PATENTES BIOTECNOLGICAS, CONHECIMENTO PROPOSTAS PARA DESENVOLVIMENTO

TRADICIONAL:

Adriana Cludia de Moura1 1 . Patentes Biotecnolgicas H alguns anos a comunidade cientfica e a sociedade mundial teve conhecimento de um contrato realizado entre a empresa Novartis e a BioAmaznia, cujo objeto era a coleta de material biolgico na Amaznia brasileira para desenvolvimento de produtos e processo biotecnolgicos. O contrato teria dois anos de durao. Durante este prazo a Novartis tinha total acesso a toda a diversidade biolgica presente naquele territrio, podendo explor-la sem qualquer contrapartida, e tendo garantida a exclusividade de patenteamento, produo industrial e comercializao. No Brasil, o patenteamento de parte ou todo de plantas ou animais ou materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados no permitido, ao contrrio do que ocorre nos demais pases, exceo da Comunidade Andina. Esta proibio foi inserida no texto legal minutos antes de sua votao. Em que pese as argumentaes favorveis, esta vedao amarra o desenvolvimento tecnolgico, econmico e social, vez que no permite sua apropriao. Por outro lado, reflete tambm na dificuldade de se estabelecer polticas razoveis de conservao ambiental, fator que desencadeia, o avano da industrializao e urbanizao, com conseqncias drsticas para as comunidades locais e populaes indgenas que vivem em estrita relao com o meio e dele tiram o seu sustento. Esta convivncia meio-indivduo ser analisada durante o desenvolvimento deste texto, procurando bases para propostas de polticas pblicas que insiram estes grupos e os conhecimentos por eles aportados, no projeto de desenvolvimento social e econmico pretendido pela Nova Ordem Mundial. 1.1 O que patente? A crescente industrializao e, a partir de ento, a valorizao das idias elaboradas pelos agentes de mercado, criou o sistema de patentes. A finalidade deste instrumento conferir ao inventor o monoplio, ainda que temporrio, sobre a idia, impedindo a sua utilizao por terceiros. Este mecanismo tambm permite, ou possibilita que o idealizador de produto ou processo, mediante a concesso deste perodo de exclusividade invista no aperfeioamento destes. Este mecanismo cria um crculo vicioso, garantindo inovao contnua e perpetuao do mercado com a entrada de novos produtos. E, por outro lado, a sociedade se beneficia deste processo de transformao. Esta concesso de privilgio bastante antiga. Podemos lembrar alguns monoplios concedidos no sculo XV para Gutemberg e Petri pelas invenes ligadas imprensa, existindo outras que lhes antecederam sobre produtos ou processos de natureza diversa. Em 1971, a legislao francesa tornou-se marco poltico definitivo na histria do direito patentrio. Esta legislao fixou a propriedade do invento ao inventor. Mais tarde, reforando o conceito de inveno, foi elaborado o conceito de novidade, alterando o Cdigo de Propriedade Industrial francs, in verbis: Art. 8. Uma inveno considerada como nova se no est compreendida no estado da tcnica.2
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Pontifcia Universidade Catlica Docente. Bolsista do CNPq, edital Universal 01/2002. Assessora de Propriedade Intelectual da Universidade Federal de Minas Gerais UFMG.

Esta orientao auxilia na distino entre inveno e descoberta, conferindo privilgios ao autor daquela. este privilgio que se denomina patente, podendo ser traduzido no direito de explorao econmica exclusiva por seu autor. 1.2 Tratamento na Legislao Nacional Um pequeno resumo histrico do sistema patentrio brasileiro pode ser apresentado desde sua introduo. Em 1809, com o Alvar de 28 de janeiro foram estipuladas normas de regulao para concesso de marcas industriais e privilgios de invento por 14 anos, a seu autor. Proclamada a independncia, a Carta Constitucional inseriu o tema em seu texto, regulamentada por lei em 1830, vigorando at 1882 quando, por iniciativa do Senado foi votada e promulgada a Lei 3129. Esta estrutura sofreu diversas modificaes, principalmente em razo das alteraes no regime poltico de governo brasileiro, at a edio da legislao atual. Como reflexo direto do contexto econmico internacional, estabelecido num primeiro estgio pela Conveno nica de Paris, de 1883, seguido pelos entendimentos consubstanciados no Tratado de Harmonizao das Legislaes de Propriedade Industrial da OMPI e no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio TRIPs, surgiu a Lei 9279/96, representando grandes modificaes na regulamentao de Propriedade Intelectual. Os documentos acima relacionados reuniam em consenso medidas e normas de espectro internacional, a serem respeitadas pelos pases signatrios. Em boa parte, a harmonizao pretendida dizia respeito ao comrcio internacional, primeiro objetivo. Justamente esta preocupao orientou as discusses realizadas pelos Estados, razo pela qual novos mecanismos de proteo foram aprovados. Desde ento, a legislao patentria tornou-se aplicvel aos produtos e processos relacionados a alimentos e produtos farmacuticos, diversamente do que estava disposto anteriormente. Esta novidade revelou a importncia destes mecanismos de proteo para a sociedade e o comrcio em geral, principalmente sob denominao de conhecimento em processos biotecnolgicos, o que se ver a seguir. 1.3 Patentes sobre o Patrimnio Gentico Como ficou dito, o contexto do qual surgiu a Lei 9279/96, abriu caminho para a proteo das inovaes em biotecnologia enquanto processo tecnolgico que permite a utilizao de material biolgico, envolvendo desde o desenvolvimento de produtos por processos biotecnolgicos, utilizando tecnologia do DNA recombinante, ao uso industrial de processos de fermentao por microorganismos para produo de lcool ou cultura de tecidos para extrao de produtos secundrios. Mais importante lembrar dos desafios que esta espcie de conhecimento coloca para a sociedade, vez que no se encaixa nos padres tradicionais da Propriedade Intelectual, bem como pelo fato de produzir um fenmeno de internacionalizao dos direitos da derivados. O que se reconhece, a partir desta regulamentao, a transformao do conceito de patente, de privilgio ao inventor para ferramenta de competitividade. Hoje, as empresas so to importantes no processo de inovao tecnolgica que, em seu nvel de competncias lhes interessa ter um catlogo de inovaes tecnolgicas disponveis. isso que determina sua competitividade internacional.
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- Traduo livre do autor.

Importa, pois, analisar a propriedade intelectual como um mecanismo de regulao, controle e poltica do Estado, como um instrumento de competitividade dentro das empresas, ou seja, ver a Propriedade Intelectual no contexto de um processo de vantagens dinmicas e estticas em termos econmicos, que um mecanismo legal que confere um monoplio. Quando se chega a este ponto, diz-se que o impacto sobre a economia importante hoje em dia, que o fato que isso seja um monoplio e, fundados nisso, dentro do que isto significa num processo dinmico de vantagens comparativas tanto de empresas como dos Estados, e por isso, o enfoque transfere-se para um instrumento de poltica de Estado, de competitividade, que se insere alm, como poltica de comrcio exterior, de atrao de capital estrangeiro, cobrindo toda a gama de poltica de desenvolvimento e economia de um pas e, ao mesmo tempo um elemento bsico e fundamental dentro da poltica concorrencial das empresas. Como o desenvolvimento em pesquisas nesta rea do conhecimento demanda acesso biodiversidade, o que tem gerado grandes disputas no campo jurdico, principalmente, em decorrncia dos conflitos entre CDB e TRIPs, no foi possvel estabelecer um padro internacional de comportamento. Estas questes se iniciaram: a) com a argumentao de biodiversidade enquanto patrimnio da humanidade; e seguem hoje, b) sob discusso de patenteabilidade ou no, e ainda, c) sob recusa de reconhecimento dos saberes tradicionais indgenas e de comunidades locais. A complexidade das informaes repassadas em seu contedo torna necessria, uma anlise de cada um destes dados. a) Biodiversidade como Patrimnio Gentico da Humanidade - Em sua grande maioria, pases desenvolvidos no dispem de sua cobertura vegetal original, como conseqncia de suas polticas de ocupao e industrializao. Isto faz com que estes pases busquem acesso em outros pases, a fim de incrementar seu catlogo de patentes e know how. Para que este acesso se d de forma livre e desembaraada, a conceituao de recursos naturais existentes, enquanto patrimnio da humanidade funciona como mecanismo perfeito. Sob esta modalidade, em contrapartida, comprometem-se os pases desenvolvidos a fornecer aos pases perifricos, conhecimento tecnolgico adequado por meio de transferncia destas tecnologias. Por outro lado, a cultura elaborada nos Estados Unidos da Amrica, por seus fundadores tambm se apresenta como resposta. Iniciada com Thomas Jferson, esta cultura foi aprofundada e persiste at hoje. Segundo a concepo norte-americana, a aquisio de material gentico estrangeiro era de extrema importncia para a colonizao de seu espao territorial. Este material foi e constantemente adquirido e melhorado, sob investimentos macios de capital em pesquisa, pelo prprio governo norte-americano. Esta questo permaneceu em aberto por um longo perodo e permanece contestada nos fruns de discusso que tratam de Propriedade Intelectual e Meio Ambiente. Quando da elaborao da Conveno sobre Diversidade Biolgica, os pases contratantes resolveram inserir um dispositivo obrigando os signatrios a reconhecer a soberania ilimitada de cada Estado de desenvolver sua prpria poltica de acesso aos recursos naturais nele existentes, numa tentativa de por fim ao conflito. Sob esta orientao, os Estados-parte iniciaram estudos para implemento de legislao sobre o tema do acesso ao patrimnio gentico e recursos naturais, obedecidas as diretrizes de comportamento traadas naquele Tratado. b) Patenteabilidade: requisitos e possibilidades - So patenteveis ou no os seres vivos de per se, ou parte destes, ainda que isolados? A legislao patentria, num contexto geral, afirmava a necessidade da novidade na inveno para justificar o privilgio da Carta Patente. J em 1994, verificou-se uma alterao na traduo deste conceito de novidade, como se depreende da Diretiva da Comunidade Econmica Europia sobre direitos de propriedade intelectual. Da mesma forma, os sistemas norte-americano e japons alteraram sua concepo

sobre o termo novidade, a fim de abranger as inovaes biotecnolgicas, e o patenteamento de parte ou todo de plantas, animais e microorganismos.A novidade est presente na atividade de isolamento da substncia, sua purificao, ou transformao, porque diversa da forma como se encontra na natureza. Esta tendncia foi explicitada durante a Rodada Uruguai, com a elaborao do Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio. No qual determina o artigo 27, a faculdade dos Estados-parte optarem ou no pelo patenteamento dos seres vivos. exceo de poucos pases a exemplo destes o Brasil e pases da Comunidade Andina -, a grande maioria fez opo pelo patenteamento, passando a considerar o ato de isolamento do material biolgico como atividade inventiva, merecedora de proteo. Esta extenso foi a chave para os pases de uma forma geral, emitirem-se num novo tipo de mercado, com novas regras de concorrncia. O conhecimento de tecnologias derivadas do potencial dos recursos naturais renovveis ou no concede ao seu detentor um poder de manipulao do mercado antes nunca visto. Pode-se falar tambm de outro fenmeno acentuado por este acordo, o qual nominou-se biopirataria, acesso ilegal ou no autorizado, realizado por terceiros, a material gentico, para desenvolvimento de pesquisa bsica ou aplicada e subseqente apropriao dos dados gerados e sua comercializao. Alm do caso cupuau, muitos outros tornaram-se pblicos, como a apropriao de material gentico de uma tribo da Papua Nova Guin por pesquisadores norte-americanos. Estes conflitos so levados discusso dentro da OMC para composio. Contudo, no so medidos os prejuzos acarretados pela apropriao. Neste segundo caso, o produto obtido das pesquisas continua sendo produzido e comercializado sem que sejam pagas remuneraes pelo acesso, bem como pelos lucros obtidos da explorao da tecnologia. No Brasil, a permisso para o patenteamento foi retirada do texto momentos antes de sua votao em plenrio, sob alegao de que a proibio importava mais em benefcios que prejuzos, estabelecendo os artigos 10, inciso IX e 18, inciso III, da Lei de Propriedade Industrial, a excluso como hiptese de inveno e modelo de utilidade e patenteamento os seres vivos, in verbis: Artigo 10 No se considera inveno nem modelo de utilidade: I - ..... IX o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biolgicos naturais. Artigo 18 No so patenteveis: I - ..... III o todo ou parte dos seres vivos, exceto microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial previstos no artigo 8o. e que no sejam mera descoberta. nico Para os fins desta lei, microorganismos transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de plantas e animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais. O patenteamento das inovaes em biotecnologia polmico porque envolve interesses internos e internacionais, empresas, pesquisadores, sociedade e grupos especficos como os povos indgenas e outras comunidades, como quilombolas, agricultores, ribeirinhos, seringueiros, entre outros. Outro ponto a ser relevado, a probabilidade de resultados positivos no processo de bioprospeco. Assim sendo, as pessoas envolvidas na atividade prospectiva otimizam seu

tempo acessando conhecimentos j existentes, com atestada eficcia para o fim a que se prope. c) Conhecimentos Tradicionais - No que respeita ao reconhecimento dos conhecimentos destas comunidades especficas, este conflito que se apresenta ser tratado a frente, em item especfico. 2 . Conhecimento Tradicional A incerteza presente na atividade prospectiva, aliada ao interesse de Estados, empresas e outras instituies o que imprime um acrscimo busca de produtos, bens e servios contribui para que outros mecanismos sejam buscados. Caminho fcil, o acesso aos conhecimentos erigidos pelos povos indgenas e determinadas comunidades tornaram-se, via de regra, indicativo de sucesso na pesquisa. Neste passo, cumpre verificar como se d a regulao deste acesso e propor uma anlise que permita lanar novas perspectivas ao quadro atual. 2.1 . O que Conhecimento Tradicional? O Conhecimento Tradicional parte integrante de costumes construdos, baseados na relao de seus detentores com o meio em que vivem, sua cultura e formas de expresso. , portanto, um componente desta comunidade que o abriga. Juridicamente se convencionou determinar como Conhecimento Tradicional a informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico. Esta conceituao surge com as propostas colocadas durante as negociaes para elaborao da Conveno sobre Diversidade Biolgica, por diversas organizaes no-governamentais, em favor dos povos indgenas. Contudo, percebe-se que a conceituao que marca a regulao dos Conhecimentos Tradicionais ressente-se de uma viso excessivamente economicista, deixando descobertas questes importantes como a conservao dos recursos naturais e preservao dos territrios indgenas, a fim de garantir a perpetuao de seus costumes, prticas e cultura. 2.2 . Conhecimento Tradicional e a Lei de Patentes Podem ser relacionados alguns documentos legais delegadores de direitos e mecanismos de proteo aos povos indgenas. O Estatuto do ndio, Lei 6001/73, determina em seu artigo 24 uma modalidade de usufruto indgena, conferindo-lhes o direito a posse, uso e percepo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da explorao econmica de tais riquezas naturais e utilidades. Em que pese a argumentao de alguns juristas pela plena validade do dispositivo, o texto constitucional, em seu artigo 231 afirma no pargrafo segundo que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes.3 Numa primeira leitura poderia se afirmar que a Constituio Federal de 1988 no altera o disposto no artigo 24 da Lei do Estatuto do ndio. Entretanto, seguindo a linha de interpretao segundo a qual a Constituio traa as linhas fundamentais de atuao legislativa do Estado, e que o Poder Constituinte Originrio cumpre funo de elaborao de
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Antunes, Paulo B. Diversidade Biolgica e Conhecimento Tradicional Associado, pg. 123.

nova ordem e estrutura jurdica e social, o mandamento exposto neste documento dever prevalecer, expurgando a validade da expresso direito percepo das riquezas naturais e todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem como produto da explorao econmica de tais riquezas naturais e utilidades, fazendo cumprir apenas aquilo que diga respeito a posse que os povos indgenas tem sobre seu territrio, e recursos hdricos nele presentes, igualando os recursos naturais aos recursos minerais presentes no subsolo. Por fim, a Conveno sobre Diversidade Biolgica, artigo 8o., letra J, reconhece o direito de proibir o acesso aos Conhecimentos Tradicionais associados ao patrimnio gentico, contra utilizao e explorao ilcitas ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto a ser criado por regulamento, devendo as comunidades locais receber remunerao pelo acesso e pelos benefcios advindos da explorao econmica dos mesmos. Na direo oposta aparece o Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio. O acordo TRIPs no reconhece os Conhecimentos Tradicionais e demais expresses culturais indgenas ou de comunidades locais como merecedores de proteo. Neste contexto, os direitos de repartio de benefcios, titularidade dos conhecimentos, poder de conceder ou negar acesso so precarizados frente a hiptese de propriedade imaterial concretizada. A Lei de Patentes brasileira, adotando sem ressalvas o texto TRIPs, no props tratamento adequado questo que permanece em aberto, existindo vrios projetos de lei para sua regulamentao. Por outro lado, curioso verificar que, embora os Estados Unidos no tenham assinado a CDB, sendo frontalmente contra o reconhecimento de direitos derivados dos conhecimentos construdos pelos povos indgenas e comunidades locais, outorga aos mesmos uma legislao que dispe sobre acesso, repartio de benefcios e remunerao quando as atividades ocorrerem em territrio ndio. O que se pode concluir dos fatos apresentados? A fim de responder necessrio, antes, esclarecer o conceito de patrimnio gentico, objeto de proteo dos textos dos Tratados e projetos de lei brasileiros, que regulamentam o Conhecimento Tradicional. Patrimnio Gentico todo o conjunto de informaes contidas na unidade fsica e funcional da hereditariedade, representada por um segmento de DNA que codifica uma protena funcional ou molcula de RNA. Trata-se, pois, de um conjunto de dados extremamente distanciados dos conceitos e valores presentes nos Conhecimentos Tradicionais, folclore e tecnologias tradicionais de conservao do habitat. Pode-se dizer, ento, que o patrimnio gentico um tipo de propriedade virtual. Esta concepo justifica-se, mais uma vez, pelo tratamento que se d ao patrimnio gentico enquanto potencial gerador de ativos distribudos nas diversas modalidades de propriedade intelectual. No h nenhuma natureza numa patente, no h um valor social dentro de um regime estritamente de competio. So ativos que criam uma diferena na competio e que resultam em maior rentabilidade. O contexto social, o contexto tecnolgico so irrelevantes para atribuio de valor Propriedade Intelectual, exceo das marcas. O valor traduzido como capacidade de aumento, aquisio ou manuteno de mercado, dado por aquele ativo. Assim, a importncia social da patente s adquire relevo a partir do momento em que se insere nos padres concorrenciais ditados pelo mercado. Resta lembrar que a Constituio Federal brasileira atribui um valor especfico ao regime geral de propriedade, obrigando-a ao cumprimento de sua funo social, ou seja, legitimao de sua existncia, como princpio indiscutvel. Neste quadro, quando tratamos dos Conhecimentos Tradicionais, tcnicas e expresses culturais tradicionais, cumpre argir se o sistema patentrio e demais mecanismos que se impem tratam o tema sob a tica de relevo da funo social destes conhecimentos.

A patenteabilidade de qualquer conhecimento e aqui se encaixam todas as inovaes deve preencher os requisitos de sua funo social, o desenvolvimento econmico, social e tecnolgico do pas. Contudo, esta funo quando atendida, ainda que parcialmente, precedida de um estudo sobre a capacidade do mercado de absorver as tecnologias, num modelo de competio, de consumo. E aqui, mais uma vez, confirma-se pelo fato deste pas estar ligado ao padro capitalista, as afirmaes j realizadas. Isto permite dizer que, a eficcia no cumprimento da funo social da propriedade est fora do contexto, no cabe na estrutura jurdica de patentes. O valor da patente, neste universo em que estamos no de satisfao das necessidades sociais. Dentro destes pressupostos, que a mo do mercado que a tudo apalpa e acaricia e que dela resultam todos os benefcios da humanidade, as formas de proteo da Propriedade Intelectual devem ser avaliadas em sua capacidade de aumentar a proteo. Este modelo no pode suprir as demandas de proteo encaminhadas pelos povos indgenas e comunidades locais. Isto no significa que estes conhecimentos, sua propriedade, devam fugir opo da patenteabilidade, principalmente quando so considerados os reflexos positivos de sua disseminao. Por outro lado, necessrio o estabelecimento de um mecanismo que oferea um maior grau de proteo a estes povos, vez que a crescente industrializao representa, juntamente com seus derivativos poluio, urbanizao, empobrecimento da cultura, invaso territorial, entre outros mais um risco. 2.3 . Repartio de Benefcios: comparativo Independente da concepo que se d ao objeto de proteo no sistema patentrio, e de sua importncia resumida funcionalidade em regime de competio para dominao de fatia do mercado e poder de concorrncia com produtos similares, esta seo pretende fazer um comparativo entre algumas legislaes no que respeita a estruturao jurdica concebida para fornecer proteo aos Conhecimentos Tradicionais, existentes em alguns pases, partindo da concepo, segundo a qual, so necessrias medidas de proteo s comunidades locais e povos indgenas para que possam usufruir de seu territrio como lhes determina a Constituio Federal, assumindo, alm, uma posio de .destaque nas negociaes sobre disseminao ou acesso a seus conhecimentos, prticas e cultura. Importa lembrar, que o contato com outras culturas e o acesso indiscriminado de terceiros ao territrio ou local onde vivem estes grupos, contribui muitas vezes, para a eroso de seus conhecimentos. Sendo assim, embora se reconhea, por um lado, o apelo comercial embutido no sistema jurdico de patentes, por outro lado, deve ser reconhecida, tambm, a importncia dos valores existentes em outras culturas, inserindo os povos indgenas e comunidades locais na ordem social. 2.3.1 . Quadro Comparativo Geral As disposies jurdicas e leis sui generis analisadas nesta parte, constituem ampla variedade de opes normativas. Apresentadas de forma resumida, estas opes sero enfocadas sob aspecto de poltica pblica adotada, assim como as consideraes em que se baseiam as disposies jurdicas nacionais de forma geral e depois particularmente. Um quadro geral de anlise dos instrumentos conceituais bsicos, pode se apresentar da seguinte forma: a) A maioria das disposies jurdicas sui generis dos Conhecimentos Tradicionais combinam dois conceitos jurdicos bsicos que permitem determinar o uso destes conhecimentos, a.1) a regulamentao de acesso; a.2) a concesso de direitos exclusivos sobre estes.Esta

combinao reflete, ainda, os dois marcos jurdicos principais nos quais se adotam e aplicam a maior parte das disposies jurdicas: o marco da propriedade intelectual e os acordos de acesso e distribuio de benefcios. Em muitos casos, a regulamentao de acesso aos Conhecimentos Tradicionais forma parte de sistemas de acesso e distribuio de benefcios mais amplos que tambm so aplicveis aos recursos genticos ou biolgicos. b) As disposies jurdicas sui generis combinam diversas ferramentas conceituais e polticas que adaptam a proteo jurdica dos Conhecimentos Tradicionais. Estas ferramentas conceituais e polticas incluem a regulamentao de acesso aos Conhecimentos Tradicionais; a concesso de direitos exclusivos sobre estes; os conceitos da legislao sobre a represso concorrncia desleal; e as referncias a leis consuetudinrias de comunidades indgenas e locais. c) A maioria das disposies jurdicas sui generis delimitam o alcance do objeto da proteo mediante a combinao de critrios, como distines setoriais, por exemplo, medicina tradicional e agricultura tradicional. Algumas leis incluem vrias sries de direitos correspondentes a tais mbitos setoriais. Por exemplo, a Legislao Africana prev os direitos dos agricultores no setor agrcola, assim como os direitos de propriedade intelectual das comunidades de todos os setores. A relao dos Conhecimentos Tradicionais com a matria tangvel: por exemplo, os conhecimentos vinculados aos recursos genticos, os conhecimentos vinculados a toda propriedade da diversidade biolgica, os conhecimentos vinculados a todos os aspectos de os ecossistemas, etc. A relao dos conhecimentos tradicionais com titulares especficos, como por exemplo, povos indgenas, membros de tribos indgenas ou organizaes indgenas, comunidades agrcolas, etc. d) A maioria das disposies jurdicas sui generis definem os objetivos de poltica que pretendem aplicar em relao matria protegida. Grande nmero de leis ou disposies jurdicas sobre proteo dos Conhecimentos Tradicionais compartilha certos objetivos de poltica, como a conservao da diversidade biolgica. e) Em alguns contextos nacionais, diferentes aspectos da proteo dos Conhecimentos Tradicionais esto cobertos por distintas disposies jurdicas sui generis complementares.4 f) Vrias disposies jurdicas sui generis esto vinculadas regulamentao jurdica sobre o uso e acesso a matria tangvel associada a Conhecimentos Tradicionais como os recursos genticos ou biolgicos. g) Uma parte importante destas disposies jurdicas so as excees e limitaes atravs das quais se circunscreve sua aplicao. Esta descrio oferece um resumo comparativo das disposies jurdicas e das opes de polticas existentes que tem sido executadas pelos Estados-parte da OMPI, no plano interno, que ser estudada detalhadamente para alguns pases. 2.3.2 . Legislao do Brasil A legislao brasileira tem se resumido a edies de Medidas Provisrias para tratamento do tema, utilizando como marco poltico jurdico os termos do acordo internacional sobre acesso e repartio de benefcios, recepcionado no Decreto 2519/98, com alguns artigos regulamentados pela Medida Provisria 2186-16 de 2001. Este instrumento coloca como objeto de proteo o patrimnio gentico e os conhecimentos associados de comunidades indgenas e locais; distribuio eqitativa dos benefcios
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Lei de Proteo e Promoo dos Conhecimentos Medicinais Tradicionais da Tailndia. Decreto Lei N. 118 de 2001 de Portugal. Medida Provisria (Decreto Lei) N. 2186-16 de 23 de agosto de 2001do Brasil. Lei N. 27.811 de 2002 do Per. Legislao Africana (2000). Lei N. 27.811 de 2002 do Per. Lei de Artes e Ofcios dos Indgenas (1990) dos Estados Unidos de Amrica. Leis e disposies jurdicas da Unio frica, Brasil, Costa Rica, Filipinas, India, Per e Portugal.

derivados da explorao dos Conhecimentos Tradicionais conexos; acesso a tecnologia para conservao e uso da diversidade biolgica e transferncia desta. Disto conclui-se que o objeto primrio de proteo o patrimnio gentico, cuja definio j foi apresentada, criando a lei, formas de proteo preventiva, positiva e de regulamentao de acesso. Por acesso deve se entender a aquisio de informao pertencente s comunidades, desde que vinculada ao patrimnio gentico, com finalidade de produzir desenvolvimento tecnolgico, cientfico e de propulso a atividade prospectiva, com possibilidade de aplicao industrial. O Conselho do Patrimnio Gentico responsvel pela outorga da licena para acesso, devendo submet-la ao consentimento prvio da comunidade ou indivduo desta, cuja titularidade do conhecimento lhe pertena. Este acesso somente poder ser realizado por instituio nacional de pesquisa. A fim de que sejam protegidos, a relao com o patrimnio gentico e pertena a grupo cultural indgena ou local, somado ao valor potencial ou real devero ser encontrados no conhecimento ao qual se concede acesso. Preenchidos estes requisitos esta proteo se estende em face das exploraes e usos indevidos, ilegais ou no autorizados pelo Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico. Como instrumento de controle, o licenciado dever determinar o local de acesso e divulga-lo em suas publicaes, compartilhando os benefcios desta explorao com a comunidade envolvida. A norma cria mecanismos de registro, cujos critrios sero elaborados pelo Conselho de Gesto, para catalogar informaes sobre os Conhecimentos Tradicionais, corroborando uma tendncia que j se encontra presente em alguns pases. Contudo, at o momento no foi realizada qualquer iniciativa de construo desta base de dados. Importa informar uma exceo ao alcance de proteo conferida pela MP 2186-16, disposta no art. 8o., verbis: Artigo 8o, IV A proteo dos conhecimentos tradicionais no influir nos direitos de propriedade intelectual, nem os prejudicar nem limitar. 2.3.3 . Legislao da Costa Rica O Estado Costarriquenho, expressamente, reconhece a existncia e validade das formas de conhecimento e inovao, bem como a necessidade de proteg-las pelo uso de instrumentos legais apropriados para cada caso especfico.5 A Costa Rica um dos pases da Amrica Latina que desenvolveram legislao especfica sobre o tema da biodiversidade, tendo como marco regulatrio os acordos internacionais de acesso e distribuio de benefcios, ou seja, a CDB. Para tanto, foi elaborada a Lei 7788/98, estabelecendo obrigatrio respeito diversidade cultural presente naquele Estado. Esta forma de reconhecimento inclui a repartio dos benefcios derivados de explorao dos conhecimentos, prticas e inovaes dos diversos grupos culturais existentes; a destinao de recursos especficos para prticas de conservao e difuso de metodologias adequadas para o uso sustentvel das riquezas naturais dos territrios ocupados pelas comunidades protegidas pela lei; ampla faculdade de negar acesso. A legislao compreende formas variadas de proteo aos Conhecimentos Tradicionais, inclusive sob modalidades de Propriedade Intelectual como patentes, direitos de autor, entre outros. O objetivo primrio a proteo da diversidade biolgica, com pretenso de regular o acesso e possibilitar com esta a distribuio eqitativa dos benefcios sociais, ambientais e econmicos para toda a sociedade, com ateno especial s comunidades locais e povos indgenas; reconhecer e recompensar os conhecimentos, prticas e inovaes elaboradas por estes grupos, para a conservao e uso sustentvel da biodiversidade; reconhecer os direitos
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Antunes, Paulo B. ob. cit., pg. 139.

que provm da contribuio oferecida pelo conhecimento cientfico para conservao e uso sustentvel da biodiversidade, utilizando formas de proteo preventivas, positivas e de regulamentao de acesso e matria tangvel conexa. O alcance da proteo costarriquenha compreende a matria objeto do conhecimento tradicional, direitos exclusivos previstos para o objeto destes conhecimentos, intangibilidade dos conhecimentos dentro do termo biodiversidade, protegidos por sistemas de propriedade intelectual ou sistema sui generis de registro, como inventrio dos direitos intelectuais comunitrios especficos que as comunidades solicitem proteo. O acesso aos Conhecimentos Tradicionais est includo na regulamentao de acesso biodiversidade, reconhecendo s comunidades locais e povos indgenas o direito de opor-se ao acesso a seus recursos e conhecimentos.As permisses para investigao cientfica ou atividade prospectiva no outorgam direitos nem aes nem os delegam aos licenciados. Os direitos intelectuais comunitrios sui generis existem e se reconhecem juridicamente pela simples existncia de prtica cultural ou conhecimento relacionado com os recursos genticos e bioqumicos, no requerendo declarao prvia, reconhecimento expresso ou registro oficial. 2.3.4 . Legislao da Comunidade Andina A Comunidade Andina formada pela unio de Bolvia, Colmbia, Equador, Peru e Venezuela. Todos estes pases possuem um ndice razovel de diversidade tnica, razo pela qual as legislaes conferem proteo aos idiomas, expresses folclricas, prticas e conhecimentos associados. O documento emitido pela Comisso da Comunidade Andina, Deciso 391, trata do Regime Comum de Acesso aos Recursos Genticos, repetindo as determinaes destacadas no texto da CDB, que atua como marco jurdico poltico, juntamente com a Lei de Propriedade Intelectual e legislaes protetoras dos povos indgenas e comunidades locais, alm da legislao de represso ao abuso do poder econmico. A Comunidade criou uma combinao de ferramentas polticas de regulamento de acesso, estabelecimento de direitos exclusivos presentes apenas na Venezuela -, direito econmico e direitos ou normas pr-estabelecidas e de origem consuetudinria. Como na legislao costarriquenha, o objeto de proteo a biodiversidade, via de conseqncia, os grupos que a habitam, diferindo no que respeita aos objetivos colocados pela poltica adotada que incluem a conservao dos Conhecimentos Tradicionais e outros elementos; inovao e fomento ao desenvolvimento tecnolgico; distribuio eqitativa de benefcios. A legislao estabelece ainda, mecanismos de proteo preventiva, positiva e de acesso. Todo o conhecimento, inovao ou prtica individual ou coletiva com valor real ou potencial, associado ao recurso gentico, ou seus produtos derivados, ou ao recurso biolgico que os contenha e que seja protegido, ou no, por regimes de propriedade intelectual, ser considerado componente intangvel. A concesso de direitos de propriedade intelectual est subordinada a regularidade de procedimento para obteno da amostra de material do patrimnio ou conhecimentos indgenas ou de outras comunidades, reconhecido o direito dos mesmos de decidir sobre o acesso ou cesso. A Constituio venezuelana estabelece igualdade das culturas presentes em seu territrio, reconhecendo no mesmo texto, o direito de propriedade intelectual dos indgenas, atravs de um mecanismo de proteo da propriedade intelectual coletiva dos Conhecimentos Tradicionais e inovaes. Existe, ainda, uma estratgia de compilao de todo e qualquer

dado, cuja pretenso inventariar toda a diversidade biolgica venezuelana. Esta pesquisa tambm est sendo realizada na Colmbia. 2.4 Como recompensar o Conhecimento Tradicional:proposta para a poltica brasileira De acordo com a estimativa elaborada por alguns pesquisadores, a consulta aos povos indgenas e comunidades locais pode aumentar a taxa de sucesso da pesquisa prospectiva para seleo de plantas por exemplo em at 400%. Sem a contribuio do Conhecimento Tradicional, muitos produtos utilizados pela sociedade em geral, bem como nas pesquisas cientficas, poderiam no existir. Por outro lado, ainda que o resultado da atividade de coleta de material biolgico fosse exitoso, provavelmente os custos seriam muito mais elevados. Pode se extrais duas conseqncias disto: o fato de a regulao deste acesso aos Conhecimentos Tradicionais e biodiversidade ser recente, colaborou para que muitos destes recursos se esgotassem; esta afirmao agrega valor ao conhecimento acessado, qualquer que seja o resultado. A temeridade dos reflexos deste esgotamento dos recursos naturais levaram elaborao de fruns de discusso a fim de criar formas de proteo e tratamento adequado conservao dos recursos naturais, culturas e prticas derivadas da relao entre o meio e grupos especficos. A fim de elaborar uma poltica de orientao, a atuar como marco regulatrio e objetivo de alcance da estrutura jurdica, a conservao do meio deve, portanto, ser privilegiada como fazem as legislaes da frica, Costa Rica, ndia, e Comunidade Andina6. Isto porque deve-se admitir que a alterao, seja ela perda ou empobrecimento da cobertura vegetal original de um pas, influi direta e proporcionalmente no empobrecimento da cultura e prticas a ela relacionadas, difundidas entre os grupos de populaes indgenas e comunidades locais. Conseqentemente, o Conhecimento Tradicional no pode ser considerado exclusivamente dentro das normas de Propriedade Intelectual como um ativo, dependente, ainda, da eficcia dos resultados produzidos, enquanto produto ou processo com alto potencial de comercializao e industrializao em larga escala. Significa dizer que sua valorao deve ser desligada de sua relao com o patrimnio gentico apenas, ampliando seu campo de ao, para compreender todos os outros componentes nele presentes. A natureza individualista dos direitos de Propriedade Intelectual cria muitas complicaes, quando aplicada s questes que envolvem acesso biodiversidade nos termos considerados neste documento, seja pela dificuldade no processo de valorao; na conceituao de inovao e sua aplicao ao caso concreto; pela dimenso dos conhecimentos, prticas, e cultura; bem como pela possibilidade de coexistncia da prtica ou conhecimento em grupos de pases distintos. Por sua vez, outros instrumentos de proteo podem ser utilizados, alm dos direitos de patente, em relao aos recursos e conhecimentos indgenas e de comunidades locais, tais como o uso de indicaes geogrficas, signos distintivos, artes e ofcios tpicos, msicas, entre outros, numa modalidade de proteo sui generis. importante considerar que esta inovao no descarta a aplicao de privilgios de inveno aos Conhecimentos Tradicionais e prticas medicinais tradicionais existentes no seio das populaes indgenas e comunidades locais. Para recompensar este aporte de tecnologias, a concepo deve partir, primeiro, de uma anlise da importncia e natureza destes conhecimentos, como chave de sobrevivncia para
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Embora no sejam relatadas explicitamente neste documento as legislaes africana e indiana, tomam como objetivo primrio a conservao da diversidade biolgica presente em seu territrio como condio de sobrevivncia de suas tribos e comunidades. Para tanto ver: WIPO/GRTKF/IC/5/INF/4.

seus detentores. A construo dos Conhecimentos Tradicionais e Expresses Tradicionais de Folclore parte da necessidade de compreender o meio e traduzir esta relao que se desenvolve por meio de prticas ou rituais sacralizados. O ndio ou o ribeirinho precisa destes saberes para que possa existir no meio, prescindindo de qualquer elemento comercial, e, por isto mesmo, no pode ser considerado como mecanismo que agrega valor comercial a determinado produto ou processo. Esta compensao requer investimento em pesquisas taxonmicas e de bioprospeco; gerao de uma base de dados de prticas e conhecimentos indgenas e de comunidades locais desde que permitidos -; estabelecimento de procedimentos voltados para o reconhecimento da participao destes grupos em pesquisas; estabelecimento de mecanismos de participao na elaborao dos contratos e licenas de acesso biodiversidade, quando associada ao Conhecimento Tradicional, por representantes das comunidades, juntamente com o rgo de gesto; relevo da participao destes grupos, ainda que indiretamente; reconhecimento dos direitos constitucionais com extenso da primazia de sua autoridade sobre os recursos naturais presentes em territrio indgena ou de comunidade local; reconhecer a influncia dos Conhecimentos Tradicionais e outras prticas tradicionais na concesso de direitos de Propriedade Intelectual. Deve ser salientado que estes mecanismos j so adotados por diversos pases, inclusive na Amrica Latina, como o caso da Costa Rica, e que, acredita-se devero servir de base e exemplo para a construo dos objetivos de poltica regulatria a ser lanada no Brasil. A pretenso de inserir na ordem social as comunidades locais e povos indgenas, conferindo a estas culturas o valor e importncia que possuem.

3 . Concluso a) O debate em torno do acesso aos recursos biolgicos e Conhecimento Tradicional Associado ressente-se de argumentos em favor da biodiversidade e os direitos relacionados sociodiversidade. b) necessrio no s o fortalecimento dos mecanismos de acesso biodiversidade e conexos, mas o esforo no sentido de compreender os mecanismos postos pelo mercado para relativizar outras questes que se pem com a permisso de acesso. c) A considerar os recursos naturais e Conhecimento Tradicional vlidos apenas enquanto ativo real ou potencial, a superao da dimenso atual pelo contexto econmico e tecnocientfico no poder ser revista. d) A informao vista como uma singularidade real que d consistncia matria inerte, ao ser vivo. Este processo funciona como um catalisador, acelerando o incremento de tecnologias. justamente deste tipo de informao virtualizada que se utiliza a biotecnologia. e) Interessa converter este conjunto de informaes e seus derivados produtos e processos em expresses monetrias e participao no mercado. f) A ausncia de proteo patentria s pesquisas biotecnolgicas no Brasil concorre para a precarizao dos dados sobre a fauna e flora e conseqentemente apropriao desta informao por terceiros. g) Este processamento de informaes funciona, por sua vez, como um mecanismo de redao da cultura indgena e de comunidades locais. h) Deveria se inscrever no direito brasileiro normas que impeam o acesso biodiversidade e Conhecimentos Tradicionais Associados quando houver possibilidade de dano aos interesses de seus detentores. i) Deveria se inscrever no direito brasileiro normas que associem o acesso aos recursos genticos questo territorial.

Adriana Cludia de Moura7