SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las ctedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de Pars I (Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de Pars) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santaf de Bogot. OTRAS OBRAS DEL AUTOR Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edicin 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, So Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Editorial Civitas, reimpresin 1995. Hay edicin italiana bajo el ttulo: LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridicoammnistrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffr, Miln, 1987. Teora fgeneral del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 pgs. El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresin 1995.

Primera edicin, 1988 Cuarta reimpresin, 2001

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright 1988, by Agustn Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-0537-2 Depsito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernndez Ciudad, S. L. Catalina Surez, 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en Espaa por Grficas Rgar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

AGUSTIN

GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington) Ex profesor Asociado de las Universidades de Pars I y Pars II

EL METODO EN DERECHO
ARPENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Monografas CIVITAS Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Dez-Picazo, Eduardo Garca de Enterra, Jess Gonzlez Prez, Aurelio Menndez, Juan Montero Aroca, Gonzalo Rogrguez Mourullo, Rogrigo, Ura y Gustavo Villapalos.

EL METODO EN DERECHO
APRENDER, ENSEER, ESCRIBIR, CREAR, HACER

Indice

Prlogo.............................................................. CAPTULO I Los valores del sistema jurdico administrativo 1. La indefensin del administrado frente a la administracin........................................... 2. Los valores constitucionales violados por normas inferiores............................................ 3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad.................................................. 4. La fragilidad del sistema inconstitucional.. 5. El nacimiento del parasistema.................... 6. La superacin del parasistema................... CAPTULO II

13

21 23 26 27 29 31

La existencia de un sistema administrativo paralelo 1. Introduccin............................................... 35 1.1. Planteamiento del problema................ 35 1.2. El concepto de derecho......................... 37 2. Economa oficial y subterrnea o paralela. 41 3. El procedimiento administrativo formal e informal........................................................ 49 3.1. El procedimiento en la teora y en la 9

4. 5. 6. 7.

prctica....................................................... 3.2. La organizacin y competencias formales e informales........................................... 3.3. Publicidad y silencio............................ 3.4. Las reglas formales y reales del trnsito 3.5. Los canales formales e informales para toda tramitacin................................... 3.6. Conclusiones parciales........................ La Constitucin real................................... 4.1. El sistema paraconstitucional.............. 4.2. El gobierno paralelo............................. Lenguaje y metalenguaje............................. La moral paralela....................................... La doble personalidad................................ CAPTULO III

49 51 54 56 57 60 60 60 66 68 74 78

El por qu del parasistema administrativo 1. El parasistema como insatisfaccin frente al sistema disvalioso....................................... 2. El nexo de la negacin de la realidad en el derecho y paraderecho............................... 2.1. El paraderecho de familia.................... 2.2. El paraderecho poltico........................ 2.3. Comparacin provisional..................... 3. Las sanciones sistemticas y parasistemticas 4. La creacin del parasistema jurdico......... 4.1. Derecho y lenguaje............................... 4.2. El parasistema y la exageracin paradigmtica del sistema.............................. 4.3. La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema......................... 4.4. Una perspectiva antropolgica............ 4.5. El crculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneracin de normas 5. Conclusiones................................................

83 88 88 90 93 97 99 99 100 102 109 114 119

10

CAPTULO IV La participacin como control social del sistema y parasistema 1. Remisin....................................................... 125 2. Medios semidirectos de participacin........ 127 3. Participacin de los usuarios en las empresas y servicios pblicos..................................... 129 4. Participacin en los cuerpos colegiados con facultad decisoria........................................ 132 5. Las audiencias pblicas previas a la emisin de normas generales.................................... 135 6. El Ombudsman............................................. 137 7. La tutela de los intereses legtimos y difusos......................................................... 139 8. Participacin en televisin y educacin.......... 140 Bibliografa....................................................... 147

11

Prlogo

Muchas voces se han alzado y se alzan para denunciar crisis de valores en la sociedad y un generalizado incumplimiento del orden jurdico, pero pensamos que la cuestin no es tan slo de ahora sino de siempre, y que en verdad la magnitud del fenmeno no ha sido suficientemente percibida, ni tampoco se reconocen sus causas ms profundas; los diagnsticos son entonces coyunturales y superficiales y a lo ms sugieren que se aplique con ms rigor la Constitucin y la ley, lo cual por lo dems no parece ocurrir integralmente. Este trabajo busca analizar causas menos visibles y adems no meramente circunstanciales; a estar a Ortega y Gasset, la dualidad o paralelismo a que nos referimos se percibe ya a comienzos del siglo ( 1). A su vez, quere(1) En su artculo El hombre a la defensiva de setiembre de 1929, publicado en El espectador, Obras Com-

13

mos apuntar tambin por una parte a soluciones que no por viejas e incumplidas son menos reales y efectivas (2), y por otra destacar algunos posibles procedimientos o mecanismos nuevos ( 3) con los cuales en conjunto
pletas, tomo II, pgs. 642 y ss., e insuficientemente conocido en nuestro medio. Ms an, fenmenos similares han sido siempre encontrados en distintos pases y pocas histricas, y as se pudo sealar que en Roma, en determinado momento histrico, haba un Estado dentro del Estado, un poder en oposicin al poder, etc.: Trusso, Francisco Eduardo, El derecho de la revolucin en la emancipacin americana, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969, pg. 104. Asimismo, ya siglos antes de Cristo, Lao-Ts sealaba desde su particular filosofa paradojas y contradicciones acerca de las leyes y reglamentos, los gobiernos y los pueblos, que apuntan a la existencia de fenmenos parecidos: Lao-Ts, Tao-T-Ching (El libro del recto camino), Ediciones Morata, Madrid, 1979, pgs. 86 y 87, 66, 89, 104, 107 etctera. Modernamente encontramos reflexiones parecidas entre otros, en Benvenutti, Feliciano, Introduzioni ai lavori, en el libro Lazione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Ed. Formez, Npoles 1981 pgs. 7 y ss.; del mismo autor Mito e realt nellordinamento amministrativo italiano, Neri Pozza Editore, Vicenza, 1969. (2) Se trata bsicamente de los mecanismos constitucionales previstos para la elaboracin de normas jurdicas. Con todo, destacamos en el captulo I que faltan procedimientos adecuados para evitar o reparar oportunamente eventuales infracciones al ordenamiento constitucional, an dentro del propio sistema constitucional. (3) Este trabajo se integra y contina con nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, donde tratamos

14

promover una revalorizacin de los supremos valores y principios constitucionales, y el fortalecimiento verdadero de un sistema jurdico internamente compatible y coherente. Para ello es necesario asimismo libertad crtica suficiente (no slo respecto del Estado sino tambin respecto de la sociedad misma) mediante la cual profundizar en los problemas reales y las soluciones practicables a tales problemas. Deca Mariano Moreno en 1810 que la verdad, como la virtud, tienen en s mismas su ms incontrastable apologa; a fuerza de discutirlas y ventilarlas aparecen en todo su esplendor y brillo; si se oponen restricciones al discurso, vegetar el espritu como la materia; el error, la mentira, la preocupacin, el fanatismo y el embrutecimiento, harn la divisa de los pueblos y causarn para siempre su abatimiento, su rutina y su miseria (4). Es indispensable la libertad para buscar la verdad (Pacem in Terris, n 11), pues los hombres no pueden satisfacer esta obligacin de forma adecuada a su propia naturaleza, si no gozan de libertad sicolgica al mismo tiempo que de inmunidad de coaccin externa (Dignitatis Hude analizar mecanismos an no puestos en prctica, y a veces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecuado, para el control de la administracin. En el captulo IV de esta obra resumimos algunos de ellos, para cuya explicacin ms detallada nos remitimos a la obra citada. (4) Gaceta de Buenos Aires, 21 de junio de 1810.

15

manae, Concilio Vaticano II, n 2); en otras palabras, la verdad debe buscarse de un modo apropiado a la dignidad de la persona humana y a su naturaleza social, es decir, mediante una libre investigacin, sirvindose del magisterio o de la educacin, de la comunicacin y del dilogo, mediante los cuales unos exponen a otros la verdad que han encontrado o creen haber encontrado, o para ayudarse mutuamente en la investigacin de la verdad (dem, n 3). Slo a travs del dilogo crtico y participativo, a su vez, se retroalimenta la libertad: a menor dilogo, crtica, participacin, libertad, menos posibilidad tendremos por fin de estar cerca de la verdad. No caigamos en el error histrico de creer que todo lo que vale la pena saberlo est sabido, y todo lo que es inventable est inventado (5); no pequemos de soberbia. El camino del conocimiento y desarrollo cientfico se hace de hiptesis, conjeturas y refutaciones, y una teora puede tener utilidad an despus de su refutacin (6), o precisamente a raz de sta (7); a veces lo fundamental es formular la pregunta (8) y enton(5) Koestler, Arthur, The Act of Creation, Londres, 1975, captulo X, pg. 228. (6) Popper, Karl R., Conjetures and Regutations, The Growth of Scientific Knowledge, Londres, 1974, pgs. 113 y ss. (7) Popper, op. loc. cit. (8) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,

16

ces la contribucin puede haber estado en plantear la hiptesis que luego se rebate. Es quizs ms fcil rebatir que elaborar una tesis nueva ( 9), pero en ambos casos, hiptesis y refutacin, las dos son parte indispensable del progreso cientfico (10). Ya seal Santo Toms que la moral no se elabora ni discute en base a juicios apodcticos, sino a la razn ( 11 ), y lo mismo cabe expresar respecto de los valores del orden jurdico, pero nuevamente aqu sin la indispensable libertad para buscar la verdad ( 12 ), nada til, verdadero y profundo podr construirse.
1980, pg. 6; Fox, Robin y Tiger, Lionnel, The Imperial Animal, 1970. (9) Aunque como se ver la tesis de este trabajo no es tampoco excesivamente original, nos hemos limitado a presentar la hiptesis de que ciertos hechos aparentemente aislados sean en verdad coherentes (10) Popper, op. loc. cit. Dice Juan Francisco Linares que el saber es un conocimiento polmico en que el error no es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se conoce y debe conocerse (prlogo al libre El acto administrativo, de Agustn Gordillo, Buenos Aires, 1963). (11) Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Toms, Mxico, 1960, captulo V. Seala Hart., H.L.A., Derecho y moral, Buenos Aires, 1962, pg., que los juicios morales son tan racionalmente defensibles como cualquier otra clase de juicios; en otras palabras de Bertrand Russel, a su vez, existen mtodos a ser empleados y falacias a ser evitadas al considerar la bondad o maldad intrnseca. Ver su artculo The Elements of Ethics, en el libro Readings in Ethical Theory, de Sellars y Hospers, Nueva York, 1962, pg. 28. (12) Pacem im Terris, nmero 11.

17

La hiptesis que aqu se formula, en suma, es que la generalizada violacin del orden jurdico administrativo que todos advertimos puede deberse a la falta suficiente integracin coherente a valores constitucionales de rango superior, producida a su vez en alguna medida por la falta de adecuada y suficiente participacin, libertad y control respecto de la formacin del orden jurdico y del accionar administrativo, todo lo cual conspira contra su efectiva vigencia, al socavarle el indispensable soporte del consenso y la adhesin de la comunidad. Debemos pues propender al respecto y vigencia efectivos del orden jurdico-administrativo, y para ello estimamos que el camino es el que aqu sealamos.
Buenos Aires, noviembre de 1981

A.G.

18

I. LOS VALORES DEL SISTEMA JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensin del administrado frente a la administracin

La indefensin del administrado frente a la administracin (1) asume a veces formas insospechadas en el plano terico, pero dotadas de suficiente realidad en el plano prctico como para merecer algn comentario. Se trata de indefensin no slo frente a las normas jurdicas formales, sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la prc1.(1) Para una explicacin de este principio cardinal del derecho constitucional y administrativo, tan frecuentemente desconocido en la prctica, nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires, 1975, reimpresin 1978, captulo XVII, punto 13.

21

tica pero que no estn establecidos en ninguna norma, o que incluso contraran expresas normas vigentes: el particular que no est habituado a tratar con la administracin se desorienta en mayor medida an, y no atina siempre a elegir el mtodo adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias. Existe as un procedimiento administrativo paralelo al formal, como tambin una organizacin administrativa informal que no siempre coincide con la que el organigrama indica. Parecida situacin encuentra el propio funcionario pblico, cuyo legajo generalmente no tiene constancias que le sean adversas, pero que sabe que existe un legajo del aire, un expediente que no est escrito pero que est muy presente en la mente de sus superiores y compaeros de trabajo; el medio social en que el funcionario se desempea en su funcin tiene pues un concepto y antecedentes de l, aunque su legajo no los registre. Ese legajo del aire a menudo funciona y es la explicacin y la causa de ascensos o promociones, sumarios y prescindibilidades. Tampoco el agente pblico tiene defensa fcil frente a tal tipo de legajo: funcionario y administrado se encuentran as a veces hermanados en una comn indefensin.
22

2. Los valores constitucionales violados por normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es slo la punta del iceberg. En efecto, existen mltiples y fundamentales valores del sistema constitucional, tales como razonabilidad, proporcionalidad, buena fe (1), etc., que por su rango normativo son superiores a todo el resto del ordenamiento jurdico y en una adecuada interpretacin deben privar sobre las normas inferiores que se aparten de ellos (2). Una norma legislativa o reglamentaria irrazonable, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc., es as inconstitucional y como tal debe ser anulada o inaplicada en los casos ocurrentes. Interpretando el principio de razonabilidad
2.(1) Para una somera explicacin nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1974, reimpresin 1977, captulo VIII, punto 15, y con mayor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos Aires, 1979, captulo VIII, puntos 7 y 8; captulo IX, puntos 7, 8 y 9; captulo X, punto 6. 2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Tratado, tomo 1, captulo V, puntos 2 a 5. Ver tambin da Silva, Jos Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, pgs. 200 y ss.; Hernndez, Ruben, El control de constitucionalidad de las leyes, Ediciones Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1978.

23

con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta que muchas normas son irrazonables por desproporcionadas, excesivas, irreales, al margen de cul haya sido la intencin del legislador: la mejor intencin tambin produce normas inconstitucionales, y a veces a mayor conviccin mesinica del emisor de la norma, surge menor debate y crtica y por ende mayor dosis eventual de irracionalidad inconstitucional. Con todo, ocurre que conforme a la opinin dominante, cuando el rgano administrativo se encuentra frente a una ley inconstitucional por ejemplo, por contrariar tales supremos valores constitucionales, l no puede apartarse del precepto disvalioso, sino que debe en todo caso plantear o promover su derogacin (4), y mientras tanto debe cumplir2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Caras, Allan Randolph, Los lmites del poder discrecional de las autoridades administrativas, Separata de Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1966, pgs. 10 y ss, especialmente 24 y ss. 2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 11. Hemos criticado dicha tesis en Introduccin de derecho administrativo, 1 ed., Buenos Aires, 1962, pg. 64 y ss., y en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963 pg. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

24

lo. Conviene advertir, por lo ms, que tampoco existe en nuestro sistema constitucional un mecanismo para declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una ley con carcter general; que adems los jueces entienden que no pueden pronunciarla de oficio, etc., y resulta de ello que en la prctica se pretende cumplir la ley inconstitucional con toda normalidad durante muchos aos, hasta que eventualmente el Congreso la derogue. En la vida diaria se toma como formalmente vigente la norma de rango inferior, a despecho de los valores constitucionales que pueda estar lesionando, a pesar pues de ser inconstitucional y por lo tanto intrnsecamente antijurdica. Algo parecido ocurre con los reglamentos: difcilmente una autoridad administrativa inferior se considerar con competencia para apartarse en un caso concreto de un reglamento que repute ilegal o inconstitucional, y la consecuencia ser tambin que el reglamento se considerar formalmente vigente y se entender que debe ser cumplido no obstante su ilegalidad o inconstitucionalidad. Resulta de ello que existe siempre un conjunto de normas formalmente vigentes, que no son en verdad cabal reflejo de un verdadero sistema jurdico internamente compatiGermn J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pg. 271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pg. 297.

25

ble, en cuanto les falta su compatibilidad primaria con los valores bsicos del sistema constitucional.
3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden revestir mltiples formas, desde leyes que otorgan facultades judiciales a la administracin (1), reglamentos que asumen potestades legislativas ( 2 ), actos que se pretende sean exentos de control judicial ( 3); pueden ser vacos legislativos que implican inexistencia de medios adecuados de defensa del particular ante la administracin (4), etc. Sin embargo, pensamos que existe una preponderancia, dentro de los supuestos de normas existentes y formalmente vigentes que son inconstitucionales por irrazonablemente disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad
3.(1) Para una crtica ver Fernando de la Ra, Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, 1979, y sus referencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., tomo 1, captulo VII. 3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, captulo V, punto 15, y tomo 2, captulo XII, punto 15.1. 3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, captulo XIV. 3.(4) Nos referimos a tales vacos en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, op. cit.

26

se presenta bajo la forma de exceso e irrealidad en la norma. En efecto, se abusa al crearla de lo que razonablemente puede ser el rol orientador y paradigmtico o arquitectnico del derecho. Se plantea como norma de conducta no ya lo deseable y posible, sino meramente lo humanamente imposible e irrealizable, por lo tanto lo que slo puede quimricamente ser deseable, pero no el plano de las reales conductas humanas. Relataba Bielsa que un constitucionalista brasileo, al ser consultado sobre qu reformas propondra a la Constitucin, propuso la siguiente: Artigo nico: Tudo brasileiro fica obrigado a ter verghona. Se resume all, por una parte, la irrealidad de querer todo llevarlo a una norma escrita, y por la otra, que la clave del buen funcionamiento de un sistema est no tanto en su texto como en los valores con los cuales los ciudadanos efectivamente se comporten, y que de nada vale, sin tales valores, cualquier esquema constitucional y cualquier aspiracin que en l plasmemos.
4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la fragilidad de una Constitucin violada sin
27

que los mecanismos del Estado puedan reaccionar a tiempo para corregir y menos an impedir las infracciones a los valores constitucionales, y la fragilidad del sistema creado en infraccin a tales normas superiores. Pues la sociedad percibe que el sistema as violatorio de la Constitucin no es valioso y por lo tanto no siente frente al mismo el debido respeto y acatamiento que son las bases mismas del funcionamiento del orden jurdico. Ahora bien, de all no nace una precisa y puntual reticencia a cumplir cabalmente las normas inconstitucionales, en slo aquello que tengan de especficamente disvalioso y antijurdico, sino que surge una genrica actitud de falta de suficiente respeto intrnseco al orden jurdico, al derecho mismo. No se puede pedir al comn de la gente que discierna claramente que lo que v disvalioso no es en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d , una infraccin al sistema jurdico constitucional; lo que ocurre entonces es que todo el sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que pueden nacer y subsistir en infraccin constitucional sin que se produzca una especfica reaccin correctora oportuna del mecanismo institucional.
28

5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto no hace finos anlisis jurdicos que discriminen qu normas vigentes son inconstitucionales por irreales e irrazonables, ni tampoco lo hacen a tiempo los rganos del Estado, el resultado es que la sociedad no cumple cabalmente el sistema disvalioso, pero no lo hace meramente rebelndose contra las normas disvaliosas, sino contra todo el conjunto, incluido a veces tambin lo valioso. De ese incumplimiento y desobediencia ms o menos generalizada al orden jurdico formal surgen entonces pautas de conducta, principios de organizacin, normas de procedimiento, etc., que son todo un verdadero seudosistema normativo, paralelo al sistema normativo formalmente vigente. La gravedad de la situacin debiera ser manifiesta para cualquiera, como tambin que es indispensable indagar ms en profundidad acerca de los verdaderos alcances del problema, y tambin acerca de los posibles mecanismos para solucionarlo. De eso se trata en esta obra, en la cual intentaremos describir clnica y descarnadamente cada parte del problema segn lo percibe el comn del la gente (1), no segn lo per5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesariamente todos los casos en que el fenmeno se presenta; en

29

cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyo que en cuanto juristas nuestra aspiracin es lograr una legislacin y administracin elaborada y actuando pblica y participativamente, permanentemente ajustadas al orden constitucional, en fiel acatamiento a los principios rectores de justicia, razonabilidad, etctera, que provoquen entonces en los administrados el consenso, respeto y adhesin propios de la sociedad a la que debemos y podemos aspirar. Prescindiremos por ello de calificar punto por punto como valioso o disvalioso lo que vamos relatando y observando no porque estemos de acuerdo con la escala de valores que cada hecho supone, sino porque pensamos que la correccin del problema no se consigue con una mera expresin de juicio valorativa parcial y puntual sobre cada caso: este trabajo apunta a buscar causas ms generales, y explicaciones tambin ms generales, que puedan permitir una superacin del actual estado de cosas, y no meramente su descripcin crtica. Se ver en las soluciones que apuntamos tambin una propuesta irreal e impracticable, o disvaliosa? En el segundo supuesto, ello implica considerar valiosa la realidad que aqu describiremos, lo cual nadie podr verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias especficamente referidas a la organizacin y procedimiento administrativos slo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo con la administracin.

30

gmoslo en todo caso clara y enfticamente: el frontal desconocimiento que describiremos del orden jurdico es gravemente disvalioso y debe ser corregido.
6. La superacin del parasistema

La respuesta clsica frente a la violacin del sistema jurdico es desde luego la aplicacin de sanciones a quien ha cometido la transgresin; la solucin obvia y tradicional es entonces mejorar los mecanismos de represin de los infractores, crear ms juzgados donde hagan falta, aumentar las dotaciones de personal de los organismos de fiscalizacin, etc. Sin embargo, la generalizacin de las violaciones pareciera estar demostrando que es algo ms grave lo que est ocurriendo, y que la respuesta tradicional, que por cierto no debe en modo alguno ser abandonada ni disminuida, no es por s sola suficiente. Recordamos una ancdota atribuida a Miguel Angel, segn la cual una persona que haca la limpieza en su atelier le critica una estatua que se encontraba esculpiendo, dicindole que la nariz le pareca demasiado grande. Miguel Angel procede a retocar el mentn en su estatua, sin que el observador
31

viera lo que haca, y le pregunta qu le parece ahora la nariz. Ahora s est perfecta, fue la respuesta. La ancdota puede servir para indicar que a lo mejor el grave defecto que todos observamos en el incumplimiento y falta de respeto al orden jurdico, se encuentra en una correccin en el mentn y no en la nariz. Trataremos de explicar aqu que ese mentn que hay que corregir para que el orden jurdico sea respetado y aplicado, es el proceso de elaboracin de todas las normas jurdicas, que debe necesariamente ser pblico, debatido, participativo, en un mbito de libertad y de crtica como el que supone la Constitucin nacional.

32

II. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMA ADMINISTRATIVO PARALELO

1. Introduccin 1.1 Planteamiento del problema

En muchas comunidades se generan a veces formas sociales de un derecho no emanado del Estado: los juristas las podrn llamar derecho consuetudinario, e integrarlo de tal modo al resto del aparato jurdico del Estado, y ese ser siempre el enfoque vlido de la cuestin; tambin los socilogos podrn hablar de un derecho no estatal ( 1). Hay comunidades en las cuales se percibe
1.(1) As la coleccin African Law Studies, Colorado, USA, Nos. 1 a 17, y Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Colorado, 1981, N 19.

35

la existencia simultnea e incompatible de dos rdenes normativos: uno, el mundo de las normas jurdicas escritas y formales, el derecho conocido y aplicado por los abogados; otro, el mundo de las normas no escritas, emanadas e impuestas por los grupos sociales, que son conocidas y explicadas por los socilogos, cientistas polticos, etc. Son diferentes mtodos cientficos empleados por unos y otros para el estudio de sus respectivas realidades. Esos dos mundos ( 2) no siempre coinciden; a veces van por vas paralelas, regulando distintos aspectos de un todo social; a veces se contraponen, cuando las normas sociales imperantes son contrarias o al menos diferentes de las normas jurdicas vigentes en un mismo tiempo y lugar; a veces incluso se complementan.
1.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recordar de las creencias de una tribu primitiva argentina su idea de que existe un mundo de los vivos, un mundo de los muertos (en que los seres mantienen inclume su cuerpo y deambulan sin vida pero con cuerpo), y un mundo de los espritus (en el cual han perdido tambin su cuerpo). Creemos que en materia de normas jurdicas y sociales ms de un latino distingue tambin un mundo de los vivos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen), un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mundo de los espritus (las normas jurdicas). Intentaremos aqu referirnos a este particular fenmeno, y analizar cmo operan las normas jurdicas en ese contexto, partiendo de algunos hechos que son conocidos aisladamente pero que quizs no hayan sido suficientemente interrelacionados unos con otros.

36

Es difcil determinar si existe o no una percepcin colectiva generalizada acerca de la coherencia y magnitud del fenmeno; pero existen sin duda percepciones sectoriales de situaciones de esta ndole. En el presente captulo trataremos de reunir algunas de estas observaciones dispersas que han sido efectuadas desde distintos ngulos del anlisis, para indicar cmo en verdad entre todas conforman un conjunto sistemtico de observaciones. En este captulo trataremos pues de describir someramente cmo el fenmeno se presenta en todos los aspectos de la vida social, para llegar a la conclusin de que se trata de un conjunto posiblemente sistemtico de normas, comportamientos y creencias de esa ndole, que existe en forma paralela al sistema formalmente imperante. En el tercero trataremos de indagar acerca de las relaciones que existen entre ambos rdenes normativos y su funcionamiento recproco, y apuntaremos algunas soluciones en el cuarto captulo.
1.2 El concepto de derecho

No entramos en este trabajo al problema de filosofa del derecho, de definir o determinar qu es el derecho. Sin perjuicio de que no consideramos que quepa excluir del concepto de derecho el juicio de valor que las
37

normas formalmente vigentes merezcan, y el grado de realidad que tengan, no puede menos que reconocerse que para el comn de la gente y posiblemente la mayor parte de los abogados practicantes y funcionarios pblicos (activos, consultivos, de control) el derecho bsicamente no es en verdad otra cosa que ese conjunto de disposiciones emanadas del Estado y formalmente vigentes en determinada poca y lugar, con prescindencia, salvo casos graves, de su grado de realismo y su valor o disvalor. Cierto es que muchos juristas con razn considerarn a esto una visin pobre y limitada, e incluso equivocada del derecho, pero tambin es cierto que muchsimos conflictos que pudieran plantearse en que quepa hacer jugar la realidad y la valoracin adems del texto positivo de una disposicin estatal, sern resueltos por las partes intervinientes, funcionarios pblicos y administrados, contadores pblicos y abogados que desempean funciones de control, y posiblemente por ms de un juez a cuyos estrados eventualmente llegue la cuestin, sobre la base o la hiptesis inexacta para nosotros, de que derecho es tan slo el conjunto de normas de diverso rango formalmente vigentes en determinado momento ( 3). Es igualmente
1.(3) Seala Cassese, Sabino, Cultura e politica del diritto amministrativo, ed. il Mulino, Bologna, 1971, pg. 198, que los juristas no pueden pretender que el rol de interpretar y crear el derecho est limitado, y que los ad-

38

cierto que muchsimos conflictos en que pudiera discutirse que la mejor solucin jurdica no es la que parece desprenderse del texto liso y llano de una disposicin estatal, no llegan en verdad a ser resueltos por un jurista, sino que son resueltos por aquellas partes y actores del procedimiento administrativo, en base a la hiptesis antes sealada. A los efectos de este trabajo tomaremos en cuenta para el anlisis, por una parte el conjunto o sistema de disposiciones de carcter normativo emanadas del Estado (Constitucin, leyes, reglamentos, etc.), con prescindencia de si cabe o no considerarlo derecho en ausencia de un juicio de valor y de realidad; y por la otra parte lo contrapondremos o compararemos a un conjunto de normas sociales en su mayor parte no emanadas de los rganos del Estado encargados de la produccin de normas generales o su interpretacin, normas stas que atienden precisamente en mayor medida a juicios de valor distintos que los consagrados en las normas antes citadas, y a distinta percepcin de la realidad. A las
ministradores, ...todos los ciudadanos, ejecutan, actan, aplican (pg. 200), sino que al contrario se afirma ms slidamente el rol creativo de todos los rganos. Los juristas podremos negar que tales actuaciones y operaciones sean verdadera interpretacin y an ni siquiera correcta aplicacin del derecho, pero no podemos en cambio desconocer que a veces son estas actuaciones y operaciones las que en verdad ocurren, aunque ellas no sean las que el jurista cohonesta con su propia interpretacin.

39

normas emanadas formalmente del Estado por el procedimiento previsto al efecto, las llamaremos indistintamente en este trabajo normas jurdicas o positivas, sistema jurdico, etc. Adelantamos desde ya que si el resultado de nuestro anlisis hubiera sido que en general son pocas las hiptesis en que existe conflicto grave entre una norma emanada del Estado y la percepcin social de su valor y realidad, no lo hubiramos escrito, pues ningn conflicto importante hubiramos encontrado que no fuera susceptible de ser normalmente resuelto por las vas de interpretacin que el sistema jurdico contiene. En cambio, encontramos lo que nos ha parecido demasiados supuestos, incluso coherentes, en que el sistema normativo formal no es acompaado por una percepcin social coincidente acerca de su valor y realidad, y en que las conductas tambin siguen caminos diferentes de los marcados por el aparato normativo formal del Estado, sin que los organismos de interpretacin y aplicacin del derecho tengan la oportunidad, o la inclinacin, de realizar en cada caso el esfuerzo de integracin e interpretacin de la norma, la realidad y la valoracin. Al encontrar una diferencia o distancia apreciable que la interpretacin y aplicacin del derecho normalmente no supera ni acorta, pensamos que una consideracin como la que aqu haremos puede quizs ofrecer una perspectiva distinta de discusin so40

bre algunos problemas jurdicos y administrativos.

2. Economa oficial y subterrnea o paralela

En los pases desarrollados existe generalmente, a ms de toda la economa que funciona legalmente y en la superficie, tributa impuestos, est registrada, etc., una pequea economa subterrnea que no declara ni paga impuestos, no los retiene, no figura en ninguna estadstica ni se vincula para nada con el sistema econmico oficial. Por lo general se presenta en lugares bastante aislados y su efecto sobre la economa total del pas es nfima. En pases menos desarrollados el fenmeno suele tener mayor importancia, aunque se carece de datos concretos que permitan evaluar su exacta incidencia; se ha hablado y se habla de una economa subterrnea tambin con referencia a los pases socialista, donde posiblemente esta forma de operar transacciones es adems una forma de parcial alzamiento contra un sistema opresivo. En pocas o pases de prohibiciones rigurosas florece por fin el mercado negro, en pleno y abierto desafo al sistema, y al cual concurren tambin, desde luego, los funcionarios del sistema. Tambin en nuestras sociedades existe permanentemente una economa no oficial, que
41

ms que subterrnea es paralela: no es que pequeos sectores de personas estn ellas mismas integralmente al margen de la economa oficial y por lo tanto comercian fuera de ella; no son los habitantes de las villas miserias o los vendedores ambulantes los que hacen funcionar en principal medida esta economa, sino que actan en ella los mismos sujetos econmicos que tambin hacen funcionar la economa oficial. No hay una economa arriba y otra abajo, hay dos economas que operan la una al lado de la otra, simultneamente y con los mismos actores. Ello se ilustra claramente con el mercado de divisas. De todos los tiempos, haya libertad o no para la compraventa de divisas, o la haya parcialmente, siempre ha existido un mercado llamado paralelo, nombre ste que designa con exactitud su ndole. A veces son hasta los mismos operadores autorizados y regulares, los que tambin hacen operaciones en dlar paralelo; incluso los mismos bancos en ms de una ocasin se ha podido saber que lo hacen. Desde luego tambin las empresas, industriales, profesionales, empleados, etc., operan cada uno en su medida en la compra y venta de dlares en el mercado paralelo. Cuando est prohibida la compraventa de dlares, la razn es poderosa: se trata de hacer algo que est prohibido (1); cuando est
2.(1) Esto ya ha sido observado en la poca pre-constitucional. Seala as Juan Agustn Garca en La Ciudad

42

permitida, es no dejar rastros detrs de los cuales pueda venir algn inspector de impuestos a preguntar mas de la cuenta. Y an cuando no se tengan en verdad demasiadas o muy importantes cosas que ocultar, de todos modos una prudencia visceral y ancestral hace que se prefiera, siempre que ello sea posible, canalizar las operaciones por el mercado paralelo y no por el oficial. Siempre en ltimo anlisis se est ms tranquilo, an corriendo con la inseguridad que tericamente debiera representar una operacin al margen de la ley. Ocurre que las represiones, cuando aparecen, son espordicas y provocadas casi siempre por una ocasional presin oficial para tratar de reducir las operaciones en el mercado paralelo, seguramente por un alza del precio del dlar que el gobierno quiere limiIndiana, cap. VII, que Por entre el tejido de prohibiciones, reglamentos y ordenanzas que sugieren una situacin econmica patriarcal, se desenvuelve otro tejido de argucias para violarlas, una vida de mala fe, de ocultaciones y mentiras, formidable lucha de avaricias que se agitan como hormigueos bajo la apacible y teocrtica superficie. Sobre el tema ver tambin Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, New York, 1980, pgs; 180; 19 a 21; 140141 171-173 y sus referencias sociobiolgicas. Tambin Jos Luis Romero, La experiencia argentina, Buenos Aires, 1980, pgs. 18, expresa que la poblacin campesina tena una existencia que transcurra al margen del orden social y jurdico; las leyes carecan para ella de toda eficacia, no slo por el carcter general de la legislacin colonial, harto desvinculada de la realidad...

43

tar o controlar por unos das. Pasado el momento, todo retorna a la normalidad y ya pueden seguir hacindose tranquilamente las operaciones en el mercado paralelo. De manera anloga, cuando se trata de hacer una compraventa de bienes o servicios, en grandes o chicos negocios, es frecuente que se pregunte si ser con IVA o sin IVA. En el primer caso la transaccin queda registrada y el importe de la operacin se incrementa con el porcentaje legal de impuesto; en el segundo caso, la operacin no queda registrada, y se descuenta del precio el porcentaje de impuestos. En los negocios, por lo dems, no suele darse recibo si no se lo pide expresamente, y por cierto cuando no se da recibo no queda registrada la transaccin ni se tributa impuesto alguno por ella (2) Estos dos ejemplos bastan para demostrar que existe, en medida imposible de apreciar con exactitud, una economa paralela a la oficial, que est desde luego desautorizada por el sistema jurdico formal, pero que el apara2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por los organismos de fiscalizacin, pero dado que sus fuerzas son con bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrar sus esfuerzos en los evasores ms importantes; an en stos, con todo, es frecuente que exista un grado de tolerancia oficial de la evasin tributaria. Con ello puede decirse que a la par del sistema tributario formalmente vigente, existe un segundo sistema tributario, perfectamente real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, pero no lo que exactamente prescribe la norma.

44

to del Estado no se esfuerza a fondo ni permanentemente por perseguir; dicho de otra manera, que el rgimen realmente vigente o imperante en la prctica en verdad prcticamente tolera ambos sistemas, en el sentido de que carecen de vigencia en forma estable las normas prohibitivas (3). El tema no ha pasado inadvertido para el derecho econmico, y as es como se formulan principios conforme a los cuales en la interpretacin debe tener primaca la realidad por sobre eventuales ficciones normativas (4); pero ello slo ocurrir en los casos que lleguen a pronunciamiento jurisdiccional, que no sern necesariamente la mayora (5). Salvo esos casos relativamente aislados, El derecho pblico, por cuyo intermedio se produjo la irrupcin de la avalancha reglamen2.(3) Segn la clsica distincin de Kelsen, al carecer de vigencia las normas pierden tambin su validez. Aqu no la pierden totalmente, pero s en determinados mbitos o sectores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambos sectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, y el sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mutuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranquila, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tanto la rompen no llegan jams a una guerra total que pueda tener vencedores o derrotados definidos; ms an, veremos luego que estn profundamente entrelazados. 2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G., Derecho econmico, 2 a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pg. 35 a 45. 2.(5) Y puede as formularse para la economa la misma observacin que registra Cassese para la administracin, supra, nota 1.(3).

45

taria generada por el intervencionismo estatal a partir de los aos 30, presenta una imagen catica, falta de cualquier sistema. Hipertrofiado en algunos sectores, como la legislacin impositiva y previsional, carece de normas indispensables en otros (6); El desfasaje entre los hechos sociales y el Derecho adquiere mayor relieve al examinarse el conjunto de normas que inciden en los aspectos estructurales del desarrollo econmico (7). As por ejemplo, en lo relativo a la legislacin antimonoplica, se ha dicho que De hecho, la incidencia de las mismas como instrumentos de control del poder econmico ha sido prcticamente nula. Los casos de aplicacin de sus mecanismos no superan en total la docena, y la mayora de ellos se refiere a situaciones monoplicas de escasa importancia. Sin embargo, la ineficacia de la legislacin antimonoplica no ha motivado esfuerzos de reforma significativos, lo que sugiere que, an como letra muerta, estos instrumentos han cumplido alguna funcin til en el sentido de brindar una cobertura legal al ejercicio del poder econmico (8). Tambin puede ser ilustrativo comparar esta situacin con lo que en derecho fiscal se denomina parafiscalidad: la atribucin
2.(6) White, Eduardo, El derecho econmico en Amrica Latina, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1977, pg. 31. 2.(7) White, op. cit., pg. 32. 2.(8) White, op. cit., pg. 33.

46

que el Estado confiere a ciertas personas, pblicas o privadas, para que perciban tributos en provecho propio (9); esa es la parafiscalidad formal, la que el propio sistema introduce en forma expresa y como parte de s mismo. Pero, qu decir cuando la norma tributaria es . . .psima: usualmente exorbitante, abusiva, confusa, tumultuaria e inestabilsima; cuando no se observa aqu ni el principio de legalidad, ni el de igualdad, ni el de proporcionalidad, ni el de las inmunidades. . . ni el de la armona tributaria? (10). En tales casos La prctica tributaria . . . pesa en exceso sobre unos pocos, libera escandalosamente a muchos otros, oprime a los buenos contribuyentes, deja libres a los . . . defraudadores . . . alimenta a los fiscales corruptos . . . obnubila a los administradores . . . engendrando, en fin, un panorama catico, anrquico y tumultuoso ( 11). Estas palabras de Ataliba referidas a una enmienda efectuada hace ya algunos aos en Brasil, aunque parezcan referirse a una situacin extremadamente excepcional, apuntan sin duda al problema de cmo la colectividad percibe un sistema en cuya elaboracin no participa ni influye, y cmo reaccionan mu2.(9) Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributario brasileiro, San Pablo, 1968, Ed. Revista dos Tribunais, pgs. 178 y 179 y sus referencias. 2.(10) Ataliba, op. cit., pg. XXII. 2.(11) Ataliba, op. cit., pgs. XXII y XXIII.

47

chos frente a l. En materia aduanera ms de una vez se ha escuchado la pregunta de si tales o cuales trmites y procedimientos irrazonablemente complicados, tengan en verdad una sencilla explicacin en la idea de la parafiscalidad, y se relata el caso en Mxico de que la reforma aduanera encontr su principal resistencia precisamente en los titulares de la percepcin extralegal de paratributos, que en la aduana tradicionalmente se haba creado en cabeza de sus propios agentes (12). En uno u otro pas, de una u otra forma, con una u otra legislacin, siempre parece coexistir al lado del sistema un parasistema que no es el formal ni el legal, pero que alguna conexin puede tener con l. Como se advierte, de distintas maneras se presenta siempre el fenmeno de una economa paralela que funciona con prescindencia de lo que las disposiciones formales del sistema indican: sean sus actores grandes, medianos o pequeos, el hecho del desconocimiento real del sistema reaparece continuamente. Ahora bien, todo este lamentable estado de cosas es obviamente censurable y peligroso: ningn Estado puede funcionar fcilmente si demasiada gente se siente legitimada para transgredir la legislacin econmica o no pa2.(12) Carrillo Castro, Alejandro, conferencia en el Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedimientos administrativos, Caracas, 1981, Universidad Central de Venezuela, en prensa.

48

gar correctamente todos sus impuestos; hay en ello no slo un alzamiento contra el sistema tributario, en este ejemplo, sino contra el Estado mismo, que no puede ni debe ser admitido, mxime que tiene efectos deletreos secundarios y perpetra una creciente desigualdad social, ya que la evasin fiscal la realizan proporcionalmente en mayor medida quienes tienen ms ingresos, y en menor medida quienes tienen menos, hasta llegar a los que por su condicin socioeconmica no pueden realizar evasin alguna por estar por debajo de los mnimos imponibles. La injusticia que representa frente a quienes no deben tributar impuesto alguno, el que tributen menos impuesto los que deben hacerlo, es flagrante. Sin embargo, no es slo con la denuncia de esta situacin por lo dems conocida, como se la corrige: es necesario indagar ms profundamente para determinar si es que existen causas ms profundas que expliquen este fenmeno, a ms del deseo de lucrar ilegalmente en perjuicio del Estado.
3. El procedimiento administrativo formal e infomal 3.1 El procedimiento en la teora y en la prctica

Hay pases de Amrica Latina que tienen regulaciones integrales del procedimiento ante
49

la administracin pblica, como la Argentina, Costa Rica, Per, Venezuela, Uruguay: sin embargo, es fcil verificar que no hay muchas diferencias reales entre el procedimiento administrativo en dichos pases y aquel que se sigue en Brasil, Ecuador, Mxico, Paraguay, etc., pases en que tal legislacin no existe. Es que en verdad la ley de procedimiento administrativo, an hecha con el mejor criterio jurdico, no se cumple eficazmente sin en aquello que tiene de limitativo para el particular y de atribucin de potestades para la administracin pblica (1); en cuanto la ley introduce criterios de publicidad, razonabilidad, defensa del administrado, control de la actividad administrativa, etc., la realidad en general muy poco recoge de los nuevos preceptos. Resulta de ello que subsiste un procedimiento administrativo real, con reglas y principios que conocen y manejan los que se especializan por ejemplo en gestiones o trmites ante la administracin pblica, y un

3.(1) As lo dice Eduardo Ortiz, de Costa Rica, en el seminario internacional comparado de la Universidad Central de Venezuela realizado en Caracas, noviembre de 1981, Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedimientos administrativos. Igualmente los trabajos y conclusiones del Seminario de Derecho Administrativo realizado en San Jos, Costa Rica, en agosto y setiembre de 1981, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1981, en prensa, referido a la Ley General de la Administracin Pblica de dicho pas y su comparacin con otros sistemas.

50

procedimiento administrativo legislado que en parte coincide con aqul y en parte no (2). Es como si fueran dos crculos parcialmente superpuestos; en cuanto ambos crculos se cortan, tenemos normas que son al propio tiempo legales y reales, en lo que ambos crculos no tienen contacto, cada uno tiene normas que son ajenas al otro. Hay as normas legales que no se cumplen, y normas reales que no estn en la ley.
3.2 La organizacin y competencias formales e informales

Otro tanto ocurre con las competencias y organizacin que surgen de las diversas leyes de ministerios, o leyes o estatutos orgnicos de entes administrativos. La atribucin formal y legal para adoptar decisiones las tienen determinados rganos, generalmente de alto rango administrativo, y son tales rganos los que finalmente aparecern suscribiendo con su firma los actos que adopten las resoluciones que sean del caso. Pero toda persona familiarizada con la administracin sabe que
3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre el procedimiento informal en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, Bs. As., 1964, cap. XI, posteriormente reiteramos en la edicin de 1971 y finalmente en el Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 2, Buenos Aires, 1975, cap. XVIII.

51

ello no es exactamente as, que la resolucin en realidad resulta de un proceso mucho ms complejo que no est escrito en ninguna ley y en el cual toman parte activa y decisoria diversos funcionarios, asesores, etc. Quien quiere arrimar argumentos tiles trata pues invariablemente de detectar quin o quines son las personas que en cada organismo efectivamente tienen peso para la toma de una decisin. El fenmeno ha sido observado por muchos autores, y as en Francia Alfred Sauvy ya seal hace mucho que La periferia de este poder tambin debe ser incluida en el dispositivo: ujieres que reciben con altivez y desdn o desaparecen, dejndonos ante una puerta que lleva la inscripcin entrada prohibida, secretarios o telefonistas que defienden el acceso al castillo de Kafka. A veces, por el contrario, la acogida en el laberinto es generosa, pero surgen dificultades para encontrar, dentro de la inmensa mquina, la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado(3). Y las ms de las veces ocurre, en la administracin pblica de los pases de Amrica Latina, que se debe salvar tanto la valla inicial que impide entrar al laberinto, como encontrar luego la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado. La alusin de Sauvy al laberinto y al castillo de
3.(3) Sauvy, Alfred, La burocracia, Buenos Aires, 1976, pg. 7/8.

52

Kafka muestra bien a las claras la percepcin real para el administrado de una organizacin de competencias que la ley define en forma concreta y clara pero que as resulta totalmente irreal. Cuando el interesado no logra encontrar cules son las particulares manecillas que mueven en cada caso el aparato administrativo, entonces para l la decisin administrativa resultar en definitiva annima (4), no la decisin concreta del ministro tal o el presidente cual. En cualquier caso, siempre existe diferencia neta y profunda entre la organizacin formal e informal de la administracin.

3.(4) Ver, para el caso norteamericano, Schwartz, Bernard, Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, ps. 374 y ss., pargrafo 131, y el anlisis de los cuatro casos Morgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte Amrica, ps. 385 a 394. Para la situacin argentina y latinoamericana, ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1980, captulo VIII, pargrafo 1. Schwartz recuerda las palabras del presidente del Attorney Generals Committe on Administrative Procedure: la reparticin es una gran organizacin oscura con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absolutamente amorfa. El la apreta en el lugar y ella aparece en otro. Nadie parece tener autoridad especfica. Hay alguien llamado la comisin, la superioridad (authority); un ente metafsico que parece flotar en el aire y no es un ser humano. Eso es lo que es desconcertante...

53

3.3 Publicidad y silencio

Mientras las leyes y hasta las Constituciones consagran enfticamente el principio de la publicidad de los actos de gobierno ( 5 ), y el ms irrestricto acceso de los interesados a las actuaciones administrativas salvo que ellas sean calificadas por acto expreso y motivado como confidenciales, lo cierto es que en la prctica tales disposiciones jams se cumplen fcilmente. La tradicin administrativa hispanoamericana es del silencio, el secreto, la reserva, no la publicidad. No se trata de que el funcionario pblico considere que realiza con ello una actividad ilcita: al contrario, l percibe que lo correcto, lo debido, lo lcito y normal, es ser celoso guardin de toda informacin administrativa, y sobre todo no proporcionrsela a los administrados o terceros, pues ello puede comprometerlo ( 6). Si le informa de la ley que dispone
3.(5) Nos remitimos, para la ley venezolana, a nuestro artculo Algunos aspectos del procedimiento administrativo en Venezuela, Revista de Derecho Pblico, nmero 8, Caracas, 1982, en prensa, pargrafo 6. Para el derecho argentino, nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimientos y recursos administrativos, Buenos Aires, 1980, captulo IV y sus sus referencias comparativas. 3.(6) Como dice Wade, H.W.R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pg. 20, Su obligacin es mannerse a s mismo y a su personal fuera de la luz. Es importante destacar que en los pases desarrollados

54

lo contrario, su incredulidad ser genuina: realmente l percibe a esa norma como ilegal ( 7), no se sabe cmo ni porqu, pero tiene conciencia de que la conducta esperada de l por la sociedad en la cual se encuentra, no es en absoluto la descripta en la ley sino aquella que sin ninguna dificultad aprehende de sus superiores y compaeros de trabajo (8);
se ha generado en los ltimos aos una fuerte tendencia a la eliminacin de los reductos de reserva y secreto. Ver por ejemplo Rowat, Donal C. (compilador), Administrative Secrecy in Developed Countries, Columbia University Press, Nueva York, 1979; del mismo autor, The Right to Know: Essays on Governmental Publicity and Public Access to information, Carleton University, Ottawa, 1981; Keeping it too Dark, en Policy Options, vol. 2, nmero 3, julioagosto de 1981, pg. 39 y ss.; Freedom of Information Bill too Restrictive, diario sunday Star, noviembre 22 de 1981. pgina C-5. 3.(7) No debe esto sorprender demasiado, si se tiene en cuenta que similares contraposiciones se han hecho, con una escala de valores irreprochable, desde el ngulo de la filosofa del derecho, por ejemplo Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, traduccin del artculo Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, cuyo juego de palabras y de conceptos es perfectamente de aplicacin al caso, con la profunda diferencia de que los valores en juego estaran en el presente caso invertidos. No es que lo valioso se opone al derecho escrito para intentar superarlo, sino que al revs, lo disvalioso es eregido en derecho por encima del derecho escrito. 3.(8) Esto no es slo propio de los pases en desarrollo, aunque s ms grave. Seala Wade, H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pg. 20, que el agente pblico, desde el comienzo hasta el final de su ca-

55

que por otra parte es exactamente la misma con la cual se debe enfrentar en cuanto administrado frente a otras reparticiones. No podemos aqu sino reiterar que tal tendencia al secreto y a la reserva es profundamente censurable, y que debera darse el ms estricto cumplimiento al principio de la publicidad de las actuaciones que consagran las normas vigentes, tanto constitucionales como legales y reglamentarias.
3.4 Las reglas formales y reales del trnsito

Otro ejemplo nos servir de subsiguiente aproximacin: las reglas administrativas de trnsito en la Argentina indican que para adelantarse a otro vehculo debe hacrselo por su izquierda; pero ocurre que los vehculos que circulan por calles y caminos a baja velocidad (y pueden requerir ser superados por otro que necesita pasarlos), lo hacen invariablemente por la izquierda de la calle o ruta. Si el que quiere pasarlos les hace seales con la luz o incluso les toca bocina, difcilmente le atendern la seal y se desviarn a la derecha para dejarle paso por la izquierda. Y en cualquier caso tardarn bastante en
rrera, respira una atmsfera de trastienda y, como la modesta violeta, escapa a la luz del da. Hemos tratado el punto en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Parte General, cap. XVIII, puntos 7 y siguientes.

56

darse cuenta de que se los quiere pasar, porque en primer lugar no tienen la costumbre de mirar por el espejo, ni consideran que sea incorrecto transitar por la izquierda. Les gusta hacerlo. Ante esta situacin, el que quiere pasar a un vehculo que tiene delante suyo, tiene la opcin de hacerlo por la derecha, en forma prctica, rpida, sencilla, y casi sin problema alguno, o de tratar mediante seales y bocina de desviarlos a la derecha para hacerlo por la izquierda. La opcin y su solucin son claras: todos se adelantan, entonces, por la derecha.
3.5 Los canales formales e informales para toda tramitacin

Si utilizamos los trminos en el sentido familiar de que hacer las cosas bien, como corresponde, es hacerlas por la derecha, y que hacerlas mal es hacerlas por la izquierda, ocurre que algo parecido pasa a diario con casi todo. El trmite que se quiere encarar por derecha, conforme a las normas formales preestablecidas, est destinado al fracaso o al menos a ser ms engorroso y dificultoso que aquel que se hace por izquierda, por otras vas informales y mas personales. Hay ejemplos constantes, llegando hasta el cdigo de faltas de la Provincia de Bue57

nos Aires: el detenido por presuntas infracciones menores que apela, tarda mucho ms en obtener su libertad que aquel que no lo hace, y ello surge as de la propia sumatoria de los plazos procesales establecidos en la ley: la ley ya nos sugiere que por su camino vamos mal (9). Qu hace la persona que tiene que hacer un trmite en alguna oficina pblica? Si quiere resultados, no trata de hacer el trmite tal como l est previsto, pues ello le implicar innmeras visitas a la reparticin, cada vez llenando el requisito adicional que se acuerdan de pedirle (10), sino que trata de conseguir una recomendacin ( 11 ) un contac3.(9) XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata, 1981, comisin IV, Derecho procesal administrativo, punto c), ponencias presentadas y conclusiones aprobadas. 3.(10) Se trata de lo que tambin se llama la informacin por cuentagotas, como expres para el caso de Mxico Alejandro Carrillo en el Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedimientos administrativos, Caracas, noviembre de 1981, Universidad Central de Venezuela, en prensa. 3.(11) Est tan difundido el procedimiento, que no es a veces bien visto que una persona que est en situacin de dar una recomendacin, no la d: ello lleva a que las recomendaciones se dan, pero con distintos grados de intensidad del mensaje, lo que hace que El funcionario que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bien las que realmente cuentan con apoyo de las que resultan meramente formales, como dice Sauvy, Alfred, La burocracia, op. cit., pg. 63, en palabras estrictamente aplicables a nuestros pases.

58

to, un enchufe, uno que conozca a alguien adentro del tal reparticin, el cual le pueda resolver el problema como gauchada, como favor. Aparecen as los contact men o abrepuertas, lo que explica el por qu ocupan altos cargos empresarios personas de vinculaciones polticas pero aparentemente no necesaria formacin empresaria (ex-Ministros y Secretarios, oficiales superiores retirados de las fuerzas armadas, etc.). A nivel ms modesto, son los indispensables gestores a veces profesionalizados (12). Conviene evitar en este punto generalizaciones de crtica, pues si bien es obvio que muchas de las prcticas que estamos describiendo son fuertemente censurables, no por ello ha de pasarse al extremo opuesto de alabar el puro procedimiento escrito. Siempre ser conveniente al interesado en un expediente administrativo o judicial intentar acercarse personalmente a quienes tienen que informar, tramitar, dictaminar o decidir la cuestin, restituyendo al procedimiento algo de la inmediacin que perdi, y siempre es
3.(12) Esto, siempre que se llegue a la corrupcin extrema de que se deba tener una atencin, o haya que gastar algo, hecho tan frecuente que en algunos casos llega a tener tarifas ms o menos oficiales, que permiten saber cunto cuesta tal o cual trmite. Todo esto va mostrando una violacin sistemtica al sistema, lo cual produce como es obvio dos sistemas aparentemente antagnicos que subsisten de algn modo simultneamente.

59

conveniente al propio inters pblico que el funcionario tenga tambin una impresin directa de las personas cuyas peticiones considera. Lgicamente, pasar de all a mayores, llegando a la venta de influencias, es notoriamente inconveniente y disvalioso ( 13).
3.6 Conclusiones parciales

Sera largo enumerar los mltiples supuestos en los cuales el procedimiento administrativo funciona en base a normas y principios reales y vigentes, que no son los que consagran las leyes igualmente vigentes de procedimiento administrativo. Basta con ello, pensamos, para mostrar como adems del sistema legal de procedimiento administrativo se advierte adems fuertes indicios de la existencia de todo un parasistema procedimental.
4. La Constitucin real 4.1 El sistema paraconstitucional

Los autores de ciencia poltica han trabajado en similar sentido, al analizar las dife3.(13) Suponemos que es innecesario destacar que repugna a todo sentido tico, individual o social, la comisin de conductas de esta ndole, v. gr. nota 3.(12).

60

rencias entre la Constitucin formal y la Constitucin real, entendiendo por tal la que efectivamente se cumple. As por ejemplo, si se tiene en cuenta que la declaracin de estado de sitio es claramente una medida de absoluta y total excepcin dentro del rgimen constitucional, y slo para circunstancias excepcionales, es evidente que al implantrselo en la prctica con una frecuencia y duracin significativas, importa de hecho una prctica constitucional diferente de la que surge del texto formal ( 1). En el caso argentino, quizs

4.(1) Cabe cuestionarse aqu si no existen dos paralelismos: uno, el que explicamos en el texto, en el sentido de que la norma constitucional est de hecho desconocida, y que en la prctica impera otra normativa que la dispuesta en la ley fundamental; otro, si la propia ley fundamental no incurre en un razonamiento paralelo al prever ella misma su virtual suspensin: Con la figura del Estado de excepcin, la ley pretende protegerse de toda posible eventualidad adversa. Quiere, as, ceirse al imperio de la ley an aquello que por su naturaleza es ilegal. Se aspira a la vigencia de las normas cuando no hay ms que hechos en ostensible contraposicin al orden estatuido, como dice Diego Valads, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxico, 1974, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pg, 155. Esa duplicidad conceptual, que guarda analoga con el caso del Dr. K que plantea Carri en Sobre los lmites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, Ed. Astrea, pg. 28 a 33, tiene en Amrica Latina muchos antecedentes, uno de los cuales, que recuerda Valads, es el de Rosas en la Argentina: Por esa razn, resulta en extremo frecuente que en las instituciones de excepcin encuentren su apoyo dictaduras inconfesas, que pretenden refugiarse en una apa-

61

un poco exagerado, el estado de sitio en los ltimos cincuenta aos tuvo los siguientes perodos de vigencia: Desde 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 7-IX-1930 19-XII-1932 30-XII-1933 16-XII-1941 26-IX-1945 28-IX-1951 30-X-1957 11-XI-1958 30-VI-1969 6-XI-1974 Hasta 2-II-1932 6-V-1933 6-VII-1934 6-VII-1945 23-V-1946 27-VI-1957 30-XI-1957 20-IX-1963 22-V-1973

hasta el presente

Surge de ello que en ms de la mitad de ese tiempo lo excepcional ha sido la norma real. Pero no se trata slo de eso: tambin durante perodos harto prolongados el gobierno civil, electo por la poblacin, es desplazado por un golpe militar que implanta un gobierno de facto de origen castrense. Tambin aqu la experiencia argentina (1) y latinoarente constitucionalidad (pg. 157). Como se ve, tambin aqu el doble sistema tiene antecedentes de larga data. 4.(1) Potash, Robert A., El ejrcito y la poltica en la Argentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Pern; dem, 19451962. De Pern a Frondizi, dos volmenes, Buenos Aires, 1981.

62

mericana es frondosa, y valga la pena sealar que la culpa no la tiene principalmente la ambicin de poder de los militares sino la falta de unin de los civiles en el mantenimiento del orden constitucional (2). Si en la Constitucin el gobierno es representativo, republicano, y se elige peridicamente por la poblacin, en la realidad el gobierno es alternativamente civil por breves perodos, y castrense por perodos intermedios cada vez ms prolongados en los ltimos aos. No se trata, por lo dems, slo de un incumplimiento parcial de algunas o muchas normas constitucionales. En algunos pases los gobiernos de facto llegan a producir normas revolucionarias que modifican o enmiendan la Constitucin en determinados aspectos, y hasta se llega a emitir cuerpos normativos casi completos o integrales de rango constitucional que dejan de lado la Constitucin. La cuestin llega hasta tal punto que algunas publicaciones especializadas, por ejemplo en Chile, indican que existe un ordenamiento constitucional en el cual el lugar primero y principal lo ocupan todas las actas seudoconstitucionales y dems normas derivadas, y un lugar accesorio y secundario lo ocupa, al final de la publicacin, la propia Constitucin (3).
4.(2) Potash, op. cit., vol, 2, pg. 507. 4.(3) Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1980.

63

Resulta claro que existen as dos cuerpos de normas constitucionales, unas constitucionales y las otras inconstitucionales, pero que las que se aplican realmente son las segundas a despecho de las primeras. Al lado del sistema constitucional existe y funciona as un sistema paraconstitucional. Este parasistema constitucional, es disvalioso para la mayora de la ciudadana? Si tomamos como dato ilustrativo la cantidad de gobiernos militares que han aparecido y perdurado con indudable y apreciable apoyo civil inicial, si atendemos a la conclusin de Potash antes citada, y si le sumamos la observacin de que la participacin base de una democracia moderna en verdad no es el sentimiento mayoritario en Amrica Latina (4), deberemos lamentablemente expresar que no, que la civilidad clama por la Constitucin slo cuando se ha agotado el respectivo gobierno militar de turno. A la inversa, cuando se agota o desgasta un gobierno civil, en lugar de procurar sustituirlo electivamente por otro gobierno civil, se opta por pedir a los militares que tomen el poder ( 5). De nada
Primero se publican las metas, principales, etc., gubernativos; luego las actas constitucionales; ms adelante los textos complementarios; por fin la Constitucin que todos los actos anteriores modifican, derogan, sustituyen o simplemente ignoran. 4.(4) Infra, captulo IV y sus referencias. 4.(5) Es que, como se ha observado, las fuerzas armadas desempean generalmente el rol de un partido con-

64

vale que las personas digan que son democrticas y estn al servicio de la Constitucin, si sus acciones no respaldan tales afirmaciones. Con lo cual llegamos al pleonasmo total de que la mejor prueba de que la ciudadana no considera del todo valioso el sistema constitucional, es precisamente que no vive de conformidad a l (6). Por nuestra parte, no podemos sino insistir una vez ms en la necesidad de cumplir con el sistema constitucional, y de ajustarnos a sus resultados aunque los sucesivos gobierservador: Neilson, James, The Missing Conservative, Buenos Aires Herald, diciembre 4, 1980; del mismo autor, La vorgine argentina, Buenos Aires, 1979, pgs. 106 a 108. 4.(6) Para muchos el voto es una opcin insuficiente o vaca, y al no quedar satisfechos con el resultado del voto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejercer otras influencias legales sobre el curso de los acontecimientos pblicos, acuden nuevamente a golpear las puertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda que hace apenas pocos aos parecise repudiar. Las minoras que quedaron excluidas de participar en el gobierno mayoritario, consiguen entonces inconstitucionalmente ms injerencia an que la mayora les retace, pero l a o b t i e n e n ahora no ya como participacin sino como parte del gobierno mismo. Esto, desde luego, lleva al crculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucional no se sentir inclinado a darles participacin alguna sino antes bien al contrario a penalizarlos, neutralizarlos y excluirlos de toda forma del cogobierno; lo cual pone en movimiento el siguiente ciclo... Nadie resigna en su turno la tensin de ejercer el poder de manera unilateral y excluyente, realimentando entonces el proceso.

65

nos que resulten de l no sean precisamente aquellos por los cuales hayamos votado.
4.2 El gobierno paralelo

Cuando hay gobiernos civiles, por lo general las autoridades militares se hacen sentir y funcionan como grupo de poder: cuando hay gobierno militar se produce una escisin entre los militares que ejercen el gobierno y los que estn slo al mando de tropas. Los primeros, aunque mantengan sus grados y su carrera militar, lo cierto es que no comandan tropa cuando ocupan un ministerio u otro cargo pblico; los segundos si bien son militares dentro de un gobierno militar, no tienen un cargo poltico o administrativo en el sistema. Ello produce una situacin en la cual los ltimos estn constantemente intentando ejercer poder poltico, legitimados como lgicamente se sienten dentro del sistema, por el hecho de tener mando de tropas. Al fin de cuentas, si otros militares ejercen poder civil por haber tenido comando de tropas, por qu no ellos? Pues al fin y al cabo son todava ms militares, ms puros, ms profesionales, que los primeros y por tanto tienen ilgicamente an ms legitimacin en ese razonamiento para hacerlo. Ello produce lo que se ha llamado precisamente un gobier66

no paralelo: los comandantes de los cuerpos de ejrcito han actuado en sus respectivas reas con fuerza de autoridad paralela ( 7). Desde luego, la cuestin del gobierno paralelo no se limita al tema de cunto comparten el poder civiles y militares, sino tambin a diversos fenmenos, suficientemente conocidos, de grupos de presin que ejercen no slo influencias sino tambin poder real. As por ejemplo los sindicatos han ejercido durante mucho tiempo un poder poltico concreto e importante, y tambin diversos grupos empresarios tienen ocasional ejercicio trascendente de poder. Ms an, existen instituciones estables y permanentes que funcionan bajo la hiptesis de constituir un gobierno o una administracin paralela. Explicamos en otro trabajo cmo los rganos de asesoramiento y coordinacin en la Presidencia de la Nacin (Secretara General, etc.) en todos los tiempos se constituyen en verdaderos ministerios paralelos, que compiten frontalmente con las atribuciones que los ministros estn llamados
4.(7) Schnfeld, Manfred, El enfrentamiento entre los grupos de poder, La Prensa, 17-XI-81. As como hay a veces autoridad militar paralelas, hay en algunas pocas partes de una administracin paralela. As tambin, por ejemplo, se ha podido hablar en diferentes pocas y pases americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares, que no son sino otra manifestacin de la existencia y funcionamiento de un parasistema.

67

constitucionalmente a ejercer, y esto tanto en gobiernos militares como civiles ( 8), nacionales o extranjeros. Pareciera en definitiva como si siempre existiera una tendencia a emerger fuentes de poder que difieren de las de la administracin institucionalizada conforme a la Constitucin y a las leyes, y que esas fuentes de poder tambin se organizan y ejercen un poder paralelo. Va de suyo que esta duplicacin de la administracin no es en absoluto sana para el pas, y que debe intentar corregrsela.

5. Lenguaje y metalenguaje ( 1)

Existen tambin dos lenguajes paralelos, del mismo modo que dos economas, dos
4.(8) Nuestro trabajo Lorganisation administrative du travail gouvernemental, en el libro del mismo nombre del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1982, en prensa. Vase tambin Roth, Roberto, Los aos de Ongana, Buenos Aires, 1981, para un testimonio directo del funcionamiento de este tipo de organismos; de Imaz, Jos Muis, Los que mandan, Bs. As., 1965, ps. 38 y 39, 42 y 43. 5.(1) Genaro R. Carri, en su magnfica obra Sobre los lmites del lenguaje normativo, op. cit., pg. 21 y ss., analiza varios casos de dislates y absurdos que se pueden cometer con el lenguaje normativo: el caso del Dr. K que relata, es particularmente ilustrativo. Dice Carri que se trata de sinsentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando quien lo emplea quiere realizar la difcil pirueta de atrave-

68

constituciones y dos derechos paralelos. Uno es el lenguaje de la palabra oficial que se hace para el consumo del pblico y la prensa no informados, o ingenuamente para el exterior ( 1). Son los discursos declamados, altisonantes, en que todo est magnficamente bien, la moneda no ser devaluada, el que compre dlares perder, etc. Otro es el lenguaje real, reservado para los muy amigos, en el cual se aclara que lo que est magnficamente bien es el grupo gobernante y no el pas, que el dlar ser devaluado ese da en

sar algunos de los lmites o fronteras internos del mismo sin atravesarlos realmente (pg. 21). A partir de la observacin de Carri nos preguntamos en este acpite si no hay tambin toda una tcnica o mecnica de lenguaje irreal, cuyo significado no es el que textualmente surge de su lectura, y al cual salvo que uno lo rechace como sugiere el autor en la pgina 33 para su empleo central se presta una importante cantidad de gente y de medios de comunicacin social. Algo de eso adelant tambin Ortega y Gasset en 1929, cuyas palabras recordamos infra, notas 5.(5) y 5.(6). Ver tambin Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. 5.(1) En el exterior, por supuesto, no se convence a casi nadie. En el interior, estn las masas latinoamericanas, que no hablan, pero que esperan que sus dirigentes hablen por ellas, y que demostradamente estn dispuestas a dar un crdito excesivo a quien sepa formular de manera fluida y fcil hiptesis agradables a nuestra psicologa colectiva. Eso puede dar lugar a la emergencia de grandes demagogos; Rangel, Carlos, Del buen salvaje al buen revolucionario, Caracas, 1981, Ed. Monte Avila, 8 ed. pg. 205.

69

un tanto por ciento, y que ganar seguro el que compre y perder el que crea. Hay incluso ejemplos destacados de este doble lenguaje: cuenta un empresario argentino que cuando se discuta si la Argentina se adherira o no al embargo cerealero norteamericano a Rusia con motivo de la invasin a Afganistn, tanto el Ministro del Interior como el Ministro de Economa le decan en forma expresa, en crculo de amigos, que la Argentina se adherira al embargo; pero un funcionario de rango intermedio, representante en el exterior de la Junta Nacional de Granos, aclaraba en cambio expresamente que tales declaraciones eran puro verso, que la Argentina en verdad no se iba a adherir al embargo (2): el segundo estaba al parecer en lo cierto. Lo mismo cuando los polticos anuncian el magnfico pas que lograrn hacer realidad si los eligen para tales o cuales cargos, o los militares llamados y apoyados por civiles a tomar el poder, anuncian desde el cargo los planes y programas de accin que pondrn en marcha: ya es sabido que en realidad hay que analizar por sus comportamientos pasados qu es probable que hagan en el futuro (3), pues no se deben tomar al pie de
5.(2) Piero Pacheco, Ral, La desgeneracin del 80, Buenos Aires, 1981, pgs. 91 y 92. 5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel, op. cit., pgs. 218/9, en el caso de Pern.

70

la letra tales planes y promesas. Cuando un gobernante civil o militar efectivamente incumple sus promesas electorales o sus enunciados principios, nadie se asombra demasiado ni menos lo censura fuertemente, pues sabido es que sus palabras no eran para ser credas a pie juntillas. Slo los muy jvenes o los muy ingenuos quedarn decepcionados y se sentirn defraudados. Se torna as especialmente sutil el mecanismo de manejo y comprensin de la vida pblica local: hay que saber por una parte entender el derecho y la constitucin escrita, hay que conocer los discursos y proclamaciones oficiales, hay que analizar los planes y programas del gobierno y de los aspirantes a ser gobierno; pero al propio tiempo hay que aprender a percibir cules son las reglas jurdicas con las cuales la sociedad realmente se maneja, cules son los pensamientos que efectivamente guiarn las acciones y no los que se anuncia que las guiarn, hay que aprender a detectar cules sern las acciones que efectivamente sern puestas en ejecucin a diferencia de las anunciadas, hay que encontrar contactos, relaciones, vinculaciones, amigos, en tantos lados como se pueda, pues sin ellos ser mucho ms difcil cualquier accin o decisin. Naturalmente que este estado de cosas es poco menos que esquizofrnico, pues obliga permanentemente a un doble ejercicio men71

tal, a pensar y callar, a leer y escribir siempre entre lneas, a adivinar (4) a detectar el lenguaje no verbal, a ser cauteloso desde la lectura del diario a la maana pasando por la audicin radial o televisiva, a filtrar en la cabeza toda informacin, a ubicar y valorar la fuente de cada informacin para, segn su autoridad intrnseca, jerarquizar consecuentemente la probabilidad de que sea cierta, etctera; llegamos as a tener una mente paralela. De seguir por ese camino, terminaremos por no creer a quien nos dice la verdad, por ofendernos ante quien hable con claridad, por pedir en suma a travs de nuestros comportamientos que no nos hablen claro (5), que
5.(4) Ya V. S. Naipaul * ha observado que no parece casual que Borges sea argentino. Algo del alma colectiva est presente por ejemplo en sus Ficciones, Obras Completas 1923-1972, Emec Editores, Buenos Aires, 1974, pgs. 425 y ss.. Leyendo los mltiples planos imaginarios de Las ruinas circulares (pgs. 451 a 455), El jardn de senderos que se bifurcan (pgs. 472 a 480) o La biblioteca de Babel (pgs. 465 a 471), resulta obvio que mucho menos complicado es manejar a diario con un doble sistema de todo: al final de cuentas, son nada ms que dos sistemas. Sin embargo, los planos de Borges slo pretenden ser imaginarios, literarios, y no aspiran a guiar las acciones de los hombres. De all que lo que en Borges es un hermoso ejercicio esttico, sea en la sociedad un juego peligroso que puede resultar potencialmente autodestructivo. *Ver Naipaul, The Return of Eva Pern, Londres, 1980. 5.(5) El hablar claro se ha transformado incluso en una falta de tacto social, en una descortesa hacia el interlocutor. Deca Ortega y Gasset que como el argen-

72

usen subterfugios y circunloquios, que nos mientan y disfracen la verdad pues ya nos encargamos nosotros, suficientes, de traducir su mensaje a pensamientos claros que nosotros tampoco explicitaremos a los dems. Como no aclaramos ni explicamos nuestra interpretacin de los metamensajes, no sabemos tampoco si hemos entendido bien, ni saben los otros qu entendemos nosotros. Es como si nos hubiramos colectivamente prohibido hablarnos clara y sinceramente. Todos lo sabemos (tal o cual cosa), pero no podemos (o no debemos, o no nos atrevemos a, o no nos conviene) decirlo, es la clave del lenguaje pblico y privado. Estas pautas de lenguaje y expresin nos vienen impuestas, no por una censura o imposicin sistemtica, sino por una autocensura individual (6) y una
tino no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasladado a vivir dentro del personaje que imagina ser, el tacto no sirve para nada. No se palpa lo impalpable. Por eso en Buenos Aires todo movimiento que se haga hiere a alguien, viola alguna personalidad secreta, ofende a algn fantasma ntimo. Preocupado elo argentino de que reconozcamos su fantasma personal, permanecer artillado frente a nosotros. Ver El hombre a la defensiva, en El espectador, Obras completas, op. cit., pg. 642 y ss. pg. 651. 5.(6) Por ello ha dicho Ortega y Gasset en El hombre a la defensiva, op. cit., pg. 649, que en el caso del argentino, l es un hombre a la defensiva; cuando el prjimo se acerca hermetiza ms su alma y se dispone a la defensa; Que atacado se defienda es lo ms congruente, pero vivir en estado de sitio cuando nadie nos asedia es una propensin superlativamente extraa. Segn Ortega, hay en esta

73

censura social parasistemtica. Se quiere acaso una descripcin mejor de una sociedad enferma? Advertimos as la gravsima distorsin que se va produciendo en el alma colectiva, que en un crculo vicioso deforma a su vez no slo toda comunicacin verdadera entre las personas, entre gobernantes y gobernados, sino tambin todo el proceso de formacin y aplicacin del derecho.
6. La moral paralela

Hay finalmente un doble standard moral, doble moral o moral paralela: personas que son esencialmente respetuosas de los valores comunitarios, pero que no tienen reparo moactitud mucho de defensa de un status o rol; a este tipo de hombre le preocupa en forma desproporcionada su figura o puesto social. Lo excesivo de semejante preocupacin slo se comprende si admitimos dos hiptesis: 1), que . . .el puesto o funcin social de un individuo se halla siempre en peligro por el apetito de otros hacia l y la audacia con que intentan arrebatarlo; 2), que el individuo mismo no siente su conciencia tranquila respecto a la plenitud de ttulos con que ocupa aquel puesto o rango (pgs. 650 y 651). Adems, el rango pblico de cualquier orden que un individuo posee est en constante peligro por la presin de apetitos en torno, que ningn otro imperativo modera. Donde la audacia es la forma cotidiana del trato, es forzoso vivir en perpetua alerta (pg. 651).

74

ral alguno a cometer determinadas transgresiones. El honesto seor casado que considera inmoral el divorcio no v para nada objetable tener una querida. No se trata tan slo de una moral de Tartufo, de un puro cinismo: se trata, peor an, de la honesta conviccin de que ambas actitudes no son incompatibles sino, bien al contrario, perfectamente coherentes (1). No se trata entonces de transgreciones a la moral, sino estrictamente de la vivencia de una doble moral. Por esta va de razonamiento y de sentimiento es como en absoluto se concibe como inmoral la vivencia del doble sistema que estamos exponiendo: quienes se habitan a l lo toman como un dato de la realidad al cual no cabe en modo alguno formular reparos de orden tico. Esta doble moral, o existencia de dos standards morales que conviven en el alma colectiva, aparece no slo en materia sexual o poltica: est en verdad presente en todos los rdenes de la vida, y as es como ms de un profesor universitario, por ejemplo, no considera en absoluto inmoral plagiar a los dems autores. Si el autor plagiado quisiera hacer una querella criminal al plagiario, encontrara quizs l mismo a la
6.(1) Una segunda explicacin del mismo fenmeno, algo ms compleja, hemos efectuado en Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, 1973, captulo X. Volveremos sobre el tema, parcialmente, en el punto 4 del captulo II.

75

inversa que la comunidad le formula reparos ticos, por querer tal vez aprovechar de una sancin penal formal para en verdad librarse de un adversario o discpulo infiel. Lo mismo pasa con el comerciante que quiere denunciar al competidor desleal que no paga los impuestos, y as sucesivamente con el estudiante que se copia en los exmenes, el maestro que no ensea, y en general todos aquellos que ejercen una actividad cualquiera sin dedicacin, sin responsabilidad, sin vocacin, sin espritu de servicio a la comunidad. Todo se hace entonces regular o mal, nada es indispensable por imperativo tico hacerlo bien. Total, si todo anda igual, a qu imponerse uno mismo limitaciones y restricciones que no vienen impuestas socialmente? (2)
6.(2) Esto tambin lo seal hace tiempo Ortega y Gasset, al expresar que no se ha adscrito nunca a la actividad que ejerce, no la ha aceptado como su vital destino, no la considera jams definitiva, sino a manera de etapa transitoria para lo nico que le interesa: su avance en fortuna y jerarqua social (pgs. 652 y 653). Los oficios y puestos pueden ser...situaciones externas al sujeto, sin adherencia ni continuidad con un ser ntimo. Son posiciones, en el sentido blico de la palabra, ventajas transitorias, que se definen mientras facilitan el avance individual; el individuo no ve ocupacin o profesin irrevocablemente... como su destino vital, sino como algo que ahora le pasa, como una mera ancdota, como papel. De este modo la vida de la persona queda escindida en dos: su persona autntica y su figura social o papel pg. 654) No hay vida sin vocacin, sin llamada ntima (pg. 656),

76

Pareciera entonces que si la doble moral reflejara claramente la existencia y funcionamiento de un doble sistema de todo: el sistema formal, con sus preceptos expresos o implcitos del deber, sea constitucional, poltico, tributario, administrativo, etc., y el parasistema. La doble moral implica la consigna de que el sistema no debe ser cumplido fiel ni ntegramente, que ello carece de sentido; es el parasistema el que da entonces realidad y sentido obligacional a las conductas individuales. Que esto es censurable, no hara falta decirlo. Pero por qu se produce este fenmeno? Dicho de otra manera, el problema es demasiado grave y generalizado, la falta de conviccin moral que apoya al sistema demasiado extendida, la falta de consenso y adhesin demasiado profunda. Es indispensable superar este estado de cosas, y para ello resulta a su vez necesario y previo entender por qu se ha producido: sin la previa comprensin de por qu se producen estos hechos y comy el individuo as escindido y fracturado dentro de s mismo no se entrega a nada, . . no ha sumergido irrevocablemente su existencia en el servicio de alguna cosa distinta de l (pg 656). Advirtase la contradiccin, que explica una vez ms el dualismo del alma individual que es reflejo de esta dualidad del cuerpo colectivo (pg 657) que existe en suponerse un idealista, pero ser un idealista que no pone sus acciones detrs de sus ideales y que se contenta con tenerlos en su cabeza y declamarlos, sin intentar cumplirlos y hacerlos realidad.

77

portamientos, nada podremos hacer de til para resolver el problema y evitar su repeticin.
7. La doble personalidad

Ortega y Gasset ha hablado de Esta dualidad del cuerpo colectivo y ha dicho que La estructura pblica . . . fomenta ese dualismo del alma individual. (1) Esa dicotoma de lo que se querra ser y lo que verdaderamente se es, y ese cultivar las formas del ideal pero no de su experiencia, hace que se sacrifique lo segundo a lo primero: Por tomar en cada instante la postura que aquel personaje irreal tomara, renuncia a la actitud sincera que la persona real querra adoptar (2). Entonces, no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasladado a vivir dentro de la persona que imagina ser ( 3). Notamos como si aquel hombre, presente entre nosotros, estuviese en verdad ausente y hubiese dejado de s mismo slo su persona exterior, a la periferia de su alma, lo que de sta da el contorno social. En cambio, su intimidad no est all. Lo que vemos es, pues, una ms7.(1) El hombre a la defensiva, op. cit., pg. 654. 7.(2) Op. cit., pg. 660. 7.(3) Op. cit., pg. 651.

78

cara y sentimos el azoramiento acostumbrado al hablar con una careta; Detrs del gesto y la palabra no hay parece una realidad congruente y en continuidad con ellos (4). La referencia a la mscara que est delante de la persona permite evocar precisamente el origen etimolgico de la palabra persona, que no es otro que mscara, y descubre una vez ms la clave de la doble personalidad del individuo, de la sociedad, del Estado. No es de extraarse entonces que la teora de la doble personalidad del Estado, hoy en da abandonada por la mayor parte de los juristas, haya tenido no obstante importantes seguidores hasta hace muy poco (5). Es necesario ahora afrontar el problema de superar esta doble personalidad, este sistema jurdico-administrativo paralelo, esta verdadera fractura en el alma colectiva que le hace vivir con dos ordenamientos como los expuestos en este captulo.

7.(4) Op. cit., pg. 648. 7.(5) Para una crtica de la teora de la doble personalidad del Estado ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, op. cit., captulo III, nmeros 8 a 11.

79

III. EL PORQUE DEL PARASISTEMA ADMINISTRATIVO

1. El parasistema como insatisfaccin frente al sistema desvalioso

Una de las causas que concurren a la generalizada violacin del sistema, y a la creacin de un sistema paralelo de normas de conducta, es la comn insatisfaccin que en muchos pases existe respecto de las normas establecidas en el sistema. Puesto que se las percibe como injustas o irreales, se considera automticamente que se tiene el derecho y hasta el deber de desconocerlas. Existen mltiples ejemplos de esta situacin, desde el clsico lema recogido por el empleado pblico de Italia: El Estado finge pagarme, yo finjo trabajar, hasta las ms simplistas autojustificaciones para la evasin tributaria:
83

Para que tiren (o ms, segn los grados de escepticismo existentes) el dinero que me cobran es preferible que lo gaste en mi familia, pasando por explicaciones ms elevadas que pueden llegar a tocar la moral o la poltica. En el plano moral ms exaltado, bien vale la pena recordar la afirmacin de Hart, de que no cabe llegar a una enorme sobrevaloracin de la importancia del hecho desnudo de que se pueda decir de una regla que es una regla vlida de derecho, como si esto, una vez declarado, suministrara una respuesta concluyente a la decisiva pregunta moral: Debo obedecer esta regla de derecho? ( 1 ); o la teora poltica que justifica el tiranicidio o la revolucin contra un rgimen dictatorial oprensivo. Todo ello nos demuestra que uno al menos de los elementos integradores de la existencia de un parasistema (y que implica por definicin un alzamiento y un desafo al sistema), ha de hallarse en las propias falencias del sistema, al menos falencias tal como las percibe la comunidad. Podr sostenerse tal vez que no son falencias verdaderas, que por ejemplo los juristas consideran magnfico el
1.(1) Hart, H. L. A., Derecho y moral, Bs. As., 1962, pgs. 44 y 45. Para indagacin acerca de las relaciones entre moral y derecho a propsito del acto administrativo inmoral, ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto administrativo, Bs. As., 1979, captulo VIII, punto 9.

84

orden all establecido; pero si la comunidad como un todo no tiene la misma percepcin y siente en cambio que el sistema es disvalioso, entonces est dada una de las primeras causas posibles de la aparicin de un parasistema, ya que ningn sistema verdaderamente rige si no tiene el sustento participativo y activo de toda la comunidad: los abogados y jueces, con auxilio de la administracin y la polica, no bastan para transformar en real y efectivamente vigente a diario un sistema normativo al que en parte la comunidad entera no adhiere verdaderamente; ms an, salvo los catones que siempre existirn en tales mbitos, muchos abogados, administradores o jueces sern tambin partcipes en ms de un caso de la aplicacin del parasistema, cuando las valoraciones jurdicas bsicas de justicia, seguridad, buena fe, razonabilidad, etc., les impongan la conclusin de que tal o cual norma del sistema es en verdad disvaliosa. Cuando tengan el poder, por ejemplo en una sentencia, de anular la norma disvaliosa, lo harn; cuando no tengan el poder de hacerlo, o cuando por cualquier causa no consideren oportuno hacerlo, entences recurrirn a argucias, legales o no, impliquen de hecho el desconocimiento de la norma sistemtica disvaliosa, y por lo tanto la vigencia real del parasistema. Si esto funcionara claramente no habra en verdad problemas, pues implicara nada
85

ms y nada menos que la declaracin de inconstitucionalidad por irrazonable de cualquier norma subconstitucional que de tal modo se aparte de los valores superiores. Sin embargo, toda vez que por una no muy bien entendida prudencia poltica los rganos de aplicacin del derecho no hacen de manera frontal la declaracin de inconstitucionalidad, estn ellos mismos provocando la fractura colectiva que explicamos en el captulo anterior: la norma sistemtica en tal caso subsiste en la forma, pero ha cedido su lugar en la realidad a la norma parasistemtica, que quizs en el caso sea ms ajustada a la Constitucin y por tanto ms verdaderamente sistemtica, pero que en cualquier caso introduce el caos y la confusin en el orden jurdico como conjunto de pautas claras de conducta. No decimos con ello que todo el sistema es disvalioso, en modo alguno, sino que los elementos disvaliosos que el sistema contiene son tal vez el sustento tico del origen de la aparicin del parasistema. Dado ese comienzo, admitido que el sistema puede contener y mantener normas o principios disvaliosos, se admite la necesidad de un parasistema. Y una vez admitida la aparicin y hasta la necesidad del parasistema, ya no es posible luego controlarlo o mantenerlo dentro de lmites tolerables o prudentes; simplemente, el parasistema se desborda y amenaza a todo el sistema.
86

Para decirlo de otro modo, la manera de fortalecer el sistema no es hacindolo ms rgido o ms estricto, sino a la inversa, desbrozndolo de lo que tenga de excesivo, irreal, intolerante, disvalioso. Por el camino inverso, por el endurecimiento del sistema, se llega inexorablemente a su depreciacin y descrdito generalizado, a su incumplimiento sistemtico, a la ignorancia colectiva de sus disposiciones sanas y elementales. No se trata tampoco de propiciar que tome el poder alguien humanitario, considerado, blando, etc., que elimine de un plumazo lo que el sistema pueda tener de demasiado riguroso, irrazonable por excesivo o irreal, etctera, pues si esa flexibilizacin no cuenta tampoco con el consenso comunitario, nacer entonces al revs un parasistema no ms tolerante que el sistema, sino ms riguroso que l. De eso tambin hay ejemplos en todo el mundo. En otras palabras, el sistema no debe ser ni ms ni menos riguroso que lo que la mayora de la ciudadana estime que deba serlo, o de lo contrario nace sin el suficiente respaldo que le d cohesin, realidad y vida. La cuestin, entonces, reside en que las normas del sistema no deben ser elaboradas unilateralmente por nadie, en la oscuridad de una trastienda, sino que deben ser elaboradas a la luz del da, en la discusin y debate pblicos, con la participacin e intervencin creadora y crtica de todos los ciudadanos,
87

para que respondan fielmente al pensamiento de la sociedad y reflejen sus aspiraciones verdaderas y reales; de modo que cuenten entonces con el respaldo de la adhesin y el consenso comunitarios, que son los que luego asegurarn el efectivo cumplimiento del sistema y no la creacin del parasistema.
2. El nexo de la negacin de la realidad en el derecho y paraderecho

Hay entonces un derecho escrito y oficial, extenso, complejo, minucioso, que todo el mundo sabe que no todo se cumple y que tampoco est TODO concebido para ser cumplido: est al contrario, para dar aquella imagen que todos deseamos imaginarnos, para conformar el espejo de nuestras aspiraciones o ideales, pero no de nuestra cara. Est luego el derecho real, no escrito pero menos oficial, que es el que todos sabemos que realmente se cumple y conforme al cual debemos manejarnos: ste tambin es sutil y complejo y ms difcil de aprehender pues no est escrito en ninguna parte. Veamos dos ejemplos.
2.1 El paraderecho de familia

El divorcio an no existe legalmente en varios pases americanos, y mucho menos el

88

nuevo casamiento de una persona separada. Sin embargo, igualmente sabemos que a nuestro derredor alguna parte de las parejas estn integradas por al menos una persona que efectivamente se ha separado de su primer cnyuge: quien quiera negar esta realidad y por ejemplo negarse a recibir o a tratar con la pareja, o quiera no llamar seora o marido al respectivo cnyuge, estar cometiendo una falta socialmente reprobable. El derecho real o vigente lo admite, el derecho escrito oficialmente no lo admite. Por supuesto que esto no funciona fcilmente, y por ejemplo cuando muere el marido, aparece infaltablemente la ex mujer a cobrar la pensin, en litigio con la mujer a la poca del fallecimiento; segn se entienda la moral oficial en la poca en que la cuestin llega a juzgamiento, se podr segn los casos resolver que es inmoral que pretenda cobrar la pensin quien no estuvo al lado del difunto en sus ltimos aos, ni le ayud y cuid en su enfermedad, ni pag ni llor el entierro; o que es inmoral que la pensin la perciba quien no es su esposa legal. Ante la falta de solucin legislativa acorde con los tiempos, la jurisprudencia segn las pocas trata de aliviar el sistema o al contrario de aherrojarlo. Tiempos hay en que los jueces han buscado soluciones que tutelen la unin realmente existente y no la familia que se deshizo, tiempos hay, a la inversa, en que
89

los jueces tutelan la familia histrica, la familia que ya no existe en el presente, y entonces por defensa de la moral y de la familia, en verdad atacan los lazos reales. En el segundo caso, los jueces estn en verdad alimentando diligentemente el parasistema (1).
2.2 El paraderecho poltico:

Tambin la Constitucin nos dice que el sistema poltico es representativo, que vivimos en un Estado de Derecho, pero la Constitucin real no escrita aunque no menos oficial, nos dice en cambio que a veces somos pasto seco para cuanta experiencia autoritaria o totalitaria se quiera intentar entre nosotros, que recibimos con aplausos y salvas a cada nuevo gobierno militar que desaloje al
2.(1) Algo de esto hay tambin en los pases desarrollados, y as por ejemplo en Escocia una comisin oficial recomienda que se limite a tres aos la obligacin alimentaria del ex marido a la ex mujer, sobre la base de que una perpetuacin de dicha obligacin no hace sino conspirar contra la familia realmente constituida con posterioridad: Ver Scottish Law Comisin, documento nmero 67, Aliment and Financial Provision, noviembre de 1981; The Economist, 1-13 de noviembre de 1981, pgina 38. Sobre el rol de los jueces en la aplicacin del sistema jurdico es vivido el conflicto interpretativo que relata Lord Denning. The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, pg. 13 y ss. Ver tambin The Due process of Law, 1980, pg. 193.

90

gobierno civil (2), que ansiamos a menudo un caudillo demaggico, que vivimos en un estado de sitio constante que se prolonga durante aos, con una virtual suspensin sine die de garantas constitucionales bsicas. All aparecen siempre aquellos que piensan que para conseguir una democracia fuerte, estable, real, etc., es indispensable eliminar a todos aquellos grupos polticos que han probado no ser en verdad particularmente democrticos. Y por esa va no slo se proscribe a aquellos partidos cuyos objetivos estn formal y frontalmente opuestos al sistema democrtico, lo cual dentro de todo es justificable, sino tambin se proscribe a aquellos partidos que por ser populistas, demaggicos, inmaduros, incultos, etc., no son el modelo de partido poltico que a un pas vendra bien que tuviera como partido mayoritario. Claro est, ocurre que no hay a veces otro partido mayoritario que sea al propio tiempo mayora y maduro, al estilo de un gran partido europeo o norteamericano. Y entonces los defensores del sistema democrtico lo que hacen es proscribir tambin a los partidos ma2.(2) Potash, Roberto, El ejrcito y la poltica en la Argentina, 1945-1962. De Pern a Frondizi, Buenos Aires, 1981, pg. 567: la incapacidad del sector civil para permanecer unido en defensa de la forma de gobierno constitucional es, ms que la ambicin del poder de los militares la causa preponderante de las sucesivas irrupciones militares en el poder civil; Rangel, op. cit., pg. 209 y su referencia de la nota 1.

91

yoritarios, acuzar nuevamente a los militares para que los desalojen del poder si han accedido a l, para hacer, ahora s, una democracia estable, fuerte, etc. Por supuesto que con eso no slo se persigue una quimera; no slo se desconoce que ser democrtico implica aceptar que ha de regir la mayora aunque no se forme parte de ella, y que slo se tiene derecho a exigir el respeto a sus derechos como minora y a tener participacin como minora y como ciudadana, en el gobierno de la mayora (3). Implica tambin, y esto es lo peor, que al pretenderse fortalecer el sistema por la va de una aplicacin a ultranza de sus postulados y aspiraciones, se termina por desconocerlo. Se lo destruye para salvarlo. La cuestin, por cierto, es a la inversa: para salvar y fortalecer el sistema hay que aprender que mejor es dejar que gobierne, una y otra vez, la mayora, aunque esa mayora sea ineficiente, poco sera, inmadura, populista, demaggica, etctera (4). Como todo esto decididamente no
2.(3) En el amplio sentido que hemos dado al vocablo por ejemplo en Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, N. 2, pg. 126 y ss. 2.(4) Una vez ms hay que aprender a reconciliarse con el pas que es, y no con el pas que desearamos que fuera. Al igual que en psicologa o psiquiatra, sin insight y consecuente depresin, no hay curacin. Quien primero, como individuo o como pas, no se reconcilia antes consigo mis-

92

es lo que piensan todos aquellos que hacen funcionar el sistema en lo poltico, entonces resulta que el paraderecho es democrtico an cuando est violando el sistema democrtico: quienes lo elaboran creen estar en verdad fortaleciendo el sistema.
2.3 Comparacin provisional:

Entre este caso y el anterior hay una aparente contradiccin. En efecto, quienes quieran defender la familia del sistema formal, atacan la familia real pero en el plano normativo refuerzan la primera; en cambio, quienes quieren fortalecer la democracia por la va indicada, atacan la democracia real, para crear un parasistema normativo. En el primer caso la respuesta es el fortalecimiento formal de las normas del sistema, en el segundo caso es el debilitamiento formal de las normas del sistema. Existe alguna coherencia entre estos dos parasistemas, el uno de apoyo y el otro de rechazo formal al sistema? Desde luego, siempre estarn los que se satisfagan con ascender a generalizaciones ideolgicas, culpando a los grupos de poder o lo que segn la poca resulte el culpable mitolgico elegido. Pero
mo tal cual es y no tal cual podra haber sido, no podr nunca evolucionar ni progresar, quedar indefinidamente detenido en el mismo estadio primitivo y enfermo.

93

a nivel de explicaciones ms concretas, pensamos que el hilo conductor en ambos casos es el no querer admitir que a lo ms que puede aspirarse es a una democracia, familia, etc., no tan fuerte y magnfica como se podra desear. El hilo conductor es la negacin de la realidad, es el plasmar, sea en la exageracin del sistema o en la creacin del parasistema, y en ambos simultneamente, un sistema idealizado de pautas de conducta que en verdad no es ni puede ser el sistema de pautas que se habrn de seguir en la realidad (5). Por ello es que el sistema y el parasistema estn profundamente imbricados el uno en el otro. Esto mismo ya lo dijo Ortega y Gasset cuando seal que entre la realidad social argen2.(5) Sobre esto volveremos en el punto 4.2. Seala Meehan, Jos Hctor, Teora y tcnica legislativas, Depalma, Buenos Aires, 1976, pg. 82 y 83, que es as posible que el fracaso se derive de un desconocimiento culpable de la realidad en la cual se pretende operar (nota 336), que hace entonces que la ley no tenga en suma una prediccin razonable (pg. 82); El dictado de disposiciones legales a ciegas, como fruto de actitudes meramente impulsivas o basadas en la creencia de que tienen una virtualidad mgica, no sern ms que expresiones de arbitrariedad e irresponsabilidad legislativa que slo importarn, en la mayora de los casos, experiencias frustrantes, atentatorias, incluso, contra la dignidad de la legislacin como instrumento de ordenamiento social (pg. 83) y que olvidan o ignoran entre otras cosas, las implicancias del difundido dicho popular que advierte que hecha la ley hecha la trampa(nota 338).

94

tina y su idea del Estado hay un curioso desequilibrio y como anacronismo. Esta va muy por delante de aqulla ( 6 ); El anormal adelanto del Estado argentino revela la magnfica idea que el pueblo argentino tiene de s mismo( 7), pero esta idea. . . (es) ms bien una voluntad y un proyecto; Cuanto ms elevado sea el mdulo de vida a que nos pongamos, mayor distancia habr entre el proyecto lo que queremos ser y la situacin real lo que an somos. Mientras llevemos clara la partida doble que es toda vida proyecto y situacin slo ventajas rinde la magnanimidad. Pero si de puro mirar el proyecto de nosotros mismos olvidamos que an no lo hemos cumplido acabaremos por creernos en la perfeccin. Y lo peor de esto no es el error que significa, sino que impide nuestro efectivo progreso, ya que no hay manera ms cierta de no mejorar que creerse ptimo (8). Vive atento, no a lo que efectivamente constituye su vida, no a lo que de hecho es su persona, sino a una figura ideal que de s mismo
2.(6) Ortega y Gasset, El hombre a la defensiva, op. cit., pg. 643, quien agrega en la pgina 646: Ese curioso desequilibrio entre la realidad social de la repblica... y la idea de s misma que su Estado expresa. 2.(7) Op. cit., pg. 644. Al fabricarse esa sublime idea de s misma, no se ha dejado influir ... por esa valoracin hipertrfica del Estado (pg. 646). 2.(8) Op. cit., pg. 645.

95

posee (9); Est de espalda a la vida, fija la vista en su quimera personal (10). Al cabo de l, percibimos que aparece una extrema coincidencia entre la sociedad argentina y el individuo. Como aqulla hieratiza en un Estado demasiado slido la idea que de su propia colectividad tiene, as el individuo paraliza su vida suplantndola por la imagen que de s posee (11). Encontrar un Estado rgido, ceudo, con grave empaque, separado por completo de la espontaneidad social, vuelto frente a ella, con rebosante autoridad (12).
2.(9) Op. cit., pg. 657. Nace el individuo con una fe ciega en el destino glorioso de su pueblo, da por cumplidas ya todas las grandezas de su futuro, Como es natural, est encantado con ese s mismo que se ha encontrado, y ya no se preocupar en serio para hacer efectiva su posibilidad (pg. 658); no tiene ms vocacin que la de ser ya el que imagina ser. Vive, pues, entregado, pero no a una realidad, sino a una imagen. Y una imagen no se puede vivir sino contemplndola (pg. 659); no se contenta con ser una nacin entre otras: quiere un destino peraltado, exige de s mismo un futuro soberbio (pg. 644), pero se queda en la contemplacin de ese ideal, sin hacer acciones conducentes en esa direccin. 2.(10) Op. cit., pg. 659. 2.(11) Op. cit., pg. 660. 2.(12) Op. cit., pg. 643: El excesivo adelanto de su idea estatal, no coarta muchas iniciativas de perfil menos correcto juridicamente, de aspecto ms catico, pero que an necesita este pueblo novel para su ntimo crecimiento? Esto nos llevara a hacer una pregunta que ha de entenderse cum grano sali: no hay demasiado orden en la

96

3. Las sanciones sistemticas y parasistemticas

Todo este lenguaje y metalenguaje, derecho y paraderecho, programa y paraprograma, debe ser aprendido y discernido mediante la intuicin, la ayuda ocasional del lenguaje verbal, los trascendidos, los rumores, los datos que pasan los conocidos o los amigos, la lectura entre lneas. Y no puede ser explicitado, no puede ser escrito ni explicado, pues ello es poco menos que atentar contra uno de sus datos esenciales. Explicar el mecanismo, escribir sus reglas, el luchar contra algo que por definicin es ambiguo y oculto; querer definir lo indefinido, precisar lo imprecisado, es como querer llamarle coima a una coima, en lugar de negocio, transacin, etctera. El parasistema no funciona as, y el sistema tampoco. Levantarse contra todo esto no est permitido, por ese mismo parasistema de normas efectivamente imperantes. Se permite en todo caso hablar de ellas en crculos limitados de amigos, pero no en pblico y mucho menos por escrito. Y aqu vendra la pregunta lgiArgentina? (pg. 645). Se refiere, desde luego, no al orden social real, sino al orden formal de las normas del Estado.

97

ca: qu normas lo prohiben, dnde estn, qu pasa si se transgreden esas normas? Y por qu hablar de normas parajurdicas o de un paraderecho, cuando es obvio que a lo sumo son normas sociales pero en ningn caso disposiciones jurdicas formales?. Es que las normas de cuyo cumplimiento se trata tienen sin ninguna duda un deber ser y una sancin para el transgresor. No se trata de la sancin puramente social de no ser bien recibido por los dems, de no ser invitado a sus casas o de no encontrar una afectuosa recepcin y un amable y respetuoso saludo. Se trata de que quien transgrede tales normas se queda entonces inerme frente al derecho y a la administracin del sistema, que slo a l le sern aplicados: Para mis amigos, la justicia; para mis enemigos, la ley. Resulta entonces que el derecho parcialmente vigente y parcialmente mentido, ese derecho y sus sanciones son las que se aplican precisamente a todos aquellos que se animan a desafiar el derecho real y fctico, aquel en que mucho se hace por la izquierda y poco por la derecha, si ha de concluir exitosamente: es pues el parasistema de la economa subterrnea, el mercado negro y paralelo, el metalenguaje, las normas que se pueden incumplir, etc., el que recurre al sistema para sus sanciones (1).
3.(1) Es, como se advierte, una variante que alguna analoga guarda con Crimen y castigo de Dostoyevsky.

98

El parasistema no est entonces en guerra declarada contra el sistema, sino que es parasitario de l, lo usa y lo debilita. El uso que el parasistema hace del sistema reside, entre otras cosas, en que el aparato formal del Estado concurre con su mecanismo de sanciones para castigar no al que meramente viola el sistema, que casi todo el mundo lo hace, sino en verdad al que transgrede el parasistema.

4. La creacin del parasistema jurdico

4.1 Derecho y lenguaje:

Si este paralenguaje o metalenguaje que comentamos (cap. II, N 5) funciona a diario, entonces lgicamente afecta de manera constante la produccin del paraderecho. Cuando se trata de dictar nuevas normas para regir cualquier aspecto de la vida comunitaria, no entender nada quien preste atencin al lenguaje y no al metalenguaje: de nada valdrn las ms lcidas argumentaciones que tomando como base la realidad quieran cambiarla o recogerla en algn sentido. Quien obstinado hable con el lenguaje y proponge reformas al derecho, estar inevitablemente desencami99

nado en el mundo del paraderecho y del metalenguaje. Es que algunas de las normas, en este mundo de ideas y de pensamientos, no se hacen para ser cumplidas. Ellas cumplen ocasionalmente una funcin muy distinta, que es la de sostener al paraderecho y al metalenguaje, para ser aplicadas slo cuando aparece un infractor a esas normas no escritas pero oficiales; dicho de otro modo, el sistema est presente como la amenaza de coaccin para quien transgreda el parasistema, caso en el cual se le aplicarn sanciones no por la violacin que importa (la del parasistema), sino por la violacin que no importa (la del sistema).

4.2 El parasistema y la exageracin paradigmtica del sistema

Existe pues un parasistema normativo con reglas y normas de conducta diferentes del sistema jurdico, que recoge los principios que regulan fenmenos tales como la economa subterrnea, el mercado paralelo o negro, las normas reales de conviviencia poltica, familiar, y social, etc. Ese sistema opuesto y distinto al sistema jurdico formal, no es sin embargo y segn estamos viendo, totalmente ajeno al mismo: hay sutiles y directas vinculaciones entre sistema y parasistema que permiten verificar que el segundo vive para100

sitariamente del primero y se sirve de l. No se trata pues tan slo de que el parasistema viola el sistema: se trata tambin de que lo utiliza, de que lo usa y lo desangra. Cmo se genera esta simbiosis? Muy simple: por la va generalmente inconsciente de seudo catones, de los aparentemente ms rigurosos y exigentes o severos miembros de la sociedad, de los inflexibles, de los incorruptos y perfectos, de los que no han sabido ni sabrn comprender ni perdonar, de los idealistas exacerbados y los ingenuos, introdcense en el sistema infinita cantidad de normas irreales, excesivas, insensatas, cuyo nico destino prctico es la violacin y el desconocimiento por casi todo el mundo con la consecuencia de al menos estar al margen de la ley. El parasistema nace as del propio sistema, de su irrealidad, de su exceso rigorista y formalista. El parasistema es tributario o dependiente del sistema exagerado; sin un sistema rigorista, formalista, absurdo, no habra lugar alguno para un parasistema que lo desconoce. Esto no es de ahora sino probablemente de siempre. Algunos antroplogos sugieren que incluso antes de la aparicin de la raza humana como la conocemos a partir de los ltimos dos millones de aos, Las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que poco tienen que ver con lo
101

que la gente realmente siente (1) y por lo tanto esa gente lo transgrede sin sentimiento de actuar incorrecta o ilegalmente. Al parecer el derecho irreal, aparece la nocin de que el derecho no puede o no debe ser cumplido: pero al precio de funcionar al margen del sistema, al precio de la seguridad jurdica que entonces cesa de existir, o no nace jams.
4.3 La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema

Dado que este sistema escrito, por ejemplo visiblemente muchos extensos reglamentos administrativos, se formula no para ser cumplido y aplicado fielmente, sino slo para establecer un punto de referencia ideal y terico, alejado de la realidad del cumplimiento diario por la sociedad, se pueden incorporar a l pautas todava ms exigentes que aquellas que se introducirn si fueran a ser cumplidas. En el sistema se pueden entonces plasmar las aspiraciones idealistas, ya que no las proposiciones realistas. En lugar de concebirlo como un instrumento que puede intentar moldear la realidad dentro de la medida de lo posible y razonable, se lo per4.(1) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York, 1980, pg 21, quien sigue en esto afirmaciones bastantes generalizadas entre los antroplogos, bilogos, etctera.

102

cibe como el lugar donde plasmar tantos ideales como sea posible imaginar. En lugar de instrumento social se transforma en instrumento literario (2). Pero entonces ese sistema nace sin autoridad, pues al reconocerse que no se aplica ni es para ser aplicado en lo que tiene de irreal y exagerado, entonces se debilita su fuerza como norma aplicable en el resto. Y con l trastabilla y renguea todo el orden jurdico y social. Se altera con ello tambin el rol del derecho como instancia censora y represora. Se ha dicho as que Al resultarle imposible acatar totalmente las imposiciones legales y reglamentarias, ya sea porque se trata de exigencias alejadas de la realidad o porque de acatarlas queda descolocado frente a su competencia, el empresario vive a menudo sujeto al riesgo de graves sanciones y en una actitud de sumisin ante los funcionarios pblicos que tienen en sus manos la supervivencia de la empresa a poco extremen su celo investigatorio. El problema, si bien es par4.(2) Y trae a la memoria la descripcin de Sartre respecto de sus actividades de creacin literaria en su ms tierna infancia: Nuevas y totalmente escritas, las frases se reformaban en mi cabeza con la implacable seguridad que se le da a la imaginacin. Yo las transcriba, ellas adoptaban bajo mis ojos la densidad de las cosas (Jean Paul Sartre, Les mots, Pars, 1964, pg. 122, Ed. Gallimard); el universo se le antojaba as sometido a su todopodero: yo me deca: todo puede llegar! y eso quera decir: todo puedo imaginarlo (pg. 126).

103

ticularmente grave dentro del sector empresario, se extiende a todos los habitantes ya que con mayor o menor frecuencia todos infringen normas que desconocen o que de todos modos no pueden cumplir por irreales; todo ello implica que existe un costo social y poltico pocas veces destacado de tales excesivas e irreales reglamentaciones administrativas para las empresas (3). El argumento es exactamente el mismo en cuanto a la verificacin emprica de la existencia de regulaciones o prohibiciones que en la prctica no se cumplen y que todos saben que no se cumplen, que a juicio de aquel observador desempean un rol social y poltico de que el individuo quede en una actitud de sumisin ante los funcionarios pblicos, con el consiguiente costo social y poltico. La misma observacin que este autor efecta sobre el funcionamiento de la industria en la Argentina, es la que otros profesionales de las ciencias mdicas en otros pases del mundo y tambin en la Argentina verifican sobre el funcionamiento de las normas regulatorias de lo sexual ( 4). Cabe aclarar, desde luego, que esto no es
4.(3) Hctor A. Mairal, La inseguridad jurdica en la Argentina, Revista de la Unin Industrial, abril-junio de 1971, pg. 9 y ss., pg. 19. 4.(4) Nuestro libro Planificacin, y participacin y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y Mxico, 1973, captulo X.

104

una condena total del orden jurdico formal; no se trata en absoluto de suprimir todas las normas administrativas existentes, sino slo de verificar cules y cuntas de ellas son irreales o excesivas para en su caso derogarlas o readecuarlas; la misma observacin es aplicable para el tema de las normas regulatorias o prohibitivas de las diversas manifestaciones de lo sexual. Tales normas no habrn de cambiar por decisin unilateral de nadie, sino slo por la evolucin futura del pensamiento colectivo, a travs de la discusin y la participacin crtica: pero no debe admitirse la introduccin en el sistema formal de normas que se sabe no habrn de ser cumplidas por la mayora de la sociedad, pues ello no constituye una mera ilusin ingenua, es la creacin misma del parasistema. Dice Freud: El desarrollo humano hasta el presente . . . puede comprenderse sin dificultad como consecuencia de la represin de los instintos, proceso al que se debe lo ms valioso de la civilizacin humana ( 5) pero sobre esa base cabe preguntarse si no hay ms represin de la necesaria para sostener la civilizacin y el desarrollo (6); o dicho en otras palabras, tampoco hay civilizacin con un mximo de represin, y el mximo de re4.(5) Freud, Sigmund, Obras completas, t. II, pg. 254. 4.(6) Nuestro libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y Mxico, 1973, pg. 249, nota 5, y referencias bibliogrficas.

105

presin lleva a la no aplicacin del sistema excesivo. Por ello y tal como se explica igualmente para la libertad poltica y econmica (7), la cuestin est en hallar el trmino mdico, ese inasible equilibrio, lo cual no es sino aplicacin del principio aristotlico de la virtud como principio del justo medio ( 8 ) . . .el riesgo de ver comprometida su existencia a causa de todo exceso, sea en un sentido, sea en otro. . . Lo mismo absolutamente sucede con la templanza, el valor y todas las dems virtudes. En igual forma, el que goza de todos los placeres y no se priva de ninguno, es intemperante; y el que huye de todos sin excepcin . . . es en cierta manera un ser insensible (9); As todo hombre instruido y racional se esforzar por evitar los excesos de todo gnero, sean en ms, sean en menos, slo debe buscar el justo medio, y preferible a los extremos, . . .en nuestros actos y en nuestras pasiones es donde se dan, ya el exceso, ya el defecto, ya el justo medio y por ello . . . segn las circunstancias, segn las cosas, segn las personas, segn la causa,. . . saber conservar en ellos la verdadera medida, este es el
4.(7) Op. ult. cit., pg. 243. 4.(8) Aristteles, Los tres tratados de la tica, Buenos Aires, 1950, Moral a Nicmano, Libro II, Teora de la virtud, pg, 94. 4.(9) Aristteles, pg. 95.

106

medio, sta es la perfeccin que slo se encuentra en la virtud. Esa virtud aristotlica del justo medio, que evite el exceso de represin (no toda limitacin), esa es la que debe guiarnos, teniendo presente que la libertad absoluta, en que la intervencin ordenadora del Estado es tambin la excepcin, no es sino una apariencia de libertad. Es que, en definitiva, una existencia humanamente valiosa no es posible ni en absoluta libertad ni en el absoluto orden ( 10 ). Es pues posible que exista en las sociedades, y en mayor medida en tanto son ms subdesarrolladas, un plus o exceso de represin normativa en muchas materias, de las cuales las vinculadas a lo sexual y a lo poltico son las ms visibles, entendiendo por tales ms prohibiciones de las que son socialmente necesarias. Es fcilmente verificable el hecho de que existen ms prohibiciones en pases menos desarrollados que en los pases ms desarrollados: muchos lo explican por la decadencia que apuntan del mundo desarrollado, otros piensan que en verdad esas diferencias explican algo de los pases menos desarrollados y no de los desarrollados. En todo caso, el planteamiento de muchos autores es discutir cul es el grado de prohibicin o regulacin socialmente necesario o conveniente en un momento dado, ante la posibili4.(10) Planificacin, participacin y libertad, pg, 227.

107

dad as planteada de que puede existir en la actualidad un exceso respecto de lo recomendable. En cuanto al grado de participacin y libertad poltica, todo lo que se pueda decir es obvio en los pases en desarrollo: su insuficiencia es manifiesta. Dicha primera observacin se complementa con la segunda verificacin empricas de que muchas instituciones de regulacin o prohibicin de determinadas manifestaciones de lo sexual en verdad se encuentran en la prctica en virtual desuetudo, abandono o carencia de vigencia, pues nunca llegan a plantearse casos concretos de aplicacin de la prohibicin normativa: el adulterio y concubinato son dos ejemplos clsicos ( 11). Otra vez y al igual que en el caso anterior, esta observacin emprica puede explicarse como una falla del sistema que debe corregirse por va de la ms estricta y rigurosa aplicacin del orden normativo, o como una muestra de algo diferente: en efecto, cabe preguntarse si es casual quew existan tales instituciones de posible plus represin sexual que jams se aplican ni han aplicado regularmente; la conclusin de algunos autores es que al contrario, ellas desempean otro rol
4.(11) Ver al respecto Bidart Campos, Germn J., Poder de polica de moralidad en materia de espectculos y de publicaciones en la Capital Federal, Buenos Aires, 1981, ed. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, pg. 65.

108

represor, esta vez poltico, que sera su verdadera y oculta razn de ser profunda. Segn este planteo, tales instituciones normativas aparentemente represoras en exceso, que se aplican y seran por lo tanto a la vez exageradas e intiles, cumplen sin embargo una funcin de represin de la libertad poltica, y que sta s la cumplen eficazmente por va de la creacin de un ambiente social en el cual la libertad no es lo que se enfatiza, sino que al contrario lo es la prohibicin (12) . En el presente caso, entonces, la exageracin e irrealidad del sistema cumple la funcin de amenaza de coaccin, no para quin transgrede el sistema, que todos lo hacen, sino para quien se aparta del parasistema.

4.4 Una perspectiva antropolgica

Los ms variados antroplogos de todos los tiempos debaten cul es el contenido de esa relacin entre el derecho, la poltica y las normas sexuales. Desde los clsicos de Frazer y otros, que tom como base Freud a comienzos de siglo en su Ttem y tab, hasta los ms recientes libros de Fox y Tiger, ( 13) los antroplogos observan, tanto en las tribus
4.(12) Nos remitimos a lo aplicado en el captulo X de nuestro libro ltimamente citado. 4.(13) The Imperial Animal, 1970; The Red Lamp of Incest, 1980.

109

aborgenes como el hombre primitivo, lo que los zologos confirman en las dems especies animales y tambin en el hombre (14). De todos los ngulos del pensamiento moderno se originan reflexiones parecidas. Recordemos la observacin demogrfica contempornea de que el crecimiento de la humanidad se autoregula hoy en da en las grandes ciudades (incluso de los pases no desarrollados) en dos hijos o menos promedio por pareja, con lo cual el auto-control de la natalidad viene incorporndose as genticamente a la mente humana por el mismo proceso de seleccin de Darwin mostr hace ya mucho tiempo y sin intervencin de las normas reguladoras que sobre el control de la natalidad, en pro o en contra, emiten los gobiernos en diversos pases. Hasta desde la biologa Asimov previene que o la sociedad humana autoregula su expansin o parece por explosin demogrfica (15). Tambin un antroplogo moderno sostiene que algunas reglas de comportamiento estn genticamente impresas, por millones de aos de evolucin, en la mente humana (por ejemplo la exogamia, el tab del incesto, etc4.(14) Desmond Morris, The Human Zoo, Londres, 1969, El mono desnudo, Madrid, 1973. 4.(15) Asimov, Isaac, ponencia presentada al simposio Trabajando para el siglo XXI y reproducida en la revista Mercado, ao XI, N 518, Buenos Aires, agosto de 1979, pgs. 224 a 234.

110

tera); en tanto que otras responden muchas veces a falacias sormuladas por quienes emiten las reglas (16). Va de suyo que las reglas que pueden estar genticamente incorporadas a la mente humana, slo podrn normalmente variar con algunos otros millones de aos de evolucin. Peor an as ya se advierte por la rpida mutacin que en este siglo se viene produciendo en materia de natalidad promedio en los pases desarrollados, que la especie humana puede estar adoptando un cdigo sexual diferente que luego opera sobre las normas vigentes. El cambio normativo que se est operando en tales pases parece demostrarlo. Westermarck, seguido por Fox, ha sugerido que las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que pocos tienen que ver con lo que la gente realmente siente. O an que (los que hacen las reglas) pueden prohibirlo precisamente porque no quieren hacerlo y por ende no les gustan quienes lo hacen (17). Y agrega Fox que
4.(16) Fox, op. cit., pgs. 140/1. 4.(17) Fox, pg. 21. Y est, desde luego, el clsico argumento freudiano que muchos autores recogen, de que tales prohibiciones severas indican ms bien un fuerte deseo reprimido se quienes las formulan, ms que una inclinacin socialmente generalizada a realizar intensamente las conductas en cuestin. Se magnifica pues lo que no tiene tanta importancia para los dems, y con ello se alimenta nuevamente el crculo vicioso sitemaparasitema.

111

en algunas materias Las culturas que intentan prevenir. . . a menudo logran precisamente promover los sentimientos que procuran inhibir, haciendo as ms difcil la prevencin y sin embargo ms necesaria, en un infinito crculo vicioso una suerte de parodia de humanas buenas intenciones ( 18). Vamos viendo as cmo en las ms dispares manifestaciones sociales se presenta el mismo fenmeno: trtese de la constitucin y la vida poltica, del derecho de familia o de la actividad administrativa, de las normas sexuales o del derecho tributario, de la economa o del trmite administrativo, del lenguaje o del derecho, en todas partes encontramos muestras de la existencia de un sistema paralelo que convive con el sistema oficial. En todos los casos encontramos que son los defectos, excesos e irrealidades del sistema los que dan nacimiento al parasistema, y que sta es la percepcin que la sociedad en general tiene de la cuestin en cada uno de los sectores de que se trata. Consideramos que se trata de una situacin demasiado reiterada y repetida como para considerarla casual o aislada. Pensamos que existe, ms bien, un conjunto parasistemtico coherente, que busca recuperar la racionalidad y el realismo que el sistema no ofrece tal como la comunidad lo recibe o lo percibe.
4.(18) Op. cit., pg. 19.

112

Advirtase que no es suficiente con que muchos y muy distinguidos miembros de la sociedad consideren, a la inversa, que el sistema es enteramente razonable y valioso, pues el parasistema nace de la percepcin que de esa cuestin tengan la mayora de los individuos. A su vez, la mayora de los habitantes slo tendr adhesin y consenso respecto de las normas sistemticas que sean expresin de su sentir y que se hayan elaborado a travs de la participacin y el debate en libertad. Faltando todos estos requisitos, lo ms probable es que las normas sistemticas sean producto de las ideas, convicciones y valores de slo una minora, y que al no representar los de la ciudadana en general, estn en verdad creando de manera directa e inmediata el parasistema. Ahora bien: hasta aqu nos hemos referido principalmente a supuestos en los cuales la respuesta parasistemtica ha sido el desconocimiento de alguna parte del sistema. Queremos mencionar ahora un caso en materia administrativa en que se puede apreciar mejor la tensin sistema-parasistema; se trata de todos los mecanismos existentes para controlar desde dentro y fuera de la administracin pblica el cumplimiento que ella hace de las normas del sistema.
113

4.5 El crculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneracin de normas

La proliferacin de normas irreales cuyo nico destino posible es el incumplimiento y con ello la alimentacin del parasistema, nunca es juzgada desde una perspectiva por quienes tienen en sus manos emitir nuevas normas legales o administrativas. Antes bien y al contrario, la percepcin de la diferencia existente entre el sistema y las prcticas administrativas, lleva por lo general a concluir en que se trata de una falla del sistema de control que debe corregirse por la va de la implantacin de nuevos y mejores controles de esa legalidad. Una rica literatura se ha producido al respecto, y ya hemos sealado en su lugar que el nfasis puesto hasta el presente en los controles de legalidad de la actividad administrativa, no slo no logra producir una actividad verdaderamente conforme a derecho sino que tampoco y por sobre todo logra producir una actividad administrativa oportuna, conveniente, meritoria para el inters pblico comprometido (19).
4.(19) Nuestro artculo El control de las empresas pblicas en Amrica Latina, en el Anuario Jurdico VIII-1981, Universidad Nacional Autnoma, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1981, pgs. 305 a 340 y en el libro

114

El nfasis puesto habitualmente en los controles de legitimidad retroalimenta el sistema reglamentario que usualmente rige la actividad administrativa. Se produce un crculo vicioso en que los propios directivos de empresas pblicas y funcionarios de la administracin crean o proyectan y consiguen reglamentaciones para regir su propia conducta, y en que tambin esas reglamentaciones les son dadas exgenamente: por temor a que se transgreda al orden jurdico, o a que se diga que se a transgredido el orden jurdico, se emiten nuevas y ms detalladas normas previendo todo posible detalle de la conducta futura. Al insistirse en el control de legalidad como control predominante, se introduce entonces una tendencia hacia la creciente reglamentacin para hacer ms predecible y ms fcilmente controlable la conducta. Pero ocurre que lo que se refuerza de este modo es el control puramente formal, porque formales son en tal situacin las normas que se dictan: se llega inevitablemente a una exageracin del anlisis de juridicidad reglamentaria del acto, en desmedro de la apreciacin de su mrito. Se afirma as la vigencia y la conviccin de que si un funcionario dicta un acto vlido o legal, nada puede objetrsele; que si su decisin es inoportuna o inconveniente ello es
Problemas de control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, captulos III y IV.

115

materia librada a la discrepancia poltica, en todo caso, pero exenta del control y del reproche administrativo. Desde luego esto es un error, porque por lo general no suele ser demasiado difcil dar cumplimiento a los recaudos formales, si el funcionario simultneamente se despreocupa de que sus actos sean adems eficaces de acuerdo a las circunstancias. As se va distorsionando todo el sistema, no slo a partir del control sino tambin a partir de la emisin de normas que el control provoca para autosatisfacerse y autorrealizarse. Las normas innecesarias y detalladas que se van dictando constrien cada vez ms la creatividad e imaginacin de los funcionarios, refuerzan la idea de que el actuar conforme a las normas es garanta suficiente de correccin y acierto, como si no fuera tambin posible actuar incorrecta e ineficazmente an habiendo dado cumplimiento formal a las disposiciones vigentes: y la profeca autocomplida a veces se realiza, de que la irregularidad y el abuso, cuando no el delito, pasan por medio del mejor cumplimiento y control reglamentario. Con todo ello se produce, por fin, una incapacidad disciplinada, pues se obliga al directivo a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las ricas posibilidades de la autofijacin de objetivos y la autocrtica, y se lo induce a una rutinizacin pro116

gresiva. Lo importante pasa a ser la adhesin estrecha al reglamento, y todo lo dems es secundario; el sistema administrativo ejerce as mltiples presiones sobre sus miembros, inducindolos a un comportamiento absolutamente ajustado a la norma (20). As se llega al desajuste del conjunto, pues no slo se ignoran las normas irreales o excesivas del sistema, sino que a veces, peor an, se las cumple! (21). Est bien probado que en Amrica Latina con suma frecuencia se han dictado y dictan reglamentaciones minuciosas para la actividad administrativa, cuya finalidad es preservar el inters pblico, pero cuyo cumplimiento no hace sino perjudicar al inters pblico. Los controles formalistas de legalidad, por ejemplo de Contraloras y Tribunales de Cuentas, y los procedimientos de licitacin pblica en los cuales se enfatiza la forma ms que el contenido, porque as viene legislado o reglamentado el mecanismo y as adems se escoge interpretarlo, no son sino una muestra ms de disfuncionalidad. Nace con ello otra faceta del parasistema, en la cual el funcionario que para ser eficaz se atre4.(20) Kliksberg. Bernardo, La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administracin, Buenos Aires, 1973, pgs. 162/3 y 158. 4.(21) El cumplimiento de una norma irrazonable constituye desde luego infraccin constitucional, y es por lo tanto un acto o hecho antijurdico; pero con ello recaemos a la problemtica explicada en el punto 2 del captulo I.

117

ve a desafiar mecanismos administrativos que resultan inoportunos o irreales, recurre en suma a subterfugios que constituyen una violacin del sistema. Al igual que en materia de trnsito, si quiere seguir adelante con eficacia, debe adelantarse por la derecha: al igual que en materia de trmites de los particulares, el funcionario pblico tambin considera a menudo que debe hacer las cosas por izquierda y no por derecha. Reiteramos, por supuesto, que no son stas las valoraciones que por nuestra parte sustentamos, sino las que se encuentran detrs de tales comportamientos. Que nosotros y muchos ms digamos que todo ello es disvalioso, no resulta suficiente si quienes tienen que aplicar las normas no las consideran valiosas sino a la inversa; en el apartamiento normativo considerarn por lo tanto que se encuentra el compartimiento axiolgicamente encomiable. Y ello resulta posible pensarlo, de parte de algunos, presisamente porque existen otros sectores y aspectos del sistema normativo formalmente vigente, en los cuales las infracciones a los valores supremos de razonalidad, justicia, etc., no reciben la condigna sancin de oportuna invalidacin. Las violaciones del sistema normativo a los valores superiores, si no son oportunamente corregidas, desvalorizan ticamente a ojos de buena parte de la comunidad al resto del sistema, an cuando ste sea valioso: el proble118

ma es que no lo perciben as y se comportan en consecuencia. De donde resulta que para restablecer la autoridad tica del sistema frente a toda comunidad y no slo algunos sectores de ella, es indispensable crear los mecanismos para que los apartamientos axiolgicos que lo desmerecen y en suma lo destruyen puedan ser evitados o al menos prontamente corregidos.

5. Conclusiones

Concluimos as que existe en las sociedades subdesarrolladas o en vas de desarrollo latinoamericanas un importante parasistema econmico, administrativo, social y jurdico que funciona imbricado e interrelacionado con el sistema econmico, jurdico, etc. Si bien el parasistema aparentemente viola el sistema, en realidad an violndolo lo completa e integra; a al inversa, el sistema se deforma progresivamente, conteniendo cada vez mayor nmero de normas irreales o excesivas, o irreales y excesivas a la vez, que se dictan sobre la hiptesis de que existe un parasistema en el cual tales normas irreales y/o excesivas no habrn de ser cumplidas, por existir normas parasistemticas que a su vez autorizan com119

portamientos opuestos a las disposiciones sistemticas irrazonables. El parasistema no aparece explicitado casi nunca en textos normativos (1), pero no por ello carece de realidad y vigencia. La violacin de normas parasistemticas recibe sancin no slo por va parasistemtica, sino tambin y principalmente por va de sistema, el cual, al estar rutinariamente desconocido por los actores del parasistema, contiene desde luego ms de abundantes previsiones y supuestos en los cuales es posible sancionar el transgresor. En las sociedades ms desarrolladas existe tambin un parasistema, pero l es de menor importancia relativa y a su vez el sistema le brinda muchas menos posibilidades de aprovecharlo parasitariamente. Entre las causas que contribuyen en las sociedades en desarrollo a dar exagerada importancia al parasistema y a debilitar progresivamente el sistema, se encuentra la falta de participacin (2) y libertad poltica y el insu5.(1) Una excepcin es la referida a las normas paraconstitucionales que explicamos supra, punto 4 del captulo II. 5.(2) Nos remitimos a lo dicho en Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Madrid, 1981, Ed. Civitas, captulo I; Participation in State and NonState Public Administration, Universidad de Warwick, Coventry, Inglaterra, 1980, seminario sobre Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative Development; anteriormente en el libro Planificacin, participacin

120

ficiente control de la administracin; la falta de control y de libertad debilita y disminuye las crticas que podran formular los ciudadanos a las normas absurdas que se propugnan para el sistema, y dificulta poder evitar entonces su introduccin en el mismo; la falta de participacin implica que la poblacin no puede influir decisoriamente en grado suficiente en la produccin de las normas del sistema, con lo cual es, segn los casos, o alguna ocasional mayora (sin control ni influencia positiva de las minoras), o alguna ocasional minora que ha tomado el poder (por lo tanto, sin control ni influencia de la mayora ni de las dems minoras) la que unilateralmente, sin crtica creadora y modeladora, es la que legisla 38 con la misma actitud con que Sartre escriba novelas en su infany libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y Mxico, 1973; Causes de participacin ciudadana, ponencia general en el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administracin Local, tomo I, pg. 1057 a 1085; reproducido en el libro La planificacin en los entes locales, tomo I, Estudios generales, publicacin del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, pgs. 37 a 63. 5.(3) Dice de Imz, Jos Luis, Los que mandan, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1964, pg. 186; Como la Argentina no ha sido un pas parlamentario, sino presidencialista, mandan los que estn en el poder en ese momento, vale decir, las mximas autoridades del partido oficialista. Los otros no mandan, son opositores.

121

cia, con la ilusin de que porque puede escribir el texto (la ley o el reglamento del sistema), por ello es todopoderosa: todo puede imaginarlo, todo puede hacerlo realidad, el papel que escribe adquiere delante de sus ojos la densidad de las cosas, ergo la ley o el reglamento que escribe es la realidad que construye.(3) Por esa ingenua ilusin todopoderosa, alimentada y propiciada por la falta de participacin de los dems y de la libertad en general, es como creyendo construir un gran sistema (para la percepcin del que lo hace) se est en verdad fortaleciendo un slido parasistema.

5.(4) Supra, punto 4.3., nota 4. (2).

122

IV. LA PARTICIPACION COMO CONTROL SOCIAL DEL SISTEMA Y PARASISTEMA

1. Remisin

Una de las principales causas que hemos sealado en el captulo anterior para la progresiva deformacin del sistema administrativo y la creciente importancia del parasistema, es la inexistencia de control social adecuado de la administracin pblica, o sea la insuficiencia o inexistencia de participacin ciudadana (1).
2.(1) Para un mayor desarrollo, nos remitimos a Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Ed. Cvitas, Madrid, 1981, captulo I. Sobre la misma cuestin nuestro trabajo Participation in Latin America, Nueva York, 1982. Antes de ahora vanse nues-

125

No es ste el lugar de explicar in extenso el problema, sobre el que hemos insistido antes de ahora (2), pero s creemos oportuno recortros trabajos citados infra, nota 2. Insistimos sobre el tema porque lo consideramos fundamental y, adems, porque en modo alguno parece existir consenso sobre su necesidad, conveniencia y oportunidad; lo cual a su vez explica, reiteramos, el por qu de todos los desfasajes sistemticos que hemos expuesto en los captulos anteriores. Es de inters recordar que la participacin ha sido consagrada como principio constitucional expreso en la constitucin espaola, artculo 9, inciso 2: ver Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, pg. 76 y ss.; ampliar en Snchez Morn, Miguel, La participacin del ciudadano en la Administracin pblica, Madrid 1980. El texto constitucional espaol tiene como antecedente similar disposicin en el artculo 3, prrafo 2, de la constitucin italiana, como recuerda Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitucin, Ed. Civitas, Madrid, 1980, pg. 108. 1.(2) Gordillo, Cauces de participacin ciudadana, ponencia general representada al V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administracin Local, tomo I, pgs. 1057 a 1085; tambin publicado en el libro La Planificacin en los entes locales, tomo I, Estudios generales, publicacin del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, pgs. 37 a 63; posteriormente incluido en nuestro libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, 1973, pgs. 165 a 216. Hemos vuelto sobre el tema tambin en Participation in State and Non-State Administration in Latin America, trabajo presentado al seminario Law in the Design and

126

dar brevemente algunos supuestos participativos que no se dan entre nosotros. Va de suyo que no nos referimos a los obvios que estn previstos en el sistema constitucional, sino a aquellos menos obvios y que no cuentan con tradicin. Hay al respecto una curiosa paradoja: no existe consenso acerca de la conveniencia de introducir mayores mecanismos de participacin, y sin embargo tales mecanismos son a su vez indispensables para provocar consenso y adhesin en la ciudadana sobre el sistema. Nos hallamos pues en un crculo vicioso de inexistencia de consenso an sobre la necesidad de que haya mecanismos que generen consenso....

2. Medios semidirectos de participacin

Existen en efecto medios de participacin que podran fortalecer la vida poltica democrtica en Amrica Latina pero que hasta ahora no han recibido mayor adhesin doctrinaria. Nos referimos en primer lugar a los medios semidirectos de participacin, tales como plebiscito, referendum, derecho de iniciaAdministration of Strategies of Alternative Development, University of Warwick, Coventry, 1980.

127

tiva ( 1), derecho popular de veto (2), recall, etctera. En general, la tradicin latinoamericana es adversa a estas formas de participacin (3), e incluso en algn caso se interpretan las constituciones en el sentido de que las excluyen, lo que a nuestro juicio no es correcto. Nuestra opinin es que estos medios semidirectos de participacin, si bien no pueden sustituir la democracia representativa, s pueden en cambio perfeccionarla e integrarla: son as
2.(1) Desde luego, si el ejercicio del derecho de iniciativa popular es muy complejo o requiere demasiadas firmas para poder ser puesto en marcha (por ejemplo, cien mil firmas en el Distrito Federal de Mxico), entonces no funcionar en la prctica, como apunta Miguel Acosta Romero, Teora general del derecho administrativo, Mxico, 1979, pgs. 150/2. 2.(2) Proponemos en efecto la idea de un veto de iniciativa ciudadana, a ser creado en forma similar al derecho de iniciativa o al recall, para ser aplicado eventualmente a proyectos grandiosos de determinados gobernantes que pueden no contar con respaldo de la ciudadana. Puede ocurrir que algunos gobiernos pretendan emprender grandes proyectos ms por razones de prestigio o vanidad poltica que por real utilidad comunitaria; es conveniente que la comunidad supuestamente beneficiaria de tales proyectos pueda jurdicamente impedirlos si no responden a la voluntad popular. Ver tambin Vidal Perdomo, Jaime, Derecho constitucional general, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1978, pg. 94, refirindose al veto popular a una ley votada por sus representantes al ser consultado sobre el particular y que impide la vigencia de la misma. 2.(3) Ver por ejemplo Salvador M. Dana Montao, La participacin y sus garantas, Buenos Aires,

128

los gobiernos democrticos los que debieran mejorar la participacin poltica con estos canales semi-directos de participacin.

3. Participacin de los usuarios en las empresas y servicios pblicos

Las diferentes formas de participacin de los usuarios en los servicios y empresas pblicos que se han intentado en Europa tampoco han suscitado adhesin en las corrientes dominantes de opinin en Amrica Latina, ni originado experiencias o prcticas estables. Sea que se hable de la participacin del usuario en las empresas pblicas, o de la gestin tripartita de los servicios pblicos con representantes del gobierno, los usuarios y los funcionarios del servicio ( 1); o de la participacin obrera en la direccin de las empresas pblicas o privadas (2); o de cualquier
1971, pgs. 13-14. Tanto es esto as, que ni siquiera se propone someter a referendum temas tales como divorcio, adopcin, cuestiones de lmites, etc. 3.(1) Para una crtica, ver Allan Randolph Brewer Carias, El control de las empresas pblicas por grupos de intereses de la comunidad, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 1967, vol. XXXIII, N 1, pg. 53. 3.(2) Desde luego, en el caso de la empresa privada intervienen tambin otros factores. En algn caso ha existido consagracin constitucional del principio (Argentina desde 1957 en adelante, art. 14 bis), pero ninguna concrecin

129

otra forma importante de participacin del administrado o individuo en la direccin de los asuntos pblicos, la opinin dominante en los crculos acadmicos y de poder es poco propicia a estas diversas formas de participacin. Un ejemplo importante puede serlo en la Argentina lo que aspir a ser el gobierno tripartito en las universidades nacionales, propiciado a partir de la Reforma nacida en Crdoba en 1918. En una de sus manifestaciones, comenzada en 1957 y terminada en 1966, las universidades nacionales estuvieron gobernadas por cuerpos colegiados electivos, integrados por una mayora y minora de profesores, mayora y minora de estudiantes, mayora y minora de graduados. La cantidad total de profesores era en este ejemplo de ocho, frente a cuatro graduados y otros tantos estudiantes, lo que permita a veces que en determinadas votaciones se sumaran el voto de la mayora estudiantil y de graduados con la minora de los profesores, consagrando as a veces decisiones a las cuales la mayora de los profesores era adversa. Esta sola circunstancia quizs sea suficiente para extrapolar a partir de ese ejemlegislativa ni prctica consolidada. Sobre el tema en otros pases en desarrollo ver Yash P. Ghai, Law in the Political Economy of Public Enterprise, Uppsala, 1977, pgs. 232/7. Algunas experiencias en Amrica Latina estn reseadas en International Labour Office, Participation of Workers in Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969.

130

plo los juicios de valor que la idea de la participacin puede suscitar en espritus diferentes. Para quienes enfaticen la jerarqua y la autoridad, ese ejemplo ser tal vez prueba suficiente de que la participacin es una propuesta que cabe desechar de plano y no volver siquiera a intentarla con el alcance de coparticipacin decisoria. Para quienes piensan que la jerarqua y la autoridad no son valores absolutos sino en tanto y cuanto sirven al cumplimiento de fines superiores para toda la sociedad; para quienes piensen que la democracia no es slo una forma de llegar al poder sino tambin una forma de ejercerlo; para quienes crean que toda la sociedad debe participar de tantas formas como sea posible en las decisiones pblicas que van a afectar su forma de vida; para todos ellos, puede ser que tales experiencias muestren un ejemplo interesante para analizar crticamente y eventualmente perfeccionar con miras a su experimentacin. A nivel de crticas que no sean pues rechazo total de tales ideas y experiencias, cabe destacar aqu aquella segn la cual la gestin tripartita igualitaria (igual proporcin de representantes de usuarios, personal y gobierno central) o tetrapartita (segn alguna propuesta universitaria no concretada en los hechos, profesores, graduados, estudiantes y personal administrativo) diluyen ya en exceso la autoridad. Formas de equilibrio de la
131

participacin, en las cuales el fiel de la balanza d preeminencia a la jerarqua y a la autoridad formal (o sea, a los representantes del poder central o del poder constituido), y otorgue algn grado de influencia no igualitaria a los representantes de los administrados, usuarios del servicio o empresa pblica, etctera, pueden ser la tnica a buscar en futuras experiencias de esta ndole. En cualquier caso, y a fuer de reflejo fiel de la realidad de las ideas predominantes en Amrica Latina, no cabe sino concluir en que esta forma de participacin resolutoria, con voz y voto, en los cuerpos directivos de la administracin pblica, no cuenta con asentimiento ni consenso en Amrica Latina, ni tampoco con experiencias generalizadas.

4. Participacin en los cuerpos colegiados con facultad decisoria

Si hubiramos de formular una aspiracin general, ella sera que en todo cuerpo con facultades decisorias en la administracin central o descentralizada (Directorios de entes autrquicos, empresas y sociedades del Estado, Juntas, Comisiones, etc., que funcionen como cuerpos colegiados), haya siempre alguna participacin no igualitaria, con voz y voto, de los representantes de los diversos intereses a ser afectados por las decisiones,
132

en especial de los particulares o administrados (1). Ahora bien, preciso es reconocer que semejante propuesta general no cuenta con adhesin doctrinaria. Ms an, lo relativamente poco que ha propuesto la doctrina tampoco se ha visto respaldado por la experiencia y ha quedado como mera aspiracin terica. As por ejemplo en doctrina se ha vinculado la participacin no tanto con todo cuerpo colegiado decisorio de la administracin, sino ms limitadamente con la regionalizacin, la descentralizacin y la delegacin: pero el resultado es el mismo. Amrica Latina cuenta con importantes e interesantes ejemplos de entes regionales de desarrollo, y podemos a guisa de ejemplo recordar el caso de Venezuela, Colombia, Mxico, Brasil, etc. (2); tambin la descentralizacin territorial e institucional ha sido frecuen4.(1) Y tambin, en el modelo ingls, con participacin de sectores ajenos a los intereses en juego, como pudiera ser un tpico acadmico, una tpica ama de casa, un tpico e m p l e a d o , e t c . , a f i n d e e v i t a r p u n t o s d e v i s t a y j u e g o s d e intereses demasiado sectoriales y alejados del criterio medio de la colectividad. 4.(2) Ver Allan Randolph Brewer Caras, Estudios sobre la reforma administrativa, Caracas, 1980, pgs. 290 y ss.; A. Gordillo, La regionalizacin administrativa en Venezuela, documento de Naciones Unidas, Caracas, 1974; Antonio J. Posadas y Jeanne de Posadas, CVC, un reto al subdesarrollo y al tradicionalismo, Bogot, 1966, pg. 46, donde analizan la regionalizacin como un medio de participacin

133

temente propuesta como una forma al menos cercana o prxima a la idea de participacin ( 3). Tanto los entes de tipo regional como los dems entes descentralizados, en general no funcionan como mecanismos idneos de participacin, ni existe tampoco una concepcin clara de que deban serlo, entre otras cosas porque suelen funcionar a imagen y semejanza de la administracin central; padecen entonces del mismo vicio de excesiva centralizacin interna que caracteriza a la administracin central, y no es frecuente encontrar dentro de tales entidades experiencias importantes de desconcentracin o delegacin, ni tampoco por ende de participacin. Esto, al menos como regla o conclusin general y sin perjuicio de que puedan sealarse excepciones en las cuales la participacin pueda haberse presentado.

democrtica en el caso de la corporacin del Valle de Cauca (CVC); en cambio Dana Montao, op. cit., pgs. 13/4, considera crticamente la posibilidad de que la regionalizacin pueda operar como modo de la participacin y recuerda en tal sentido a Jacques Kahn, La Participation Ce que De Gaulle cache, Pars, 1969. 4.(3) Pero tampoco han sido los entes descentralizados una forma significativa de participacin, ni siquiera tratndose de entes participativos por excelencia como los Municipios. Sobre estos ltimos ver Brewer Caras, Cambio poltico y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, 1975, pgs. 430-451.

134

5. Las audiencias pblicas previas a la emisin de normas generales

En el caso de la audiencia pblica ( 1) no encontramos una adecuada expresin de reconocimiento constitucional o legislativo y a veces ni siquiera doctrinal ( 2), ni tampoco por ende experiencia concreta generalizada, en el sentido de que debe igualmente permitirse exponer razones y arrimar pruebas a los destinatarios de la medida, antes que la ad5.(1) En el derecho norteamericano, por ejemplo, la ley federal de procedimiento administrativo consagra el derecho de los interesados a tener oportunidad de participar en la elaboracin de normas generales. Ver Bernard Schwartz, Administrative Law, 3a ed., 1976, pg. 167; Jorge Tristn Bosch, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953, pgs. 29 a 33 y 73 a 76. Para el derecho ingls ver Wade, H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1977, Clarendon Press, pgs. 728 y ss., Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1979, pgs. 483 y ss. La participacin pblica previa a la emisin de normas generales y adopcin de proyectos pblicos ha sido especialmente estudiada en relacin a la planificacin urbana: Mc. Auslan, Patrick, Land, Law and Planning, ed. Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1975, pgs 101 y ss. 5.(2) Entre quienes comentan favorablemente la experiencia comparada en este sentido, ver Jorge Tristn Bosch, op. cit., pags. 29 y ss.

135

ministracin emita una norma general, o antes de que apruebe un proyecto que va afectar a un sector de la comunidad (tpicamente, los proyectos que modifican el equilibrio ecolgico, o los proyectos de reforma urbanstica: autopistas, aeropuertos, etc.). En el derecho ingls y norteamericano se encuentran de antao consagradas las public hearings o audiencias pblicas y en el derecho francs las enqutes publiques, pero en Amrica Latina ha habido hasta ahora un aparente desinters por incorporar estas experiencias comparadas a la realidad local. Aquellas voces que en los pases desarrollados sealan imperfecciones o defectos de tales experiencias son tomadas en los pases en desarrollo no como expresiones de conciencia cientfica crtica, a partir de un fenmeno que puede ser valioso, sino como demostraciones de su imperfeccin y por lo tanto en ilgico nesequitur de la inconveniencia de experimentarlos en los pases menos desarrollados. Consideramos que los pases de Amrica Latina mejoraran su grado y calidad de participacin y por lo tanto de vida democrtica si establecieran la norma de la necesaria informacin, consulta y debate pblico previo a la emisin de normas administrativas gene136

rales o a la adopcin de grandes proyectos pblicos.

6. El Ombudsman

Podemos mencionar tambin a la institucin del Ombudsman, o comisionado parlamentario, en cuanto procurador o representante del ciudadano, gestor de los intereses de los administrados y en general de los no representados o insuficientemente representados frente a los poderes pblicos (1). Con6.(1) Ver Donald C. Rowat, The Ombudsman Plan, Toronto, 1973, captulo 16 en referencia a pases en desarrollo; Hctor Fix-Zamudio, Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman, en Memoria de El Colegio Nacional, vol. IX, nmero 2, Mxico, 1979, pgs. 99 a 149; Eduardo Soto Kloss, El Ombudsman nrdico sajn, en Revista Argentina de derecho Administrativo, nmero 1, Buenos Aires, 1971, pgs. 37 a 51; Miguel M. Padilla, La institucin del comisionado parlamentario, Buenos Aires, 1976; Celso Barroso Leite, Ombudsman: corregedor administrativo, Ro de Janeiro, 1976; XI Congreso Nacional de Derecho procesal, op. cit., conclusiones aprobadas sobre la Comisin VI, punto c), apartado 1-b). Interesa tambin comparar la mayor viabilidad que ha tenido en la prctica la institucin en otros pases en desarrollo, por ejemplo los africanos. Ver al respecto Yash P. Ghai, Ombudsman and Others, en el libro de R. Martin, Law and Personal Freedom in Tanzania, pgs. 217/220; Robert Martin, The Ombudsman in Zambia, Journal of Modern African Studies, volumen 15, nmero 2, pgs. 239/259.

137

forme a esta propuesta se constituira un rgano pblico independiente encargado de vigilar a la administracin en los abusos que pueda cometer frente a los administrados y en general de controlar el inoportuno o mal ejercicio de la funcin administrativa. Con esta institucin se otorga una cierta voz y una cierta potestad indirecta a quienes de otro modo, a travs de los medios usuales de participacin y control de y en la administracin pblica, podran no tener quiz acceso eficaz al control del poder. Como dice Rowat ( 2 ), Puede ser cierto, como los crticos dicen, que esta oficina no est muy bien equipada para cazar leones, pero puede ciertamente aplastar muchas moscas. An si funcionara en los pases en desarrollo con la mitad de la efectividad del esquema original, su adopcin valdra la pena, es decir, aunque posiblemente no habr de producir profundos cambios en la administracin, de todos modos puede contribuir a mejorar cualitativamente la conduccin de la administracin y del gobierno en general, y puede dar complementariamente una no despreciable dosis adicional de participacin indirecta a los administrados. En el caso argentino, la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas no suple la inexistencia de un Ombudsman, pues: a) generalmente investiga hechos presuntamen6.(2) D. C. Rowat, The Ombudsman Plan, pg. 138.

138

te delictivos, dejando de lado entonces las faltas de oportunidad o mrito que no constituyen delitos, b) investiga principalmente hechos del pasado, sin poder habitualmente ejercer una accin oportunamente correctora sobre hechos del presente (3).
7. La tutela de los intereses legtimos y difusos

Es tradicional en derecho administrativo la tesis de que debe admitirse la tutela judicial de los intereses legtimos, pero an las legislaciones estn bastante atrasadas en la materia ( 1). En los pases desarrollados se ha avanzado con todo an ms, incorporndose a los ordenamientos jurdicos la tutela de los llamados intereses difusos o de clase, con el alcance de permitir a las asociaciones y entidades de bien pblico, con personalidad jurdica reconocida, interponer recursos y acciones administrativas o judiciales con-

6.(3) Para un mayor desarrollo, ver el captulo V de nuestro citado libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina. 7.(1) Y por dar slo un ejemplo grueso, no existe tutela judicial del inters legtimo en el orden nacional en la Argentina, ni tampoco en su provincia ms importante, la de Buenos Aires, ni tampoco en su ciudad capital.

139

tra los actos, hechos u omisiones pblicas que lesionan por ejemplo el medio ambiente en cualquiera de sus manifestaciones ( 2). Es otra forma de participacin de la colectividad en los asuntos pblicos que est ausente de la experiencia latinoamaricana.

8. Participacin en televisin y educacin

De lo que hasta aqu se ha estado viendo, puede ya desprenderse la conclusin de que a nivel terico sobran si acaso posibles medios de enriquecer la participacin de los individuos en la administracin, pero que escasean las experiencias y las convicciones. Si con todo ello podemos enunciar la conclusin tentativa de que no existe en Amrica Latina consenso doctrinario ni tampoco conviccin en la opinin pblica, acerca de la bondad de intentar instaurar un sistema tan participativo como sea razonablemente posible, qu
7.(2) Entre las voces que se han alzado en Amrica Latina en pro de la tutela de los intereses difusos ver especialmente Morello, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, Jurisprudencia Argentina, 1978-III, pg. 323; XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, comisin VI, punto c), ponencias de Augusto Mario Morello, Roberto Omar Berizonce, Mario Edgardo Bolla y otros.

140

propuesta puede tener sentido terico y prctico?. Desde luego, quien sea partidario de un sistema tan participativo como sea razonablemente posible, apoyar todo intento de introducir unos y otros de los mltiples medios y cauces de participacin conocidos, en tanto no sean presentados como supuestamente excluyentes de los restantes. Pero con slo mirar la experiencia y la historia reciente se puede advertir que esos esfuerzos aislados no han sido suficientes para hacer realidad la participacin en el mltiple sentido que estamos hablando. Desde esta perspectiva, pensamos que puede ser de inters considerar un enfoque de la participacin que tome en cuenta algunas de las posibles causas de aquella falta de conviccin y consenso acerca de su conveniencia. Nos referimos al hecho de que la educacin por una parte, tanto pblica como privada, y los medios masivos de comunicacin por la otra, en especial la televisin por su enorme penetracin en la vida diaria de la mayora de los individuos, emiten a diario un mensaje no participativo, precisamente por su estructura de decisin no participativa. Un sistema administrativo de televisin y de educacin en el cual la decisin es tomada en forma unilateral y excluyente, sin participacin decisoria previa ni posterior de los destina141

tarios y afectados directos, sin audiencia pblica ni privada, sin descentralizacin ni delegacin, sin Ombudsman que controle y a veces an sin un sistema poltico democrtico del cual partir como esquema de poder, inevitablemente ensear diariamente a todo su pblico, en los ms mnimos actos y expresiones, en innmeras formas implcitas y explcitas, que la participacin no es el sistema de valores del cual se parte ni al cual se aspira, sobre todo porque no es el sistema de valores que se practica. Si en algn sector de la vida administrativa y pblica ha de efectuarse un esfuerzo prioritario para atacar la falta de conviccin existente en Amrica Latina respecto a la participacin, ha de ser entonces en materia de educacin y de televisin, tanto si estn a cargo de entes estatales como no estatales, pblicos o privados ( 18). Ahora bien, para que la participacin sea no un slogan vaco, carente de contenido emprico, sin reflejo en la realidad; para que no transmita un mensaje falso que por tanto a nadie convencer y quedar como tantas otras ideas en el campo de las que se dice compartir pero que se prefiere no ejercitar por ahora; para todo ello, es necesario entonces que se intente estructurar en tales sectores de formacin de opi8.(1) Segn la distincin que explicamos en Tratado de derecho administrativo, tomo 1, captulo IX, nmeros 4 a 7.

142

nin un mecanismo de participacin, razonablemente equilibrado, que permita acercar a la toma de decisiones a los destinatarios de las mismas. Por supuesto, no se trata de transferencia ni de abdicacin del poder, ni de participacin igualitaria de todos los interesados: tal como sealamos en el punto 3 para los usuarios de empresas y servicios pblicos, ha de conferirse al menos alguna representacin minoritaria a los interesados, que no elimine la preeminencia de los representantes de la administracin pero que s enriquezca la gama de puntos de vista tenidos en cuenta al resolver. En cualquier caso, no es necesario adscribirse a tal o cual forma concreta de experiencia; basta s con advertir que participacin en educacin o televisin no es tampoco estatizacin de ambas, como a veces se ha pregonado y en algn caso parcialmente practicado en Amrica Latina. No se trata pues como se intentara con los diarios en Per bajo el gobierno de Velazco Alvarado, de quitarlos a sus propietarios particulares para darlos a la comunidad, porque ello en la prctica significara darlos slo al funcionario del gobierno de turno, que actuar tambin en el estilo tradicional de la administracin de la cual proviene. Se trata no de cambiar la titularidad formal del poder, asunto que viene resuelto por otros datos del sistema, sino
143

de cambiar el modo de ejercicio del poder, de establecer la regla de que todas las decisiones a tomarse han de serlo con la participacin integradora, en la decisin misma, de los afectados o destinatarios de la resolucin de que se trata. En Amrica Latina algunos pases han ido concentrando en el gobierno, a travs de los aos, una proporcin creciente de medios de comunicacin de masas y en algunos casos la totalidad de los canales nacionales de televisin (la Argentina en 1974, en situacin que se mantiene vigente sin perspectivas de modificarse) y una gran parte de las radios (de las cuales se ha vuelto a anunciar recientemente y comenzado a poner en prctica en la Argentina la intencin de desmantelarlas como aparato del Estado y pasarlas a manos privadas) lo cual, en tanto y en cuanto la direccin de tales medios de comunicacin se hace de modo no participativo, hace que el mensaje diario a la poblacin sea el de la no-participacin. Si se desea una democracia fuerte y estable, un pueblo no ablico ni desinteresado de la vida pblica, un pueblo que tome decisin responsable no slo cuando vota sino tambin cuando a diario con su accin o inaccin afecta la conducta pblica; si se aspira a que vayan poco a poco disminuyendo las condiciones que dan pie al nacimiento del parasistema y a las experiencias de diverso orden ajenas al espritu republicano constitucional, entonces se
144

puede empezar por crear canales reales de participacin de la comunidad en la toma de decisin diaria en materia de televisin y educacin (1).

8.(2) Si el lector considera que todas estas propuestas son irreales e impracticables, y las desecha incluso en el plano terico por anticiparlas inconvenientes an en los casos en que no existen experiencias nacionales, entonces no cabe sino concluir como en el Ensayo de Orquesta de Fellini, Da capo!, volvamos al punto de partida, no nos quejamos de la existencia del parasistema pues no introducimos en el sistema ningn elemento susceptible de romper el crculo vicioso que da origen al primero; sigamos, como a comienzos de siglo, con Esta dualidad del cuerpo colectivo que seal Ortega y Gasset.

145

Bibliografa

Acosta Romero, Miguel, Teora general del derecho administrativo, Editorial Porrua S.A., Mxico, 1979. Aristteles, Los tres tratados de la tica, El Ateneo, Buenos Aires, 1950. Asimov, Isaac, Simposio Trabajando para el siglo XXI, reproducido en la revista Mercado, ao XI, n 18, Buenos Aires, agosto de 1979, pgs. 224 a 234. Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributrio brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968. Barroso Leite, Celso, Ombudsman: corregedor administrativo, Zahar Editores, Ro de Janeiro, 1976. Benvenuti, Feliciano, Mito e realt nell ordinamento amministrativo italiano, Neri Pozza Editore, Vicenza, 1969. Introduzioni ai lavori, en el libro Lazione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Formez, Npoles, 1981. Bidart Campos, Germn J., Poder de polica de moralidad en materia de espectculos y de publicaciones en la Capital Federal, Edicin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1981. Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964. Bolla, Mario E.; Bissio, Enrique E., y Osio, Alejandro V., Legitimacin para la defensa de los intereses difusos, en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata. 1981. pgs. 744 y ss.

147

Bosch, Jorge Tristn, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de Amrica, Montevideo, 1953. Brewer Caras, Allan Randolph, El control de las empresas pblicas por grupos de intereses de la comunidad, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, 1967, vol. XXXIII, n 1, pgs. 52 y ss. Estudios sobre la reforma administrativa, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980. Cambio poltico y reforma del Estado en Venezuela, Tecnos, Madrid, 1975. Los lmites del poder discrecional de las autoridades administrativas, Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 1966. Carri, Genaro R., Sobre los lmites del lenguaje normativo, Astrea, Buenos Aires,. 1973. Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. Cassese, Sabino, Cultura e poltica del diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 1971. Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1960. Dana Montao, Salvador M., La participacin y sus garantas, Zavala, Buenos Aires, 1971. da Silva, Jos Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968. Dcimo Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal, Fundacin Editora Notarial, La Plata, 1981. de Imaz, Jos Luis, Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 1965. de la Ra, Fernando, Jurisdiccin y administracin, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1979. Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman, en Memoria de El Colegio Nacional, vol. IX, nmero 2, Mxico, 1979.

148

Freud, Sigmund, Obras completas, Santiago Rueda Editor, t. II, Buenos Aires, s/f. Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, E. P. Dutton, Nueva York, 1980. The Imperial Animal, Nueva York, 1970. Garca, Juan Agustn, La ciudad indiana, Emec, Buenos Aires, 1954. Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979. Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1981. Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitucin, Civitas, Madrid, 1980. Ghai, Yash P., Ombudsmen and Others, en el libro de R. Martin, Law and Personal Freedom in Tanzania. Law in the Political Economy of Public Enterprise, Scandinavian Institute of African Studies e International Legal Center, Uppsala, 1977. Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo: Tomo 1, Parte General, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1974, reimpresin 1977. Tomo 2, Parte General, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1975, reimpresin 1978. Tomo 3, El acto administrativo, 3 ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1979. Tomo 4.l., Procedimiento y recursos administrativos, 3 ed., Ed. Macchi, Buenos Aires, 1980. Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981. Lorganisation administrative du travail gouvernemental, en el libro del mismo nombre del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1982, en

149

 Participation in State and Non-State Public Administration, Universidad de Warwick, Coventry, Inglaterra, 1980, trabajo presentado al seminario sobre Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative Development. El control de las empresas pblicas en Amrica Latina, en el Anuario Jurdico VIII-1981, Universidad Nacional Autnoma, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1981, pgs. 305 a 340. Cauces de participacin ciudadana, ponencia general en el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crnica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administracin Local, tomo 1, pgs. 1057 a 1085; reproducido en el libro La planificacin en los entes locales, tomo 1, Estudios Generales, publicacin del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, pgs. 37 a 63. Viejas y nuevas ideas sobre participacin en Amrica Latina, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, n 2, pgs. 126 y ss. La regionalizacin administrativa en Venezuela, documento de Naciones Unidas, Caracas, 1974. Algunos aspectos del procedimiento administrativo en Venezuela, Revista de Derecho Pblico, nmero 8, Caracas, 1982, en prensa. Introduccin al derecho administrativo, Ed. Perrot, l ed., Buenos Aires, 1962. Estudios de derecho administrativo, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1963. Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, Mxico y Buenos Aires, 1973, Ed. Macchi.

150

 Procedimiento y recursos administrativos, l edicin, Buenos Aires, 1964; 2 edicin, Buenos Aires, 1971, Ed. Macchi. Hart, H. L. A., Derecho y moral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962. Intemational Labour Office, Participation of Workers in Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969. Kahn, Jacques, La Participation-Ce que De Gaulle cache, Pars, 1969. Kliksberg, Bernardo, La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administracin, Paids, Buenos Aires, 1973. Koestler, Arthur, The Act of Creation, Picador, Londres, 1975. Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin nacional, Buenos Aires, 1944. Razonabilidad de las leyes, Astrea, Buenos Aires, 1970. Poder discrecional administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958. Lpez, Mario Justo, Introduccin a los estudios polticos, Kapelusz, Buenos Aires, 1969. Lord Denning, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979. The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980. Mairal, Hctor, La inseguridad jurdica en la Argentina, Revista de la Unin Industrial, abril-junio de 1971, pgs. 9 y ss.

151

Mc Ausian, Patrick, Land, Law and Planning, Weidenfel and Nicolson, Londres, 1975. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, tomo 1. Buenos Aires, 1965, 2 edicin, Buenos Aires, 1967. Martin, Robert, The Ombudsman in Zambia, Journal of Modern African Studies, volumen 15, nmero 2. Meehan, Jos Hctor, Teora y tcnica legislativa, Depalma, Buenos Aires, 1976. Morello, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, Jurisprudencia Argentina, 1978-III, pgs. 322 y ss. Legitimacin para la defensa de los intereses difusos, en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, pgs. 793 y ss., y Jurisprudencia Argentina 1981-I, pgs. 707 y ss. Morris, Desmond, The Human Zoo, Jonathan Cape, Londres, 1969. El mono desnudo, Plaza y Janes S.A., Madrid, 1973. Neilson, James, The Missing Conservative, Buenos Aires Herald, Buenos Aires, diciembre 4, 1980. La vorgine argentina, Marymar, Buenos Aires, 1979. Olivera, Julio H. G., Derecho econmico, Conceptos y problemas fundamentales, Ediciones Macchi, 2 edicin, Buenos Aires, 1981. Ortega y Gasset, Jos, Obras completas, t. II, Revista de Occidente, Madrid, 1963. Padilla, Miguel M., La institucin del comisionado parlamentario, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976. Piero Pacheco, Ral, La degeneracin del 80, El Cid Editor, Buenos Aires, 1981.

152

Popper, Karl R., Conjectures and Refutations. The Growth of Scientific Knowledge, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1974. Posadas, Antonio J., y Jeanne de, La CVC. Un reto al subdesarrollo y al tradicionalismo, Bogot, 1966. Potash, Robert A., El ejrcito y la poltica en la Argentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Pern, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1981. El ejrcito y la poltica en la Argentina, 1945-1962. De Pern a Frondizi, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1981. Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, traduccin del artculo Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, por Mara Isabel Azaretto. Rangel, Carlos, Del buen salvaje al buen revolucionario, Monte Avila Editores, Caracas, 1977. Romero, Jos Luis, La experiencia argentina y otros ensayos, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1980. Roth, Roberto, Los aos de Ongana, Ediciones La Campana, Buenos Aires, 1981. Rowat, Donal C., The Ombudsman Plan, Carleton Libray, Toronto, 1973. Administrative Secrecy in Developed Countries, Columbia University Press, Nueva York, 1979. The Right to Know: Essays on Governmental Publicity and Public Access to Information, Carleton University, Ottawa, 1981. Keeping It Too Dark, Policy Options, vol, 2, nmero 3 (julio/agosto de 1981), pgs. 39 y ss. Freedom of Information Bill Too Restrictive, Sunday Star, 22 de noviembre de 1981, pg. C-5. Russel, Bertrand, The Elements of Ethics, en el libro Readings in Ethical Theory, de Sellars y Hospers, AppletonCentury-Crofts, Inc. Nueva York, 1952, pgs. 1 y ss.

153

Snchez Morn, Miguel, La participacin del ciudadano en la administracin pblica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980. Sartre, Jean Paul, Les mots, Ed. Gallimard, Pars, 1964. Sauvy, Alfred, La burocracia, Eudeba, Buenos Aires, 1976. Schnfeld, Manfred, El enfrentamiento entre los grupos de poder, La Prensa, Buenos Aires, 17-XI-81. Schwartz, Bernard, Administrative Law, Little, Brown and Company, Boston y Toronto, 1976. Scottish Law Commission, Aliment and Financial Provision, Documento nmero 67, noviembre de 1981; The Economist, 1-13 de noviembre de 1981. Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1980. El Ombudsman nrdico sajn, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, nmero 1, Buenos Aires, 1971. Trusso, Francisco Eduardo, El derecho de la revolucin en la emancipacin americana, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969. Universidad Central de Venezuela, Seminario internacional sobre la ley orgnica de procedimientos administrativos, Caracas, noviembre de 1981, en prensa. Valads, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1974. Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1975. Vidal Perdomo, Jaime, Derecho constitucional general, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1978. Wade, H. W. R., Towards Administrative Justice, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1963.

154

 Administrative Law, 4 edicin, Clarendon Press, Oxford, 1977. White, Eduardo, El derecho econmico en Amrica Latina, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1977. Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, reimpresin de la segunda edicin, Cambridge University Press, Cambridge, 1979.

155

SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las ctedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de Pars I (Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de Pars) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santaf de Bogot. Otras obras del autor Tratado de Derecho administrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edicin 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Ttibunais, So Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Editoriall Civitas, reimpresin 1995. Hay edicin italiana bajo el ttulo: LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTI, ed. Giuffr, Miln, 1987. Teora general del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 pgs. El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresin 1995.