o responsvel pela aplicao do Direito correspondente ao fato delituoso. Tais limites so representados pela observncia e respeito aos preceitos constitucionais e aos direitos fundamentais. Diante da importncia que a prova tem para o processo penal, na busca da verdade dos fatos para aplicao do Direito correspondente ao caso concreto, e tendo em vista que no processo penal o rol de meios de provas no taxativo, mas sim exemplificativo, desde que se respeitem os princpios e garantias constitucionais, a presente pesquisa, tem a seguinte problemtica: a reconstituio do crime, prevista no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, pode ser considerada meio de prova vlida no processo penal brasileiro? (OBJETIVOS) O objetivo geral analisar se a reconstituio do crime pode ser considerada meio de prova constitucionalmente vlida para o processo penal brasileiro. Os objetivos especficos so: definir o que Estado Democrtico de Direito e a sua importncia para o Processo Penal Brasileiro; apontar qual a verdade buscada pelo processo penal brasileiro, considerando o Processo Penal Democrtico; estudar quais os parmetros empregados para se considerar vlida uma prova no processo penal; identificar os princpios relacionados com a prova no processo penal e qual o sistema de apreciao adotado no Brasil; descrever de que forma so realizadas as reconstituies do crime na fase pr-processual e processual; examinar a admissibilidade, nos Tribunais ptrios, da reconstituio do crime como meio de prova para o processo penal brasileiro; verificar se a reconstituio do crime, como recurso miditico, encontra amparo nas finalidades do processo penal democrtico. (EIXO TEMTICO) O eixo temtico do Curso de Direito da Universidade Comunitria da Regio de Chapec UNOCHAPEC ao qual o trabalho vincula-se Cidadania e Estado. (METODOLOGIA) O tipo de pesquisa a bibliogrfica com a utilizao de materiais doutrinrios, revistas jurdicas, legislao e jurisprudncia e utiliza-se o mtodo dedutivo, baseando-se no estudo de teoria e refinaes de conceitos. (CONCLUSO) A reconstituio do crime ser invlida quando contrariar a moralidade e a ordem pblica e, inclusive, quando o acusado for compelido a participar da diligncia (pois no est obrigado a produzir prova contra si), caracterizando constrangimento ilegal. Decidindo o acusado pelo no-comparecimento, a reconstituio ser considerada vlida se atendidos todos os seguintes requisitos: oportunidade do contraditrio atravs da devida intimao, presena obrigatria do advogado - constitudo ou nomeado para o ato -, oportunidade obrigatria de manifestao sobre a reconstituio em fase de alegaes finais para garantir a ampla defesa. (PALAVRAS-CHAVE) Estado Democrtico de Direito, reconstituio do crime, validade.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. Artigo

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LISTA DE SIGLAS

CF Constituio Federal CPP Cdigo de Processo Penal

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LISTA DE APNDICES

APNDICE A - ATESTADO DE AUTENTICIDADE DA MONOGRAFIA ...................... 89 APNDICE B - TERMO DE SOLICITAO DE BANCA ................................................. 91

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SUMRIO

INTRODUO ......................................................................................................................13 CAPTULO I ..........................................................................................................................16 1 O ESTADO MODERNO E A PROTEO JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................................................16 1.1 Prolegmenos formao do estado moderno ..............................................................16 1.1.1 Modelos: liberal, social e democrtico de direito...........................................................21 1.1.2 Influncia constitucional desses modelos na aplicao do direito .................................26 1.2 Estado Democrtico de Direito: (re)leitura sobre vigncia, validade e eficcia das normas .....................................................................................................................................31 CAPTULO II .........................................................................................................................38 2 A PROVA E A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO .....38 2.1 Sistemas de apreciao das provas .................................................................................38 2.2 Sistemas processuais: inquisitrio, acusatrio e misto..................................................42 2.3 Verdade Real x Verdade Processual...............................................................................46 2.4 Princpios relacionados prova ......................................................................................49 CAPTULO III .......................................................................................................................55 3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO..............................................................55 3.1 Reconstituio do crime: aspectos gerais .......................................................................56 3.2 Reconstituio do crime: (In) admissibilidade nos Tribunais ptrios .........................64 3.3 Mdia e Processo Penal: finalidades distorcidas ............................................................68 3.4 A Reconstituio do crime no processo penal constitucional .......................................75 CONCLUSO.........................................................................................................................80 REFERNCIAS .....................................................................................................................83 APNDICES ...........................................................................................................................87

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INTRODUO

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e a transformao do Brasil em um Estado Democrtico de Direito, o processo penal passou por significativas transformaes. Essa nova realidade trazida pelo poder constituinte originrio estabeleceu limites atuao punitiva do Estado, que o responsvel pela aplicao do Direito correspondente ao fato delituoso. Tais garantias ao acusado so representadas pela observncia dos direitos fundamentais do ser humano, especialmente no que diz respeito dignidade da pessoa humana e a obedincia ao devido processo legal. Diante da importncia que a prova tem para o processo penal, na busca da verdade dos fatos para aplicao do Direito correspondente ao caso concreto e tendo em vista que se tornou pacfico o entendimento de que no processo penal o rol de meios de provas no taxativo, mas sim exemplificativo, desde que se respeitem os princpios e garantias constitucionais, a presente pesquisa, tem a seguinte problemtica: a reconstituio do crime tambm denominada de reproduo simulada dos fatos, prevista legalmente no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, pode ser considerada meio de prova vlida no processo penal brasileiro? Busca-se realizar um apanhado terico sobre o tema da teoria geral da prova no processo penal brasileiro, para posteriormente chegar especificamente na reconstituio do crime como meio de prova. Oportuno destacar a relevncia social e jurdica deste trabalho. Para a Sociedade, caso seja verificado que a reconstituio do crime um meio de prova vlida, haver mais garantia na constatao dos fatos para poder punir o infrator da norma penal e aquele, que est sendo investigado, caso visto que tal procedimento no vlido, ter seus direitos fundamentais preservados.

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Ressalta-se que a baixa produo cientfica na doutrina brasileira sobre o presente tema, confere maior relevncia a presente pesquisa. O objetivo geral analisar se a reconstituio do crime pode ser considerada meio de prova constitucionalmente vlida para o processo penal brasileiro. Os objetivos especficos so: a) definir o que Estado Democrtico de Direito e a sua importncia para o Processo Penal Brasileiro; b) apontar qual a verdade buscada pelo processo penal brasileiro, considerando o Processo Penal Democrtico; c) estudar quais os parmetros empregados para se considerar vlida uma prova no processo penal; c) identificar os princpios relacionados com a prova no processo penal e qual o sistema de apreciao adotado no Brasil; d) descrever de que forma so realizadas as reconstituies do crime na fase pr-processual e processual; e) examinar a admissibilidade, nos Tribunais ptrios, da reconstituio do crime como meio de prova para o processo penal brasileiro; f) verificar se a reconstituio do crime, como recurso miditico, encontra amparo nas finalidades do processo penal democrtico. Para alcanar os objetivos pretendidos, o trabalho est estruturado em trs captulos, sendo que o primeiro apresenta o surgimento do Estado Moderno e seus modelos (Liberal, Social e Democrtico de Direito) e a importncia desta evoluo para o Direito, principalmente em razo da consagrao dos direitos fundamentais do homem pelas Constituies, essencialmente no Estado Democrtico de Direito, onde h uma ampliao desses direitos. Por fim, faz-se uma re(leitura) sobre vigncia, validade e eficcia da norma jurdica. O segundo captulo trata sobre a teoria geral da prova no processo penal brasileiro, com destaque para a evoluo dos sistemas de apreciao das provas (ordlios, sistema legal de provas, ntima convico e livre convencimento motivado ou persuaso racional), bem como dos sistemas processuais penais (inquisitrio, acusatrio e misto). Apresenta, ainda, a divergncia que existe sobre qual o tipo de verdade buscada no processo penal no que corresponde aos fatos (verdade real ou processual). Finaliza-se com a exposio dos princpios relacionados prova. No terceiro captulo, explora-se a reconstituio do crime como meio de prova no processo penal brasileiro, utilizada tanto na fase do inqurito policial, quanto na fase processual, e realiza-se uma anlise quanto a sua admissibilidade ou no pelos Tribunais ptrios. Outro contedo que toma espao neste captulo o papel da mdia e a sua relao

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com o processo penal. Para o desenvolvimento deste trabalho, que se enquadra no eixo temtico Cidadania e Estado, e a concretizao dos objetivos propostos, o respectivo mtodo de pesquisa adotado o dedutivo e o tipo de pesquisa a bibliogrfica, com a utilizao de materiais doutrinrios, revistas jurdicas, legislao e jurisprudncia.

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CAPTULO I

1 O ESTADO MODERNO E A PROTEO JURDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A ligao existente entre o Direito e o Estado pode ser compreendida atravs de um acompanhamento evolutivo, iniciando-se com o surgimento do Estado Moderno, momento em que nasceram as primeiras leis escritas, emanadas de um nico ente, o Estado. O Estado Moderno, como ser visto, est dividido em fases ou modelos (absolutista, liberal, social e democrtico de direito), cada qual com finalidades distintas, mas que se complementam quando possvel, tendo influncia, inclusive, na evoluo do Direito. Ademais, h importncia no estudo da origem das primeiras constituies, juntamente com seus embasamentos tericos, observadas no modelo liberal do Estado Moderno, at finalizar, depois de vrios acontecimentos histricos e progressivos, no atual Estado Democrtico de Direito, com seus objetivos e fundamentos de ltima gerao. Dessa forma, torna-se relevante analisar a efetiva observao e aplicao dos direitos construdos e estabelecidos no decorrer dos vrios sculos de transformaes, para se chegar numa etapa de conquistas entendida como um exemplo para o bem-estar de uma sociedade, reconhecida como Estado Democrtico de Direito.

1.1 Prolegmenos formao do estado moderno

O conceito de Estado, de um modo geral, estabelecido por Soares (2008, p. 86) como sendo uma forma histrica de organizao jurdica de poder peculiar s sociedades

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civilizadas, que sucede a outras formas de organizao poltica. O Estado Moderno, segundo Dallari (2000, p. 70) dito como um novo tipo de Estado e surgiu das deficincias da sociedade poltica medieval, [...] com a caracterstica bsica de unidade territorial dotada de um poder soberano [...]. Da mesma forma, para Soares (2008, p. 51), o conceito de soberania considerado o cerne do Estado Moderno. A sociedade medieval, com suas caractersticas, [...] era causa e conseqncia de uma permanente instabilidade poltica, econmica e social, gerando uma intensa necessidade de ordem e de autoridade, que seria o germe de criao do Estado Moderno [...]. (DALLARI, 2000, p. 70). Saldanha (2003, p. 89) concede uma particular definio do Estado Moderno:
O Estado Moderno significou uma ordem nova sobreposta aos familismos feudais, aos localismos regionais e aos prprios dualismos doutrinrios. Ele constituiu o poder objetivo e genrico, embora abstrato e esquemtico. Seu surgimento marcouse por grandes traumas sociais e tericos, suscitando o iderio absolutista e ao mesmo tempo as utopias renascentistas; a partir dele, os ismos comeariam a fermentar e a suceder-se, e o debate sobre regimes e formas de governo se tornaria interminvel.

Todavia, torna-se uma funo complicada estabelecer com preciso categrica quando efetivamente ocorreu o surgimento do Estado. Dessa afirmao compartilham Miranda (2007, p. 38) e Soares (2008, p. 73). Porm, Soares (2008, p. 75) acrescenta que os paradigmas do aparecimento do aparato estatal so encontrados nas instituies polticas da Antiguidade e da Idade Mdia. E que foi no decorrer dos sculos XIV e XV que se deu a conformao do Estado Moderno, manifesta em significativas circunstncias histricas. Para Soares (2008, p. 75), [...] A evoluo do Estado Moderno, no que tange sua organizao, constitui na passagem dos meios reais de autoridade e administrao, que eram de domnio privado para a propriedade pblica [...]. Fato, este, que tambm reiterado por Dallari (2000, p. 70). O Estado Moderno, como observado, originou-se ao longo de diversas mudanas histricas e, principalmente, caracteriza-se como uma possvel forma encontrada para se modificar a situao vivida pela sociedade medieval, tendo em vista as diversas dificuldades existentes naquela poca, pois, como afirma Soares (2008, p. 173), no sistema feudalista houve sonegao da cidadania. Neste contexto, Dallari (2000, p. 70) relata que o sistema feudal, que compreendia uma estrutura econmica e social de pequenos produtores individuais, constituda pelas

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famlias que produziam para a subsistncia, ampliou o nmero de proprietrios, tanto dos latifndios quanto dos que adquiriram o domnio de reas menores. Tudo isso pela aspirao antiga unidade do Estado Romano, jamais conseguida pelo Estado Medieval e que se intensificou em consequncia da nova distribuio de terra. Por seu lado, os senhores feudais j no toleravam as exigncias de monarcas aventureiros, que impunham uma indiscriminada tributao e mantinham um constante estado de guerra, prejudicando a vida econmica e social. Diante disso, despertou-se conscientemente para a busca da unidade, que se concretizaria com a afirmao de um poder soberano, no sentido de supremo, considerado como o mais alto de todos dentro de um determinado territrio e foram os tratados de paz de Westflia que documentaram a existncia de um novo tipo de Estado, com tais caractersticas, j era o Estado Moderno. Nesse sentido, contribui Miranda (2007, p. 32-33) descrevendo que a organizao poltica medieval era uma srie de poderes ou autoridades, cada qual com ampla jurisdio, verticalmente dispostos e que uma das caractersticas prprias do Estado Moderno a soberania, ou poder supremo, que d ao Estado a capacidade no s de vencer as resistncias internas sua ao, mas tambm afirmar a sua independncia em relao aos outros Estados. Miranda (2007, p. 37-38) refora que a moderna concepo de Estado tem o seu expoente na ideia de soberania e esta soberania, segundo ele, implica imediatividade ou ligao direta entre o Estado e o indivduo, ao contrrio do que sucedia no sistema feudal. O Estado Moderno, considerando os motivos pelo qual passou a existir, configura-se, deste modo, em uma nova viso de poltica frente poltica da sociedade medieval, procurando a consagrao de um poder soberano, determinado a manter o domnio exclusivo. Logo, a soberania, particularidade do Estado Moderno, teria o sentido de no permitir que a autoridade estatal dependesse de nenhuma outra autoridade. Em face dessa anlise sobre a evoluo do Estado Moderno, presta ainda sua colaborao Soares (2008, p. 76-77), descrevendo que as poliarquias existentes no territrio medieval, que at ento eram dotadas de carter impreciso e cuja coerncia era frouxa e intermitente, converteram-se em unidades de poder contnuas e fortemente organizadas, com um nico exrcito permanente, uma nica hierarquia de funcionrios e uma ordem jurdica unitria, imposta coativamente aos seus sditos. Ressalta que as poliarquias, decorrentes da ausncia de um poder e de uma ordem jurdica unitria, criavam uma situao de conflito permanente, que s foi superado mediante um complexo processo histrico que redundou no

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surgimento das primeiras monarquias nacionais, que foram Espanha, Portugal, Frana e Inglaterra. Sendo assim, com base no exposto, Soares (2008, p. 78) afirma que dessa forma fincam-se no processo histrico, os alicerces do Estado absoluto, que, no mbito jurdico, investiu-se do monoplio legtimo da violncia para fazer valer suas leis, tendo o Direito se transformado em verdadeiro instrumento de controle social. Juzo semelhante conferido por Filomeno (1994, p. 63). Verifica-se, desse modo, que uma das finalidades do Estado Moderno a criao de leis, onde o Estado, ente soberano, possa estabelecer o controle sobre os indivduos e manter a ordem. Ordem esta que no havia na sociedade medieval, pois, as pessoas permaneciam em uma situao de conflito, j que no existia um poder determinado. Em relao a esta situao, descrevem Streck e Morais (2006, p.41) que, no Estado Moderno, o poder de comando concentrado sobre um determinado territrio, sendo possvel a manuteno da ordem utilizando-se de mecanismos como o Direito atravs da lei, emanada da vontade do soberano. Portanto, [...] o territrio adquire limites precisos e a todas as parcelas o governo central faz chegar a sua lei [...]. (MIRANDA, 2007, p. 32). O Direito passou a ser emanado de um nico sujeito, o Estado. Em vista disso, estabelece Bobbio (2005, p. 32) que o Estado Moderno eliminou todo centro de produo jurdica que no fosse o prprio Estado, centralizando nele o poder normativo e coativo. Nesta mo, contribui Martinez (2006) afirmando que, no Estado Moderno, a interpretao jurdica baseada nos costumes sofreu enorme presso em nome da definio legal, isto , da dogmtica. Era necessrio formar a conscincia nacional, saindo-se do Estado Medieval, em que o indivduo no mais se visse como um pertence de um determinado feudo, mas como parte integrante e ativa de um Estado determinado como nacional e soberano. Martinez (2006) complementa dizendo que [...] a definio unitria do Estado Moderno pressupe que haja um Estado, um Soberano (indivduo ou assemblia) e um s Direito (Hobbes no via de modo muito diferente) [...]. Simplificando, afirma que o Estado remete-nos ao Direito. O Direito, que anteriormente ao advento do Estado era dito costumeiro, cede vez ao legal e, de acordo com Saldanha (2003, p. 175-176), [...] o Direito legal de fato um

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direito estatal [...]. Destaca ainda que (2003, p. 169) o Direito oficializa o mando; inclusive, oficializa o Estado. Deste modo, [...] No seriam os comportamentos controlados de dentro, como no caso dos costumes, mas regulados de fora e de cima, pelo Direito; ou seja, pelo Estado, j que o Direito-lei representava o estatismo [...]. (SALDANHA, 2003, p. 197). Filomeno (1994, p. 63) destaca que a existncia do Estado caracteriza-se pela presena de vnculos polticos e jurdicos, sendo assim, quando um indivduo se liga a um determinado Estado pela nacionalidade, pressupe-se tambm ligao ao seu ordenamento jurdico ou apenas com este ltimo, quando no detm a referida nacionalidade. Observando-se que a figura do Estado est ligada ao Direito, Soares (2008, p. 89) aprofunda relatando que o conceito de Estado reduzido a ordenamento jurdico por Kelsen, de tal forma que o poder soberano se torna poder de aplicar/criar direito num determinado territrio para um povo. Estabelecendo uma anlise no apresentado at o momento, percebe-se que o Estado Moderno nasceu de uma estrutura absolutista e, conforme descreve Soares (2008, p. 78), [...] consolidou-se como instncia poltica nica e suprema, ao situar-se hierarquicamente acima de qualquer outra instncia poltica nos mbitos interno e externo [...] e esta unidade jurdica e de poder do Estado foi obra da monarquia absoluta, no continente europeu. Dallari (2000, p. 67) igualmente filia-se a este entendimento. Dessa forma, assevera Maluf (1995, p. 119) que o nico meio de se restabelecer a unidade territorial dos reinos era o fortalecimento do poder central e que sem a concentrao de poderes, ou seja, fora da ideia do absolutismo monrquico, no havia possibilidade de se promover a unidade nacional dentro do Estado Moderno. Veja-se, portanto, que a primeira expresso do Estado Moderno foi o absolutismo, atravs da concentrao de poder nas mos dos monarcas, denominadas monarquias absolutas e, segundo destacam Streck e Morais (2006, p. 45), o que sustentava o poder monrquico absolutista era a ideia de que o rei seria o representante de Deus na Terra. Assim, no entender de Streck e Morais (2006, p. 46), o homem do medievo passa de servo da gleba, praticamente propriedade do senhor feudal, para sdito do Rei. importante registrar que todas estas caractersticas do Estado Moderno, ou seja, [...] a noo de poder absoluto, de autoridade suprema (de legislador absoluto, nico), so

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construes e preocupaes que influenciaram as idias dos sculos subseqentes [...]. (FIGUEIREDO, 2001, p. 68). Streck e Morais (2006, p. 45) observam que, com a Revoluo Francesa de 1789, findou convencionalmente o absolutismo. Com o fim do absolutismo, deu-se passagem para uma nova fase do Estado Moderno, denominada fase liberal, que ser vista na sequncia.

1.1.1 Modelos: liberal, social e democrtico de direito

O Estado Moderno desenvolveu-se percorrendo algumas etapas que ocasionaram a evoluo de seus modelos ou fases (liberal, social e democrtico de direito) e, como observa Vieira (1999, p. 32), a cada momento histrico, a finalidade do Estado se modifica. O Estado liberal, por exemplo, conforme Streck e Morais (2006, p. 51), uma nova fase do Estado Moderno, inaugurada em 1789 pelos revolucionrios franceses e que, na viso de Miranda (2007, p. 47), consente com a ideia de liberdade e, em nome desta liberdade, empenha-se em limitar o poder poltico tanto internamente como externamente. Para Streck e Morais (2006, p. 51-54), na fase absolutista, a burguesia abriu mo do poder poltico, por razes econmicas, delegando-o ao soberano. Porm, na virada do sculo XVIII, para esta mesma classe no bastava mais o poder econmico, tambm queriam tomar para si o poder poltico, que at ento era privilgio da aristocracia. E com a Revoluo Francesa que a burguesia inaugura seu poder poltico como classe. Miranda (2007, p. 47) complementa que o Estado liberal exibe-se tambm como Estado burgus, identificado com os valores e interesses da burguesia, que conquista, no todo ou em grande parte, o poder poltico e econmico. O Estado liberal prev [...] o alcance restrito das liberdades pblicas, como a nointerveno do Estado no mbito privado, a fim de que o indivduo possa valer-se de todas as possibilidades para realizar suas conquistas pessoais [...]. (SOARES, 2008, p. 189). Assim, Streck e Morais (2006, p. 61) afirmam que o liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado, em que o aspecto central de seus interesses era o indivduo e suas iniciativas, sendo a atividade estatal reduzida e previamente reconhecida, praticamente

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limitando-se manuteno da ordem e segurana. O papel do Estado negativo, no sentido da proteo dos indivduos. O Estado liberal, portanto, uma das verses do Estado Moderno, que vem em sequncia ao Estado absolutista, confrontando-se com o mesmo, visando promover uma limitao do poder estatal em prol de uma maior liberdade individual. Os regimes liberais, ressalta Miranda (2007, p. 48), vo-se implantar ao longo da primeira metade do sculo XIX, de diversas formas, como por imitao, por meios revolucionrios, etc. Tendo em vista que o liberalismo significou uma limitao da autoridade, bem como uma diviso desta, destacam neste aspecto Streck e Morais (2006, p. 56) que o governo popular se formula a partir do sufrgio e da representao, restritos a cidados prsperos, embora esta situao tenha se transformado j em fins do sculo XIX, quando a representao e o sufrgio se universalizaram (primeiro com o voto masculino independente de renda). Com isto, h a consolidao das conquistas liberais, tais como: liberdades, direitos humanos, ordem legal, governo representativo, legitimao da mobilidade social, etc. Em relao ao direito de voto oriundo do Estado liberal, Bonavides (1996, p. 75) tece o seguinte entendimento:
Embora restrito, o sufrgio inaugura a participao dos governados, sua presena oficial no poder mediante o sistema representativo, elegendo representantes que interviro na elaborao das leis e que exprimiro pela primeira vez na sociedade moderna uma vontade poltica nova e distinta da vontade dos reis absolutos.

Ainda em referncia s conquistas resultantes desse modelo, Azambuja (1997, p. 147) aponta que o Estado liberal ao menos conservava algumas das mais belas conquistas do esprito humano: a liberdade e a tolerncia. Azambuja (1997, p. 147) afirma, inclusive, que ao indivduo eram asseguradas garantias inestimveis quanto essncia mesma da liberdade: as crenas religiosas, a palavra, a associao, a famlia, eram sagradas, a lei as reconhecia e protegia contra abusos capazes de danificar a elas prprias e sociedade. Em razo dessas conquistas, Vieira (1999, p. 33) entende que [...] A categoria que mais expressa a idia de Estado liberal , na verdade, o Estado de direito [...]. Soares (2008, p. 193) enfatiza que Hobbes, Locke e Rousseau deram importante contribuio para a teorizao do paradigma Estado liberal de direito.

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Nesta poca, pelo entendimento de Lenza (2009, p. 06), a ideia de constitucionalismo moderno destacava-se pela presena de constituies escritas, vistas como instrumento para conter qualquer arbtrio decorrente do poder. Lenza (2009, p. 06) reconhece que so dois os marcos histricos e formais do constitucionalismo moderno: a Constituio norte-americana de 1787 e a francesa de 1791, esta ltima que teve como prembulo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Esclarece, ainda, Lenza (2009, p. 06) que, neste primeiro momento, na concepo do constitucionalismo liberal, marcado pelo liberalismo clssico, destacam-se os seguintes valores: individualismo, absentesmo estatal, valorizao da propriedade privada e proteo do indivduo. Ressalta que as Constituies brasileiras de 1824 e 1891 foram influenciadas por esta perspectiva. Complementando o tema, Vieira (1999, p. 48) considera que:
A fase liberal contribui bastante para o desenho do que entendemos atualmente por constituio. Este perodo domina todo o sculo XIX, quando consolida-se, dessa forma, a leitura liberal da Constituio. A Constituio alem de 1919 (Weimar) termina a etapa liberal.

Neste sentido, Miranda (2007, p. 325) enfatiza:

O Estado s Estado constitucional, s Estado racionalmente constitudo, para os doutrinrios e polticos do constitucionalismo liberal, desde que os indivduos usufruam de liberdade, segurana e propriedade e desde que o poder esteja distribudo por diversos rgos. Ou, relendo o art. 16 da Declarao de 1789: Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

Nesta fase do pensamento liberal-burgus, Sarlet (1998, p. 48) destaca que h o reconhecimento nas primeiras Constituies escritas dos direitos fundamentais tidos de primeira dimenso. Para Lenza (2009, p. 06), a concepo liberal, de valorizao do indivduo e afastamento do Estado, gerou concentrao de renda e excluso social, fazendo com que o Estado passasse a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econmico. Sendo assim, evidencia-se aquilo que a doutrina chamou de segunda gerao de direitos e que teve como documentos marcantes a Constituio do Mxico de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a Constituio brasileira de 1934 (Estado social de direito). Dessa maneira, com o desenvolvimento do Estado liberal, nota-se que o mesmo no

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conseguiu

atingir

ou

manter

as

necessidades

da

sociedade,

transformando-se

subsequentemente no Estado social. Figueiredo (2001, p. 76) destaca que parece bvio que o modelo liberal clssico no responde, e nem poderia, aos anseios e necessidades modernas. O Estado passa, assim, a assumir uma srie de tarefas de administrador de servios, de setores especficos da produo, at porque o povo, principalmente em pases subdesenvolvidos, protesta por atendimento, a custos baixos ou mesmo sociais. Streck e Morais (2006, p. 66) observam que, de incio, a interveno estatal ocorreu atravs de leis de pobreza para manter os desamparados: oficinas pblicas para resolver o desemprego, legislao sobre o trabalho de menores, leis trabalhistas relativas segurana do trabalho, etc. No sculo XX que fase liberal do Estado constitucional vai seguir-se uma fase social, assinala Miranda (2007, p. 49). Zeidan (2002, p. 33) complementa que a dimenso social vem substituindo as ideias individualistas e liberais predominantes durante o sculo XVIII e grande parte do sculo XIX. Agora, na proteo dos direitos, o Estado ocupa um importante papel, tendo a obrigao de proporcionar trabalho, instruo e sade, dentre outros deveres. Streck e Morais, juntamente com Dallari (2006, p. 70-71), elencam a Revoluo Industrial e suas consequncias de proletarizao e urbanizao, a 1 e 2 Guerra Mundial, a crise econmica de 1929 e a Depresso, como causas privilegiadas do processo de transformao do Estado mnimo para o intervencionismo. Diante desse contexto, Figueiredo (2001, p. 77) enfatiza que: [...] Sendo assim, o Estado social toma a si a incumbncia de atender as presses sociais, a prestar servios de toda ordem, a interferir na realidade social e econmica a fim de distribuir ou atingir a justia social [...]. Figueiredo (2001, p. 77) complementa a sua ideia afirmando que: [...] O Estado social procura em larga medida a igualdade de oportunidades sem sacrifcio da liberdade [...]. Saldanha (2003, p. 90) comenta que, neste momento, o modelo liberal de Estado cedia passo ao intervencionismo, em que a ideia liberal de ordem, estabelecida em oposio ao Leviat hobbesiano, ia sendo colocada de lado em favor de uma preocupao social, que por sua vez conotava um certo igualitarismo, implicando contudo uma noo estatizante de

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ordem. Em relao fase social, contribui Vieira (1999, p. 48) dizendo que esta inaugurada com a Constituio alem de 1919 (Weimar), correspondendo, historicamente, Constituio Brasileira de 1934. De acordo com o autor, [...] so as seguintes as variveis das constituies sociais: papel do Estado de interveno, surgindo as polticas pblicas. entre os Direitos Fundamentais, aparecem os Direitos Sociais, notadamente na

rea do Direito do Trabalho [...]. Conforme Miranda (2007, p. 328), todas ou quase todas as Constituies do sculo XX estendem o seu domnio a novas regies, garantindo no s direitos do homem, do cidado, do trabalhador, como princpios objetivos da vida social, permitindo ou impondo intervenes econmicas, modelando ou remodelando instituies pblicas e privadas. Streck e Morais (2006, p. 96) apontam que, com o Estado Social de Direito, projeta-se um modelo onde o bem-estar e o desenvolvimento social pautam as aes do ente pblico. Todavia, Streck e Morais (2006, p. 99) observam que algumas transformaes histricas produziram um novo conceito, o Estado Democrtico de Direito, que se torna um plus normativo em relao s formulaes anteriores (Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito). Os princpios concretizadores do Estado Democrtico de Direito so elencados por Soares (2008, p. 215), dentre os quais esto: Princpio da constitucionalidade (vinculao do legislador e todos os atos estatais ao texto constitucional), sistema dos direitos fundamentais (insero no texto constitucional de catlogo de direitos humanos), princpio da legalidade da administrao (cerne da teoria do Estado de direito), princpio da segurana jurdica (caracterizando-se como princpio de proteo da confiana dos cidados), princpio da proteo jurdica e das garantias processuais (requer procedimento justo e adequado), princpio de garantia de acesso ao judicirio e princpio da diviso de poderes. Streck e Morais (2006, p. 103-104) destacam que, ao lado do ncleo liberal agregado questo social, tem-se com este novo modelo a incluso efetiva da questo da igualdade como um contedo prprio a ser buscado garantir atravs do asseguramento jurdico de condies mnimas de vida ao cidado e comunidade. Este modelo traz tona, formal e materialmente, a partir dos textos constitucionais diretivos e compromissrios, as condies de possibilidade

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para a transformao da realidade. Segundo Silva (1996, p. 123), a tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social e ainda, conforme Soares (2008, p. 219), pretende a real concretizao dos direitos fundamentais e a efetivao da cidadania plena. Sarlet (1998, p. 50) descreve que aqui se estabelece os direitos fundamentais da terceira dimenso, tambm denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade. So direitos destinados no s figura do homem-indivduo como seu titular, mas proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), tendo at mesmo uma implicao universal.
Dentre os direitos fundamentais da terceira dimenso consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito de comunicao. (SARLET, 1998, p. 50-51).

Reale (1998, p. 13) ressalta que a guarda dos valores prprios do Estado Democrtico de Direito cabe prpria sociedade civil, j que [...] todo o ordenamento jurdico-poltico se origina da pessoa humana e nela tem seu perene fundamento [...]. Atualmente a sociedade brasileira possui caractersticas de um Estado Democrtico de Direito, o qual se originou, portanto, para garantir determinada igualdade aos cidados, bem como, a conquista de um nmero maior de direitos. Juntamente com isso, deseja-se mais proteo e efetivao desses direitos, buscando atravs das leis confiar uma vida digna a todos.

1.1.2 Influncia constitucional desses modelos na aplicao do direito

O Estado Democrtico de Direito, como visto, passou a existir almejando superar as noes dos modelos anteriores de Estado Liberal e Social de Direito na pretenso de realizar a efetivao de um mais completo rol de direitos fundamentais. Buscou-se essa finalidade atravs da incorporao, pelas Constituies, desses direitos e de outras garantias que assegurem a observncia dos mesmos, como se torna consagrado na Constituio da Repblica de 1988.

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Como afirma Streck (2007, p. 39), o Estado Democrtico de Direito faz uma sntese das fases anteriores, agregando a construo das condies de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justia social e a garantia dos direitos humanos fundamentais. A essa noo de Estado se acopla o contedo das Constituies. Thums (2006, p. 100) reala que as Constituies dos modernos Estados Democrticos de Direito partem do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento e a proteo dos direitos humanos so a base de quaisquer dessas Constituies. Em razo disso, segundo aponta Streck (2007, p. 39), que no Estado Democrtico de Direito a lei (Constituio) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ao do Estado na busca do desejo estabelecido pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-principiolgico. Copetti, Streck e Rocha (2006, p. 26) afirmam a supremacia do Direito Constitucional e descrevem que atualmente se constata uma publicizao dos direitos, que resulta em uma autonomia cada vez menor dos interesses privados, que so cada vez mais conduzidos para um modelo de interesse pblico. Desse modo, a produo das leis est hoje intimamente ligada ao processo democrtico, pelo robustecimento do Estado Democrtico de Direito. A Constituio torna-se orientadora da atuao da mquina estatal, visando buscar o ideal de vida que nela est consagrado. Miranda (2007, p. 327) entende que a Constituio no apenas considerada como fundamento do poder, mas tambm como fundamento da ordem jurdica, porque ela que estabelece os poderes do Estado e que regula a formao das normas jurdicas estaduais. Todos os atos e normas do Estado tem de estar em relao positiva com as normas constitucionais, para participarem tambm eles da sua legitimidade, ou seja, tem de ser conformes com estas normas para serem vlidos. Diante disso, Streck (2007, p. 326) reala que preciso entender que nenhum dispositivo, nenhuma disciplina, enfim, nada que tenha relao com o Direito pode ser compreendido fora da Constituio. Adverte Reale (1998, p. 47) que h uma necessidade de uma conscincia constitucional. Destarte, verifica-se a grande importncia estabelecida por uma Constituio Federal em um Estado Democrtico de Direito, como no caso do Brasil, servindo inclusive como base

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de orientao e fundamentao para todas as demais normas que surgirem. Entretanto, no Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta para o Judicirio, como assevera Streck (2007, p. 54): [...] Inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito [...] 1. Streck (2007, p. 55) observa que se deveria esperar que o Poder Executivo e Legislativo cumprissem com os programas especificados na Constituio, j que no processo constituinte optou-se por um Estado intervencionista, que visasse a uma sociedade mais justa, com a erradicao da pobreza. Porm, a Constituio no est sendo cumprida, suas normasprograma no esto sendo implementadas, por isso, surge o Judicirio como instrumento para o resgate dos direitos no realizados, j que faltam polticas pblicas cumpridoras dos ditames do Estado Democrtico de Direito. Dentre as possibilidades de atuao do Poder Judicirio, Streck (2007, p. 55) elenca o controle da constitucionalidade das leis, como via de resistncia s investidas dos Poderes Executivo e Legislativo que representem retrocesso social ou ineficcia dos direitos individuais ou sociais. Desse modo, mediante a utilizao da principiologia constitucional possvel combater alteraes feitas por maiorias polticas eventuais, que, legislando na contramo da programaticidade constitucional, retiram ou tentam retiram conquistas da sociedade. Pelo exposto, entende-se que todos os poderes do Estado, no somente o Judicirio, mas tambm o Executivo e o Legislativo, deveriam desempenhar seus papis na preservao e concretizao dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados na Constituio Federal de 1988. Como isto no est sendo cumprido, nasce na atuao do Poder Judicirio a possibilidade de exigir dos outros Poderes a realizao dos preceitos constitucionais. Entretanto, oportuno destacar que h quem apia esta atuao do Judicirio, mas h tambm quem discorda. No h dvidas de que as normas-programa da Lei Maior estabelecem critrios para
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[...] A discusso sobre o papel do Poder Judicirio, em face da realidade brasileira, pretende inserir a divergncia entre procedimentalistas e substancialistas. Acolhendo-se a tese substancialista, defender-se- a possibilidade de implementao das promessas da modernidade e constitucionais, tendo como palco de embate o cenrio do Poder Judicirio [...]. (ROSA, 2003, p. 16). Por sua vez, Streck (2007, p. 38) considera que a corrente procedimentalista critica esta invaso da poltica e da sociedade pelo Direito, justificando que a diviso de poderes no pode ser ferida.

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uma sociedade digna e ideal. No entanto, um contraponto observado por Streck (2007, p. 37) como sendo um srio problema: se de um lado tem-se uma Constituio Federal que garante direitos da forma mais ampla possvel, de outro lado, tem-se uma sociedade carente de realizao de direitos. Sobre este entendimento, Copetti, Streck e Rocha (2007, p. 188) concluem que mesmo a Constituio assegurando Direitos, no os concretiza sem uma observao jurdica fundamentada numa postura terica capaz de relacion-los com a complexa sociedade atual. Hesse (1991, p. 20) afirma que [...] Quanto mais o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa [...]. Assim sendo, os direitos e garantias constitucionais precisam ser condizentes com a realidade social para que realmente possam ser efetivados. O que se percebe na questo do Brasil que a Constituio promete direitos que no momento no esto sendo cumpridos e, portanto, questiona-se se no futuro esta situao ir mudar e o Estado cobrir a dvida que tem para com os cidados. Em outra oportunidade, Streck (2007, p. 28) assevera que as promessas da modernidade s so aproveitadas por certo tipo de brasileiros e para os demais o apartheid social. Tem-se claro que as promessas sociais no esto sendo cumpridas e que a modernidade no se efetivou totalmente, alcanando uma parcela bem reduzida da populao brasileira, evidenciando, assim, a grande desigualdade social existente. Dessa forma, Streck (2007, p. 58) elabora o presente questionamento:
Com todos estes mecanismos disposio princpios constitucionais amplos e dirigentes, aes coletivas das mais variadas (ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno coletivo, ao popular, etc.) como justificar a quase nenhuma funo social do Direito?

Tece, consequentemente, o seguinte apontamento em relao pergunta:

No segredo que, historicamente, o Direito tem servido, preponderantemente, muito mais para sonegar direitos do cidado do que para salvaguardar o cidado. Para confirmar tal afirmao, basta que olhemos nossos presdios, nossas favelas, nossos ndices de mortalidade, nosso coeficiente de impunidade, nossas leis que protegem, deliberantemente, as classes mdio-superiores, como, por exemplo, a Lei 9.249/95 etc., para entendermos a dimenso do problema.

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A alienao do jurista colabora tambm na supresso das garantias de direitos, contribui Streck (2007, p. 88). O mundo jurdico ganharia muito em efetividade se priorizasse junto ao Estado uma educao para a cidadania e passasse a agir nesse sentido, consideram Copetti, Streck e Rocha (2006, p. 38). Significante, inclusive, a participao do Estado na implementao de polticas pblicas capazes de erradicar as desigualdades sociais e efetivar os preceitos do Estado Democrtico de Direito, aliado a isso, um maior respeito de todos, seja poltico ou do povo, pelo que est consagrado na Lei Maior. Em uma anlise mais especfica quanto questo penal, Copetti, Streck e Rocha (2007, p. 45-47) entendem que a reiterada utilizao de estratgias poltico-criminais tradicionais, tais como criminalizaes, descriminalizaes, penalizaes, despenalizaes e situaes penais e processuais que abrandam ou agravam a situao do ru, conduz exatamente constituio de um modelo penal desfuncionalizado, tendo em vista as exigncias democrticas e sociais de Direito de enfrentamento de condutas no desejadas socialmente. Assinalam que novos roteiros polticos devem ser traados no enfrentamento de condutas realmente intolerveis para a sociedade e que a efetivao do princpio da subsidiariedade e a possibilidade de a restituio do status quo ante do bem lesionado ser um obstculo interveno estatal penal, so algumas das alternativas que podem ser buscadas para superar as referncias poltico-criminais tradicionais e lanar o direito penal em um novo tempo democrtico. Por sua vez, Zeidan (2002, p. 46) destaca que a Constituio brasileira preceitua suportes constantes em face dos direitos e garantias fundamentais, controlando o exerccio do poder punitivo, desde as atividades preventivas da criminalidade at mesmo quando j caso de execuo criminal. Tudo isso norteado pelo princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, definido no artigo 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988. Nesta banda, Thums (2006, p. 171) complementa que [...] O trao marcante do Estado Democrtico de Direito a limitao dos poderes estatais contra o indivduo atravs da constitucionalizao de direitos e garantias processuais penais [...]. Por essa razo, muitos autores passaram a denominar o processo penal de processo penal constitucional, observa Thums (2006, p. 171).

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Entretanto, o prprio Zeidan (2002, p. 47) afirma que na realidade inequvoco que os valores constitucionais no exercem decisivamente influncia no sistema punitivo.
Na apurao das infraes criminais, o novo esprito encerra que o arcaico sistema de investigao criminal atravs de Inqurito Policial no tem mais amparo jurdico e social, no condizendo mais com os valores expressos pelo Estado Democrtico e Social de Direito. Significa, pois, que no se cuidam, interrogam-se ou investigamse elementos, mas sim pessoas de direitos (ZEIDAN, 2002, p. 47).

Thums (2006, p. 173) corrobora, sustentando que: [...] O ru no mais objeto do processo, mas sujeito de direitos que o Estado deve respeitar [...]. Zeidan (2002, p. 48) assegura, portanto, que as funes do sistema punitivo, que so preveno da criminalidade, apurao de infraes criminais, jurisdies e execuo das sanes, devem ser exercidas com dignidade punitiva. Alm disso, os valores constitucionais devem potencialmente ter influncia sobre dois pontos fundamentais: o jurisdicional e o legislativo. Uma nao no pode levantar a bandeira de um Estado social e democrtico de direito se, no exerccio da potestade punitiva, vem-se afrontados os Direitos Fundamentais, o que conclui Zeidan (2002, p. 49). Portanto, mesmo o poder punitivo do Estado deve se basear nos valores conquistados pelo Estado Democrtico de Direito e consagrados no texto constitucional, acerca do dever de respeitar os direitos fundamentais do cidado, reconhecendo-o como sujeito de direitos e preservando sua dignidade.

1.2 Estado Democrtico de Direito: (re)leitura sobre vigncia, validade e eficcia das normas

No atual Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal de 1988 transformouse na Lei Fundamental do pas, servindo como base de referncia na elaborao de todas as demais normas, firmando sua posio hierarquicamente superior. A Constituio, ensina Leal (2003, p. 72-77), composta de princpios e regras, espcies do gnero norma jurdica. Embora ambos tenham em comum o carter de generalidade, os princpios possuem mais possibilidades de abrangncia, enquanto as regras so editadas para regular uma situao jurdica determinada. Esta composio da norma

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jurdica em princpios e regras tambm mencionada por Rosa (2003, p. 63), Canotilho (2002, p. 1144) e Bonavides (2008, p. 288). A distino entre princpios e regras complexa. Leal (2003, p. 78) considera que h uma distino qualitativa entre princpios e regras jurdicas, pois o acentuado carter material dos princpios ocasiona uma distino entre sua natureza e a das regras jurdicas. Muito embora regras e princpios sejam espcies do gnero normas jurdicas, as regras apresentam, portanto, um plano de alcance mais restrito e um contedo axiolgico mais reduzido comparando-se aos princpios, pois so determinadas para um caso especfico. Canotilho (2002, p. 1145), inclusive, apresenta uma definio de princpios e regras jurdicas.
Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida. (grifo do autor).

A importncia de o sistema ser assim, dividido em princpios e regras, descrita por Canotilho (2002, p. 1146), justificando que se fosse constitudo apenas por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa, se apenas de princpios, a indeterminao, a inexistncia de regras precisas poderiam levar a um sistema falho de segurana jurdica. Desse modo, Leal (2003, p. 88) reconhece a vinculao existente entre princpios e regras, uma vez que as regras possibilitam a concretizao dos princpios, ao mesmo tempo em que os princpios conferem sentido e razo de ser s regras. Leal (2003, p. 81-82) destaca o critrio da ponderao2 para solucionar conflitos entre os princpios, diferentemente das regras, que possuem critrios preestabelecidos3, critrios objetivos, enquanto na questo dos princpios h um juzo de valor, eminentemente subjetivo. O critrio da ponderao tambm observado por Rosa (2003, p. 66). Referindo-se unicamente aos princpios, Leal (2003, p. 56) comenta acerca dos princpios constitucionais, destacando que representam o fundamento sobre o qual deve se desenvolver todo o ordenamento jurdico. Os princpios constitucionais [...] funcionam como eixo central de uma espiral, sendo o ponto de partida sobre o qual se assenta todo o sistema

Conforme Rosa (2003, p. 66) o critrio da ponderao aquele que no caso concreto compara qual dos princpios em tenso possui, na espcie, o maior valor. Segundo Leal (2003, p. 82) os critrios so: cronolgico (lei posterior prevalece sobre a anterior), hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), e da especialidade (lei especial prevalece sobre a geral).

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[...]. (LEAL, 2003, p. 56). Nesse contexto, Canotilho (2002, p. 1147) declara que [...] Os princpios so o fundamento de regras jurdicas [...]. Guerra Filho (1999, p. 44) tambm entende dessa maneira. Assim sendo, pode-se tomar como exemplo a questo do interrogatrio do acusado, um dos meios de prova do Processo Penal Brasileiro, que, instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, encontra-se inserido no princpio da ampla defesa, conforme observa Oliveira (2008, p. 326). Registra-se, pois, a importncia destinada aos princpios como norteadores do sistema jurdico, servindo como fundamento s regras. Observa-se pelo exposto, que toda a norma jurdica ou princpio ou regra e para se conhecer do Direito evidentemente necessita-se conhecer das normas jurdicas, em sentido amplo, j que este essencialmente composto de normas, que orientam a convivncia em sociedade. Tudo isso se faz necessrio porque os indivduos necessitam de uma orientao quanto s suas aes. Deste modo, o Direito resumido por Bobbio (2005, p. 23) como um conjunto de normas ou regras de conduta. Nader (2006, p. 83) define norma jurdica como sendo [...] a conduta exigida ou o modelo imposto de organizao social [...], da qual dispe o Estado e os indivduos que nele vivem. indiscutvel que o mundo das normas tornou-se numeroso e variado dependendo da finalidade a que se destinam. O que torna importante realizar uma anlise dos atributos: vigncia, validade e eficcia das normas jurdicas presentes no ordenamento jurdico brasileiro4, principalmente levando em considerao os parmetros do atual Estado Democrtico de Direito. Quanto validade, e amparando-se em um conceito positivista, Leal (2003, p. 62-63) afirma que uma norma somente vlida na medida em que foi produzida pela maneira determinada por outra norma, sendo que esta o fundamento de validade daquela. Tal afirmao permite dizer que h um escalonamento de normas, justificando a ideia de superioridade da Constituio em relao s demais normas, o que fundamenta o controle de
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Conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico competente, que se impem e regulam a vida social de um dado povo em determinada poca. (DINIZ, 2005, p. 521).

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constitucionalidade. Para o positivismo h uma supremacia do formalismo, deixando em segundo plano o aspecto material. No h uma preocupao com o contedo da Constituio, com seu elemento poltico, comenta Leal (2003, p. 63). Resumindo, a forma prepondera sobre o contedo, observa Rosa (2003, p. 47). No entanto, Rosa (2003, p. 50) esclarece que uma nova conformao de validade possibilita ao ator jurdico analisar a norma isoladamente e deixar de aplic-la por no ser vlida em face do caso especfico, apesar de vlida em outra situao jurdica. H a possibilidade de uma opinio material/constitucional sobre a prpria norma jurdica. Em outra oportunidade, Leal (2003, p.89) acrescenta que [...] somente pode ser tida como vlida uma norma que seja produto de uma atribuio de sentido que toma como ponto de partida os valores constitucionalmente consagrados [...]. Leal (2003, p. 92) afirma que, em um Estado Democrtico de Direito, os princpios no servem como parmetro normativo apenas na ocorrncia de lacunas, devendo servir para a aferio da validade de toda e qualquer norma. Thums (2006, p. 172) contribui afirmando que: [...] No basta que existam leis com vigncia, necessrio que sejam vlidas e somente possuem validade as leis que se harmonizam com os princpios fundamentais da Constituio [...]. Comentando acerca da vigncia e da validade, Rosa (2003, p. 48) ensina que [...] uma norma vigente quando decorrente de um processo legislativo previsto na Constituio Federal [...]. E somente vlida se, analisada no contexto constitucional, for compatvel materialmente, isto , no afrontar qualquer garantia ou direito reconhecido. Nader (2003, p. 93) corrobora com Rosa em relao vigncia. Considerando os parmetros de um Estado Democrtico de Direito, tem-se uma nova concepo de validade de uma norma jurdica, diferentemente da viso conhecida pelo Direito Tradicional (positivista). O atual conceito de validade, propriamente dito, observa se o contedo de uma norma jurdica j vigente condizente com os valores e preceitos constitucionais, devendo o juiz fazer essa aferio quando da aplicao da norma ao caso concreto. Quanto vigncia, simplifica Diniz (2006, p. 394): [...] Vigente ser a norma se emanada do poder competente com obedincia aos trmites legais [...].

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Diniz (2006, p. 395-401) comenta acerca dos mbitos ou domnios de vigncia de uma norma, considerando que o mbito temporal o perodo durante o qual ela tem vigncia e o espacial refere-se ao espao em que se aplica. Existem, ainda, o mbito material e o pessoal, sendo que aquele relativo matria que a norma regula e este, aos sujeitos a quem obriga. Diante dos valores de um Estado Democrtico de Direito, a noo de validade de uma norma no mais se confunde com a noo de vigncia, como acontecia no Direito Tradicional, em que ambos os conceitos levavam em considerao a simples existncia da norma no ordenamento jurdico. Atualmente, esta caracterstica continua pertencendo ao conceito de vigncia, que se preocupa com a validade formal, ou seja, a elaborao da norma conforme os ditames do processo legislativo estabelecido pela norma constitucional. Necessariamente, vigncia no se confunde com eficcia, existindo norma vigente sem ser eficaz e norma eficaz sem estar em vigor. Contudo, Diniz (2006, p. 403) entende que notria a relao existente entre vigncia e eficcia, visto que a norma deixar de ser vigente se permanecer duradouramente ineficaz. Em relao eficcia, Nader (2006, p. 94) discorre que [...] significa que a norma jurdica produz, realmente, os efeitos sociais planejados [...]. Quando, por exemplo, a lei que institui um programa de combate a determinado mal posta em execuo e no resolve o problema, mostrando-se impotente para a finalidade, esta carece de eficcia. Este conceito de eficcia assemelha-se ao de Ferraz Junior (2008, p. 166). Sarlet (1998, p. 209) afirma que a expresso eficcia costuma ser vinculada noo de aplicabilidade das normas jurdicas aos casos concretos. J Bobbio (2005, p. 47) considera que a eficcia de uma norma caracterizada por ser ou no seguida por seus destinatrios. H uma notria preocupao com a obedincia e aplicao da Constituio, essencialmente no que diz respeito ao reconhecimento dos direitos fundamentais nela consagrados. Diante do imenso valor agregado aos direitos fundamentais, torna-se primordial a procura da sua mxima efetividade, caracterizando-se um desafio lanado com veemncia ao atual estgio de Estado em que se vive. Percebe-se fundamentalmente que os atributos (vigncia, validade e eficcia) inerentes norma jurdica esto ligados ao disposto e reconhecido na Constituio Federal, principalmente no que diz respeito questo da validade da norma e sua consequente coerncia com os preceitos constitucionais. Neste contexto, reconhece Rosa (2003, p. 80) ser importante destacar o papel do

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jurista na hora da aplicao da norma, devendo interpret-la reconhecendo a validade material, no apenas cumprindo-a fielmente por ser uma regra. Assim, complementa Cerqueira (2006, p. 117), que embora vigendo, alguns contedos das leis devem ser declarados invlidos em face da ausncia de proteo aos direitos individuais consagrados na Constituio Federal e que no foram observados pelo legislador infraconstitucional ao elabor-los. [...] Tem o juiz a legitimao democrtica e constitucional para declarar tais inconstitucionais [...]. Compreende-se, ento, que a vida em sociedade estabelecida por regramentos, j que os indivduos necessitam das normas como orientadoras de suas aes. Em vista disso, determinados atributos, como os acima analisados, devem estar presentes, at mesmo para tornar legtima a exigncia quanto observncia dessas regras pelos indivduos. O surgimento do Estado Moderno buscou estabelecer uma noo de ordem, que at ento no havia na sociedade medieval, isso atravs da existncia de um poder nico e soberano. Nesse momento as leis comearam a nascer, inicialmente como uma forma de controle dos indivduos, emanadas de um nico ente, o soberano Estado, superando o dito direito costumeiro, para dar passagem ao direito escrito. As transformaes ocorridas na esfera social, poltica, cultural e econmica ao longo dos tempos, evidentemente influenciaram na evoluo do Direito, como se pode observar atravs da evoluo dos modelos do Estado Moderno, inicialmente na expresso do absolutismo, seguido pelo modelo liberal, social e democrtico de direito, sucessivamente. Cada qual com finalidades distintas, mas que quando possvel se complementavam. Nota-se que o Direito est diretamente ligado ao desenvolvimento do Estado, pois cada verso surgida do Estado Moderno dava novos direcionamentos ao Direito, como por exemplo, a primeira noo de Constituio que se originou no modelo liberal do Estado. Posteriormente, o Direito passou a se adequar realidade e necessidade de cada momento. Atualmente, vive-se em um Estado Democrtico de Direito, ltimo modelo do Estado Moderno e que passou a existir caracterizando-se como um plus normativo em relao s outras fases (liberal e social). O Estado Democrtico de Direito consagrou nas Constituies todos os direitos que pretende sejam garantidos aos indivduos e o que se questiona hoje em dia quanto

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efetividade desses direitos, se realmente so cumpridos da forma que se estabelece. O dever de observar a Constituio, reconhecendo-a como Lei Maior do pas, to evidente que os atributos vigncia, validade e eficcia inerentes s normas jurdicas, devem respeito aos preceitos e valores constitucionais. O prximo captulo, cujo ttulo A prova e a busca da verdade no processo penal brasileiro, trata da teoria geral da prova no processo penal brasileiro e a evoluo dos seus contedos, levando em considerao os valores de um Estado Democrtico de Direito adotado pelo Brasil, especialmente com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, a qual consagrou um nmero maior de direitos e garantias aos seres humanos e, em decorrncia disso, procurou limitar o poder punitivo estatal.

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CAPTULO II

2 A PROVA E A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Ocorrendo um fato delituoso, surge para o Estado o direito e o dever de punir o infrator da norma penal, que pelo princpio da legalidade, deve estar antecipadamente prevista no ordenamento jurdico. Para apurar a ocorrncia deste litgio, necessrio se faz conhecer os fatos que ocasionaram a prtica do delito, o que determinar, no processo, a descoberta de uma verdade. Para buscar a verdade dos fatos, o juiz tem como meio disponvel a prova, que possui a finalidade de certificar os fatos, para posterior aplicao do direito correspondente, isso sempre luz dos princpios, que constituem os direitos fundamentais de todo o cidado. O presente captulo apresenta a teoria geral da prova e apresenta a sua importncia para o processo penal brasileiro. Dessa forma, so analisados os sistemas de apreciao das provas, bem como os sistemas processuais (inquisitrio, acusatrio e misto) e as mudanas que sofreram com o passar do tempo e com a evoluo do conhecimento. A discusso sobre qual a verdade a ser buscada no processo penal e os princpios relacionados prova tambm so contedos que integram este captulo.

2.1 Sistemas de apreciao das provas

O conjunto probatrio constitudo em um processo com a inteno de atestar os fatos e embasar da forma mais coerente possvel a deciso final prolatada pelo magistrado ao caso concreto.

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Com o trmino da fase de instruo, aps a produo de todas as provas permitidas, compete ao juiz analis-las e valor-las de acordo com os preceitos constitucionais, na inteno de um desfecho satisfatrio e justo da lide, observando sempre os valores institudos pelo Estado Democrtico de Direito. Verifica-se que o sistema de apreciao das provas nem sempre foi o mesmo, tendo evoludo conforme as caractersticas e necessidades de cada momento histrico. Alis, a procura por uma maior valorizao dos direitos do homem tambm oportunizou as alteraes nos sistemas. Passa-se, ento, a observar os diferentes sistemas de apreciao das provas que existiram at desencadear no atual sistema adotado pelo Brasil como regra, o qual ser visto a seguir. So trs os sistemas de valorao das provas elencados por Lopes Junior (2009, p. 541) como sendo mais relevantes, o sistema legal de provas, o da ntima convico e o do livre convencimento motivado ou persuaso racional. No entanto, Lima (2009, p. 379) comenta a respeito de um sistema anterior a todos estes, em que a prova era baseada na crena em divindades. Nas antigas ordlias, acreditavase que as divindades orientariam e favoreceriam aquele que estivesse com a razo, cabendo ao juiz apenas apreciar o confronto e declarar o resultado. Tourinho Filho (2009, p. 524) tambm explica sobre os ordlios, que eram denominados Juzos de Deus. Nesta fase, [...] Submetia-se o pretenso culpado a uma prova, como passar com os ps descalos sobre um ferro em brasa, para aferir a sua responsabilidade [...]. Percebe-se que naquele perodo havia uma estreita ligao entre a religio e o direito. Eram vrias as espcies de provas utilizadas, dependendo de cada regio, e que serviam como meio para julgar a culpabilidade do indivduo acusado da prtica de determinado delito. Acreditava-se que o inocente, em virtude de foras superiores, sairia ileso dessa espcie de teste ao qual era submetido. Posteriormente, j com a ideia de Estado demarcando os territrios, surgiu o sistema da prova legal, tambm chamado de sistema legal ou tarifado, comenta Lima (2009, p. 379). Por este sistema, Lopes Junior (2009, p. 541-542) entende que o valor de cada prova vinha previamente definido em lei, sem levar em considerao as especificidades de cada

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caso, limitando a anlise do juiz ao que j estava definido em lei. Resqucios desse sistema podem ser observados no art. 158 do Cdigo de Processo Penal5. Lima (2009, p. 379) declara que naquele sistema o juiz ficava apenas com o trabalho de apreciar o conjunto probatrio e lhe atribuir valor conforme estabelecido pela lei, pois, como acrescenta Oliveira (2008, p. 291), era o legislador quem procedia valorao prvia, dando a cada prova um valor fixo e imutvel. Naquela poca, destaca Nucci (2008, p. 381) que a fora probatria de um nico testemunho era considerada nula. No entanto, a confisso era considerada uma prova absoluta. Lopes Junior (2009, p. 541) tambm faz essa meno. Rangel (2007, p. 444) tambm afirma que [...] a prova obtida atravs da confisso do acusado era a rainha das provas [...]. Na sequncia, Lopes Junior (2009, p. 542-543) refere-se ao princpio da ntima convico, o qual abre margem para a discricionariedade do juiz, que est completamente livre para valorar a prova, decidindo sem demonstrar os argumentos que legitimam a deciso. Tal princpio adotado pelo Brasil, no tribunal do jri, em relao aos jurados, pois estes no necessitam justificar as razes de suas decises. Lima (2009, p. 379) destaca que o sistema da ntima convico oriundo da Roma antiga e nele [...] o juiz no est preso a regras legais, julgando, assim, secunda conscientia [...]. (grifo do autor). Como se v, tanto o sistema legal de provas quanto o da ntima convico so fortemente extremistas. De um lado tem-se o sistema legal de provas que completamente positivista, pois se espera na lei a valorao das provas, ficando amarrado ao que est previamente definido; de outro, o da ntima convico, que totalmente discricionrio, pois o juiz analisar a prova de acordo com o seu convencimento, sem necessidade de motivar sua opo de escolha. Por fim, Lopes Junior (2009, p. 543) comenta sobre o sistema do livre convencimento motivado ou persuaso racional, visto como um sistema intermedirio em relao ao sistema legal de provas e o da ntima convico. Nucci (2008, p. 381) destaca que este sistema encontra fundamento no art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. A respeito do sistema do livre convencimento motivado, Lopes Junior (2009, p. 543) entende que: [...] No existem limites e regras abstratas de valorao (como no sistema legal
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Art. 158 do Cdigo de Processo Penal: Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

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de provas), mas tampouco h a possibilidade de formar sua convico sem fundament-la (como na ntima convico) [...]. Nesse sistema, complementa Lima (2009, p. 379), [...] o juiz dever fundamentar e motivar a deciso de optar por determinada prova [...]. Dessa forma, impede-se o absolutismo pleno do julgador, destaca Capez (2006, p. 311). No h, portanto, uma valorao das provas previamente definida em lei, permanecendo todas em uma mesma posio hierrquica, e tambm no h uma completa discricionariedade do juiz, j que este deve fundamentar com base no ordenamento jurdico e principalmente na Constituio Federal a razo de sua escolha por determinada prova. Lopes Junior (2009, p. 545-546) assevera que a deciso do juiz somente ser legtima quando a prova estiver acostada aos autos e de forma regular. Necessariamente esta prova tem que ser colhida na fase processual, observadas as garantias do contraditrio e da ampla defesa, impedindo que o juiz forme sua convico a partir dos atos de investigao, realizados na inquisio do inqurito policial. Ademais, o juiz deve se conformar com o que for produzido pelas partes, jamais buscando de ofcio produzir a prova. Aranha (1999, p. 76) tambm concorda com este entendimento, afirmando que vedado ao juiz, mesmo que convencido do contrrio, julgar por notcias ou fatos conhecidos fora dos autos ou por provas colhidas ou produzidas contra a norma. Por esta razo, Lopes Junior (2009, p. 547) considera o sistema do livre convencimento [...] muito mais limitado do que livre [...] (grifo do autor), e na opinio de Lima (2009, p. 380) este sistema o melhor e mais justo. Prado e Bonilha (2000, p. 147) ponderam ser este o sistema adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro para as decises proferidas pelos juzos togados de qualquer instncia. Sendo assim, o sistema adotado no Brasil, em regra, o do livre convencimento motivado, em que o magistrado ir analisar as provas produzidas no processo pelas partes e valor-las de acordo com os preceitos constitucionais e os valores do Estado Democrtico de Direito. O sistema da ntima convico a exceo, aplicado no Tribunal do Jri quanto s decises dos jurados. Percebe-se que os sistemas de apreciao das provas tiveram uma grande evoluo, notadamente quanto ao fato de se procurar cada vez mais respeitar os direitos dos cidados, tendo-os como sujeitos de direitos e no mais como meros objetos do processo, como

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acontecia, onde at mesmo eram vtimas de torturas.

2.2 Sistemas processuais: inquisitrio, acusatrio e misto

O ser humano sempre esteve procura de mtodos capazes de auxili-lo na resoluo de seus conflitos penais. O resultado est na absoluta ligao existente entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, que utilizado como instrumento que regula a aplicao do direito material. Em virtude disso, convm destacar que os sistemas processuais penais, assim como os sistemas de apreciao das provas, sofreram vrias alteraes com o passar do tempo, dependendo de cada momento histrico e das caractersticas existentes em cada pas. Inicialmente, Rangel (2007, p. 45) presta uma definio de sistema processual penal: [...] o conjunto de princpios e regras constitucionais, de acordo com o momento poltico de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para a aplicao do direito penal a cada caso concreto [...]. Esclarece que [...] O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicao de suas regras e de seus preceitos bsicos, e esta aplicao somente poder ser feita atravs do processo, que deve se revestir, em princpio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatria [...]. Lima (2009, p. 16) destaca trs tipos de sistemas processuais que predominaram na evoluo do processo penal: o inquisitivo, o acusatrio e o misto. Tourinho Filho (2009, p. 36), Prado e Bonilha (2000, p. 05), Mirabete (2006, p. 21) e Carvalho (2006, p. 23-27) tambm elencam esses trs sistemas. Lopes Junior (2009, p. 58) explica que o sistema acusatrio predomina nos pases que possuem uma slida base democrtica e um maior respeito pela liberdade individual. Por outro lado, o sistema inquisitrio o oposto, pois predomina historicamente em pases de maior represso, caracterizados pelo autoritarismo ou totalitarismo, em que a hegemonia estatal se fortalece frente aos direitos individuais. Nesta mesma linha, reconhece Thums (2006, p. 175) que [...] O sistema inquisitrio compatvel com Estados autoritrios, de Direito Penal mximo, enquanto o sistema acusatrio (de garantias) preconiza o Direito Penal mnimo e direitos fundamentais maximizados [...]. O sistema acusatrio, conforme Mirabete (2006, p. 21-22), tem suas razes na Grcia e

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em Roma e floresceu na Inglaterra e na Frana aps a Revoluo, sendo hoje adotado na maioria dos pases americanos e em muitos da Europa. As caractersticas do sistema acusatrio na atualidade apresentadas por Lopes Junior (2009, p. 60) so:
a) clara distino entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatria deve ser das partes; c) mantm-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que se refere coleta da prova, tanto de imputao como de descargo; d) tratamento igualitrio das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditrio e possibilidade de resistncia (defesa); h) ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a sentena pelo livre convencimento motivado do rgo jurisdicional; i) instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de jurisdio.

Oliveira (2008, p. 289) enfatiza que [...] O juiz no poder desigualar as foras produtoras da prova no processo, sob pena de violao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, ambos reunidos na exigncia de igualdade e isonomia de oportunidades e faculdades processuais [...]. Registra-se, pois, que a responsabilidade de desenvolver o conjunto probatrio, na inteno de elucidar os fatos, pertence s partes, ficando o juiz sem interferir nesta questo, figurando apenas como destinatrio final da prova, com o papel exclusivo de julgador. Em vista disso, Lopes Junior (2009, p. 61-62) comenta sobre o dever do Estado de criar e manter um servio pblico de defesa, to bem estruturado como o Ministrio Pblico, que servio pblico de acusao. [...] um dever correlato do Estado para assim assegurar um mnimo de paridade de armas e dialeticidade [...]. O direito a assistncia judiciria gratuita aos que provarem insuficincia de recursos norma constitucional prevista no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio Federal de 1988. No entanto, o Estado de Santa Catarina o nico Estado brasileiro que no tem a implantao da defensoria pblica, e na inteno de suprir esta falta e necessidade, utiliza-se da defensoria dativa, que, inclusive, mostra-se bastante frgil. A implantao da defensoria pblica em Santa Catarina muito discutida e tornou-se objeto de lutas e reivindicaes por parte de muitos profissionais e entidades, como, por exemplo, a UNOCHAPEC, com a Campanha Defensoria Pblica Direito Sonegado. Ademais, nos Estados onde existe a Defensoria Pblica, no h uma igualdade estrutural como deveria ter, comparando-se ao Ministrio Pblico. Muito pelo contrrio, a

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estrutura ainda bem inferior ao ideal. Apesar da frgil estrutura (conforme informado), a ausncia da defensoria pblica se verifica ainda mais prejudicial porquanto os direitos so desrespeitados. Quanto ao sistema inquisitrio, Prado e Bonilha (2000, p. 06) destacam que [...] iniciou-se na Idade Mdia, em Roma, e, por influncia da Igreja, propagou-se por toda a Europa continental [...]. Posteriormente, com a Revoluo Francesa, o sistema inquisitrio entrou em declnio, complementa Mirabete (2006, p. 21). Dessa maneira, Thums (2006, p. 234) acrescenta que durante mais de seis sculos (XII at XIX) predominou o sistema inquisitrio e posteriormente ressurgiu o sistema acusatrio com adaptaes aos novos tempos. As caractersticas marcantes da Inquisio, segundo Prado (2006, p. 82-83), so a forma escrita, em contraposio oralidade, o segredo, confrontando a publicidade e a iniciativa do juiz para o procedimento. Tourinho Filho (2009, p. 37) assevera que, neste tipo de sistema, o juiz exerce as funes de acusar, defender e julgar. [...] ele quem inicia, de ofcio, o processo, quem recolhe as provas e, a final, profere a deciso, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confisso [...]. Desse modo, Flores (2009, p. 46) afirma que, com o alcance da confisso, que a rainha das provas, o inquisidor no necessita de mais nada, pois a prova previamente tarifada. Como se v, no sistema acusatrio, as funes de acusao, defesa e julgamento so necessariamente desempenhadas por pessoas ou rgos distintos, diferentemente do que acontece no sistema inquisitivo, em que todas essas funes ficam concentradas nas mos de uma nica pessoa ou rgo (o juiz), que pode at mesmo utilizar-se da tortura como meio de obteno de prova. Rangel (2007, p. 48) conclui que [...] Assim, no sistema acusatrio, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de trs personagens: juiz, autor e ru [...]. Thums (2006, p. 32) afirma haver uma diferena em relao ao tempo processual no sistema acusatrio, dito garantista, e no sistema inquisitrio, dito autoritrio, pois este ltimo restringe ao mximo o tempo dos atos processuais e reduz a possibilidade de defesa e recursos, enquanto no primeiro o tempo razovel (nem curto, nem longo) permitindo a

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defesa e evitando a demora processual. No sistema inquisitrio, o acusado no possui nenhuma garantia, tornando-se um objeto do processo e no um sujeito detentor de direitos que devem ser preservados e respeitados. Desse modo, Rangel (2007, p. 47) tece o seguinte comentrio a respeito do aludido sistema:
O sistema inquisitivo, assim, demonstra total incompatibilidade com as garantias constitucionais que devem existir dentro de um Estado Democrtico de Direito e, portanto, deve ser banido das legislaes modernas que visem assegurar ao cidado as mnimas garantias de respeito dignidade da pessoa humana.

Por essa razo, Flores (2009, p. 48-55) destaca que [...] O processo acusatrio tornase uma obrigao do Estado, com a finalidade de garantir os direitos individuais [...], e comenta sobre a necessidade da aplicao do sistema acusatrio como meio de humanizao do processo penal moderno. O sistema acusatrio possui caractersticas que tornam o processo muito mais igualitrio e transparente, transmitindo aos envolvidos uma maior segurana de que os procedimentos se realizaro respeitando os seus direitos e garantias, evitando, assim, a ocorrncia de injustias. Por fim, em referncia ao sistema misto, tambm conhecido como sistema acusatrio formal, apontam Prado e Bonilha (2000, p. 07) que este surgiu aps a Revoluo Francesa e prev um processo desenvolvido em trs etapas: a) investigao preliminar, b) instruo probatria e c) julgamento. As duas primeiras etapas possuem caractersticas do sistema inquisitivo (inexistncia de contraditrio, escrito, sigiloso) e o julgamento final semelhante ao acusatrio (existncia de contraditrio, publicidade e o julgador no pode ser quem acusa). Mirabete (2006, p. 22) tambm possui este entendimento e destaca que este sistema ainda utilizado em vrios pases da Europa e at da Amrica Latina, como o caso da Venezuela. Diante do exposto, Oliveira (2008, p. 285) considera que o modelo atual brasileiro, que se consolidou com a Constituio Federal de 1988, aproxima-se muito mais de um sistema acusatrio do que inquisitorial e que este no era o perfil traado pelo Cdigo de Processo Penal de 1941, o qual permitia ao juiz a iniciativa acusatria, dando-lhe, inclusive, amplos poderes probatrios. Destaca, ainda, que esta situao se alterou com a previso de garantias e direitos pela Constituio Federal e por Tratados Internacionais.

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Prado e Bonilha (2000, p. 05) e Mirabete (2006, p. 22) tambm consideram o sistema processual brasileiro como acusatrio. Rangel (2007, p. 51-52) e Tourinho Filho (2009, p. 37) destacam que no Direito ptrio o sistema adotado no o acusatrio puro, mas o acusatrio com vestgios de inquisitivo, tendo em vista alguns poderes conferidos ao juiz, como o de requisitar abertura de inqurito e decretar de ofcio priso preventiva. Observa-se que os preceitos constitucionais reportam a uma teoria acusatria, no entanto, a prtica, ainda em algumas situaes, inquisitria. Prado (2006, p. 143) ressalta a existncia, no ordenamento jurdico brasileiro, de vrias garantias constitucionais que funcionam como forma de barreira ao retorno automtico e irreversvel ao princpio inquisitrio, dentre elas a proibio de o juiz considerar as provas obtidas por meios ilcitos, a vedao tortura e a inviolabilidade do domiclio, das comunicaes telefnicas e de dados que tutelam a dignidade da pessoa humana. Contudo, como visto, alguns casos ainda escapam a estas garantias, revelando resqucios do sistema inquisitrio. Em suma, por ser o Brasil um pas onde predominam os valores de um Estado Democrtico de Direito, notadamente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o sistema processual adotado deve confiar um maior nmero de direitos e garantias ao cidado, principalmente com respeito dignidade da pessoa humana, portanto, prevalecendo as caractersticas do sistema acusatrio em detrimento do sistema inquisitorial.

2.3 Verdade Real x Verdade Processual

A busca da verdade acerca dos fatos de um acontecimento delituoso de extrema importncia para a apurao da responsabilidade do agente e para a devida aplicao do direito correspondente ao caso concreto, j que a liberdade do cidado o direito que est em jogo. Thums (2006, p. 192) tece a seguinte definio de verdade: [...] a fonte de legitimao da atividade jurisdicional, porque a nica forma de fazer o povo acreditar e respeitar as decises judiciais [...]. Desse modo, para alcanar uma deciso fundamentalmente justa no processo penal, procura-se conhecer a verdade em relao aos fatos ocorridos e isto se d atravs da

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produo de provas. Logo, necessrio se faz analisar qual o tipo de verdade (real ou processual) buscada no processo penal brasileiro para obteno de tal finalidade. Lima (2009, p. 22) entende a chamada verdade real da seguinte maneira:
Tal princpio, segundo a doutrina tradicional, assegura a busca de provas, sem limites de formalidades ou da iniciativa das partes, podendo, inclusive, haver produo de provas no processo por iniciativa do juiz, tudo com o fito de se chegar ao verdadeiro culpado, evitando, assim, a punio de um inocente.

No entanto, Lopes Junior (2009, p. 549-550) comenta sobre a necessidade de se desconstruir o mito da verdade real que:
[...] est intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitrio; com o interesse pblico (clusula geral que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas polticos autoritrios; com a busca de uma verdade a qualquer custo (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos histricos); e com a figura do juiz ator (inquisidor).

Neste sentido, Thums (2006, p. 197) comenta que o discurso referente verdade material ou real tpico de sistemas autoritrios, pois autoriza o juiz a pesquisar provas independente da vontade das partes, de ofcio. Mattos (2008, p. 102) possui juzo semelhante ao afirmar que o mito da verdade real est intrinsecamente ligado concepo de um Estado policialesco, autoritrio, que, atravs da utilizao de torturas, fez da confisso a rainha das provas. Assim, a verdade real no pode prosperar por ser uma iluso. Desta maneira, para o alcance da verdade real, h uma busca pela verdade dos fatos de forma desregrada e sem controle, a qualquer tempo e de qualquer forma, de modo tipicamente inquisitorial, no existindo nenhum princpio a ser valorizado, com um total desconhecimento acerca dos direitos e garantias inerentes ao ser humano. Oliveira (2008, p. 285) destaca que aplicadores do Cdigo de Processo Penal justificam a aplicao do chamado princpio da verdade real, pois a gravidade decorrente das questes penais em relao ao processo civil, por exemplo, permitiria uma busca mais ampla e intensa da verdade. Este princpio, afirma Oliveira (2008, p. 286), encarregava-se de legitimar eventuais desvios das autoridades pblicas, e, sobretudo, justificar a iniciativa probatria do juiz no processo penal brasileiro. Alm disso, [...] autorizava uma atuao judicial supletiva e substitutiva da atuao ministerial (ou da acusao) [...] (grifo do autor), fato que deixou de

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ser possvel desde 1988, quando a igualdade, o contraditrio, a ampla defesa e a imparcialidade do juiz passaram a impedi-la. Em razo disso, Oliveira (2008, p. 286) considera que [...] toda a verdade judicial sempre uma verdade processual [...] (grifo do autor). Lopes Junior (2009, p. 550) e Nucci (2008, p. 377) tambm compreendem dessa forma. Carvalho (2006, p. 206-207) concorda com o exposto e acrescenta que [...] no processo penal o que se busca a verdade processual, devidamente controlada, legitimada, porque no haver nunca uma verdade absoluta [...]. H uma necessidade de se contentar com uma verdade aproximativa inteiramente controlada, conclui Carvalho (2006, p. 207). Ferrajoli (2006, p. 53) tambm v a verdade como processual e aproximativa. Rangel (2007, p. 06-07) destaca que [...] So os elementos de prova que se encontram dentro dos autos que so levados em considerao pelo juiz em sua sentena. A valorao e a motivao recaem sobre tudo que se apurou nos autos do processo [...]. O processo, aponta Rangel (2007, p. 07), meio para se efetivar os direitos e garantias individuais assegurados constitucionalmente e nos tratados e convenes internacionais, no sendo instrumento para se aplicar o direito penal, nica e exclusivamente, como pensam alguns autores. Nesta linha de raciocnio, contribui Carvalho (2006, p. 26), afirmando que:
[...] est assegurado constitucionalmente, pelo princpio da dignidade, um Direito Processual que confira ao acusado o direito a ser julgado de forma legal e justa, um direito a provar, contraprovar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo pblico, com igualdade de tratamento em relao outra parte da relao processual.

Portanto, na busca da verdade processual, h uma verdade aproximada, obtida com observncia dos direitos e garantias individuais constitucionalmente consagrados. Predominam as caractersticas de um sistema acusatrio, em que h a presena das trs partes no processo, sendo que ao Ministrio Pblico cabe provar a culpa do ru e ao ru provar as suas excludentes de ilicitude e culpabilidade. Ao juiz compete exclusivamente a funo de assistir o andamento processual para posteriormente prolatar a deciso de acordo com o que est disponvel nos autos. Lopes Junior (2009, p. 549) realiza uma crtica em relao verdade real da seguinte forma: [...] de nada serve lutar pela efetivao do modelo acusatrio e a mxima eficcia do sistema de garantias da Constituio, quando tudo isso esbarra na atuao substancialista de

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quem busca uma inalcanvel verdade real [...]. Por sua vez, Mattos (2008, p. 103) complementa que [...] Os tempos so outros. tempo de modernidade e, por que no, ps-modernidade? tempo de processo penal constitucional garantista, aberto s filosofias que envolvem o discurso jurdico [...]. vista do exposto, por no haver uma verdade absoluta, a busca da verdade real inatingvel e compromete os princpios inerentes ao Estado Democrtico de Direito e os preceitos consagrados na Constituio Federal de 1988. Por isso, a verdade mais condizente com estes valores a verdade processual, a qual procura preservar estes direitos individuais e evitar injustias.

2.4 Princpios relacionados prova

A prova produzida no processo tem por finalidade comprovar os fatos ocorridos que ensejaram a ao penal e responsvel por fundamentar e legitimar a condenao ou absolvio do acusado. Em razo disso, existe a necessidade de se verificar alguns critrios ou princpios que funcionam como norteadores da produo das provas, na inteno de que no haja nenhuma violao dos direitos das partes envolvidas e tampouco o cometimento de injustias. Contribuindo com o tema, Canotinho (2002, p. 1144) comenta acerca do papel fundamental que os princpios possuem no ordenamento jurdico, devido sua posio hierrquica no sistema das fontes, e tambm sobre os princpios serem os fundamentos das regras jurdicas. Leal (2003, p. 72) considera que [...] os princpios so o elemento central da ordem jurdica, por representarem aqueles valores supremos eleitos pela comunidade que a adota [...]. Assim, os princpios, no entender de Canotilho (2002, p. 1239):
[...] so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica.

Bonavides (2008, p. 289) tambm destaca a importncia dos princpios:

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A importncia vital que os princpios assumem para os ordenamentos jurdicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a funo e presena no corpo das Constituies contemporneas, onde aparecem como os pontos axiolgicos de mais alto destaque e prestgio com que fundamentar na Hermenutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da ordem constitucional.

Como verificado em oportunidade anterior, os princpios so espcies do gnero norma jurdica e dividem este espao com as regras. Os princpios possuem um grande contedo axiolgico, pois so incumbidos de carregar e efetivar os valores derivados do Estado democrtico de direito e que esto constitucionalmente consagrados, servindo, inclusive, como fundamento s regras jurdicas. Nesta ocasio, importa especialmente analisar os princpios relacionados com as provas. Tourinho Filho (2009, p. 512-513) destaca como princpios que regem as provas o da oralidade, o da comunho da prova e do contraditrio. Somando-se a estes princpios, Capez (2006, p. 312) elenca o princpio da autoresponsabilidade das partes, o princpio da audincia contraditria, o princpio da concentrao, o princpio da publicidade e o princpio do livre convencimento motivado. Entendimentos semelhantes possuem Mirabete (2006, p. 260-261), Prado e Bonilha (2000, p. 147), Lima (2009, p. 351-353) e Aranha (1999, p. 31-33). Agora, oportuno se faz discorrer sobre cada um destes princpios mencionados para entender o verdadeiro propsito de sua observncia e aplicao. Referindo-se ao princpio da oralidade, Capez (2006, p. 312) destaca que deve prevalecer a palavra falada (depoimentos, debates, alegaes). Os depoimentos devem ser orais, no podendo haver a substituio por outros meios, como as declaraes particulares. Desse princpio decorrem outros dois subprincpios, o da imediatidade do juiz com as partes e com as provas e o da concentrao. Nucci (2008, p. 100) acrescenta ainda outro princpio: o da identidade fsica do juiz. O processo no Tribunal do jri predominantemente oral, complementa Lima (2009, p. 352) e Nucci (2008, p. 101). Pelo princpio da aquisio ou comunho da prova, Prado e Bonilha (2000, p. 147) entendem que a prova no propriedade de uma das partes, mas sim do processo, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da Justia. Nucci (2008, p. 102) enfatiza que no h titular de uma prova, mas mero proponente e esta se destina a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuir para o correto deslinde da

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causa pelo juiz. Sobre o princpio do contraditrio, Tourinho Filho (2009, p. 513) aponta que, quando produzida a prova, a parte contrria tem direito de se pronunciar sobre ela. O princpio do contraditrio assemelha-se ao que alguns autores denominam de princpio da audincia contraditria. Lima (2009, p. 352) afirma que a audincia bilateral, j que a parte deve estar ciente da prova produzida pela parte contrria e ter a oportunidade de se manifestar, caracterizando, assim, o princpio da audincia contraditria. Logo, tendo em considerao esse princpio, pacfico o entendimento de nulidade do processo quando uma das partes no tenha cincia e possibilidade de se manifestar sobre uma prova existente nos autos. (ARANHA, 1999, p. 32). Ainda em contribuio ao princpio da audincia contraditria, Mossin (1998, p. 202) esclarece que [...] Esta exigncia decorre no s da isonomia que deve haver entre as partes na relao jurdico-processual, mas principalmente em defluncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, que amparam todos os sujeitos do processo e so prprios do sistema acusatrio [...]. Referente ao princpio da auto-responsabilidade das partes, Lima (2009, p. 352) aponta que este tem influncia com o princpio do nus da prova, uma vez que a parte tem o encargo de demonstrar em juzo a prova ou ato que lhe interesse, portanto, devendo arcar com as consequncias em relao a sua inatividade, erro e negligncia. Barros (2001, p. 15) destaca que o princpio da concentrao procura concentrar toda a produo da prova em uma nica ou em poucas audincias. Este princpio encontra amparo legal no art. 400, 1, do Cdigo de Processo Penal6. Sendo assim, busca-se ao mximo a realizao de uma nica audincia, entretanto, nem sempre isso possvel, podendo em alguns casos haver o fracionamento da audincia, como, por exemplo, para a oitiva de determinada testemunha que seja insubstituvel. O princpio da concentrao tem por finalidade obter uma maior rapidez na produo das provas, alcanando, inclusive, uma maior celeridade processual. Mossin (1998, p. 200) afirma que:

Art. 400, 1 do CPP. As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias.

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Quando a instruo feita somente em uma nica audincia ou em poucas, coletando-se oralmente as provas, verifica-se grande economia processual, mesmo porque os atos instrutrios so colhidos de forma mais rpida, proporcionando em breve espao temporal o encerramento da instruo probatria.

Quanto ao princpio da publicidade, Capez (2006, p. 312) afirma que, por serem pblicos os atos judiciais, consequentemente pblica tambm a produo de provas. Em referncia a este princpio, Mossin (1998, p. 200) esclarece que compatvel com o processo do tipo acusatrio e tamanha a sua relevncia que possui reconhecimento constitucional, nos termos do art. 5, inciso LX, da Constituio Federal de 19887. No entanto, h algumas restries quanto ao princpio da publicidade, no somente aquelas apresentadas na referida norma constitucional que prev a publicidade dos atos processuais (defesa da intimidade ou do interesse social), mas algumas que foram institudas na reforma do Cdigo de Processo Penal (Lei n 11.690/2008). Por exemplo, o art. 217 do Cdigo de Processo Penal8 autoriza o juiz inquirir a testemunha ou o ofendido por videoconferncia ou a retirar o ru da sala de audincias, permanecendo seu defensor, caso verificado que a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio constrangimento. Restringe-se, portanto, a publicidade para preservar a testemunha ou a vtima. Em relao ao artigo mencionado, Lopes Junior (2009, p. 654) aduz que, [...] pelos prximos anos, a tendncia ser continuar simplesmente retirando o ru da sala, at que se criem salas especiais nos foros criminais para realizar a videoconferncia [...]. Nucci (2008, p. 80), por sua vez, faz a seguinte observao: [...] Note-se, no entanto, que jamais haver sigilo total, fazendo com que o magistrado conduza o processo sem o acesso dos rgos de acusao e defesa, bem como jamais realizar um ato processual vlido sem a presena do promotor e do defensor [...]. O princpio do livre convencimento motivado, reala Lima (2009, p. 353), [...] diz respeito ao poder do juiz de valorar a prova sem estar preso a valores previamente fixados em lei, mas devendo para tal motivar a sua concluso na aferio probatria [...]. Isso tudo
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Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Art. 217 do CPP. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao, temor ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor.

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porque no vigora no processo penal brasileiro o critrio da prova tarifria, ou seja, no h uma hierarquia de provas. Diante do exposto, como j verificado anteriormente, os sistemas de apreciao das provas sofreram vrias modificaes no decorrer dos anos e com a evoluo dos direitos humanos. Existindo primeiramente como Juzos de Deus (antigas ordlias), posteriormente adquirindo as caractersticas do sistema legal ou tarifado, que foi seguido pelo sistema da ntima convico at assumir os critrios do sistema do livre convencimento motivado, no qual o juiz no tem ampla discricionariedade para valorar a prova sem demonstrar sua justificativa (ntima convico), mas tambm no fica vinculado a uma valorao da prova previamente definida (sistema legal), devendo fundamentar a razo de sua escolha por determinada prova com base no ordenamento jurdico e principalmente nos preceitos constitucionais. Convm salientar, ainda, a importncia destinada aos princpios como forma de orientao da produo das provas, com a finalidade de inexistir favorecimento e arbitrariedade e, desse modo, prevalecer a justia processual e o respeito aos direitos das partes, que devem ter as mesmas oportunidades dentro do processo. A notria relevncia da prova para o processo penal verificada quando sobrevm um acontecimento criminoso e o Estado passa a exercer o seu poder e dever punitivo. Dessa maneira, a prova ser produzida com a finalidade de esclarecimento dos fatos e apurao da verdade para posterior aplicao do Direito ao caso concreto. A prova nem sempre foi apreciada pelo magistrado da mesma forma que realizada atualmente, sofrendo vrias alteraes com o passar do tempo, iniciando-se com as antigas ordlias at evoluir no presente sistema adotado pelo Brasil que, de regra, o livre convencimento motivado. Os sistemas processuais igualmente modificaram-se segundo as caractersticas de cada poca, evoluindo juntamente com as necessidades do ser humano. O sistema inquisitrio, por exemplo, nunca se preocupou com os direitos inerentes ao homem, abstendo-se de qualquer valor, o que veio a acontecer no sistema acusatrio, que passou a valorizar e respeitar um pouco mais a figura humana, tratando-a como sujeito de direitos. As caractersticas do sistema inquisitrio so encontradas quando se faz referncia busca da chamada verdade real dentro do processo, procurando ser atingida a qualquer custo. Porm, com a evoluo humana, a chamada verdade real, inatingvel, cedeu espao verdade

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processual, que almeja mais respeito ao ser humano, possuindo caractersticas de um sistema acusatrio. A profundidade das alteraes pode ser notada no instante em que se realiza um comparativo com o que acontecia antigamente, quando a tortura era um meio para obteno da confisso, que era considerada a rainha das provas, para o que ocorre atualmente, em que se deve respeito aos princpios que orientam a produo das provas sob pena do cometimento de injustias. Enfim, percebe-se que a adeso progressiva dos pases ao modelo de Estado Democrtico de Direito foi primordial para as modificaes sofridas tanto pelos sistemas de apreciao de provas quanto pelos sistemas processuais, pois nota-se que, com o passar do tempo, houve uma maior valorizao dos direitos do homem e, principalmente, respeito a sua dignidade. Na sequncia, o terceiro e ltimo captulo, denominado (In)Constitucionalidade da reconstituio do crime como prova no processo penal brasileiro, refere-se propriamente reconstituio do crime. Apresentam-se os aspectos gerais deste meio de prova e a sua admissibilidade ou no pelos Tribunais ptrios. Posteriormente, baseando-se no contedo apresentado, conclui-se a problemtica proposta na presente pesquisa monogrfica, que analisar se, diante dos parmetros e valores de um Estado Democrtico de Direito, a reconstituio do crime pode ser considerada meio de prova vlida para o processo penal brasileiro.

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CAPTULO III

3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA RECONSTITUIO DO CRIME COMO PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

O Brasil tornou-se um Estado Democrtico de Direito, cujos valores supremos esto consagrados na Constituio Federal, considerada a Lei Maior do pas, a que todos devem respeito e observncia, servindo inclusive de base e fundamento para o restante das leis hierarquicamente inferiores. A Constituio Federal de 1988 traz em seu bojo um completo rol de direitos e garantias inerentes ao ser humano e que devem ser respeitadas e efetivamente concretizadas para conceder uma maior dignidade de vida aos cidados. Diante disso, as normas constitucionais passam a nortear, principalmente, a atuao dos entes pblicos para que estes no pratiquem atos abusivos e lesivos aos direitos do homem. Estes entes devem tratar o ser humano como detentores de direitos que verdadeiramente devem ser observados. Com base no exposto, com a reconstituio do crime como meio de prova existente no processo penal brasileiro o tratamento no deve ser diferente, pois, como todas as outras normas, esta tambm deve ser orientada pela Constituio e consequentemente respeitar os preceitos constitucionais. Essa (in)constitucionalmente da reconstituio do crime passa a ser analisada neste captulo. Para tanto, o presente captulo apresenta a reconstituio do crime, como meio de prova que pode ser realizada tanto na fase do inqurito policial quanto na fase processual, bem como a sua admissibilidade ou no pelos Tribunais ptrios. Outro contedo a ser tratado diz respeito ao papel da mdia e a sua relao com o processo penal. Ao final, analisa-se, em um tpico conclusivo correspondente ao tema central desta

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pesquisa, a validade da reconstituio do crime como meio de prova no processo penal constitucional, mediante um resgate dos conhecimentos pesquisados neste trabalho de concluso de curso.

3.1 Reconstituio do crime: aspectos gerais

A reconstituio do crime, tambm denominada reproduo simulada dos fatos, possui previso legal no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, na parte que dispe sobre o Inqurito Policial, porm no h indicao de procedibilidade no respectivo Cdigo. Trata-se de um meio de prova que no est contemplado no rol das provas nominadas previstas no Ttulo VII (Da Prova) do Cdigo de Processo Penal, como o caso da prova testemunhal, documental, pericial, acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, dentre outras. Do exposto, Lopes Junior (2009, p. 675) comenta que [...] Isso gera uma lacuna, pois o meio de prova est previsto (logo, uma prova tpica), mas no regulado [...]. Tem-se, portanto, a previso de existncia da reconstituio do crime como meio de prova, porm no est disciplinado no Cdigo de Processo Penal o modo como realiz-la, como ocorre com os outros tipos de provas supra mencionadas. O artigo 7 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro dispe sobre a reconstituio do crime nos seguintes termos: Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. Assim, a finalidade da reconstituio do crime sanar as dvidas quanto ao cometimento do crime de determinada maneira, como esclarece Lopes Junior (2009, p. 677):
A reconstituio demonstra que o crime poderia ter ocorrido daquela forma, no que ocorreu assim, pois essa possibilidade, por si s, no pode ser aceita como elemento fundante de uma condenao. H que se comprovar atravs de outros meios probatrios. Contudo, se a reconstituio demonstrar que fisicamente impossvel de ter ocorrido, ento a questo est decidida. Da porque a reconstruo negativa muito mais til, pois se bem executadas, acabam com hipteses insustentveis.

Nucci (2008, p. 96) explica que [...] a simulao feita utilizando o ru, a vtima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se, em fotos e esquemas, a verso

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oferecida, pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas [...]. Esclarece Mossin (1996, p. 205) que a autoridade policial, com base nas provas contidas nos autos da informatio delicti ou mesmo nas palavras do indiciado ou da vtima, procura reconstituir o crime no prprio local onde se consumou ou foi tentado. Para isso, figura, normalmente, como autor da simulao o prprio indiciado, quando possvel, e tambm agentes da polcia judiciria ou outras pessoas do povo. Segundo o entendimento de Rocha (2003, p. 122) as caractersticas da reconstituio so as seguintes:
a) quanto natureza, uma prova mista, baseada nas informaes e nas fotografias, filmagens ou vdeos feitos na ocasio da diligncia; b) quanto ao objetivo, verificar como o crime foi praticado; c) quanto ao modo de fixao, documentada por relatrio pericial, ilustrado com fotografias seriadas com legendas e croquis; d) quanto oportunidade, procedida geralmente na apurao dos crimes de homicdio, acidentes de trnsito e contra o patrimnio. (grifo do autor).

A reconstituio do crime, como destaca Medeiros (1994, p. 54), trata-se de um procedimento de carter facultativo discricionrio da autoridade policial. No h obrigatoriedade na lei e sua realizao determinada de acordo com a complexidade ou no do crime. Mossin (1996, p. 205) tambm a considera faculdade da autoridade policial. Deste modo, por no haver exigncia na lei, trata-se de um procedimento facultativo da autoridade policial para determinar a maneira como certo crime foi praticado e realizada conforme a complexidade deste delito, utilizando-se de informaes obtidas pelos agentes da polcia na ocasio da diligncia ou at mesmo de informaes cedidas pelo acusado, vtima ou testemunhas. Procura-se reconstituir o crime no prprio local onde foi consumado ou tentado e, sempre que possvel, o prprio acusado figura como autor da simulao. Salles Junior (1998, p. 104) destaca que a reproduo simulada dos fatos o momento do inqurito que contribui para o esclarecimento da verdade e este procedimento, inclusive, colabora para embasar o inqurito policial, o qual dar causa posteriormente a uma ao penal:
Considerando que o inqurito pea informativa que serve de base para a ao penal, o desenvolvimento desta encontrar elemento seguro de convico na reproduo simulada. Mesmo porque, sua obteno envolve o autor do fato delituoso, a vtima e as testemunhas em um cenrio de plena publicidade, o que confere um colorido de autenticidade a essa fase de colheita de provas.

Rocha (2003, p. 121) tambm considera a reconstituio do crime [...] uma fonte de prova til ao esclarecimento da verdade [...]. Lopes Junior (2009, p. 675) entende como

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sendo uma valiosa contribuio para esclarecer o fato. Nucci (2008, p. 96), por sua vez, destaca que a reconstituio do crime pode se tornar uma importante fonte de prova, por exemplo, no Tribunal do Jri, para aclarar ao juiz e aos jurados como se deu a prtica da infrao penal. Contudo, a reconstituio do crime possui algumas restries que so mencionadas no prprio artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, quando contrariar a moralidade ou a ordem pblica. Os crimes contra os costumes so exemplos dados por Medeiros (1994, p. 54) para caracterizar este constrangimento moralidade. Salles Junior (1998, p. 104) e Mossin (1996, p. 205) tambm citam os crimes contra os costumes como violadores da moralidade. Salles Junior (1998, p. 104) destaca que por moralidade deve-se entender no somente os bons costumes, amparados em lei, mas inclusive as normas de convivncia ou de respeito prprio, que embora no pertenam ao terreno do direito, obrigam em conscincia. Nesse sentido, acrescenta Lopes Junior (2009, p. 675) que [...] Quando o CPP estabelece o limite da moralidade, devemos considerar no s a moral pblica, mas tambm a inviolabilidade da honra e a imagem das pessoas, um direito fundamental previsto no artigo 5, X, da Constituio, que tambm assiste ao sujeito passivo [...]. Lopes Junior (2009, p. 675) entende que o conceito de moralidade deve ser considerado tanto no aspecto pblico quanto privado, este ltimo na figura do sujeito passivo, que poder impugnar a deciso da autoridade judiciria ou policial que determine a realizao de uma reconstituio que ofenda a sua prpria moralidade. Para Mirabete (2003, p. 110) e Mossin (1996, p. 205), a reproduo simulada de uma inundao, incndio ou desabamento, por exemplo, podem colocar em risco a ordem pblica. Recorde-se que a ofensa ordem pblica tambm motivo para a no-realizao da reconstituio. Nucci (2008, p. 97) tambm faz meno vedao da reconstituio do crime quando contrariar a moral e a ordem pblica da seguinte maneira:
No se far reconstituio de um crime sexual violento, usando vtima e ru, por exemplo, o que contraria a moralidade, nem tampouco a reconstituio de uma chacina, num lugar onde a populao ainda est profundamente revoltada com o crime, podendo at buscar o linchamento do ru.

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Tourinho Filho (2009, p. 34-35) expressa uma limitao realizao da reconstituio do crime, dentre outras j existentes, afirmando que, como expresso no artigo que prev este procedimento, ele s pode ser feito quando houver dvida pela autoridade policial quanto ao modo como foi praticado o delito. Porm, segundo o autor, mesmo sabendo disso, alguns Promotores de Justia, desejando o sensacionalismo, quando no Plenrio do Jri, mesmo no havendo nenhuma dvida quanto ao modo pelo qual alguns homicdios foram praticados, requisitam a reproduo simulada e exibem aos jurados as fotos dos atos agressivos, no intuito de impression-los. Ainda como limitao reconstituio do crime, Lopes Junior (2009, p. 675) acrescenta o respeito ao direito de defesa do sujeito passivo, que est previsto constitucionalmente no artigo 5, inciso LV9 da Carta Magna. V-se que as limitaes quanto realizao da reconstituio do crime no abrangem somente as hipteses constantes no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, quando contrariar a moralidade ou a ordem pblica, mas tambm quando prejudicar ou desrespeitar o direito de defesa constitucionalmente assegurado ao acusado ou quando no houver dvida quanto ao modus operandi do crime. A reconstituio do crime pode ser realizada tanto na fase do inqurito policial quanto na fase judicial, como menciona Salles Junior (1998, p. 105):
Nada obsta que a reconstituio do crime que estamos examinando, e que pode ocorrer na fase do inqurito, possa tambm se verificar na fase judicial, quando em curso a ao penal. Nesse caso, haver de ser obedecido o princpio do contraditrio, dando-se oportunidade ao ru de se fazer presente, acompanhando o ato, visando impedir eventuais abusos.

Nucci (2008, p. 97) e Lopes Junior (2009, p. 675) tambm consideram que a reconstituio do crime uma prtica que pode ser realizada inclusive durante o curso do processo. Lopes Junior acrescenta que neste caso realizada sob a presidncia do juiz. A reconstituio do crime, portanto, a possibilidade, em casos especficos, que a autoridade investigativa tem de buscar a elucidao dos fatos do delito cometido, podendo ser realizada tanto na fase pr-processual quanto durante o curso do processo. Trata-se de diligncia meramente facultativa e a autoridade policial no pode constranger o acusado ou suposto autor do crime a participar, pois isto importaria em violncia e no valeriam os atos praticados por esse meio, esclarece Rocha (2003, p. 122).
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Art. 5, inciso LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

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Rocha (2003, p. 122) inclusive faz o seguinte alerta: [...] Na realizao da diligncia, a autoridade policial deve tomar todas as providncias para evitar sensacionalismo, atentado contra a vida ou a integridade fsica do acusado; resgate, por parte de seus companheiros; fuga ou tentativa de fuga [...]. Salles Junior (1998, p. 105) ressalta que a participao do suposto autor voluntria, seu comparecimento facultativo, no podendo o autor sofrer nenhuma espcie de sano pela recusa, pois a obrigao caracterizaria constrangimento ilegal. A reconstituio do crime s ser vlida se o acusado comparecer voluntariamente. Neste sentido, Nucci (2008, p. 97) igualmente destaca que o ru no est obrigado a participar da reconstituio, pois ningum obrigado a produzir prova contra si. O ru participar se houver interesse da defesa. Mossin (1996, p. 205) tambm considera que o indiciado no est obrigado a participar da reconstituio quando for contrria aos seus interesses probatrios, pois isso seria uma inconstitucionalidade. Ademais, Mossin (1996, p. 205) considera que:
[...] constitui-se constrangimento ilegal obrigar o indiciado a tomar parte do ato reconstitudo telado; idntica coao tambm haver se, com ela concordando, for obrigado pela autoridade policial a reconstituir sumuladamente fatos delituosos que venham a prejudic-lo no futuro processo penal de conhecimento de natureza condenatria.

Segundo garantia constitucional, o ru no est forado a participar desse tipo de procedimento, pois constituiria constrangimento ilegal e ele no obrigado a produzir provas contra si, ao menos que sua participao seja estratgia de defesa e contribua para seus interesses probatrios. Sendo assim, recusando-se o ru a participar da reconstituio, a materialidade e a autoria do crime devem ser provadas utilizando-se de outros meios de provas disponveis, sem que o silncio do ru possa prejudic-lo. Alm disso, a no-participao do acusado na simulao no pode ser vista como forma de desrespeito ou desobedincia autoridade policial. O artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal de 198810 reserva ao ru o direito de permanecer calado e de no se auto-incriminar, cabendo ao rgo de acusao provar a prtica do delito e a culpabilidade do agente, j que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo.

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Art. 5, LXIII, da CF/88 o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

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Oliveira (2008, p. 31) destaca esta e outras garantias que autorizam o acusado a se recusar a participar da reconstituio:
A garantia do direito ao silncio e da no auto-incriminao, bem como aquelas institudas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade, tais como constam do disposto no art. 5, XI, da CF, e, ainda, a garantia do estado de inocncia (art. 5, LVII), autorizam o inculpado a recusar-se, tambm, a participar da conhecida reconstituio do crime (art. 7, CPP), sobretudo pelo constrangimento a que submetido o investigado, muitas vezes exposto execrao pblica, como se efetiva e antecipadamente culpado fosse.

O Brasil tornou-se um Estado Democrtico de Direito e em decorrncia disso acabou por conquistar um maior nmero de direitos ao ser humano, todos consagrados constitucionalmente, por isso, vale ressaltar que o indivduo, mesmo estando sob investigao ou respondendo a um processo criminal, no pode perder suas qualidades de sujeito de direitos, principalmente no que corresponde ao respeito dignidade da pessoa humana. Acerca do dever de respeitar os valores conquistados pelo homem, contribui Thums (2006, p. XXIII) afirmando que:
Tanto o sistema penal quanto o processual, e especialmente este, devem resguardar e assegurar as conquistas da humanidade no tocante ao garantismo (sistema de proteo de direitos e garantias fundamentais), que encontrou campo frtil a partir da consolidao do Estado Democrtico de Direito.

Reforando o exposto, complementa Thums (2006, p. 181):

Nos Estados Democrticos de Direito modifica-se o significado do ritualismo. O rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que ter a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que no sero violados seus direitos fundamentais assegurados na Constituio e nas leis, retratados no princpio constitucional do due process of law.

Neste sentido, reafirma Mendona (2004, p. 27) que a tica adotada pelo sistema processual penal engloba o sistema acusatrio e o princpio da dignidade da pessoa humana, ambos surgidos no Estado Democrtico de Direito, o qual responsvel por assegurar o respeito aos valores humanos. Com a transformao do Brasil em um Estado Democrtico de Direito, passaram a existir os direitos fundamentais processuais penais dos cidados, consagrados,

essencialmente, na Constituio Federal de 1988 e que atuam como limites frente ao poder do Estado. O Estado, que o responsvel pelo poder punitivo quando da ocorrncia de um acontecimento delituoso, fica incumbido de apurar os fatos e responsabilizar os devidos agentes, sem, no entanto, cometer violaes aos direitos dos indivduos envolvidos. Esse,

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portanto, o ideal pretendido, mas que nem sempre se apresenta na prtica. Para Aranha (1999, p. 65), a prova obtida com ofensa aos direitos ou garantias fundamentais do indivduo, fica reduzida a nada pela inconstitucionalidade e no deve prevalecer em nenhum dos campos do direito. A anlise dessa (in)constitucionalidade se faz possvel em face da modernizao processual, conseguida atravs das vrias reformas legislativas e, tambm, pela reforma operada pelo Poder Judicirio, atravs do controle difuso de constitucionalidade11. Choukr e Ambos (2002, p. 159) destacam que as vrias reformas legislativas foram profundas com o advento da Constituio Federal de 1988, em que o Estado deixa de ser autoritrio para seguir os preceitos do Estado Democrtico de Direito, com a preservao dos valores inerentes ao ser humano. Diretamente em referncia reconstituio do crime como meio de prova, exprime Oliveira (2008, p. 337) que:
[...] deve ser tambm protegida a dignidade da pessoa humana, a vedar qualquer tratamento vexaminoso ou ofensivo honra do acusado, e o reconhecimento do princpio da inocncia. Reputamos, por isso, absolutamente inaceitvel a diligncia policial conhecida como reproduo simulada ou reconstituio dos fatos (art. 7, CPP). (grifo do autor).

Como se viu, a reconstituio do crime um procedimento que pode ser realizado inclusive na fase judicial. Sendo realizada nesta fase, deve haver a presena do contraditrio, como expe Mossin (1996, p. 205):
Em havendo reconstituio do delito determinada na fase judicial a mesma deve obedecer ao contraditrio, possibilitando a presena do ru e o combate a eventual abuso cometido pela autoridade pblica ou seus agentes, sob pena de imprestabilidade do ato processual.

A ideia de que na fase judicial h a presena do princpio do contraditrio reforada por Mirabete (2003, p. 110). Lopes Junior (2009, p. 675) corrobora afirmando que:
Na falta de definio sobre a forma do ato, deve-se ter especial cautela para que os princpios gerais da prova sejam plenamente assegurados. Quando realizada na fase judicial, imprescindvel a presena fsica do juiz, acusador e defesa. Somente assim, haver contraditrio e direito de defesa eficazes.

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[...] O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competncia, realizar o controle de constitucionalidade [...]. (LENZA, 2009, p. 176).

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Na realizao da reconstituio do crime, torna-se indispensvel a observncia dos princpios relacionados com a prova, assim como deve acontecer com os outros meios de provas existentes, especialmente pelo fato de o Cdigo de Processo Penal silenciar quanto ao modo de procedibilidade desta diligncia. Necessrio se faz, inclusive, o respeito ao princpio do contraditrio quando realizada na fase judicial. Por haver uma lacuna legislativa, afirma Lopes Junior (2009, p. 676) que importante definir a forma, bem como limites e garantias do ato e, mesmo que no exista determinao expressa, imprescindvel que a deciso sobre a produo da prova seja prvia, com indicao do dia, hora e forma de realizao.
Essa deciso (tanto na fase policial como em juzo), deve ser comunicada ao imputado, permitindo assim o contraditrio, bem como assegurando seu direito de participar ou no do ato, pois no se pode esquecer seu direito de no fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

Lopes Junior (2009, p. 675) considera que, mesmo que no seja exigncia legal, sempre recomendado que a reconstituio seja devidamente documentada por meio de uma ata circunstanciada, contendo a descrio da atividade desenvolvida. Lopes Junior (2009, p. 676) acrescenta ainda que:
Tambm importante que seja devidamente filmada, pois se realizada na fase policial, permitir o controle e conhecimento por parte do juiz. Quando feita na fase processual, a filmagem permitir uma melhor valorao no momento da sentena (at porque, possvel que o juiz sentenciante no seja o mesmo que presidiu o ato), bem como na fase recursal (para que o tribunal, em sendo discutida a prova, possa tambm valor-la). Importa, assim, documentar da melhor forma possvel o ato, para assegurar sua plena utilizao pelas partes e controle posterior por parte do juiz ou tribunal.

O procedimento da simulao deve ser executado da melhor forma possvel, devidamente documentado e detalhado, prezando por uma ampla transparncia para que realmente seja til s partes e ao processo como um todo. Assim, poder haver um maior controle atravs do magistrado e a verificao de que o ato no desrespeitou os direitos dos envolvidos. A reconstituio do crime, portanto, um procedimento facultativo da autoridade policial, pois no h exigncia na lei quanto sua realizao. A lei prev a sua existncia no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, mas no comenta sobre o seu procedimento. Esta diligncia pode ser realizada tanto na fase do inqurito policial quanto na fase judicial e possui restries quando contrariar a moralidade ou a ordem pblica e, como os demais meios

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de prova, deve obedincia aos preceitos constitucionais e aos princpios relacionados com a prova, essencialmente pelo fato do Brasil se tratar de um pas democrtico de direito, em que os direitos e garantias do homem devem ser fundamentalmente respeitados, em contraposio ao poder punitivo do Estado. tambm facultada ao ru a sua participao na reconstituio, no podendo ser obrigado a participar, sob pena de violao ao seu direito constitucional de no fazer prova contra si, pois apenas participar quando for de interesse da defesa.

3.2 Reconstituio do crime: (In) admissibilidade nos Tribunais ptrios

Em consulta jurisprudencial realizada junto ao Tribunal de Justia de Santa Catarina, pode se constatar a admissibilidade da reconstituio do crime ou reproduo simulada dos fatos como meio de prova no processo penal brasileiro, essencialmente quando corroborada com outros meios de provas colhidas no processo. o que se observa no julgamento da Apelao Criminal n 2008.067615-712, em que o voto do Desembargador relator, Excelentssimo Sr. Moacyr de Morais Lima Filho, considera como fundamento para comprovar a materialidade e autoria do delito praticado a reconstituio do crime, juntamente com os outros meios de provas produzidas no processo. Considerao semelhante verificada no voto do Desembargador Irineu Joo da Silva, relator da Apelao Criminal n 2009.061789-513. Examinando a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, constata-se que este Egrgio Tribunal de Justia tambm acorda pela admissibilidade da reconstituio do crime como meio de prova, como pode ser verificado no julgamento do Habeas Corpus n 7001355837414, em que o relator, Desembargador Danbio Edon Franco, considera que [...] h casos, mormente como os de homicdio, em que a reproduo simulada dos fatos pode tornar-se importante fonte de prova sobre como ocorreram os delitos, e at mesmo para
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Apelao Criminal n 2008.067615-7. Wagner Antunes de Moraes e Ministrio Pblico. Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho. DJ. 25 nov. 2008. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Disponvel em http://www.tjsc.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010. 13 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Apelao Criminal n 2009.061789-5. Jonas Maronetti Cohene e Ministrio Pblico. Desembargador Irineu Joo da Silva. DJ. 17 nov. 2009. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Disponvel em http://www.tjsc.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010. 14 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Reproduo simulada. Recurso provido. Acrdo em Habeas Corpus n 70013558374. Renato Faustino da Silva e Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Antonio Prado. Relator: Desembargador Danbio Edon Franco. DJ. 04 jan. 2006. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em http://www.tjrs.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010.

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aclarar aos jurados, no Plenrio do Jri [...]. Menciona-se, ainda, o Recurso em Sentido Estrito n 7002446729215, no qual o Desembargador relator, Sr. Jaime Piterman, utiliza-se da fundamentao constante no parecer do Dr. Procurador de Justia como razes para a sua deciso. Alega que mesmo que no haja nos autos o exame de corpo de delito, a materialidade do crime est comprovada pelo restante do contexto probatrio, especialmente pelo registro de ocorrncia policial, pela prova testemunhal e pela reconstituio do crime. V-se, no presente caso, a admissibilidade da reconstituio do crime, corroborada com os outros meios de provas produzidos no processo. Apresenta-se, ainda, o Recurso em Sentido Estrito n 7001184448716, em que o relator, Desembargador Mauro Aurlio de Oliveira Canosa, afirma que a reconstituio do crime prova comum que pode ser solicitada tanto pela acusao quanto pela defesa. Note-se que os acrdos elaborados nos Tribunais de Justia de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul consideram a reconstituio do crime ou reproduo simulada fonte de prova til no processo criminal para o esclarecimento dos fatos, podendo ser requerida tanto pela acusao quanto pela defesa. Destaca-se que esta igualdade de oportunidade existente entre as partes no processo caracterstica fundamental de um sistema acusatrio, considerado o ideal ao modelo de Estado Democrtico de Direito adotado pelo Brasil. O Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia acordam que a reconstituio do crime uma diligncia que ser realizada apenas se realmente houver necessidade de sua realizao para elucidao dos fatos, o que ser analisado pelo juzo de primeiro grau incumbido de instruir o processo. o que se constata na maioria dos acrdos consultados. Neste sentido, apresenta-se o Recurso em Habeas Corpus n 88.320-617, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que o recorrente utiliza-se desse remdio constitucional para sustentar que o indeferimento do pedido de reconstituio do crime pelo juzo de primeiro
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Recurso em Sentido Estrito n 70024467292. Isabel Rogoski e Brasilino Gonalves e Ministrio Pblico. Desembargador Jaime Piterman. DJ. 13 fev. 2009. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em http://www.tjrs.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010. 16 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Recurso em Sentido Estrito n 70011844487. Iran Prado Pires e Ministrio Pblico. Relator: Desembargador Marco Aurlio de Oliveira Canosa. DJ. 30 ago. 2005. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Disponvel em http://www.tjrs.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010. 17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Recurso ordinrio em Habeas Corpus n 88.320-6. Francisco Rivaldo de Oliveira Pinheiro e Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Eros Grau. DJ. 26 maio. 2006. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28 abr. 2010.
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grau afronta o princpio da ampla defesa constitucionalmente previsto. O relator do referido Habeas Corpus, Ministro Eros Grau, alega que a realizao da reconstituio do crime tratase de uma faculdade discricionria da autoridade (policial ou judiciria), quando houver dvida quanto ao cometimento do crime. Amparando-se legalmente no artigo 184 do Cdigo de Processo Penal, o Ministro relator afirma que h um juzo de convenincia tanto da autoridade policial quanto do magistrado na realizao deste procedimento e, portanto, [...] no cabe a esta Corte aferir, em lugar do Magistrado, a importncia da prova para o caso concreto [...]. Na situao em tela, o Magistrado no vislumbrou a necessidade da realizao da diligncia, fundamentando devidamente a sua deciso. O Supremo decidiu por unanimidade negar provimento ao recurso. Ainda com relao a esta questo, v-se o Habeas Corpus n 24.17418, impetrado junto ao Superior Tribunal de Justia, em que o paciente alega cerceamento de defesa em decorrncia do indeferimento da realizao da reconstituio do crime. O Ministro relator Excelentssimo Sr. Hamilton Carvalhido afirma no haver cerceamento de defesa, denegando a ordem de Habeas Corpus, pois o juzo de pertinncia quanto realizao do procedimento da reconstituio do crime fica a cargo do magistrado de primeiro grau, que neste caso, julgou totalmente irrelevante e desnecessria a feitura da diligncia por no auxiliar no esclarecimento da verdade. Outro acrdo nesse sentido o Habeas Corpus n 44.71219, tambm julgado pelo Superior Tribunal de Justia, impetrado em virtude do indeferimento da realizao da reconstituio do crime. O relator Ministro Felix Fischer, ressalta que quem aprecia a necessidade da realizao da reconstituio do crime o juiz, podendo indeferi-l quando devidamente fundamentada sua desnecessidade diante do conjunto probatrio, sem que isso possa ocasionar cerceamento de defesa e constrangimento ilegal. Constata-se, portanto, que o juiz de primeiro grau que afere a importncia de se fazer a reconstituio do crime, ou seja, se ela ou no necessria para elucidao dos fatos e esclarecimento da verdade processual. O magistrado tem a possibilidade de indeferi-l quando devidamente fundamentado pela desnecessidade e irrelevncia, estando o conjunto probatrio
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Reconstituio do crime. Recurso improvido, habeas corpus denegado. Acrdo em Habeas Corpus n 24.174 RS (2002/0107482-0). Luciano do Nascimento Silva e Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Hamilton Carvalhido. DJ. 29 out. 2007. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 29 abr. 2010. 19 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Reproduo simulada. Recurso improvido, habeas corpus denegado. Acrdo em Habeas Corpus n 44.712 - PI (2005/0094458-9). Francisco Rivaldo de Oliveira Pinheiro e Tribunal de Justia do Estado do Piau. Relator: Felix Fischer. DJ. 12 dez. 2005. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em http://www.stj.jus.br. Acesso em 29 abr. 2010.

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satisfatrio para embasar a deciso e, evitando, assim, a produo de provas impertinentes. Recorde-se que, de regra, o sistema adotado pelo Brasil para a apreciao da prova o do livre convencimento motivado. O Supremo Tribunal Federal apresenta jurisprudncia ressaltando que o ru no est obrigado a participar da realizao da reconstituio do crime. Caso seja compelido a dela participar, fica caracterizado o constrangimento ilegal do acusado por parte da autoridade responsvel pelo ato. o que se verifica no Acrdo em Habeas Corpus n 64.354-020, impetrado em desfavor do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em decorrncia de decretao de priso preventiva fundamentada na recusa dos pacientes (rus) em participar da realizao da reconstituio do crime requerida pelo Ministrio Pblico na fase do inqurito policial. O voto do Ministro relator Sr. Sydney Sanches deixa claro que nesta situao ocorreu a caracterizao de constrangimento ilegal, tendo em vista, que a realizao da reconstituio do crime faculdade do ru, no podendo este ser compelido pela autoridade competente a participar desta diligncia. Houve o deferimento do Habeas Corpus, revogando a priso preventiva por estar fundamentada essencialmente na recusa. Nesta situao, estando o ru na opo de poder deliberar sobre sua participao ou no na reconstituio do crime, incabvel que somente a recusa na participao desta diligncia possa ser motivo determinante para a decretao da priso preventiva, estando evidentemente caracterizado o constrangimento ilegal. Deve-se, inclusive, observar que, amparado constitucionalmente, o ru no est obrigado a produzir prova contra si. Atinente ao tema, o Tribunal de Justia de Santa Catarina apresenta Apelao Criminal n 2003.022460-221, em que o respectivo relator, Desembargador Roberto Lucas Pacheco, afirma que:
[...] em relao reproduo simulada dos fatos (fls. 118/130), prevista no art. 7. do Cdigo de Processo Penal, sabido que o ru no obrigado a dela participar, por ser assegurado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, inclusive como clusula ptrea, o direito de no ser obrigado a produzir provas contra si prprio.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reconstituio do crime. Recurso provido, habeas corpus concedido. Acrdo em Habeas Corpus n 64.354-0. Luiz Carlos de Ponte e Outro e Tribunal de Justia de So Paulo. Relator: Ministro Sydney Sanches. DJ. 14 ago. 1987. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 28 abr. 2010. 21 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Apelao Criminal n 2003.022460-2. Adriano de Lima e Ministrio Pblico. Desembargador Roberto Lucas Pacheco. DJ. 12 ago. 2008. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Disponvel em http://www.tjsc.jus.br. Acesso em 30 abr. 2010.

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Por fim, o Acrdo em Habeas Corpus n 69.026-222, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, confirma o que j foi mencionado anteriormente quanto realizao da reconstituio do crime na fase judicial e presena do princpio do contraditrio. O relator do referido recurso, Ministro Celso de Mello afirma que:
[...] especialmente quando realizado na fase judicial da persecutio criminins [...] deve fidelidade ao princpio constitucional do contraditrio, ensejando ao ru, desse modo, a possibilidade de a ele estar presente e de, assim, impedir eventuais abusos, [...], praticados pela autoridade pblica ou seus agentes [...].

Note-se que os Tribunais ptrios tm admitido a reconstituio do crime, fundamentalmente quando acompanhada, no conjunto probatrio, de outros meios de provas que possam contribuir para elucidar os fatos e buscar a verdade processual pretendida para dar um desfecho satisfatrio ao processo. A reconstituio do crime pode ser requerida tanto pela acusao quanto pela defesa e o juzo referente necessidade da realizao desta diligencia feito pelo magistrado responsvel pelo processo, de forma devidamente fundamentada. Na fase judicial, deve haver a presena do princpio do contraditrio. Ressalte-se que o ru no pode ser compelido a participar da reproduo simulada, caracterizando constrangimento ilegal, pois, conforme previso legal, o mesmo no est obrigado a produzir prova contra si e se auto-incriminar.

3.3 Mdia e Processo Penal: finalidades distorcidas

Os meios tecnolgicos surgidos com o desenvolvimento do ser humano e do conhecimento esto presentes na vida de muitos cidados no mundo todo, exercendo tamanha influncia que no se pode mais viver sem ser atingido pelos seus resultados e objetivos. A mdia considerada um desses meios tecnolgicos que mantm sob sua influncia um elevado nmero de pessoas que se prendem ao que est sendo repassando via televiso, rdio e jornais, isso sem mencionar o que divulgado por intermdio da Internet. Tudo isso por depositarem certa confiana nas informaes que so veiculadas, j que um direito da populao estar informada. Pode-se referir que a mdia, pela proporo que tomou e a influncia que gera sobre as pessoas, tornou-se um novo Poder no pas.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reconstituio do crime. Recurso improvido. Acrdo em Habeas Corpus n 69.026-2. Paulo Cesar Andrade de Araujo e Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. DJ. 04 set. 1992. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em http://www.stf.jus.br. Acesso em 02 maio 2010.

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Destacar-se- aqui a publicidade dos atos processuais e o envolvimento da mdia nesta questo. De fato, o Brasil transformou-se em um Estado Democrtico de Direito, principalmente com a promulgao da Constituio Federal de 1988, e a publicidade dos atos processuais, contemplada constitucionalmente junto com outros direitos e garantias institudos ao ser humano, um dos frutos dessa transformao. Assim sendo, Rahal (2004, p. 270-271) observa que a publicidade nasceu como decorrncia do Estado Democrtico de Direito e [...] para proteger o indivduo e garantir direitos seus, humanizando o processo [...]. Como verificado no captulo anterior, o modelo de processo mais compatvel com os valores do Estado Democrtico de Direito, por englobar um maior nmero de direitos inerentes s partes envolvidas na ao penal, inclusive ao acusado, o processo acusatrio e uma de suas principais caractersticas a publicidade dos atos processuais. Choukr (2006, p. 105) menciona que a publicidade dos atos processuais norma constitucional prevista no artigo 5, inciso LX, da Constituio Federal de 1988, salvo quando a defesa da intimidade ou o interesse social indicarem o sigilo. Choukr (2006, p. 105) complementa que, em se tratando de um Estado Democrtico e de uma nova ordem processual acusatria, no h sentido em se falar de investigaes secretas, por isso a regra do art. 5, LX, mesmo que diga respeito ao processo, pode ser utilizada para colocar a publicidade como regra e o sigilo exceo, sempre tendo em vista o respeito ao tambm princpio constitucional da intimidade. A publicidade dos atos processuais no est prevista apenas como garantia constitucional no art. 5, mas outro dispositivo da Lei Maior que tambm contempla esta questo o artigo 93, inciso IX. Do exposto, Rahal (2004, p. 272) ressalta que o instituto da publicidade processual foi elevado ao pice legislativo, porm, estabeleceu-se sua limitao no apenas pelos interesses pblico e social, mas tambm pela defesa da intimidade. Rahal (2004, p. 281) assevera que a violao da intimidade afeta a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988. Os veculos de comunicao, principalmente a televiso, cada vez mais exploram acontecimentos delituosos de uma forma muito ampla, basta sintoniz-los para perceber que as notcias mais veiculadas tratam de violaes s leis penais.

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Est-se confundindo a publicidade para as partes, que essencial e nunca pode ser restringida, com a publicidade para todos, que muitas vezes pode ser prejudicial realizao de justia, afirma Rahal (2004, p. 273). Nesse sentido, Nucci (2008, p. 80) contribui ao realizar uma diferenciao entre publicidade geral e publicidade especfica:
A primeira o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer pessoa. A segunda situao o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo s partes envolvidas, entendendo-se o representante do Ministrio Pblico (se houver, o advogado do assistente de acusao) e o defensor. Portanto, o que se pode restringir a publicidade geral, jamais a especfica.

No processo penal a publicidade correspondente s partes jamais pode ser restringida, para que possam conhecer os atos praticados uns pelos outros e exercer efetivamente o direito ao contraditrio e a ampla defesa, diferentemente do que acontece com a publicidade geral, que pode ser limitada se prejudicar algum direito ou garantia. Justifica-se a atividade miditica como maneira de informar a populao de todos os acontecimentos, porm essa atividade muitas vezes ilimitada no tem levado em considerao a invaso do direito intimidade das pessoas envolvidas. Dessa forma, Rahal (2004, p. 274) explica o prejuzo causado pela mdia realizao da justia:
indiscutvel que quando um inqurito policial, uma ao penal ganha as pginas dos jornais h um prejulgamento detestvel, uma antecipao do julgamento pela Imprensa, uma violao inconcebvel da regra constitucional da presuno de inocncia. Reputaes so destrudas. Famlias atacadas. Carreiras paralisadas.

Choukr (2006, p. 106) destaca que flagrante o desrespeito para com o homem, j que [...] a imprensa julga, prejulga e cria um espao decisrio que, sem sombra de dvida, gera indevida influncia na atividade persecutria, alimentando expectativas e ajudando a debilitar ainda mais a j combalida confiana na Justia criminal quando o indiciado no condenado [...]. Prado (2006, p. 163) tambm comenta sobre as danosas consequncias da mdia:
A presuno de inocncia sofre drstica violao, pois a imagem do investigado difundida como da pessoa responsvel pela infrao penal; e em vista disso, o desequilbrio de posies que os sujeitos tm de suportar durante o perodo de exposio do caso pela mdia transfigura os procedimentos seculares de apurao e punio, passando subliminarmente a idia do carter obsoleto e ineficiente das garantias processuais, a que se soma a percepo do processo penal como meio demorado de se fazer justia em comparao com a clere e perfeita investigao da mdia.

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Evidencia-se a grave violao do princpio da presuno de inocncia, pois, conforme norma constitucional, ningum poder ser considerado culpado antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria23. Entretanto, este prejulgamento da mdia prtica muito comum na sociedade brasileira, gerando muitas vezes grande constrangimento aos envolvidos. Verifica-se, pois, que o envolvimento do processo penal com a mdia gera um conflito de valores previstos todos constitucionalmente. De um lado, tem-se o direito informao e liberdade de imprensa24e, de outro, o direito intimidade25, presuno de inocncia e preservao da vida privada das pessoas envolvidas. Neste sentido, corrobora Rahal (2004, p. 274) afirmando que a liberdade de imprensa como outro valor constitucional deve ser respeitado, sem censura prvia, porm, esta liberdade no absoluta e deve sofrer uma ponderao frente aos outros valores, que so de igual importncia, como a presuno de inocncia e a intimidade. inegvel que a populao precisa ser informada dos acontecimentos existentes na sociedade em que vive, porm, h casos em que se necessita realizar uma ponderao de valores entre o direito informao e os direitos fundamentais das partes envolvidas. Precisase utilizar do princpio da proporcionalidade para que as partes no sejam totalmente expostas e prejudicadas e a sociedade possa estar devidamente informada, evitando eventuais injustias e sensacionalismos desnecessrios. Rahal (2004, p. 275) destaca que no se deve apenas questionar o papel da mdia, mas inclusive dos operadores do direito (advogados, promotores, delegados, magistrados) que [...] resguardados por uma legislao falha e encantados pela notoriedade que os meios de comunicao podem dar, abastecem os meios de comunicao de forma despreocupada com toda a sorte de informaes [...]. (grifo do autor). Percebe-se que eventual violao dos direitos do homem, como a intimidade e a vida privada, bem como a presuno de inocncia, no responsabilidade apenas da imprensa, pois ela sozinha no consegue obter informaes suficientes sobre os casos, necessitando que algum que tenha certo conhecimento sobre os fatos lhe repasse estas informaes.
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Art. 5, inciso LVII, da Constituio Federal de 1988. Art. 5, inciso IX, da Constituio Federal de 1988: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. 25 Art. 5, inciso, X, da Constituio Federal de 1988: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

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Infelizmente, estas pessoas que esto por dentro dos fatos ocorridos so os prprios operadores do direito, os quais, certamente conhecedores dos direitos e garantias do ser humano, deveriam ter conscincia sobre a preservao da imagem das pessoas envolvidas. Pretende-se nessas situaes utilizar-se dos recursos miditicos como meio de promoo pessoal, mesmo que para alcanar essa finalidade ocorra a utilizao da imagem indevida de outras pessoas. Veja-se o caso do inqurito policial, que o artigo 20 do Cdigo de Processo Penal estabelece ser sigiloso. No entanto, Choukr (2006, p. 105) comenta que a regra constante no art. 20 do Cdigo de Processo Penal referente ao sigilo do inqurito nasceu praticamente morta, visto que a investigao criminal transformou-se [...] em verdadeiro palco para o estrelato de agentes pblicos e alimentando toda uma indstria jornalstica que vive em torno do tema [...]. Em contrapartida, Rahal (2004, p. 281) afirma que [...] O sigilo no inqurito policial , pois, a regra. Mas no pode ser confundido com a privao do direito de defesa ou de conhecimento do mesmo por quem nele tenha fundado interesse [...]. A publicidade que pode ser restringida aquela imposta a terceiros [...]. Nucci (2008, p. 80) tambm concorda com a restrio imposta a terceiros. Prado (2006, p. 159) tambm entende que [...] evidente que os atos de investigao criminal (inqurito policial e outros) dependero, na maioria das vezes, da preservao do sigilo para que conduzam a resultados positivos [...]. Em regra, de acordo com previso legal, o inqurito policial no processo penal brasileiro sigiloso, trazendo essa caracterstica de um sistema inquisitrio, na inteno de preservar as investigaes que serviro de fundamento para uma futura ao penal, mesmo que na prtica este sigilo muitas vezes no seja observado. Por sua vez, Rahal (2004, p. 283) comenta quanto publicidade no julgamento pelo Tribunal do jri e aduz que estes so transformados em reality shows. No julgamento pelo Tribunal do jri pode-se constatar o alcance da mdia na opinio pblica, pois, como de conhecimento, o peso da deciso recai sobre a opinio leiga dos jurados que iro decidir de acordo com a prpria convico, e o que no se pode negar que de certa forma estes jurados podem ter sido influenciados pelos meios de comunicao quando da ocasio do fato delituoso. Recorde-se que o Brasil tem como regra de apreciao das provas, o sistema do livre convencimento motivado e, a exceo est justamente no

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julgamento pelo Tribunal do jri quanto s decises dos jurados, em que vige o princpio da ntima convico, sendo desnecessrio motivar a razo da deciso. Cerqueira (2006, p. 79) aduz que a imprensa, notadamente a televiso, encarregada, at mesmo, da formao da opinio pblica, funo que deveria ser desempenhada pela escola. inegvel a influncia que a mdia exerce na opinio de algumas pessoas, no servindo apenas como meio de informao, mas na maioria das vezes evidencia a sua tendncia sobre determinada questo. No se pode esquecer que os meios de comunicao so mais um setor econmico da sociedade, que a cada dia est mais bem estruturado e lucrativo e, como todos os outros, este tem suas estratgias e interesses, por isso, veicula as informaes da forma que mais lhe convm. H situaes em que a mdia condena desde o princpio e, por mais que o cidado venha a ser absolvido, j est condenado pela sociedade, pois seu convvio na comunidade, suas oportunidades de emprego e at mesmo sua vida particular ficam prejudicados, alm de sofrer um abalo moral pelo distanciamento das outras pessoas. H uma grande repercusso na vida das partes envolvidas quando expostas demasiadamente pela mdia. Prado (2006, p. 162) destaca que a mdia desequilibra a igualdade que deveria existir entre as partes:
A explorao das causas penais como casos jornalsticos, com intensa cobertura por todos os meios, leva constatao de que, ao contrrio do processo penal tradicional, no qual o ru e a Defesa podero dispor de recursos para tentar resistir pretenso de acusao em igualdade de posies e paridade de armas com o acusador formal, o processo paralelo difundido na mdia superficial, emocional e muito raramente oferece a todos os envolvidos igualdade de oportunidade para expor seus pontos de vista. (grifo do autor).

A igualdade , portanto, mais uma das caractersticas provenientes de um processo do tipo acusatrio, o ideal para um modelo de Estado Democrtico de Direito como o brasileiro, pois se entende que as partes no processo devem ter as mesmas oportunidades de defesa. Cerqueira (2006, p. 75) comenta acerca dos generosos espaos que os jornais e demais veculos de informao, especialmente a televiso, possuem para divulgar a criminalidade e difundir um sentimento de ameaa na sociedade. E esse sentimento coletivo de ameaa, complementa Cerqueira (2006, p. 80), canalizado e transformado em leis penais e iniciativas governamentais no mbito da segurana pblica. A mdia repassa as informaes de uma maneira que causa certo apavoramento na

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sociedade e, diante da descrena da populao quanto proteo que deve ser garantida pelo Estado, o poder pblico v-se obrigado a criar novas leis penais mais severas e incrementar programas de segurana pblica, como se apenas polticas de represso fossem solues para a diminuio da criminalidade. No se pretende aqui somente criticar a atuao da mdia, alegando que esta totalmente prejudicial ao indivduo. O propsito analisar o papel da mdia relacionada com as questes penais e verificar que h uma necessidade de um equilbrio entre ambos e, principalmente, do respeito quanto aos direitos e garantias do ser humano. Ao contrrio, h situaes em que a mdia uma tima maneira de colaborao social, como aduz Prado (2006, p. 164), segundo o qual a liberdade de informao de que fazem uso os operados da imprensa de fundamental importncia para esclarecer as pessoas (detentoras deste direito a informao) a respeito de fatos relevantes da vida pblica e social. Em mais um momento bate-se na tecla da observncia dos direitos humanos e na questo de que o sujeito que supostamente est sendo acusado da prtica de determinado delito no deixa de ser sujeito de direitos e apenas poder ser considerado condenado aps o trnsito em julgado, situao que no vem ocorrendo na prtica. Rahal (2004, p. 283) considera que a correta e adequada utilizao da publicidade a ferramenta principal para que a mdia e Justia possam conviver de forma harmoniosa. [...] S assim, preservada estar a liberdade de imprensa, o direito informao e o respeito aos direitos subjetivos dos atores do processo [...]. Como em todas as situaes que abarcam os princpios, no caso do envolvimento da mdia com o processo penal tambm deve haver um equilbrio de valores, utilizando-se da ponderao26 para poder garantir o direito de informao da sociedade e ao mesmo tempo preservar os direitos e garantias das partes, para que no haja ofensa intimidade, presuno de inocncia e, principalmente, dignidade da pessoa humana. Diante dos direitos e garantias conquistados pelo Estado Democrtico de Direito, notadamente com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, destaca-se a necessidade de conscincia dos princpios constitucionais pelos profissionais da comunicao e, principalmente, pelos prprios operadores do direito que colaboram nesta questo repassando as informaes que sero veiculadas. Necessita-se ter a plena cincia de que os

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[...] Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso [...]. (ALEXY, 2008, p. 71).

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atos praticados no podero ofender a dignidade e os outros valores inerentes aos indivduos envolvidos. Por isso, novamente, faz-se pertinente ressaltar a importncia da ponderao quando h coliso de princpios que envolvem a mdia e o processo penal.

3.4 A reconstituio do crime no processo penal constitucional

O Estado Moderno originou-se ao longo de diversas mudanas histricas e, principalmente, como uma possvel forma encontrada para se modificar a situao vivida pela sociedade medieval. Procurou-se atravs da existncia de um poder soberano, estabelecer uma noo de ordem, que at ento no existia. A primeira expresso do Estado Moderno foi atravs do absolutismo, seguido pelo modelo liberal, social e democrtico de direito, sucessivamente, sendo que este ltimo se caracterizou por ser um plus normativo em relao aos modelos anteriores, pois, conquistou um nmero significativo de direitos e garantias inerentes aos seres humanos e, principalmente, pela inteno de realmente efetiv-los para conceder uma vida mais digna a todos. A transformao do Brasil em um Estado Democrtico de Direito, com a previso de um maior nmero de direitos e garantias aos cidados, todos consagrados pela Constituio da Repblica de 1988, trouxe vrias mudanas, inclusive para o processo penal. Essas mudanas no processo penal brasileiro visando observao dos preceitos constitucionais tm por finalidade preservar os direitos e garantias do acusado frente ao poder punitivo do Estado, que o responsvel pela apurao das consequncias quando da ocorrncia de um fato delituoso. Necessita-se dos meios de prova para apurar os fatos e descobrir a verdade processual, para posteriormente aplicar o direito correspondente ao caso especfico. Isso sempre levando em conta que o indivduo, mesmo estando sob investigao ou respondendo a um processo criminal, no deixa de ser um sujeito de direitos, que necessariamente devem ser observados para a garantia de um devido processo legal. Observa-se que a verdade pretendida a verdade processual, aproximativa, pois, a verdade real tornou-se um mito, j que est ligada a um sistema inquisitrio, confrontando-se com os valores de um Estado Democrtico de Direito e de um processo penal acusatrio. Ao

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juiz cabe ser guardio dos novos valores e preceitos constitucionais, garantindo a igualdade das partes no processo e a sua imparcialidade no julgamento. A reconstituio do crime, objeto principal desta pesquisa, um meio de prova que tem previsibilidade legal no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, portanto, encontra-se vigente no ordenamento jurdico brasileiro, pois elaborada por rgo competente para tanto. Entretanto, o respectivo Cdigo no faz meno ao modo de procedibilidade desta diligncia, mas, como todas as outras normas existentes, esta tambm deve respeito e observncia aos valores consagrados na Carta Magna e tambm aos princpios relacionados com a prova. Quando realizada na fase de inqurito, a reconstituio serve para embasar a pea acusatria que ser levada ao Ministrio Pblico e que poder desencadear uma futura ao penal. Se realizada na fase judicial, com a presidncia do juiz, deve considerar o princpio do contraditrio, tendo em vista que, para um modelo de Estado como o brasileiro, o ideal que sejam observadas as caractersticas de um sistema processual acusatrio, oportunizando igualdade entre as partes. Por isso, tambm, como apontado em um dos acrdos analisados, a reconstituio do crime uma prova que pode ser requerida tanto pela acusao quanto pela defesa. Como verificado, o Estado Democrtico de Direito trouxe uma nova noo de validade da norma jurdica, diferentemente da noo apresentada no Direito tradicional, em que se confundia validade com vigncia (existncia da norma no ordenamento jurdico). A validade, propriamente dita, de uma norma jurdica no Estado Democrtico de Direito medida se esta for compatvel com os valores constitucionalmente consagrados, devendo o juiz fazer essa aferio quando da aplicao ao caso concreto. Analisando especificamente o problema central desta pesquisa e tomando como fundamento os contedos apresentados, pode-se afirmar que h situaes em que a reconstituio do crime possui validade como meio de prova no processo penal brasileiro, assim como pode ser considerada invlida para outros casos. Primeiramente, o prprio dispositivo legal que prev a reconstituio do crime (artigo 7 do Cdigo de Processo Penal) estabelece algumas limitaes quanto realizao desta diligncia, quando contrariar a moralidade e a ordem pblica. Nessas circunstncias a realizao da reconstituio invlida, pois, alm de contrariar o prprio dispositivo infraconstitucional, ofende, inclusive, os preceitos constitucionais. A reconstituio do crime um procedimento cuja participao do acusado

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voluntria, no podendo ser compelido a participar desta diligncia. Se o ru for coagido a participar da reconstituio pela autoridade responsvel pelo ato, estar caracterizado constrangimento ilegal e invlida ser a reconstituio, pois ofensiva s garantias constitucionais, j que o ru no est obrigado a produzir prova contra si, o que prejudicaria a sua defesa e feriria os vrios direitos constitucionais pertencentes a ele, como o direito ao silncio, no auto-incriminao, presuno de inocncia, dentre outros. Portanto, para ser considerada vlida a reconstituio do crime, o ru necessita comparecer voluntariamente para a realizao da diligncia. Na fase judicial, em que presidida pelo juiz, deve estar presente o princpio do contraditrio. A presena do contraditrio primordial, pois ao acusado deve-se garantir a oportunidade de conhecer todos os atos processuais realizados. Recorde-se que a publicidade para as partes, diferentemente da publicidade geral, no pode ser restringida. Ademais, a publicidade dos atos processuais norma constitucional oriunda do modelo de Estado Democrtico de Direito. Ainda, a reconstituio poder ser considerada vlida quando sua realizao realmente for necessria ao processo e, juntamente com os outros meios de prova, colaborar para a elucidao dos fatos e para a busca da verdade processual. Pelo princpio da comunho da prova, a prova serve ao processo como um todo e ao interesse da Justia, no sendo propriedade de uma das partes. Caso contrrio, o juiz, entendendo desnecessria e fundamentando devidamente sua deciso, poder decidir pela no-realizao do procedimento da simulao. Lembre-se que os Tribunais admitem a reconstituio, mas tambm deixam a cargo do magistrado de primeiro grau a deciso sobre a realizao de tal diligncia (caso indeferido pelo juzo de primeiro grau por desnecessidade devidamente fundamentada, o Tribunal mantm o indeferimento, por entender ser uma faculdade do juiz a realizao ou no da reconstituio). Vale salientar que, de regra, o sistema de apreciao das provas adotado pelo Brasil o do livre convencimento motivado, em que o juiz no tem uma regra predeterminada para seguir, mas deve fundamentar, com base no ordenamento jurdico e principalmente na Constituio Federal, a razo de sua deciso. No entanto, percebe-se que o grande problema da validade ou no da reconstituio do crime como meio de prova estabelece-se em torno na seguinte questo: a reproduo simulada dos fatos ser realizada e ter validade mesmo se o acusado decidir pelo no-comparecimento na diligncia?

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Primeiramente, ressalta-se que o acusado no obrigado a comparecer na feitura deste procedimento, pois est amparado em garantias constitucionais que lhe permitem o nocomparecimento na reconstituio, como, por exemplo, a garantia de que ningum est obrigado a produzir provas contra si e de no se auto-incriminar. Nas circunstncias da problemtica acima, se o ru e o seu advogado forem devidamente intimados para a realizao da reconstituio do crime, tem-se que o princpio do contraditrio foi oportunizado no momento da intimao, possibilitando ao ru se fazer presente, acompanhando o ato e impedindo eventuais abusos cometidos pelos agentes pblicos responsveis pelo ato. Para que seja permitida a realizao da reconstituio do crime e, consequentemente, seja considerada vlida mesmo sem a presena do acusado, este deve ter sido devidamente intimado juntamente com o seu advogado (oportunizando, portanto, o contraditrio). Mesmo no havendo o comparecimento do ru no momento da realizao da prova, a presena do advogado deve ser obrigatria. Considerando que o advogado constitudo no comparea, deve-se nomear um advogado ad hoc (defensor pblico ou dativo) para o ato, como defesa tcnica. Tendo o procedimento sido realizado observando todas as condies mencionadas, posteriormente, em fase de alegaes finais, deve ser oportunizada, obrigatoriamente, a manifestao em relao realizao da reconstituio do crime. Somente assim, estar garantido o princpio da ampla defesa. Respeitando absolutamente todos os requisitos supracitados (oportunidade do contraditrio, presena obrigatria do advogado - constitudo ou nomeado para o ato-, manifestao obrigatria em fase de alegaes finais para garantir a ampla defesa), a reconstituio do crime poder ser considerada vlida, caso contrrio, ausente qualquer dos requisitos elencados, dever ser julgada invlida. Vale destacar a importantssima necessidade da observncia do princpio do contraditrio no processo penal para aferir a validade dos atos processuais praticados. Nas situaes e condies analisadas, em que se permite a reconstituio do crime como meio de prova vlida no processo penal brasileiro, pode-se consider-la um importante meio de prova para auxiliar no processo, saneando dvidas em relao ao cometimento do delito e possibilitando o esclarecimento dos fatos e a busca da verdade processual. Enfim, em um Estado Democrtico de Direito como o brasileiro, deve-se ter um enorme cuidado para no violar os direitos e garantias constitucionalmente previstas aos cidados envolvidos em uma investigao ou processo criminal, por isso muito relevante se faz a presena do juiz na aferio da validade em relao produo de provas no processo.

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Ressalte-se que pelo sistema acusatrio a responsabilidade de desenvolver o conjunto probatrio deve ser das partes, preservando o princpio da igualdade de oportunidades, ao juiz reserva-se o papel exclusivo de julgador. Como visto, no sistema acusatrio, as funes de acusao, defesa e julgamento so necessariamente desempenhadas por pessoas ou rgos distintos.

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CONCLUSO

O surgimento do Estado Moderno teve sua primeira expresso atravs do absolutismo, seguido pelo modelo liberal, social e democrtico de direito, sucessivamente, sendo que o Estado Democrtico de Direito proporcionou a conquista de um nmero maior de direitos e garantias inerentes ao homem, todos consagrados constitucionalmente, como no caso do Brasil com a Constituio da Repblica de 1988. Alm disso, o que se pretende que estes direitos e garantias sejam realmente observados e efetivados para confiar uma vida digna aos cidados. Este modelo de Estado adotado pelo Brasil prope, dentre outras finalidades, limitar o poder punitivo do Estado em face do indivduo que est sendo investigado ou respondendo a um processo criminal, para que esta atuao estatal no venha a ferir nenhum preceito constitucionalmente assegurado ao acusado. Ademais, por ser o Brasil um pas onde predominam os valores de um Estado Democrtico de Direito, o sistema processual que deve prevalecer o acusatrio em detrimento do sistema inquisitorial, garantindo igualdade entre as partes no processo e outorgando ao juiz o papel exclusivo de julgador. Para apurar a ocorrncia do crime, tarefa que cabe ao Estado (que o responsvel pela aferio da responsabilidade do agente quando ocorre um ato delituoso), faz-se necessrio conhecer os fatos que ocasionaram a prtica do delito, o que determinar, no processo, a descoberta de uma verdade processual, aproximativa. Para buscar a verdade dos fatos, o juiz tem como meio disponvel a prova, que possui a finalidade de certificar os fatos, para posterior aplicao do direito correspondente, isso sempre luz dos direitos e garantias constitucionais, para que seja possvel um deslinde satisfatrio da ao penal, sem o cometimento de abusos e injustias. A reconstituio do crime, tambm denominada reproduo simulada dos fatos, est prevista legalmente no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, na parte que dispe sobre o

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Inqurito Policial, porm no h indicao de procedibilidade no respectivo Cdigo. Trata-se de um procedimento facultativo da autoridade policial, que pode ser realizado tanto na fase do inqurito policial, para embasar a pea acusatria, quanto na fase judicial, com a presena do contraditrio. A reconstituio do crime possui restries quando contrariar a moralidade ou a ordem pblica e, como os demais meios de prova, deve obedincia aos preceitos constitucionais e aos princpios relacionados com a prova. tambm facultada ao ru a sua participao na reconstituio, no podendo ser obrigado a participar, sob pena de violao ao seu direito constitucional de no fazer prova contra si, pois apenas participar quando for de interesse da defesa. O Estado Democrtico de Direito trouxe, inclusive, uma nova noo de validade da norma jurdica, diferentemente daquela vista no Direito Tradicional. Diante dos novos valores, no mais se confunde a noo de validade com a noo de vigncia (existncia da norma no ordenamento jurdico). A validade, atualmente, observa se o contedo de uma norma jurdica j vigente condizente com os valores e preceitos constitucionais, devendo o juiz fazer essa aferio quando da aplicao da norma ao caso concreto. Com a reconstituio do crime o tratamento no deve ser diferente, pois, como todas as outras normas vigentes, esta tambm deve ser condizente com os preceitos constitucionais e, consequentemente, respeit-los. Portanto, especificamente quanto validade da reconstituio do crime como meio de prova no processo penal brasileiro, pode-se afirmar que h situaes em que a mesma vlida, assim como pode ser invlida para outros casos. Primeiramente, a realizao da reconstituio ser invlida quando afrontar as prprias limitaes constantes no artigo 7 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, quando contrariar a moralidade e a ordem pblica. Ser invlida, inclusive, quando o acusado for compelido a participar da diligncia (pois no est obrigado a produzir prova contra si), caracterizando constrangimento ilegal e ofendendo outros direitos constitucionais, como o direito ao silncio, no auto-incriminao e presuno de inocncia. Portanto, para ser considerada vlida a reconstituio do crime, o ru precisa comparecer voluntariamente. Na fase judicial deve haver a presena do princpio do contraditrio e, alm disso, a realizao da reconstituio deve ser realmente necessria, para, juntamente com os outros meios de prova, colaborar para a elucidao dos fatos e para a busca da verdade processual, caso contrrio, o juiz pode decidir fundamentadamente pela no-

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realizao do procedimento. No entanto, se o acusado decidir pelo no-comparecimento na reconstituio do crime, j que est no exerccio de um direito, esta somente ser realizada e ter validade se, primeiramente, o acusado e o seu advogado forem devidamente intimados para a realizao da diligncia, oportunizando o contraditrio. Mesmo que o acusado no comparea, a presena do advogado deve ser obrigatria. No presente o advogado constitudo, deve-se nomear um ad hoc (defensor pblico ou dativo) para o ato. Tendo o procedimento sido realizado observando todas as condies mencionadas, posteriormente, em fase de alegaes finais, deve ser oportunizada, obrigatoriamente, a manifestao em relao realizao da reconstituio do crime. Somente assim, estar garantido o princpio da ampla defesa. Para a validade da reconstituio, deve-se atender absolutamente todos esses requisitos, caso contrrio, ausente qualquer dos requisitos elencados, dever ser julgada invlida. Em um Estado Democrtico de Direito como o brasileiro, necessria a observao e proteo aos direitos e garantias constitucionais previstas aos cidados envolvidos em uma investigao ou processo criminal, para no haver o cometimento de abusos e injustias. Por isso, o papel do juiz na aferio da validade em relao produo de provas no processo muito relevante, mesmo porque, nos casos em que se permite a reconstituio do crime como meio de prova vlida no processo penal brasileiro, pode-se consider-la um importante meio de prova para auxiliar no processo, saneando dvidas em relao ao cometimento do delito e possibilitando o esclarecimento dos fatos e a busca da verdade processual.

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APNDICES

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APNDICE A

Atestado de Autenticidade da Monografia

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UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE DIREITO

ATESTADO DE AUTENTICIDADE DA MONOGRAFIA

Eu, Lucelha Maria Drevis, estudante do Curso de Direito, cdigo de matricula n. 200420263, declaro ter pleno conhecimento do Regulamento da Monografia, bem como das regras referentes ao seu desenvolvimento. Atesto que a presente Monografia de minha autoria, ciente de que poderei sofrer sanes na esferas administrativa, civil e penal, caso seja comprovado cpia e/ou aquisio de trabalhos de terceiros, alm do prejuzo de medidas de carter educacional, como a reprovao no componente curricular Monografia II, o que impedir a obteno do Diploma de Concluso do Curso de Graduao.

Chapec (SC), 17 de maio de 2010.

_________________________________________ Assinatura do(a) Estudante

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APNDICE B

Termo de Solicitao de Banca

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UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPEC REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS CURSO DE DIREITO

TERMO DE SOLICITAO DE BANCA

Encaminho a Coordenao do Ncleo de Monografia o trabalho monogrfico de concluso de curso da estudante Lucelha Maria Drevis, cujo ttulo A Validade da Reconstituio do Crime como Meio de Prova no Processo Penal Democrtico Brasileiro, realizado sob minha orientao. Em relao ao trabalho, considero-o apto a ser submetido Banca Examinadora, vez que preenche os requisitos metodolgicos e cientficos exigidos em trabalhos da espcie. Para tanto, solicito as providncias cabveis para a realizao da defesa regulamentar. Indica-se como membro convidado da banca examinadora: Marli Canello Modesti.

Chapec (SC), 17 de maio de 2010.

________________________________ Assinatura do(a) Orientador(a)