TrudelRegulweb2 0RDTI-08

Revue du dRoit des technologies de linfoRmation - n 32/2008
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La rgulation du web 2.01
Pierre Trudel2 Le rle central de lusager est souvent prsent comme une caractristique majeure du web 2.0. Lexpression web 2.0 vise des situations dont le trait commun est une intensit accrue de limplication des usagers dans les environnements en ligne. Tant au plan juridique que dans ses configurations pratiques, lenvironnement que constitue le web 2.0 se caractrise comme un rseau. Alors que plusieurs fonctions emblmatiques dInternet des premires poques se prsentent sous une forme analogue aux mdias diffuss, le web 2.0 prend rsolument lallure dun rseau. Au sein du rseau, les usagers, professionnels ou amateurs, assument des rles dterminants aussi bien au plan des contenus que des processus de fonctionnement. Mais en plus, ils sont en situation dengendrer des risques pour les autres, ce qui les investit dune capacit de rgulation. linstar des autres dimensions dInternet, le web 2.0 est un rseau constitu de nuds et de relais de normativit. Chaque nud dispose dune certaine capacit dimposer des normes aux autres interconnects. La facult dimposer des normes est principalement tributaire de la capacit effective dengendrer des risques pour les autres. La question de la rgulation du web 2.0 doit donc tre aborde en tenant compte des enjeux et risques que posent les principales activits quon y associe. Sur Internet, la rgulation sapplique en rseau et selon un mode rseautique, elle est pense et produite dans les nuds de normativit dInternet que sont les instances tatiques, les lieux de conception des normes techniques de mme que les diffrents acteurs. Ces derniers relaient leurs partenaires les exigences et les risques quils ont grer. Ainsi envisage, la rgulation des environnements du web 2.0 est essentiellement une dmarche continue de prise en compte et de gestion des risques perus. La notion de risque permet de rendre compte du phnomne de modulation dans lapplication effective des droits nationaux sur Internet. Dans un rseau, les rgulateurs et les acteurs sont en position daccrotre ou de rduire les risques pour eux-mmes ou pour les autres. La technique produit des situations qui augmentent ou diminuent les risques. II en est de mme pour les lois tatiques et les autres normativits. Dans le cyberespace, les acteurs envisagent les contraintes et possibilits techniques de mme que les lois qui sont susceptibles de sappliquer leurs activits comme autant de risques grer. La rgulation agissante lgard du web 2.0 est essentiellement la rsultante des stratgies de gestion des risques des acteurs et des rgulateurs. Ces stratgies slaborent dans les diffrents nuds de normativit. Les normes ainsi nonces engendrent des risques pour les acteurs viss. Ces derniers auront leur tour grer ces risques en relayant ces normes vers les autres participants aux activits du web 2.0.
tude ralise dans le cadre du programme de recherche de la chaire L.R. Wilson sur le droit des technologies de linformation et du commerce lectronique et dans le cadre dun projet de recherche appuy par la fondation Quebecor. Lauteur a bnfici de laide de France Abran, agente de recherche au Centre de recherche en droit public et de Cynthia Gaudette, tudiante au diplme de droit notarial la Facult de droit de lUniversit de Montral. Professeur titulaire de la chaire L.R. Wilson sur le droit des technologies de linformation et du commerce lectronique, Centre de recherche en droit public, Facult de droit, Universit de Montral, pierre.trudel@umontreal.ca.
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The users central role is often presented as a key feature of Web 2.0. The expression Web 2.0 covers situations that share the characteristic of greater user involvement in online environments. With respect to both law and practical configurations, the Web 2.0 environment can be described as a network. While a number of the functions emblematic of the early Internet have analogous forms in broadcast media, Web 2.0 truly functions as a network. Within the network, professional and amateur users play crucial roles with respect to both content and function. Moreover, they can create risks for others, and this gives them a regulatory capacity. Like other aspects of the Internet, Web 2.0 is a network composed of normativity nodes and relays. Each node has some ability to impose norms on other interconnected nodes. The ability to impose norms flows principally from the effective capacity to generate risks for others. Thus, regulation of Web 2.0 must take into account the stakes and risks entailed by the main activities associated with it. On the Internet, regulations are applied in a network and in a networked manner. They are designed in and produced by nodes of Internet normativity : governments, places where technical standards are set, and various stakeholders. The latter inform their partners about the requirements and risks that they have to manage. Seen in this way, regulation of Web 2.0 environments is essentially an ongoing process of taking into account and managing perceived risks concerning search activities. The notion of risk can explain the modulation phenomenon in effective application of national law on the Internet. In a network, regulators and stakeholders can increase or decrease risk to themselves and others. Technology produces situations that can also increase or decrease risk. The same goes for legislation and other forms of normativity. In cyberspace, stakeholders take into account technical constraints and possibilities as well as the laws that could apply to their activities. These are all seen as risks to be managed. Regulation of Web 2.0 is essentially the result of the risk management strategies of stakeholders and regulators. Strategies are developed in the various normativity nodes, norms are set, and they then generate risks for the targeted stakeholders. The latter have in turn to manage those risks and relay them to other participants in Web 2.0 activities.
introDUction Nous pouvons convenir que le vocable web 2.0 relve en partie du slogan ou du buzzword. Lexpression demeure mal dfinie3, mais elle renvoie un ensemble de ralits et de situations qui chappent une dfinition
qui serait exhaustive4. Caractris par certains lments emblmatiques, le web 2.0 renvoie une constellation de fonctions possdant des caractristiques communes. Parmi ces caractristiques, il y a un niveau lev dimplication des usagers dans la fourniture de contenus. On associe galement au web 2.0 ces environnements structurs dans lesquels les contenus
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Philippe cHantepie, lments du Web 2.0 : interfaces, bases de donnes, plates-formes , Proprits intellectuelles, 2007, no 24, p. 285.
Dion HincHcliffe, Review of the Years Best Web 2.0 Explanations , Web 2.0 Journal, http://web2journal. com/read/165914_p.htm.
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sont crs en bonne partie par les utilisateurs comme les sites ddition collective tel celui de lencyclopdie Wikipedia. Ces sites permettent aux internautes dditer et de modifier des contenus leur guise. Dans dautres cas de figure, on voque la possibilit de combiner des applications et des contenus et synchroniser un site web avec dautres5. Les sites de partage de contenus comme YouTube ou Dailymotion permettent aux internautes de diffuser des contenus en ligne. Les sites de rseaux sociaux comme Facebook ou Myspace permettent aux individus de diffuser leur profil personnel de mme que dautres informations portant sur dautres personnes6. Nicolas Vermeys observe que la notion de web 2.0 dsigne la tendance, observe chez certaines entreprises prsentes sur le Web, publier un contenu gnr (sic) par les utilisateurs plutt que de recourir au modle daffaires traditionnel de mise en ligne de contenus mdiatiques propritaires 7. Sur Internet, les usagers ont depuis longtemps la possibilit dintroduire des contenus en ligne. Ce qui parat caractristique du web 2.0 au plan du droit est le rle plus actif jamais tenu par lusager. La notion de web 2.0 renvoie une kyrielle de situations juridiques dans lesquelles les rles paraissent moins stables ou dlimits. Les ralits associes au web 2.0 sont en mutation constante et peuvent se trouver hors de la porte des lois de certains tats. Devant un tel clatement des catgo5
ries, on ne peut sen tenir considrer que la simple exgse des textes promulgus du droit tatique suffit rendre compte de la rglementation qui prtendrait assurer la rgulation des environnements associs au web 2.0. Il existe des phnomnes contribuant moduler les normativits nonces par les tats ou les divers acteurs dInternet et qui empchent leur application de bout en bout du rseau. Malgr le caractre global du rseau, les apprciations et les valeurs prsentent encore dimportantes diffrences dans les multiples milieux culturels dans lesquels sappliquent les rgles8. De tels phnomnes prviennent lapplication de rgles qui pourraient tre dcontextues par rapport aux situations ou au substrat culturel dans lequel la norme sapplique. Lun de ces phnomnes parat bien tre le risque juridique9 : lvaluation que font les acteurs des possibilits concrtes dapplication effective de lois nationales ou dautres rgles leurs activits permet dexpliquer que mme si Internet est un rseau global, personne ne se sent tenu de se conformer la totalit des lois nationales qui peuvent thoriquement trouver application. Afin de rendre compte du droit relatif au web 2.0, il faut sintresser la normativit effectivement agissante : celle qui engendre suffisamment de risques auprs des acteurs pour que ceux-ci jugent opportun de sy conformer. Le droit tatique nest pas seul encadrer les activits sur Internet : la normativit qui encadre les ressources associes au web 2.0 procde de ce que la technique permet ou prohibe, elle rsulte en grande partie des pratiques obser8
Mary madden et Susannah fox, Riding the Waves of Web 2.0 more than a Buzzword, but still not easily defined, Pew Internet, Backgrounder, http://www. pewinternet.org/pdfs\PIP_Web_2.0.pdf ; Lis Veasman, Piggy Backing, on the Web 2.0 Internet : Copyright Liability and Web 2.0 Mashups , 30 COMM/ENT, 2008, 311-337. Steven James, Social Networking Sites : Regulating the Online Wild West of Web 2.0 , 2 Ent. L.R., 2008, 47-50. Nicolas W. Vermeys, Chronique responsabilit civile et Web 2.0 , Repres, juillet 2007, http://rejb.editionsyvonblais.com/ (page visite le 27 juin 2008).
Jack GoldsmitH et Tim Wu, Who Controls the Internet ? Illusions of a Borderless World, New York, Oxford University Press, 2006, chapitre 9, Consequences of Borders . Voy., pour une mthodologie danalyse des risques juridiques : Franck Verdun, La gestion des risques juridiques, Paris, ditions dorganisation, 2006, pp. 39 et s.
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ves par les diffrents acteurs. Ces configurations et ces pratiques engendrent des risques ou visent transfrer des risques dautres. Mais les rgulateurs tatiques peuvent estimer que les risques engendrs par des activits se droulant sur Internet sont suffisamment proccupants pour imposer aux acteurs des obligations et ainsi baliser ce quils peuvent faire en ligne. Par leur rglementation, ils crent des risques pour les acteurs concerns. Envisage dans la logique du rseau10, la rgulation du web 2.0 sexprime par une normativit agissante rsultant des dcisions de gestion des risques prises par les rgulateurs et les acteurs actifs sur le net. Sur Internet, les tats, les usagers, les entreprises et les autres acteurs grent des risques. Par leurs dcisions et leurs comportements, lensemble des producteurs de normativits crent et relaient les risques issus de la normativit qui leur est applicable leurs cocontractants et partenaires. Les producteurs de normes ne peuvent prtendre la souverainet dans le cyberespace, mais ils conservent une pleine capacit de formuler des rgles qui engendrent des risques pour les acteurs. i. LeS riSQUeS et enJeUX DcoULant DeS FonctionS aSSocieS aU WeB 2.0 Plus encore que le web de premire gnration, le web 2.0 se caractrise par lomniprsence du rseau. Rsultante des interactions constantes des diffrents acteurs, le web 2.0 se prsente comme un rseau constitu de nuds incarns tantt par les sites, tantt par
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les usagers, parfois par les rgulateurs publics et privs. Chacun de ces nuds se trouve dot dune capacit dnoncer ou dimposer des rgles aux autres interconnects. Une telle capacit dimposer des rgles aux autres entits dans le rseau est tributaire de la capacit gnrer un niveau plus ou moins lev de risques auprs de ceux qui sont en interrelation. Le web 2.0 soulve des questionnements quant aux cadres juridiques qui lui sont applicables car il est porteur de risques et enjeux qui paraissent indits. Par la dissolution des repres et leffacement des catgories, il soulve des enjeux qui sont frquemment perus comme un changement dans lchelle des risques pourtant inhrents la communication en ligne. a. Le changement de lchelle des risques La normativit cre, accentue, rduit ou transfre les risques. Les risques dcoulant des normativits sont ce titre des risques juridiques. Le web 2.0 nest peut-tre pas compltement nouveau, mais il parat poser de faon plus dramatique les enjeux et risques inhrents aux environnements en ligne. Si les risques quil implique ne sont pas ncessairement nouveaux, ils paraissent dmultiplis. Franklin Brousse explique que le web 2.0 : [] repositionne linternaute au cur du web. Il modifie donc les risques et responsabilits juridiques lies le plus souvent lexploitation des sites web. En contribuant grce aux outils et aux technologies offertes par les nouveaux services web 2.0, la cration, lorganisation et le partage libre au sein dune communaut de tous types de contenus (crits, sonores, ou visuels), chaque internaute prend le statut dauteur et/ou dditeur de contenus et doit assumer une nouvelle responsabilit lie la
Thomas scHultz, Rguler le commerce lectronique par la rsolution des litiges en ligne, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 151. Cet auteur envisage le rseau comme un mtamodle de rgulation . Voy. galement dans le mme sens, Philippe amblard, Rgulation de linternet Llaboration des rgles de conduite par le dialogue internormatif, Bruxelles, Bruylant, 2004.
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fois ses propres crations et lusage quil fait de celles des autres 11. Le rle accru de lusager contribue dplacer et dmultiplier les lieux o se manifestent des risques et enjeux dont plusieurs peuvent prsenter des dimensions juridiques. En raison du rle actif quil tient, lusager lui-mme devient un nud de normativit dont doivent forcment tenir compte les autres acteurs. Les dcisions que prend lusager sont, plus que dans linternet de premire gnration, susceptibles demporter des consquences pour les tiers. Mais comme lenvironnement du web 2.0 sinscrit en dehors dun modle dans lequel une entit centrale assume les responsabilits, le cadre juridique se trouve caractris par un ensemble de risques rpartis entre un nombre indtermin dacteurs de dimensions et de statuts diffrents. Les risques ont aussi une chelle modifie en raison des mutations quantitatives et qualitatives de la diffusion de linformation. Internet banalise la circulation de linformation : celle-ci peut aisment se trouver tre diffuse en dehors des cercles de circulation lgitime ; do laccroissement des risques12. Les environnements du web 2.0 contribuent modifier les repres spatiaux et temporels qui permettent de dlimiter les lieux de circulation lgitime ou licite de linformation. Les multiples fonctions du web 2.0 donnent accs des informations qui taient, il y a peu de temps, tenues pour navoir vocation circuler que dans des espaces restreints. Les balises conues dans un monde
dans lequel les rseaux prenaient moins de place sont prises en dfaut13. Tous ces changements dans les dimensions des enjeux indiquent des modifications dans les niveaux de risques causs par la circulation de linformation dans le rseau. Ces dimensionnements nouveaux des risques induisent des mutations au niveau de la raison dtre des rgles de droit. Ils peuvent galement ncessiter des outils de rgulation refltant le caractre rseautique des processus de relais et de transferts des risques au sein du rseau. Internet modifie lchelle spatiale partir de laquelle sapprcient les risques. En dehors du monde en rseaux, laccessibilit une information exige des ressources qui peuvent tre importantes. Sur Internet, on a limpression que beaucoup dinformations sont porte dune requte de moteur de recherche14. Une telle facilit daccs tend banaliser linformation et accentue les risques de dcontextualisation. La persistance de linformation emporte que celle-ci traverse les espaces temporels dans lesquels elle tait tenue pour lgitime, et il en rsulte un dcentrage temporel. Par exemple, une information peut tre lgitimement disponible un ensemble damis dans un site de rseautage social. Larchivage et la disponibilit virtuellement permanente sur Internet peuvent confrer ce type dinformations a priori anodines, une persistance et une diffusion allant au-del de la communication au sein dun cercle damis. En plus, leffacement des efforts consacrer pour trouver linformation emporte la disparition de protections par dfaut pour plusieurs droits fondamentaux comme la rputation et
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Web 2.0 : un point complet sur les aspects juridiques , Indexel, http://www.indexel.net/1_6_4523__ 3_/9/33/1/ Web_2.0___un_point_complet_sur_les_ aspects_juridiques.htm. Karl D. belGum, Who leads at Half-time ? Three Conflicting Visions of Internet Privacy Policy , Rich. J.L. & Tech., 1999, 6, 1.
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Frederick ScHauer, Internet Privacy and the PublicPrivate Distinction , Jurimetrics, 1998, 38, 555. Daniel J. soloVe, Access and Aggregation : Public Records, Privacy and the Constitution , Minn. L. Rev., 2002, 86, 1137-1218, p. 1139.
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la vie prive. Les capacits dagglomration dinformation permettent la constitution de gisements dinformations sur les personnes qui peuvent du coup devenir disponibles pour des forces de police de mme que devenir des enjeux pour des malfaiteurs. B. Les principales catgories de risques et enjeux La rgulation du web 2.0 sinscrit dans le tissu des impratifs de modulation et de gestion des risques. Ceux qui prennent part des activits dans les environnements web 2.0 le font avec plus ou moins dintensit selon quils ont ou non conscience quils auront supporter plus ou moins de risques. Les configurations techniques, les modes de fonctionnement, les normes applicables et les sujets concerns par un environnement web 2.0 sont autant de facteurs qui sont susceptibles dengendrer, accrotre ou limiter les risques des acteurs impliqus. Bien quil paraisse impossible dnumrer dans labstrait lensemble des enjeux et risques que peut poser lexploitation dun site web possdant les caractristiques associes au web 2.0, il est possible didentifier les principales catgories denjeux et de risques que la plupart des acteurs voudront considrer afin de calibrer leurs dcisions. De faon gnrique, il est possible de reconnatre que les environnements de web 2.0 impliquent des risques de comportement ; ils peuvent prsenter des risques du fait de leur configuration technique ou ergonomique et il y a des risques de rgulation. Chacun de ces risques peut tre gr en crant ou en accentuant les risques associs lune ou lautre de ces catgories. 1. Les risques de comportement Il sagit des risques dcoulant des comportements que peuvent adopter les internautes qui interagissent sur un site. Les pratiques qui
sont susceptibles de mettre mal les droits des personnes sont celles qui viennent le plus souvent lesprit. Risques pour la rputation des personnes Avec le web 2.0, il est facile de parler de soi et des autres et de confrer de tels propos une diffusion pratiquement universelle. Or, les mcanismes qui assurent la protection du droit la rputation des personnes tiennent en compte le contexte de la diffusion du propos et apprcient son caractre diffamatoire par rapport au sens qui est donn au propos, compte tenu de lensemble des circonstances de sa diffusion. Cest ainsi que lon peut trouver licite un commentaire formul en cercle restreint sur les faits et gestes dune personne dans le cadre de lexercice de ses fonctions. Mais le mme commentaire port lattention dun tiers non concern pourra avoir un caractre diffamatoire. Plusieurs environnements associs au web 2.0 comme les sites de rseautage sociaux procurent des facilits sans prcdent de faire passer un propos de lunivers de lintime celui du public. Risques pour la vie prive Plusieurs applications du web 2.0 ont le potentiel de briser les lignes sparatrices entre ce qui est tenu pour tre priv ou partag uniquement dans un cercle limit et les informations disponibles un plus large public. Par exemple, dans un site de rseautage social, il est possible de publier des renseignements nous concernant mais aussi des renseignements concernant nos contacts. De telles informations peuvent tre dvoiles lors de la rdaction dun commentaire. Nos contacts peuvent galement mettre des renseignements nous concernant dans leurs propres sites personnels. Les informations personnelles dvoiles sur un site de rseautage social peuvent tre utilises de plusieurs faons. Par exemple, des entreprises peuvent se servir des informations
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pour sonder le march, des prdateurs sexuels peuvent trouver des victimes potentielles en recherchant des profils vulnrables ou des employeurs ventuels peuvent surfer sur les espaces personnels pour en apprendre plus sur des candidats avant de les engager15. Laccumulation et lagglomration de donnes sur les personnes par les sites contenu gnr par les usagers et dautres fonctions disponibles sur Internet emportent la constitution de rpertoires importants dinformation potentiellement disponibles aux activits de surveillance de toutes sortes. Cest un risque qui parat inhrent aux modes de fonctionnement actuel dInternet. Risques pour le droit limage Les enjeux relatifs la diffusion des images concernent videmment les droits de proprit intellectuelle mais ils mettent aussi en jeu le droit des personnes de sopposer la diffusion de leur image sans leur consentement ou en dehors de circonstances o la diffusion serait justifie par lintrt public ou par lintrt que pourraient avoir certains proches. Risques pour la proprit intellectuelle La banalisation des applications permettant aux usagers de publier des contenus sur des sites web prsente des risques au regard de la proprit intellectuelle : des usagers peuvent reproduire une uvre sans autorisation puis la publier sans autorisation sur un site. Les principes juridiques de la proprit intellectuelle qui sont interpells par ce type dactivits ne sont pas nouveaux. Mais lampleur du phnomne, la facilit avec laquelle il est dsormais possible de diffuser des contenus pose des dfis majeurs. Les risques de non-conformit
aux droits de proprit intellectuelle paraissent accrus16. Risques de diffusion de contenus contraires aux lois Plus on multiplie les lieux de dcision en matire de publication sur le rseau, plus les risques de publication de contenus contraires aux lois saccroissent. Dans un contexte de site contenu gnr par les usagers, lensemble de ces risques dcoulent principalement des comportements adopts par les internautes. On se retrouve donc avec une multitude de centres de dcision tous en mesure de diffuser des informations partir de leurs perspectives. Ce rle accru de lamateur dans des situations autrefois domines par des professionnels tend brouiller les frontires entre producteur et consommateur, ce qui dramatise la question des statuts et responsabilits respectives des uns et des autres17. Le nombre infini de situations possibles et la difficult de distinguer celles qui constituent des violations des lois incite envisager ce genre de situations juridiques dans lesquelles les usagers tiennent une place si importante selon une approche de risques juridiques. Dans un univers o le rseau parat omniprsent dans toutes les dimensions de lactivit humaine, il est de moins en moins raliste de confrer un statut spcifique chaque usager. Les comportements de ces derniers peuvent tre tributaires dune multitude de facteurs parfois trs volatils qui peuvent affecter la qualification juridique de leurs gestes. Cest donc en valuant les risques quil devient possible de rtablir une certaine prvisibilit juridique ou normative.
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Susan B. barnes, A Privacy Paradox : Social Networking in the United States , First Monday, http://www. firstmonday.org/issues/issue11_9/barnes/index.html, page consulte le 27 juin 2008.
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Lisa Veasman, Piggy Backing on the Web 2.0 Internet Copyright Liability and Web 2.0 Mashups , COMM/ ENT, 2008, 30, 311-337. Pierre-Yves Gautier, Le contenu gnr par lutilisateur , Legicom, no 41, 2008/1, pp. 1-7.
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2. Les risques de configuration Les environnements du web 2.0 emportent certains risques qui ne dcoulent pas exclusivement de la volont ou du comportement du matre de site ou de lusager. La faon dont sont configurs les environnements peut faciliter laccomplissement de gestes qui peuvent se rvler illicites. Par exemple, la facilit technique avec laquelle il est possible dintroduire un contenu sur un blogue ou sur un site de partage de documents audio ou vido est en elle-mme gnratrice de risques. Cette normativit par dfaut facilite des gestes qui peuvent aisment contrevenir dautres rgles, telles que celles relatives la proprit intellectuelle. Ces lieux diversifis sur Internet de mme que la puissance de certaines fonctions de traitement des informations mnent au constat que lenvironnement cyberspatial induit des risques accrus quil importe de grer au sein du rseau. Par exemple, on a frquemment signal limportance des effets dagrgation et des capacits des moteurs de recherche18. Linformation mme de caractre public peut plus facilement tre trouve puis agglomre de manire dduire des informations qui elles relvent de la vie prive. De ce fait, les risques pour la vie prive changent dchelle sur Internet. Un tel phnomne suppose une gestion des risques qui sopre forcment en rseau. La configuration mme dInternet, qui ignore les frontires territoriales, engendre des risques. Par exemple, plusieurs fonctions du web 2.0 permettent lutilisation hors contexte de linformation. La conception des sites de rseautage personnel procde dune reconnaissance quil y a, pour chaque personne, des lieux diffrencis au sein desquels le statut des informations ne sera pas forcment le mme.
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Par exemple, il pourra tre fautif de reprendre un commentaire formul dans lintimit et le diffuser un cercle plus vaste. Internet nest pas un environnement univoque : on y trouve des lieux de toutes sortes. Certains comportent plus de risques pour la vie prive de personnes qui les frquentent. Par exemple, les sites de rseautage social sont configurs de faon faciliter la rencontre et la mise en relation de personnes via leurs rseaux sociaux. Des sites tels MySpace et LinkedIn proposent un service en ligne qui permet de mettre en relation tous ces gens. De tels sites peuvent servir agrandir son cercle damis, crer des relations professionnelles, faire connatre des groupes musicaux, mettre en relation avec des gens qui partagent les mmes intrts, retrouver des anciens camarades de classe, etc. Il suffit de choisir le site qui rpond nos besoins et de sy inscrire pour tre potentiellement reli des millions de gens. Le formulaire dinscription permet en gnral de crer un profil de base, qui peut contenir le nom de lusager, sa ville de rsidence ainsi que son occupation. Par la suite, lusager peut complter les informations qui le concernent de faon plus dtaille, en ajoutant sa photographie, son curriculum vitae ou encore ses centres dintrts. Tous ces renseignements seront regroups dans un espace personnel. Pour pouvoir profiter de la mise en relation avec dautres personnes, les usagers peuvent ajouter des contacts leur carnet dadresses. Pour ce faire, ils peuvent rechercher des individus qui sont dj membres du site et leur proposer dentrer en relation. Lusager peut prendre contact avec quelquun qui nest pas membre en linvitant sinscrire et prendre contact. Certains sites vont offrir dimporter la liste des contacts dune adresse de courriel dj existante dans le but denvoyer toutes ces personnes des courriels dinvitation. Si les
Daniel J. soloVe, Access and Aggregation : Public Records, Privacy and the Constitution , Minn. L. Rev., 2002, 86, 1137-1218.
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personnes concernes se joignent au site, elles apporteront leur tour leurs contacts et le rseau grandit de cette faon. On peut enfin signaler la volatilit des contenus circulant dans plusieurs environnements du web 2.0. Les contenus peuvent tre modifis par un usager et recombins linfini. Les usagers ont la possibilit dintervenir sur les contenus et dy apporter des modifications. Le contenu ne peut pas tre tenu pour dfinitif au sens o on avait lhabitude de le postuler pour les publications dites. Le processus ddition se prsente dsormais comme en un mouvement continu dans lequel une pluralit dintervenants de statuts diffrents ont vocation intervenir. 3. Les risques et enjeux de rgulation La rgulation elle-mme quelle rsulte des configurations techniques, de lactivit des acteurs eux-mmes ou des rgles mises en place par les autorits tatiques est gnratrice de risques. Les rgles ont videmment vocation tre observes. Mais en pratique, les acteurs ne vont pas se conformer des rgles qui vont lencontre de leurs intrts sils peroivent que le risque de devoir subir des consquences adverses pour leur non-conformit est faible. La superposition des rles et des catgories tels que dfinis dans la rglementation applicable dans les diffrents territoires accrot le risque. Jan Trzaskowski observe que : In the absence of globally accepted standards for geographical delimitation of content on the Internet, the infringement of foreign law is a risk which businesses inevitable will run when carrying out electronic commerce 19.
Dans les environnements web 2.0, les diffrents acteurs occupent des positions et tiennent des rles qui changent. Cette volatilit des rles tenus par les acteurs peut rendre problmatique la dtermination des responsabilits. Il en dcoule une difficult identifier qui rpond des contenus et activits. Ce phnomne de dficit daccountability tend accrotre la relative incertitude quant lidentit de ceux qui auront rpondre dun fait dommageable ou illicite. Les usages et les pratiques en rseau engendrent galement des rgulations qui peuvent tre gnratrices de risques pour certains usagers. Mettre en ligne un site dans lequel il est loisible nimporte quel usager dintroduire des propos ou images portant sur une autre personne constitue assurment une rgulation par dfaut qui engendre des risques pour les tiers ventuellement concerns par les documents mis en ligne. Les usagers agissent en rseau. Ils interagissent et du coup dveloppent des solutions aux problmes rencontrs et des faons de faire afin de minimiser leurs risques. Dans plusieurs situations, ils vont mettre en place un ensemble de rgles qui encadrent le droulement des activits. En somme, les normes elles-mmes sont en partie produites dans le cadre des interactions en rseau20. Mais une fois tablies, ces normes engendrent forcment des risques pour les autres acteurs. ii. Une rGULation en rSeaU De GeStion De riSQUeS Une fois reconnu, le risque emporte des obligations de prcautions ; il doit tre gr. Le risque juridique dcoule en effet des situations o la
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Jan trzaskoWski, Legal Risk Management in a Global Electronic Marketplace , Scandinavian Studies in Law, 2006, 49, 319-337, p. 320.
David D. JoHnson, Susan P. craWford et John G. palfrey jr, The Accountable Internet : Peer Production of Internet Governance , Virginia Journal of Law & Technology, 2004, 9, 1-32.
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violation des droits dautrui est susceptible de se produire. Mme sils sont diffrents, il y a une troite proximit entre le risque technologique et le risque juridique : lorsque le risque technologique est avr, il nat presque toujours une obligation den tenir compte et de se comporter de faon consquente. Le risque juridique peut aussi dcouler de la possible non-conformit une loi ou une autre sorte dobligation galement applicable comme un contrat. Le risque juridique, en toute hypothse, rsulte des situations dans lesquelles la responsabilit dune personne peut tre mise en cause. Dans la conception traditionnelle, le risque juridique est une notion inusite. Les juristes voient le risque dans tous les phnomnes quils ont examiner mais le fait quune sanction puisse dcouler de la transgression dune rgle nest pas envisag comme un risque en tant que tel par le juriste21. Par contre, dans une approche de gestion, le risque juridique apparat plus clairement. Le gestionnaire envisage les rgles de droit comme tant porteuses de risques. Trzaskowski remarque que Legal risk management is not a well-established or well-defined concept, which like risk management in general is of a proactive nature 22. Par contre, il parat clair que les juristes appels conseiller les dcideurs sur Internet procdent une analyse de risques juridiques23.
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Dans un environnement en rseau, le risque juridique se prsente comme comportant deux composantes : une ou des normes et un vnement. Cest de la conjonction de la norme et de lvnement que dcoule le risque juridique. La norme peut tre nonce dans une loi ou un rglement mais elle peut aussi dcouler dun contrat ou dune configuration technique. Le propre de la norme, cest quelle est susceptible dtre sanctionne, cest--dire quune consquence adverse est susceptible de dcouler de la transgression. La transgression survient lors dun vnement. Il peut sagir dun acte affirmatif ou dune omission qui a lieu dans un contexte concret. Lvnement doit ncessairement tre anticip ou tout le moins, sa survenance possible dtecte. Le dommage qui peut dcouler de cet vnement doit tre valu. Pour donner lieu un comportement conforme celui qui est recherch, une norme ou un processus de rgulation doit tre peru comme gnrant plus de risques que les bnfices qui peuvent rsulter de sa transgression. Sur Internet, les acteurs font ncessairement une valuation des risques juridiques. Comment expliquer autrement le fait quen dpit du caractre universel du rseau, et donc de la certitude quun site web non restreint aux utilisateurs possdant le droit dy accder sera accessible dans tous les pays, aucun matre de site ne fait le choix de se conformer la totalit des lgislations nationales possiblement applicables ? En fait, sur Internet, la rgulation qui est effective est celle qui engendre chez les acteurs, un seuil minimal de perception de risques pouvant rsulter de comportements qui y drogent. Un tat ou un autre rgulateur peut agir afin daugmenter les risques de certains comportements ou activits ou rduire les risques associs une conduite saine. Par exemple, lorsque ltat adopte une loi svre contre certaines
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Franck Verdun, La gestion des risques juridiques, Paris, ditions dorganisation, 2006, p. 20. Jan trzaskoWski, Legal Risk Management in a Global Electronic Marketplace , Scandinavian Studies in Law, 2006, 49, 319-337, p. 321. Rachel burnt, Legal risk mangement for the IT industry , Computer Law & Security Report, 2005, 21, 61-67 ; David N. Weiskopf, The Risks of Copyright Infringement on the Internet : A Practitioners Guide , University of San Francisco L.Rev., 1998, 33, 1-58 ; Keith J. epstein et Bill tancer, Enforcement of Use Limitations by Internet Services Providers : How to Stop that Hacker, Cracker, Spammer, Spoofer, Flamer, Bomber , COMM/ENT, 1997, 19, 661-693 ; Karl belGum and Hilary roWen, Insurance for Internet-Related Risks , Journal of Internet Law, January 2000, pp. 11-16.
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pratiques, cela accrot les risques associs celles-ci. lgard des usagers qui se livrent des activits lgitimes, ltat peut baliser, voire limiter les risques. Mais alors, les risques inhrents aux activits concernes sont forcment supports par dautres. La rgulation du web 2.0 senvisage comme un ensemble de mesures conues de manire se renforcer les unes et les autres afin de limiter les risques des internautes qui sadonnent des activits licites. La normativit se dploie en rseau : imposant des rgles aux acteurs et incitant ces derniers en relayer les exigences tous ceux lgard desquels ils exercent une influence. Dans une logique de risques, les mesures tatiques seront plus efficaces si elles sont assorties de politiques dynamiques de surveillance et de poursuites puisque ce sont des conditions ncessaires pour que les acteurs peroivent un risque y contrevenir. Il sagit alors de faire en sorte que les risques dcoulant de ces lois soient relays vers tous ceux qui mnent des activits illicites. Dans un rseau, chacun de ceux qui sont en mesure dimposer leur volont disposent dune capacit daccrotre les risques des autres. Ainsi, un tat peut imposer des devoirs aux citoyens qui se trouvent sur son territoire. Ces derniers auront alors grer leurs risques dcoulant de ces obligations. Ils chercheront sassurer que leurs partenaires agissent en conformit avec les obligations auxquelles ils sont eux-mmes tenus et lgard desquelles leur responsabilit peut se trouver engage. Ils vont donc relayer, par contrat ou autrement, les obligations et les risques affrents ces exigences. La rgulation dInternet rsulte des quilibres toujours provisoires entre les risques et les prcautions. Lensemble des acteurs cherche minimiser leurs risques qui relvent de situations sur lesquelles ils sont effectivement en
mesure davoir une prise. La rgulation des activits associes au web 2.0 doit viser accrotre les risques associs aux comportements qui mettent les autres risque et diminuer les risques de ceux qui ont des comportements prudents. La normativit interviendra habituellement lorsquil est jug opportun de rquilibrer les risques respectifs des participants une activit. a. Les nuds de normativit Dans un rseau, les normativits sont penses et exprimes dans divers lieux qui sont autant de nuds de normativit. Sur un territoire spcifique, le droit tatique constitue un nud majeur de normativit : lensemble de ceux qui sont situs sur le territoire nont pratiquement pas le loisir dignorer la loi. Les risques de ne pas sy conformer sont habituellement levs. Ils pourront toutefois tre tents de courir le risque de se trouver en situation de non-conformit avec une ou plusieurs lois sils ont le sentiment que ces lois sont peu appliques ou que la volont de les appliquer nest pas apparente. On voit bien ici quel point le cyberespace est un environnement dans lequel lusager exerce une grande matrise. Sil a limpression quil court peu de risques de se voir inquit pour avoir ignor les lois, la possibilit saccrot quil soit tent de prendre le risque de se livrer une activit prohibe ou dommageable. Mais dans un univers rseautique comme le web 2.0, les nuds de normativit sont multiples et la capacit de ceux-ci engendrer assez de risques pour gnrer des normes effectives parat tre en fluctuation continue. 1. Les lois tatiques Les lois tatiques pnales et civiles procurent une partie importante des balises aux pratiques des internautes. Pour la plupart des acteurs du cyberespace, la responsabilit au
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regard du droit dun tat ou de plusieurs se prsente comme un ensemble de risques grer. Les personnes et les entreprises doivent sassurer que leurs pratiques sont conformes aux exigences des dispositions des lois susceptibles de trouver application et dengager leur responsabilit. Ils chercheront matriser les risques dcoulant de leurs activits en prenant les prcautions susceptibles de les prmunir contre les effets adverses de lapplication des lois nationales. Lorsquil existe des rgles nonces dans des textes de loi, les acteurs ont tendance ajuster leurs pratiques de faon limiter leurs risques de se retrouver en contravention avec celle-ci. Mme si elle peut se rvler insuffisante en elle-mme, la loi est porteuse dun effet symbolique : sa seule existence est comprise comme un message par la plupart des acteurs. Une loi qui est effectivement applique indique aux acteurs quil est prfrable dadopter un comportement exempt de pratiques nuisibles. Pour engendrer des rsultats optimaux, la lgislation doit viser lensemble des situations pouvant tre associes des pratiques lies au web 2.0. En plus, dans une logique de rseau, la normativit effective est frquemment celle qui est nonce dans les lgislations nationales et supra-nationales influentes. La prise en compte des lgislations nationales et supranationales influentes est ncessaire la fois dans la conception des lgislations nationales et dans larrimage qui peut tre envisage avec les lois de juridictions des tats exerant plus dinfluence sur le rseau. Des lois relevant des divers champs dactivits sont susceptibles dtre concernes. La lgislation sur la concurrence, notamment les dispositions ayant trait la publicit trompeuse et aux fausses reprsentations de mme que la lgislation sur la protection des consommateurs peuvent sappliquer plusieurs compor-
tements caractristiques du web 2.0. Mais plusieurs activits se droulant dans les environnements associs au web 2.0 sont susceptibles de constituer des fautes civiles. La perspective de devoir ventuellement rpondre de ses actes loccasion dun recours en responsabilit civile peut constituer un risque significatif pour plusieurs acteurs du web 2.0. Cest dailleurs en grande partie au moyen de rgles qui balisent les recours en responsabilit pour certaines catgories dacteurs que les lgislateurs de plusieurs juridictions ont modul les risques associs la diffusion dinformation sur Internet. Par exemple en droit amricain, larticle 230 du Communications Decency Act24 (CDA), prvoit une immunit au profit du bon samaritain 25 lgard des gestes ou omissions poses lgard dun contenu. Le Communications Decency Act protge les services informatiques interactifs de limputation dune responsabilit, et ce, mme aprs que ces services aient t informs de lexistence dune publication prtendument diffamatoire ou menaante26. Seul un fournisseur ou un utilisateur dun service informatique interactif peut profiter de la dcharge de responsabilit accorde par le CDA27. Larticle 230(f)(2) du CDA prcise la signification de lexpression service informatique interactif : il sagit de tout service dinformation, systme ou fournisseur dun logiciel daccs qui procure ou permet laccs un serveur informatique aux multiples utilisateurs, incluant spcifiquement un service ou un systme qui fournit laccs Internet et de tels systmes grs par les bibliothques ou
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Communications Decency Act, 47 U.S.C. 230 (1996). Communications Decency Act, 47 U.S.C. 230(c) (1996). Protection for Good Samaritan blocking and screening of offensive material . Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997). Communications Decency Act, 47 U.S.C. 230(c)(1) (1996).
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les institutions denseignement ou des services quelles offrent. Les principaux modles de sites contenu gnrs par lutilisateur ont pu se dvelopper aux tats-Unis grce limmunit confre au fournisseur de service interactif au regard des contenus fournis par les tiers fournisseurs de contenus. Il revient aux tats de dterminer le niveau de risque qui parat optimal afin dencourager le dveloppement de services en ligne vis--vis de la protection des autres intrts comme la rputation, la vie prive ou la proprit intellectuelle. 2. Les configurations technologiques Ce qui parat caractristique de lenvironnement cyberspatial, cest que la normativit effectivement agissante est soit celle qui est dapplication immdiate, comme celle qui rsulte des configurations techniques, soit celle qui engendre des perceptions de risques auprs des acteurs. Internet est un environnement construit par la technique. Les risques quil comporte sont ncessairement le rsultat de dcisions normatives comme celles qui donnent lieu des configurations techniques28. Ce phnomne est particulirement visible dans les environnements du web 2.0. Grimmelman observe que les configurations logicielles sont automatiques ; elles sont dapplication immdiate et possdent des caractristiques de flexibilit dans la mesure o les concepteurs de logiciels peuvent implanter tout systme they can imagine and describe precisely 29. Mais la rgulation juridique possde une plus grande flexibilit. En outre,
les configurations logicielles rgulent sans transparence. Grimmelman crit que : Frequently, those regulated by software may have no reasonable way to determine the overall shape of the line between prohibited and permitted behavior. The plasticity of software and its automated operation also bedevil attemps to have software explain itself. Even experts may not understand why a program acts as it does 30. Dans le web 2.0, larchitecture technique dtermine les conditions daccs et les conditions dutilisation des ressources mises la disposition des internautes. Par exemple, les conditions dutilisation de MySpace prvoient que le site MySpace assure les fonctions techniques ncessaires pour offrir les Services MySpace, y compris, mais sans toutefois sy limiter, la conversion de code et/ou le reformatage du Contenu pour permettre son utilisation sur lensemble des Services MySpace 31. En fin de compte, le caractre fondamentalement construit par la technique des environnements du web 2.0 porte nuancer la conception que lon tend sen faire dun lieu dans lequel les usagers seraient matres dy insrer les contenus selon leur seul bon vouloir. Cette grande latitude laisse lusager est le rsultat de choix techniques et de configuration. On peut mme se demander si ce type de choix technique aurait t envisageable dans un environnement juridique moins favorable aux exploitants de services en ligne que celui qui prvaut en droit amricain.
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Joel R. reidenberG, Lex Informatica , Texas Law Review, 1998, 76, 553-593 ; Lawrence lessiG, Code and Other Laws of Cyberespace, Basic Books. 1999. James Grimmelman, Regulation by Software , Yale L.J., 2005, 114, 1719, p. 1723.
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James Grimmelman, Regulation by Software , Yale L.J., 2005, 114, 1719, p. 1723. Conditions dutilisation de MySpace.com, clause 6.6, http://www.myspace.com/index.cfm ?fuseaction =misc.terms.
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3. Les pratiques des internautes Les pratiques des internautes font partie des cadres normatifs dInternet. Dans lunivers du web 2.0, limplication des usagers prend plus de place, limportance des pratiques tend saccrotre. Edward Lee observe que lmergence du contenu produit par les utilisateurs remet en question les conceptions traditionnelles de lapplication des lois32. Prenant exemple sur les pratiques des internautes au sujet des uvres protges par le droit dauteur, il soutient que lapplication formaliste de la loi passe ct de la ralit. Les lois sur la proprit intellectuelle comportent des zones grises et des silences qui ne sont que trs occasionnellement combls par les dcisions des tribunaux. Les pratiques des acteurs contribuent combler les silences et ambiguts des lois. Devant ce qui parat ressembler des pratiques contraires aux lois, tout se passe comme si les titulaires de droits valuent les avantages et inconvnients de saisir les tribunaux. Pour leur part, les usagers adoptent des pratiques qui refltent ce quils peroivent comme des risques raisonnables, notamment dtre poursuivis. On convient gnralement de la ncessit de sassurer de lexistence et de la diffusion approprie de ce que les acteurs identifient comme tant de bonnes pratiques ou pratiques exemplaires afin de rduire les risques du web 2.033. Mme si les usages et pratiques dans un champ dactivit donn sont souvent pris en compte et ainsi intgrs au droit tatique, lintrt de
Eward lee Warming Up to User-Generated Content , University of Illinois L. Rev., 2008, no 5, http:// papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=1116671. Adam tHierer, The MySpace-AG Agreement : A Model Code of Conduct for Social Networking ?, Washington D.C., The Progress & Freedom Foundation, janvier 2008.
ce type de norme rside dans sa capacit organiser de faon autonome les comportements et les transactions des membres dune communaut. Le respect des usages et pratiques est, dans de telles circonstances, la condition essentielle de ladhsion dun participant une communaut donne. Cest ces titres que les bonnes pratiques constituent une source de rglementation qui viendra souvent complter les exigences plus formelles du droit tatique. En particulier, les bonnes pratiques sont souvent orientes vers les solutions afin de limiter les risques pouvant rsulter de certains comportements. 4. Les normes nonces dans les forums internationaux Les forums internationaux paraissent constituer le lieu le plus efficace de llaboration de mtanormes, celles qui sont exprimes sous forme de principes destins tre relays dans les lgislations nationales et dans les autres lieux dlaboration de normativit. Tant les instances internationales conventionnelles que les associations non gouvernementales se prsentent comme des lieux dlaboration de mta-normes. Ce sont des lieux o lon travaille lidentification des dnominateurs communs. Cest souvent dans les forums internationaux que sont tablies les balises caractre universel qui dlimitent le licite et lillicite. Afin de demeurer pertinentes face au rythme acclr de lvolution des pratiques, ces instances doivent de plus en plus fonctionner en rseaux. De plus, tant donn la ncessit de tenir compte dun spectre trs large de contextes dans lesquels la normativit aura trouver application, les dlibrations internationales donnent lieu llaboration de principes se prsentant comme ayant vocation tre
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relays dans les ordres normatifs des tats et des autres entits exerant de linfluence. Les lois nationales tendent trouver application selon une logique de subsidiarit. Elles relaient dans les contextes culturels spcifiques, les principes abstraits reconnus dans les forums globaux. Cest pourquoi il devient possible de considrer que lefficacit du droit tatique tient sa capacit dassurer effectivement le relais des valeurs et principes fondamentaux tenus pour lgitimes. B. Le relais des normativits Les processus par lesquels on obtient lapplication effective34 des rgles dans un univers comme Internet sont une composante majeure de la normativit en rseaux. Les relais sont les diffrents moyens par lesquels les acteurs reoivent et appliquent effectivement les normes perues par eux comme relevantes ou obligatoires. Sur Internet, les rgles que les usagers et autres acteurs considrent relevantes ou obligatoires sont celles qui reprsentent des risques. Par exemple, une entreprise qui dcide dtre active sur Internet en mettant en place un site de transaction va ncessairement valuer les lois et autres normes quelle doit suivre afin de minimiser ses risques. Elle considrera relevantes, les rgles qui sont effectivement susceptibles de trouver application lgard des activits quelle mne. Ainsi, un restaurant proposant la livraison domicile de repas dans un quartier de Bruxelles pourra sestimer justifi dattacher peu dimportance aux lois en vigueur au Npal !
Cest ce phnomne qui explique que lon ne se sent pas tenu dtre conforme aux exigences de toutes les lois de tous les pays de la plante lorsquon mne une activit sur Internet. En fait, on va considrer ncessaire dtre conforme uniquement aux lois qui sont susceptibles de trouver effectivement application notre activit. Autrement dit, on sassure de respecter les lois et autres normes qui peuvent effectivement nous tre appliques de faon significative. Cest gnralement en faisant une valuation des risques associs la non-conformit avec les lois de pays avec lesquels on entretient ou prvoit dentretenir des liens troits que lon identifie quelles lois nationales il importe de se conformer lors de la ralisation dune activit sur Internet. Par exemple, une entreprise situe au Qubec et envisageant de commercer aux tats-Unis et en Europe ne se sentira pas oblige de se conformer aux lois du Npal mme si son site est tout fait susceptible dtre reu sur le territoire npalais. linverse, elle pourra trouver ncessaire de sassurer dtre conforme aux lois qubcoises, amricaines et europennes. Au niveau de lactivit de chacun des acteurs ou usagers dInternet, la gestion adquate des risques suppose souvent danticiper les conflits et didentifier de faon contextue, comment seront relayes les exigences issues du droit ou des normativits qui, compte tenu des activits effectivement accomplies, risquent de trouver pratiquement application. Par exemple, un exploitant de site devra se donner une politique afin de dterminer les conduites tenir lgard des diffrents aspects du fonctionnement de lenvironnement en ligne. Pour ce faire, il devra tenir compte de ce qui est tenu pour illicite dans le territoire dans lequel se trouvent ses infrastructures ou les lieux virtuels sur lesquels il est en mesure dexercer une activit significative. Pour valuer les mesures prendre, il aura forcment
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On entend par effectivit, un degr suffisant de ralisation, dans les pratiques sociales, des rgles nonces. Voy. sur cette notion : Andr-Jean arnaud (dir.) Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, 2e d., Paris, L.G.D.J., 1993, p. 217.
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analyser les situations qui sont susceptibles dengager sa responsabilit. Avec le web 2.0, ce type de dmarche doit tre pouss encore plus loin puisque les usagers disposent dune certaine capacit de gnrer des risques pour les autres usagers ou pour lentit qui organise un site. Les relais rendent compte des processus de dialogue qui existent entre les divers ples de normativit et entre les acteurs. Ces derniers ont forcment prendre acte et sassurer quils sont en conformit avec les rgles engendrant des risques pour eux. Pour cela, ils devront les relayer leurs partenaires et en combler les interstices afin den assurer une application concrte et effective. 1. La rgulation pratique dans les sites linstar de plusieurs environnements en ligne, les sites associs au web 2.0 pratiquent une rgulation des contenus et des comportements des usagers. Ces processus internes chacun des sites permettent, avec la participation des usagers ou seulement au moyen dinterventions sous lautorit du matre du site, didentifier et de rsoudre les possibles enjeux et risques dcoulant de la non-conformit aux exigences des rgles de droit ou qui contreviennent dautres normes. Par ces mcanismes, se relaient une bonne part des rgles qui sont considres comme impratives par les acteurs aux divers niveaux des environnements du web 2.0. a. La surveillance par le site lui-mme Les sites web 2.0 sont souvent surveills par des modrateurs, qui se chargeront de vrifier le contenu propos par les usagers avant ou aprs sa mise en ligne. Un site Internet peut employer ces modrateurs ou alors il peut lancer un appel au public pour recruter des modrateurs bnvoles, comme le fait
par exemple le site dvaluation de personnes HOTorNOT35. La modration peut se faire avant ou aprs la mise en ligne du matriel. Lorsquelle est faite a priori, cela implique gnralement que tout le contenu est vrifi avant dtre publi sur le site36. Les personnes naviguant sur les sites modrs a priori ont donc moins de risque dtre exposes involontairement du matriel inappropri, tant donn que toutes les contributions des usagers ont t juges appropries par les modrateurs pour quelles puissent se retrouver en ligne. La modration a posteriori consiste permettre aux usagers de contribuer au site sans restriction37. Les modrateurs vont gnralement se fonder sur les plaintes manant des usagers pour cibler le contenu surveiller. Ils peuvent galement vrifier le site de faon alatoire. b. La surveillance par les usagers du site Certains sites web 2.0 ont dvelopp des mthodes de surveillance dans lesquelles lusager joue un rle majeur. Cette faon de faire reflte la difficult pour un site contenant des millions de pages de contrler lensemble de son contenu. La surveillance par les usagers permet de profiter des efforts dun nombre indtermin dusagers qui portent un regard sur les contributions qui pourraient tre inappropries. Lvaluation du contenu, ou rating, par les usagers permet de grer les risques pouvant
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Voy. http://mod.hotornot.com/. Le site Amazon.fr (http://www.amazon.fr/) est un exemple de site Internet o le contenu est soumis une modration a priori. Tous les commentaires soumis par les usagers du site ne sont pas mis en ligne immdiatement. Le site se rserve un dlai de cinq sept jours avant la publication, pour se permettre de vrifier les commentaires avant leur publication. Par exemple, le site RateMyProfessors (http://www. ratemyprofessors.com/) utilise la modration a posteriori.
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dcouler de lexploitation dun site web 2.0. Cette surveillance seffectue par les visiteurs du site, qui notent le contenu cout ou lu selon une chelle qui est gnralement de 0 538. En principe, le contenu de mauvais got ou de mauvaise qualit sera sanctionn par une mauvaise note. Mais les usagers du site nont pas tous les mmes gots. Certaines personnes peuvent alors bien noter un contenu que dautres trouvent rpugnant. Elles peuvent galement attribuer une mauvaise note ce que dautres personnes considrent comme tant un chef duvre. Une telle approche repose sur lhypothse que les visiteurs ne seront pas ports visionner des vidos ou lire des articles qui ne sont pas bien nots. Le signalement du contenu inappropri, ou flagging, est lune des mthodes les plus utilises par les sites web 2.0 pour inciter les usagers dnoncer le matriel qui pourrait tre offensant, insultant, menaant, ou autrement considr comme illicite. Cette mthode consiste insrer, avec chaque contribution des usagers, un lien permettant de dnoncer le contenu sil est inappropri39. Lorsquune personne visite un site web 2.0 et quelle se heurte de la pornographie juvnile, par exemple, il suffit de cliquer sur ce lien, qui enverra automatiquement un avertissement aux administrateurs du site disant que du contenu inappropri a t trouv tel endroit. Certains sites Internet vont inviter tous leurs visiteurs, membres ou non, signaler le contenu inappropri, dautres sites
vont permettre seulement leurs membres de le faire40. Pour viter la possible aggravation des dommages dcoulant dun contenu offensant, certains sites vont masquer automatiquement la contribution qui a t dnonce jusqu ce que la dcision de la retirer ou non soit prise41. La mthode du signalement permet de compter sur un nombre considrable de surveillants du site. En effet, il est difficile de penser quun nombre restreint de modrateurs puissent surveiller eux seuls tout un site web 2.0 contenant des millions de contributions des usagers. En comptant sur les visiteurs pour contrler le site, il y a donc un plus grand bassin de personnes qui surveillent. videmment, les usagers doivent prendre le temps de dnoncer le contenu inappropri sinon la surveillance sera inefficace. c. Les mcanismes de rglement des diffrends Plusieurs sites web 2.0 offrent aux utilisateurs des mcanismes ddis de rglement des conflits. Ces modes de rglement des conflits peuvent aller de la simple dnonciation dun contenu inappropri, qui sera examin par un modrateur bnvole ou rmunr par le site, jusqu des mcanismes labors darbitrage des diffrends. Les sites eBay42 (pour la partie du site qui propose dvaluer les commerants)
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Le site YouTube (http://www.youtube.com/), par exemple, permet aux visiteurs dattribuer jusqu cinq toiles sur cinq un contenu publi. Le site YouTube (http://www.youtube.com/) est un exemple de site qui met la disposition des visiteurs un moyen de dnoncer facilement le contenu inappropri. Chaque vido ajoute au site est accompagn dun lien nomm Flag as Inappropriate , qui permet de signaler une vido offensante.
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Voy., par exemple, le site YouTube (http://www. youtube.com/), o il faut tre membre pour pouvoir dnoncer une vido. Par exemple, lorsque lon fait une plainte concernant une valuation sur le site Ratemyprofessors (http:// www.ratemyprofessors.com/), lvaluation litigieuse sera automatiquement masque et remplace par la mention (Rating under review) jusqu ce que le commentaire soit approuv ou non. Resolving Feedback Dispute , in eBay, http://pages. ebay.com/help/feedback/feedback-disputes.html (page consulte le 27 juin 2008).
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et Wikipedia43 (pour ce qui est de la version anglophone) prsentent des mcanismes complets de rglement des diffrends. Le contrle du contenu dnonc Les visiteurs des pages web 2.0 sont souvent invits dnoncer le contenu quils jugent inappropri par des mcanismes que le site met leur disposition, comme le flagging. Une fois ce contenu cibl, il faut analyser le bien-fond de la plainte avant de retirer la contribution du site. Cette tche reviendra habituellement aux modrateurs. Ces derniers visionneront le contenu dnonc et ils vont ensuite voir si effectivement, il y a lieu de retirer la contribution du site. Le dlai entre le dpt de la plainte et le retrait du matriel illicite variera dun site lautre44. Plusieurs personnes peuvent donc tre exposes au contenu pendant le processus dcisionnel et en subir un prjudice. Cest pourquoi certains sites jugeront prudent de retirer temporairement du site Internet les contributions qui reoivent des plaintes et ce, jusqu ce quun modrateur se soit pench sur la question45. Ce processus est unilatral. Il est difficile de savoir sur quoi les modrateurs se fondent lorsquils dcident de retirer un contenu puisque tout se passe gnralement linterne.
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Il y a par contre certains sites qui fondent leurs dcisions sur les conditions dutilisation du site46. La ngociation Certains sites web 2.0 peuvent demander aux parties qui sont impliques dans un litige de ngocier entre elles pour tenter de rsoudre le problme qui les oppose. La ngociation peut se dfinir comme tant une dmarche entreprise par les parties pour discuter du problme qui les oppose, afin darriver une solution quitable et ce, sans avoir recours une tierce partie47. La solution trouve incorporera idalement des propositions de tous les acteurs impliqus. La ngociation est un processus consensuel, les parties peuvent se retirer de la ngociation ou la continuer leur guise. Les faons de ngocier varient dun site lautre, tout dpendant des moyens mis la disposition des usagers pour communiquer entre eux. Par exemple, sur Wikipedia, les gens qui soumettent des textes vont gnralement changer entre eux par le truchement de la page de discussion. Lorsquun conflit survient sur une page de Wikipedia, la procdure suivre est simple48. Elle vise viter denvenimer le diffrend en ditant plusieurs reprises le contenu de larticle ou en crivant sur celui-ci des commentaires personnels. Les personnes impliques doivent plutt aller sur la page de discussion et tenter dy trouver un consensus, pour ensuite modifier larticle. La ngociation est essentielle puisque les parties ne peuvent soumettre leur litige la mdiation
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Wikipedia : Dispute resolution , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Resolving_disputes (page consulte le 27 juin 2008). Nous avons test le systme de retrait dvaluation du site RateMyProfessors (http://www.ratemy professors. com) pour valuer le dlai qui peut courir entre le dpt dune plainte et le retrait de lvaluation. Pour une infraction vidente la politique dutilisation du site, dans ce cas-ci il sagissait de dire que le professeur prfrait un certain groupe ethnique, le dlai a t plutt court, soit de cinq jours. Par contre, un dlai denviron deux semaines a t observ avant quun modrateur approuve un commentaire dont le caractre illicite tait plutt ambigu. Cest dailleurs la mthode utilise par le site Rate MyProfessors (http://www.ratemyprofessors.com/).
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Voy., par exemple, la page http://www.ratemyprofes sors.com/rater_guidelines.jsp, qui contient les directives du site RateMyProfessors pour crire une valuation. Karim benyekHlef et Fabien Glinas, Le rglement en ligne des conflits : enjeux de la cyberjustice, Paris, Romillat, 2003, p. 66. Wikipedia : Dispute resolution , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Resolving_disputes (page consulte le 27 juin 2008).
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ou larbitrage sil nest pas dmontr quelles ont pralablement tent de sentendre et ce, sans succs49. Les litiges sur eBay concernant les valuations laisses par les cocontractants sont aussi viss par une procdure de ngociation. En effet, eBay simplique trs peu dans ces litiges dont la rsolution dpend finalement de la bonne volont des parties impliques. Des outils pour rsoudre les conflits sont tout de mme mis la disposition des usagers, comme le retrait mutuel dvaluation. Lorsque les deux personnes sont daccord, il est possible de faire retirer les valuations litigieuses dans le but de ne plus faire compter celles-ci dans le calcul des notes totales50. Par contre, les commentaires soumis resteront dans le dossier des parties. La mdiation, contrairement la ngociation, implique la prsence active dune tierce partie. En effet, il y a mdiation lorsque les personnes impliques dans un litige ont dcid, dun commun accord, de soumettre leur diffrend un mdiateur qui les aidera trouver une solution satisfaisante51. Le mdiateur, contrairement larbitre, ne pourra imposer une dcision aux parties, il ne peut quen suggrer une. Ces dernires ne sont pas tenues daccepter la solution et elles peuvent tout moment mettre fin au processus de mdiation. Le site Wikipedia propose ses usagers de recourir aux services dun mdiateur si les personnes impliques dans un conflit nont pas t capables, par dautres moyens, darriver
un consensus. La partie qui dsire profiter de laide dun mdiateur doit remplir un formulaire, le faire parvenir au comit de mdiation, et signifier aux autres parties en litige le dsir de prendre part ce processus52. La mdiation est un processus volontaire, les gens qui ont reu la signification disposent de sept jours pour accepter dy participer, sinon elle na pas lieu53. Aprs quelques semaines, si laffaire est accepte, un mdiateur interviendra et les parties pourront alors faire valoir leur point de vue54. Le site eBay propose plutt ses utilisateurs davoir recours SquareTrade55. Ce site met la disposition des usagers du site eBay un moyen pour rsoudre les litiges qui y sont ns. En effet, lorsquun problme survient entre deux cocontractants, il est loisible lun ou lautre de remplir un formulaire de plainte sur SquareTrade expliquant les raisons du mcontentement. la suite de la soumission de la plainte, la partie adverse recevra un courriel lui expliquant que son cocontractant a fait une plainte, que SquareTrade est un service pour aider rsoudre les conflits sur eBay et quil est possible daller remplir son tour un formulaire expliquant sa version des faits56. Ltape suivante est de tenter de ngocier et si cela ne fonctionne pas, SquareTrade met la disposition de ses membres des mdiateurs qui peuvent aider rgler laffaire moyennant
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Wikipedia : Dispute resolution , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Resolving_disputes (page consulte le 27 juin 2008). What is Mutual Feedback Withdrawal ? , in eBay, http://pages.ebay.com/help/feedback/questions/ mutual-withdrawal.html (page consulte le 27 juin 2008). Karim benyekHlef et Fabien Glinas, Le rglement en ligne des conflits : enjeux de la cyberjustice, Paris, Romillat, 2003, p. 67.
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Wikipedia : Mediation , in Wikipedia, http://en.wikipedia. org/wiki/Wikipedia :Mediation, (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Mediation , in Wikipedia, http://en.wikipedia. org/wiki/Wikipedia :Mediation (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Mediation , in Wikipedia, http://en.wikipedia. org/wiki/Wikipedia :Mediation (page consulte le 27 juin 2008). http://www.squaretrade.com/. Ethan katsH et Janet rifkin, Online Dispute Resolution : Resolving Conflicts in Cyberspace , San Francisco, Jossey-Bass, 2001, p. 181.
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paiement dhonoraires57. Lorsquun mdiateur est assign, il propose une solution aux parties aprs avoir pris connaissance du dossier. Pour que la solution soit accepte, les deux parties doivent tre daccord. Bien que SquareTrade ne vise pas seulement les conflits concernant les valuations, il est possible de requrir ce service pour arriver, entre autres, une entente de retrait mutuel des valuations. Larbitrage est un processus selon lequel les personnes impliques dans un litige dcident de confier le rglement de celui-ci un tribunal indpendant qui prendra une dcision, suite aux reprsentations des parties, qui aura force de loi et qui cartera tout recours possible devant un tribunal judiciaire58. Par exemple, le site Wikipedia offre une procdure darbitrage ses utilisateurs. Il met la disposition des usagers un comit darbitrage qui dcidera dentendre certaines affaires, sa discrtion59. Les affaires qui seront entendues sont notamment celles qui ont t rfres par le comit de mdiation, ou celles qui sont passes par toutes les tapes de la rsolution de conflit et ce, sans succs60. Larbitrage est enclench lorsquune des parties complte une demande pour aller en arbitrage61. Elle doit prciser les procdures qui ont t prises pralablement pour rgler le
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conflit, elle doit expliquer le conflit et elle doit envoyer des notifications aux autres parties quune demande darbitrage a t faite62. Par la suite, si laffaire est accepte par le comit darbitrage, une page permettant de publier la preuve sera cre et les parties pourront tenter de convaincre les arbitres63. Une fois la preuve tablie, le comit passera au vote et la dcision finale sera celle qui aura obtenu la majorit des voix64. Des mesures peuvent galement tre prises pour viter que le conflit perdure. De telles mesures vont de linterdiction dditer une catgorie darticles jusqu linterdiction totale de participer au site Wikipedia65. Les mcanismes internes de rgulation mis en place par divers sites ouverts la participation des usagers visent manifestement grer les risques inhrents lexploitation dun site dont le contenu est essentiellement fourni par lusager. Cest assurment un lieu important dlaboration et de relais de la normativit effectivement applique dans les environnements du web 2.0. 2. Les mcanismes de responsabilit Pour la plupart des acteurs, la responsabilit au regard du droit dun ou de plusieurs tats se prsente comme un ensemble de risques grer. Les personnes et les entreprises doivent sassurer que leurs pratiques sont conformes aux exigences des dispositions des lois suscep62
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Ethan katscH et Janet rifkin, Online Dispute Resolution : Resolving Conflicts in Cyberspace , San Francisco, Jossey-Bass, 2001, p. 183. Karim benyekHlef et Fabien Glinas, Le rglement en ligne des conflits : enjeux de la cyberjustice, Paris, Romillat, 2003, p. 72. Wikipedia : Arbitration policy , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Arbitration_policy (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Arbitration policy , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Arbitration_policy (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Requests for arbitration/Request template , in Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/ Wikipedia : Requests_for_arbitration/Request_template (page consulte le 27 juin 2008).
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Wikipedia : Requests for arbitration/Request template , in Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/ Wikipedia : Requests_for_arbitration/Request_template (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Requests for arbitration/Request template , in Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/ Wikipedia : Requests_for_arbitration/Request_template (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Arbitration policy , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Arbitration_policy (page consulte le 27 juin 2008). Wikipedia : Arbitration policy , in Wikipedia, http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia : Arbitration_policy (page consulte le 27 juin 2008).
303 Doctrine
tibles de trouver application et dengager leur responsabilit. Sagissant des sites contenu produit par lutilisateur, les acteurs effectivement lorigine de linformation dlictueuse ne sont pas toujours identifiables ou peuvent se trouver hors datteinte : une victime peut se trouver dans une situation o seul un intermdiaire parat tre en mesure de rpondre de la diffusion de matriel fautif qui lui cause prjudice. Ceux qui proposent des environnements la disposition des utilisateurs sont souvent plus faciles identifier et peuvent se rvler plus solvables que la personne qui serait lorigine de la diffusion du document dlictueux. Do lintrt de dterminer o commence et o sarrte la responsabilit des intervenants intermdiaires dans la chane de transmission de linformation sur Internet66. Lorsquun prjudice est caus, lon recherchera une sanction et une rparation. Alors la normativit tatique sera souvent appele en renfort. La responsabilit apparat comme lun des principaux lieux o se construit larticulation entre les valeurs contradictoires que reclent les droits et liberts. En dpartageant ce qui constitue un comportement fautif, les rgimes de responsabilit contribuent procurer les diffrentes hirarchies et prsances entre les droits fondamentaux. Par exemple, un rgime strict de responsabilit peut induire les acteurs opter pour la mise en place de mesures et prcautions. linverse, un rgime procurant une grande immunit certains acteurs permettra le dveloppement de types dactivits qui auraient pu autrement paratre plus risques. Ainsi, il est peu probable que des sites contenu gnr par les usagers comme
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Facebook, You Tube ou les sites dvaluation des personnes (comme ratemyprofessor.com) auraient t mis en ligne dans une environnement juridique qui ne prvoit pas limmunit de larticle 230(a)(1)2 du Computer Decency Act67. 3. Les contrats Les contrats sont la fois un nud et un relais de normativit. Cest au moyen de contrats que les acteurs dInternet vont chercher transfrer certains risques leurs cocontractants. De cette faon, sont relayes plusieurs exigences des lois nationales des territoires o sont situs les sites. Avec le Web 2.0, les contrats qui sont conclus en ligne sinscrivent de plus en plus dans un environnement de transactions ouvert au sein duquel la crdibilit et la confiance tendent jouer un rle rgulateur central68. La pratique contractuelle contribue largement lidentification et au dveloppement des usages labors par les multiples oprateurs dInternet. Dans un environnement o la pratique contractuelle prend tant dimportance, le dveloppement de guides et de contrats-types devient galement un relais par lequel se traduisent concrtement les principes noncs dans les lois et autres textes provenant dautorits en mesure dexercer une influence. Une politique de concertation avec les acteurs privs exerant une influence est de nature accentuer lefficacit des mesures mises en
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Fabrice de patoul, La responsabilit des intermdiaires sur internet : les plates-formes de mise en relation, les forums et les blogs , [2007] 27 R.D.T.I. 85-106 ; Pierre trudel, La responsabilit sur Internet selon le droit civil du Qubec , rapport prpar pour le colloque de droit civil 2008 de lInstitut national de la magistrature, Ottawa, 13 juin 2008.
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Computer Decency Act, 47 U.S.C. s 230(a)(1) ; Melissa A. troiano, The New Journalism ? Why Traditional Defamation Laws Should Apply to Internet blogs , Am. U.L.Rev., 2006, 55, 1448 ; Robert G. maGee et Tae Hee lee, Information Conduits or Content Developpers ? Determining Whether News Portals Should Enjoy Blanket Immunity from Defamation Suits , Comm L. & Poly, 2007, 12, 369-404. Shmuel I. becHer et Tal Z. zarsky, E-Contract Doctrine 2.0 : Standard Form Contracting in the Age of Online User Participation , Michigan Telecommunications and Technology L. Rev., 2008, 14, 303-366.
304 Doctrine
place par un tat. Pour optimiser les initiatives du secteur priv et des autres secteurs, il faut, dans toute la mesure du possible, promouvoir et valoriser les initiatives et bonnes pratiques mises en place ou exprimentes dans le secteur priv. Les initiatives du secteur priv se retrouvent non seulement au niveau de la rpression mais aussi en amont. Les pratiques contractuelles jouent un rle significatif69. Une politique active de concertation autour de contrats-types peut constituer un relais efficace afin de porter les risques la connaissance de ceux qui sont le plus en mesure de les grer. Le contrat est loutil de prdilection pour assurer le relais des obligations qui dcoulent des lois vers les parties qui sont en position dy donner suite70. Cest aussi un moyen par lequel il est possible de transfrer les risques dcoulant dune activit. Par exemple, le contrat dassurance procure un mcanisme de transfert de certains risques, cest lun des modes de rgulation fonds sur le contrat qui peut tre utilis afin de grer les risques71. En fin de compte, le dveloppement de pratiques contractuelles contribue relayer les principes normatifs exprims dans les lois tatiques qui sont relevantes une activit. Un tel relayage sinscrit souvent dans le cadre de processus de corgulation. 4. Les processus de corgulation Lensemble des risques associs au web 2.0 peuvent tre discuts et les solutions valides dans un cercle plus ou moins large
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dacteurs du secteur public, priv et communautaire : do lintrt des processus de corgulation. Les processus dautorgulation et de corgulation72 se rvlent dimportants relais des normativits encadrant les activits relatives Internet. Par ces processus, on opre lactualisation, ladaptation et la particularisation des rgles de droit considres comme relevantes aux diverses activits prenant place sur Internet. De tels processus peuvent senvisager comme un cycle continu dans lequel les exigences dcoulant des autres normativits, dont les lois tatiques, sont systmatiquement discutes, values et ajustes de manire volutive. Par exemple, en octobre 2007, un ensemble de grandes entreprises actives sur Internet et importantes dtentrices de droits dauteurs ont mis de lavant des principes sur la diffusion de contenus gnrs par les usagers. Les Principles for User Generated Content Services noncent un ensemble dobjectifs partags par les protagonistes dans les termes suivants : In coming together around these Principles, Copyright Owners and UGC Services recognize that they share several important objectives : (1) the elimination of infringing content on UGC Services, (2) the encouragement of uploads of wholly original and authorized user-generated audio and video content, (3) the accommodation of fair use of copyrighted content on UGC Services, and (4) the protection of legitimate interests of user privacy. We believe that adhering to these Principles will help UGC Services and Copyright Owners achieve those objectives 73.
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1267623 Ontario c. Nexx Online O.J., 1999, no 2246, voy. : Marie-Hlne descHamps-marQuis, Courriels indsirables, sabstenir ! , Juriscom.net, octobre 1999, http:// www.juriscom.net/int/dpt/ dpt20.htm#note1. Vincent Gautrais, Lencadrement juridique du contrat lectronique international, Bruxelles, ditions Bruylant, 1998. Richard V. ericson, Aaron doyle et Dean barry, Insurance as Governance, Toronto, University of Toronto Press, 2003, p. 8.
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Jacques berleur et Yves poullet, Quelles rgulations pour lInternet ? , in Jacques berleur, Christophe lazaro et Robert Queck, Gouvernance de la socit de linformation, Bruxelles-Namur, Bruylant, Presses universitaires de Namur, 2002, pp. 133-151. Principles for User generated Content Services, http:// www.ugcprinciples.com/ ; Internet and Media Industry
305 Doctrine
La dclaration nonce ensuite quinze principes relatifs la protection des droits dauteurs mais galement des engagements relatifs au recours aux technologies didentification des uvres, celui daccommoder lutilisation quitable et de cooprer avec les autres entits intresses. Bien quelle ne constitue pas en tant que tel un contrat emportant un effet obligatoire pour les signataires, une telle dclaration parat emblmatique des modes dapplication des rgles de droit dans un univers comme celui du web 2.0. Prenant appui sur la lgislation dun tat telle quelle est, les principes indiquent comment la loi sera suivie et applique et prcisent en quelles circonstances des poursuites civiles pourront tre engages74. On voit clairement ici la fonction de relais dune normativit tenue par ce type de dmarche de corgulation. 5. La sensibilisation des usagers Dans une approche fonde sur la gestion des risques, le volet sensibilisation et ducation prend une importance considrable. Il faut en effet sassurer que chaque usager est en mesure de reconnatre et de grer son niveau les risques. Plus limplication de lusager est importante, plus il faut sassurer que ce dernier est adquatement en mesure didentifier et de grer les risques qui doivent ltre son niveau. Dans un environnement ouvert tel quInternet, il est impossible de postuler quune entit quelconque est en mesure de se substituer un usager pour reconnatre et grer les risques sa place. Cest dans cet esprit que sinscrivent les mesures visant rendre les usagers conscients des risques. Par exemple, la section scurit des conditions dutilisation du
site MySpace.fr comporte les mises en garde suivantes aux usagers75 : MySpace vous permet de vous exprimer, de vous connecter avec des amis et de faire connaissance avec de nouvelles personnes, mais noubliez pas que ce que vous publiez peut vous mettre dans une situation embarrassante ou vous exposer un danger. Voici quelques directives quil est prfrable de respecter lorsque vous utilisez MySpace : Noublie pas que ton profil et les forums MySpace sont publics. Ne publie rien dont tu ne souhaites pas quil soit rendu public (numro de tlphone, adresse, nom de scne ou alles et venues). vite de publier toute information qui permettrait un tranger de te localiser, par exemple les lieux que tu frquentes chaque jour aprs lcole. Les gens ne sont pas toujours qui ils disent tre. Sois prudent lorsque tu ajoutes des trangers ta liste damis. Se connecter avec des amis MySpace du monde entier est amusant, mais vite de rencontrer en personne des gens que tu ne connais pas parfaitement. Si tu as lintention de rencontrer quelquun, fais-le en public et amne un ami ou un adulte de confiance avec toi. Le harclement, les propos dincitation la haine et les contenus inappropris doivent tre signals. Si tu as limpression que le comportement de quelquun est dplac, signale-le. Parles-en un adulte en qui tu as confiance ou signale-le MySpace ou aux autorits. Ne publie pas quelque chose qui pourrait te mettre dans une situation gnante plus tard. Penses-y deux fois avant de publier une photo ou des informations que tu ne veux pas que tes parents ou ton patron voie !
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Leaders Unveil Principles to Foster Online Innovation While Protecting Copyrights, http://www.ugcprinciples.com/press_release.html. The Principles for User Generated Content Services : A Middle-Ground Approach to Cyber-governance , Harvard L. Rev., 2008, 121, 1387 p. 1388.
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Http://www.myspace.com/index.cfm?fuseaction= cms.viewpage&placement=safetytips.
306 Doctrine
Ne trompe pas les gens en leur faisant croire que tu es plus g ou plus jeune. Si tu mens propos de ton ge, MySpace supprimera ton profil . Il faut galement assurer linformation en continu sur les risques et enjeux auxquels les usagers peuvent avoir faire face. Le caractre essentiellement volutif de lenvironnement interdit de postuler que les dangers sont connus et matriss une fois pour toutes. Les nouvelles tendances, les nouveaux trucs doivent tre identifis et les risques valus. Les stratgies les plus adquates doivent tre discutes et diffuses auprs des diverses catgories dusagers. concLUSion La rgulation du web 2.0 peut tre envisage selon un modle de gestion des risques. Sur Internet, lusager plus actif que jamais gre ses risques : il les accepte ou les transfre, il peut choisir de les augmenter ou de les minimiser. La porte et la teneur effective des rglementations balisant les activits associes au web 2.0 sont la rsultante des dcisions de gestion des risques de lensemble des acteurs. Les principaux risques du web 2.0 dcoulent de la configuration des espaces virtuels dans lesquels il est possible dinteragir. Ces environnements sont construits par la technique et ce quil est possible dy faire ou non sont largement tributaires des configurations. Les comportements des usagers et des entreprises actives sur le rseau sont aussi gnrateurs de risques. La rgulation elle-mme, quelle rsulte de la loi ou dautres sources de normativits est, en pratique, perue comme un risque grer. Pour leur part, les tats peuvent mettre en place des mesures afin daccrotre ou de limiter les risques que peuvent avoir prendre les internautes lgard desquels sappliquent leurs lois. Mais encore l, pour les acteurs du
web 2.0, les lois des tats se prsentent leur tour comme des risques grer. Le droit des tats et les autres normativits comme les normes issues de la technique crent plus ou moins de risques pour la vie prive ou pour les autres intrts des acteurs du net. Comprise comme un ensemble de risques grer, la rgulation du web 2.0 senvisage comme un rseau de normes penses et mises en place dans des nuds multiples dun environnement qui est lui-mme configur en rseau. De telles normes sont forcment relayes via une pluralit de processus. Lincitation relayer les exigences dune rgle de manire obliger lautre est fonction de la capacit de cette rgle gnrer un risque qui sera peru comme significatif par les acteurs concerns. Envisager ainsi la rgulation permet de tenir compte des dynamiques rgulatrices qui sont ncessairement mises en place par les acteurs ds lors quils ont conscience de courir des risques. La normativit issue de la technique peut engendrer des risques ou procurer des solutions en limitant lincidence. Une portion de lactivit rgulatrice des tats pourra tre dvolue la mise au jour des risques associs certains types de pratiques et activits dans les environnements du web 2.0. Ltat et les autres rgulateurs peuvent accrotre ou limiter les risques comme par exemple ceux qui dcoulent des activits dune entit voue la mise en place de sites de rseautage sociaux. Les dcisions de gestion des risques qui se prennent dans les divers lieux en mesure dimposer leur volont engendrent des normes qui leur tour sont relayes par les autres acteurs. Les tats peuvent imposer des obligations qui limitent les risques pour les individus et autres sujets de droit. Sur Internet, ces mesures seront leur tour gnralement perues par les acteurs comme autant de risques grer et transfrer aux cocontractants. Lefficacit de la
307 Doctrine
rgulation est fonction de la capacit effective daccrotre les risques de ceux qui mnent des activits problmatiques et grer les risques des utilisateurs lgitimes.

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