PROYECTO DE LEY QUE RECONOCE EL DERECHO A LA SEMANA CORRIDA RESPECTO DE LOS TRABAJADORES CON REMUNERACIN MIXTA I.

El Derecho a la semana corrida en el Cdigo del Trabajo: El da de descanso semanal, al cual todo trabajador tiene derecho por ser connatural al hombre y por disponerlo as la Ley (artculo 35 del Cdigo del Trabajo), debe ser remunerado. Esta remuneracin, en nuestra ley laboral, est relacionada con la modalidad de remuneracin del trabajador. Por ello un trabajador que slo recibe un sueldo base mensual, al ser esta retribucin de carcter, justamente, mensual, incluye a los das hbiles y a los de descanso. Como es sabido, el beneficio se la semana corrida se encuentra contemplado en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo, en los siguientes trminos: "El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y festivos, la que equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. "No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, das domingo y festivos comprendidos en el perodo en que se liquiden las horas extraordinarias. "Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicar, en cuanto corresponda, a los das de descanso que tiene los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artculo 35"; En nuestro pas existe un Ingreso Mnimo Mensual, el cual est garantizado para todo trabajador y es independiente a la unidad de tiempo fijada para la remuneracin. Este ao 2007, se fij en $144.000.- (Ley 20.204). La Ley incluso se pone en el caso de que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, calculada proporcionalmente en relacin con la jornada ordinaria de trabajo. (artculo 44 inciso 3 del Cdigo del Trabajo). Sin perjuicio de lo anterior, nuestro ordenamiento permite el trabajo remunerado por da. Qu pasa entonces con los trabajadores que son remunerados por da para efectos del pago de su da de descanso?.- La Ley, para proteger al trabajador, o sea, para que le sea pagado el da de descanso, oblig a ello estableciendo una frmula para el clculo, lo cual se consagra en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo. Equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. Aplicando entonces lo dicho a propsito de la forma de pago de la remuneracin y lo recientemente sealado respecto al ingreso mnimo mensual, tenemos que para un trabajador que recibe una remuneracin por da, y cuyo monto corresponde al ingreso mnimo mensual, el pago de su da de descanso ser congruente con el correspondiente a cualquier da, lo cual es absolutamente lgico y justo.

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

Ahora, aadiendo un factor extra de complejidad debemos pensar qu sucede cuando se trata de trabajadores remunerados en forma mixta, es decir con un sueldo base y adems por comisiones. El sueldo base es un estipendio fijo, en dinero, pagado por periodos iguales. La comisin es un porcentaje sobre el precio de ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajo. En este caso el trabajador tendr asegurada una remuneracin equivalente al sueldo base y obtendr otra que ser equivalente el desempeo que tuvo en su labor y que es la comisin. Apliquemos ahora la remuneracin mixta a las instituciones del Ingreso Mnimo Mensual y a la de la Remuneracin del da de descanso semanal. Como la Ley garantiza el Ingreso Mnimo Mensual, para el caso de que un trabajador con remuneracin mixta tenga un sueldo base inferior al mnimo y lo obtenido va comisiones no alcance para equiparar el mnimo mensual, el empleador estar en al obligacin de entregarle al trabajador, como remuneracin, la diferencia. II. El caso de los trabajadores del retail: En el caso de los trabajadores de Ripley, empresa dedicada a retail, por sus servicios reciben remuneraciones las cuales se determinan de dos maneras. Un monto fijo o sueldo base y otro variable o comisin. En nuestro caso las remuneraciones estn compuestas casi exclusivamente por comisiones por ventas, las que fluctan mensualmente entre $120.000 y $300.000. Adicionalmente a la comisin, se nos paga un denominado sueldo base que oscila entre $8.000 y $30.000 mensuales. Nuevamente sealamos que esto es un hecho verdadero por probarse as ante los tribunales chilenos. En cuanto al caso de que el trabajador reciba un sueldo base mensual inferior al mnimo legal y la otra forma de remuneracin sea en base a comisin, cmo debe ser remunerado su da de descanso semanal. Este es el objeto del juicio. Existen dos pretensiones, la de nosotros los denunciantes y la del empleador. La nuestra establece que no es posible cancelar como remuneracin del da de descanso la proporcional al sueldo base sin considerar las comisiones puesto que se cae en el absurdo de contravenir el ingreso mnimo mensual proporcional a ese da de descanso. Por otro lado el empleador es de la tesis de que si el sueldo base es de $8.810, la remuneracin del da de descanso debe ser de $293. III. Decisin de los tribunales chilenos Al tramitarse el juicio en los tribunales chilenos, 5 jueces y un abogado integrante optaron por considerar nuestra postura y tan slo 2 jueces y un abogado integrante optaron por favorecer la tesis del empleador. El tribunal laboral de Primera Instancia, tal como veremos favoreci nuestra postura. La Ilustrsima Corte de Apelaciones se pronunci en iguales trminos, pero incorporando un argumento ms slido como lo es el Fraude a la Ley cometido por el empleador en los contratos de trabajo, pero en la Excelentsima Corte Suprema se perdi por 3 votos contra 2, en virtud de sentencia de trmino de fecha 8 de mayo de 2007. El juez del fondo en la primera instancia de conocimiento de este asunto, seal en su sentencia:

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

9 Que del precepto legal transcrito, se colige que en la actual normativa, la semana corrida ya no tiene por finalidad estimular la concurrencia a sus labores de los trabajadores, pero conserva el propsito de favorecer a aquellos empleados que devengan su remuneracin en funcin del trabajo diario, y que, por lo mismo, sus das de descanso no generan por s solos contraprestacin pecuniaria alguna; 10 Que si bien en la especie los dineros que se pagan a los trabajadores se componen de un cantidad base y comisiones (no constituyendo remuneraciones, los bonos y dems asignaciones que aparecen en las liquidaciones acompaadas al proceso), el monto de los sueldos, adems de ser menor al de las comisiones devengadas durante el mes, ni siquiera alcanza a la tercera parte del ingreso mnimo mensual, de tal manera que por los das domingo y festivos, o das alternativos de descanso, los trabajadores perciben una remuneracin diaria muy inferior a la que devengan por los das trabajados; 11 Que a pesar que de una aplicacin literal del artculo 45 del Cdigo del Trabajo, debiera concluirse que, al no estar remunerados los trabajadores exclusivamente por da, -como sera el caso que slo percibieran comisiones, puesto que stas no se devengan durante los das de descanso-, sino que adems por un sueldo mensual, no tienen derecho a la "semana corrida"; esta conclusin vulnera el bien jurdico tutelado por la norma aludida, al impedir a los trabajadores obtener una justa remuneracin durante los das de descanso, en razn que al no producirse comisiones por estos das que no se trabajan, la remuneracin que se les paga por ellos es la correspondiente al sueldo base, que: como se dijo ni siquiera alcanza a la tercera parte del ingreso mnimo mensual, es decir, proporcionalmente, por cada da de descanso, los trabajadores demandantes perciben menos de un tercio del ingreso mnimo, y una porcin aun menor respecto de lo devengado durante los das trabajados; 12 Que a mayor abundamiento, aparte de propender a impedir el acceso de los trabajadores al beneficio de la "semana corrida", "no se vislumbra qu efecto persigue fijar un sueldo base de "cuanta tan mdica, cuando en el evento que un trabajador no devengue comisiones durante un mes o stas sean muy bajas, el empleador necesariamente deber pagarle el ingreso mnimo mensual, es decir, tres o ms veces el sueldo pactado; 13 Que, en consecuencia, se declara que la demandada debe pagar las remuneraciones por los das de descanso semanal, las que deben calcularse sobre el promedio de las comisiones devengadas en la respectivo perodo de pago, en la forma prevista por el artculo 45 del Cdigo del Trabajo De manera parecida fallan los Ministros disidentes (minora) de la Corte Suprema: 2) Que, los disidentes ya han sostenido en anteriores fallos en la materia que una adecuada resolucin del asunto implica atender a los objetivos que se han tenido en vista al instituirse un beneficio como el sealado y, en tal sentido, es claro que el fin inmediato de la llamada "semana corrida" es el de propender al pago o remuneracin, en dinero, de los das domingo y festivos, comprendidos en un perodo semanal trabajado, y que su finalidad ltima es la de cautelar el derecho al descanso semanal. En efecto, ya se ha analizado que de las diversas disposiciones legales que reglan la materia y, en especial, de lo estatuido por el artculo 35 del Cdigo del Trabajo, es posible concluir que el legislador laboral ha establecido en favor de todo trabajador un

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

derecho a descanso, en forma semanal y remunerada, por los das inhbiles. Pues bien, como -en principio- los trabajadores remunerados por da lo son nicamente en razn de los das en que prestan servicios efectivos, significara que, sobre la base de ese procedimiento, nunca obtendran remuneracin por los das domingo y festivos, ya que tales das son de descanso obligado y, en consecuencia, excluidos de la actividad laboral. De consiguiente, la prerrogativa que establece la Ley en el citado artculo se orienta, en definitiva, a evitar que, como consecuencia del sistema de remuneraciones que se acuerde, un trabajador se vea impedido de devengar o no devengue remuneracin por los das de descanso semanal. No obstante, como sealamos, el voto de mayora de la Corte Suprema seala que como el artculo 45 del Cdigo del trabajo reconoce el derecho a la semana corrida a los trabajadores remunerados por da exclusivamente, dejando fuera a los remunerados de manera mixta (por monto fijo y variable a la vez). Dice la sentencia de la Corte Suprema: Decimotercero: () A ello es dable agregar que indiscutiblemente, la norma utiliza la expresin exclusivamente, la que es sinnimo de nicamente, es decir, slo para los dependientes remunerados por da, se les hace regir el beneficio del pago del sptimo da. Decimocuarto: Que, por consiguiente, tratndose, en la especie, de trabajadores remunerados mensualmente, sobre la base de sueldo y comisiones, no es posible concluir a su respecto la obligacin del empleador de remunerarles el sptimo da, por consiguiente, al haberse decidido lo contrario en la sentencia atacada, se ha cometido el error de derecho consistente en la equivocada interpretacin del artculo 45 del Cdigo del Trabajo, error que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues condujo a condenar a la demandada al pago de prestaciones improcedentes. IV. Consecuencias del fallo y debilidad de la ley chilena: A nuestro juicio, la ley chilena es dbil, pues avala una tcnica contractual de elusin de obligaciones legales en el que incurren las empresas al contratar a sus trabajadores. La diferencia que la ley permite entre los trabajadores cuya remuneracin est compuesta puramente y los trabajadores cuya remuneracin es mixta, pero compuesta en gran y casi absoluta medida por comisiones diarias, es arbitraria. La arbitrariedad se puede colegir de la injusticia a la que se encuentran sometidos los trabajadores que son contratados con remuneracin mixta, o sea, mediante un sueldo base exiguo, casi testimonial, asunto y descrito en los hechos, mientras que el grueso de la remuneracin, en una proporcin enorme, casi absoluta, se encuentra compuesta por comisiones que se obtienen por las ventas diarias. La remuneracin por da es la preponderante, pero por una porcin pequea e inatendible, casi irracional, constituida por un sueldo base pauprrimo, se les excluye de la norma de la semana corrida. En el fondo, existe una sola explicacin para esta modalidad remuneracional mixta desproporcionada, donde no existe racionalidad entre la porcin sueldo base y remuneracin por da, esta ltima, en este caso constituida por las comisiones diarias: esta explicacin es la elusin de la aplicacin del artculo 45 del Cdigo del Trabajo.

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

La explicacin de la existencia de este sueldo base, en el fondo no es otra cosa que un fraude a la ley, una apariencia de legalidad que fue detectada por los jueces del fondo, tanto en primera como segunda instancia. Todo esto queda de manifiesto por la sentencia de segunda instancia que seala en sus considerandos principales: 5.- Que la cantidad fijada como sueldo base en los contratos de trabajo de los demandantes es de escasa entidad si se toma como parmetro el ingreso mnimo mensual para trabajadores dependientes, por lo que no se vislumbra otro objetivo ms que evitar la aplicacin del artculo 45 del Cdigo del ramo, esto es, pagar el promedio de lo devengado en el respectivo, perodo de pago, lo que se determina dividiendo el suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debieron laborar los trabajadores en la semana. 6.- Que la conclusin anteriormente descrita lleva a esta Corte a considerar que la clusula contractual que establece los mencionados sueldos base en los montos de $8.810, $16.493 y $30.732, para trabajadores remunerados con comisiones constituye un procedimiento en s ilcito y abusivo, que tiene una apariencia o un velo de legalidad, pero que sin embargo permite eludir lo que la ley ordena en el mencionado artculo 45. 7.- Que la prctica contractual que elude la aplicacin de una norma de orden pblico e irrenunciable, es constitutiva de fraude a la ley y tiene como sancin la nulidad absoluta de la clusula viciada. 8.- Que la nulidad absoluta de una disposicin contractual puede y debe ser declarada de oficio por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. 9.- Que a juicio de esta sentenciadora, no existiendo hechos controvertidos en relacin con los montos de los sueldos base y de las comisiones de los demandantes, el fraude a la ley aparece de manifiesto del slo examen de los antecedentes. 10.- Que en mrito de lo anterior, se declara de oficio la nulidad absoluta por fraude a la ley de las clusulas contractuales que establecen los mencionados sueldos base para los trabajadores demandantes, ello sin perjuicio de lo resuelto por el juez a quo, en todo aquello que no sea contradictorio a la resuelto por esta Corte. As, cmo no ha de erigirse en arbitraria una sentencia que excluye de la aplicacin de un beneficio legal a un grupo de personas que han sufrido de una prctica contractual que constituye un fraude a la ley tan grosero y manifiesto, tal que ha sido alegado en dos sentencias de instancias previas? V. Propuesta legislativa: Por todo lo anterior creemos necesaria la presentacin de un proyecto de ley que haga inequvoca la sana interpretacin que haga que los trabajadores con remuneracin mixta les es aplicable el derecho a la semana corrida establecido en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo, a fin de evitar interpretaciones antojadizas.

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

El proyecto de ley sobre modificacin de salarios base presentado por el Ejecutivo (Mensaje N731-355) pretende, segn se expresa en sus fundamentos, evitar los abusos que se observan -sobre todo en el rea de los retails- en que se pactan para trabajadores comisionistas sueldos mensuales base de monto irrisorio, incluso de $1.000, forzando a las empresas en que dicho sueldo base sea igual al mnimo mensual legal. Sin embargo, a pesar de las buenas intenciones de la iniciativa, ella no apunta al problema concreto que afecta a los trabajadores que gozan de tan curiosos sueldos. Como ya explicamos latamente, dichos sueldos mensuales no persiguen otra cosa que permitir a los empleadores aducir que los trabajadores comisionistas que los perciben son trabajadores remunerados con un estipendio fijo mensual, lo que los excluira del beneficio contemplado en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo. As, a cambio de pagar un sueldo mensual insignificante, se ahorra el empleador el pago del beneficio denominado de semana corrida que debera representar aproximadamente un 16,66% de los ingresos variables del trabajador comisionista. El establecimiento de un sueldo que sea a lo menos equivalente al ingreso mnimo no soluciona el problema, por cuanto lo nico que hace es consolidar el abuso, en la medida que ahora, con mejores argumentos, se continuar no pagando el beneficio del descanso del sptimo da a los vendedores. El sueldo que se establece no importar, por cierto, mejora en las remuneraciones, por cuanto se faculta a las empresas para redefinir los porcentajes de comisiones, de manera tal que reducindolos quedan las remuneraciones totales en el mismo nivel anterior. En suma, se consolida el abuso y no se avanza en la prctica. Por ello, proponemos extender el beneficio del artculo 45 del Cdigo del Trabajo para los trabajadores afectos a un cuadro de remuneraciones mixto, los que, a pretexto de un sueldo que no refleja sus ingresos mensuales, quedan privados del derecho a descanso semanal pagado en relacin a sus remuneraciones variables. Por tanto, vengo en proponer el siguiente, PROYECTO DE LEY Artculo nico: Agrgase al inciso primero del artculo 45 del Cdigo del Trabajo la siguiente frase final, pasando el punto (.) aparte a ser punto seguido (.): Igual derecho tendr el trabajador remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334

SENADOR

Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl Oficina Regional, Las Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334