TEORA DE LA PENA

Concepto de Pena:
La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva. Es un mal que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del principio de legalidad, donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. En tal sentido, la pena es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del Derecho y a causa de dicha infraccin

Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el sentido de "restriccin de derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas teoras que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal.

En el Cdigo Penal
El Cdigo Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas de seguridad, aplicndolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto

adolece de algn trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad. Sin embargo, sobre cul es la naturaleza de la pena o por qu o para qu se impone, es cuestin de amplios debates que se han dato a travs de la historia del derecho penal, desbordando incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un tema de inters general para otras ciencias. As, la sancin nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural. Entonces, es necesario la intervencin de un orden jurdico violento como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y constitucionales. Todo sistema social, incluso toda relacin humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de otros. Esto resulta lgico, ya que todo grupo social aspira a una mnima homogeneizacin que haga posible la connivencia y se logre una paz social. En este contexto aparece la sancin como medio de control, que es aplicado a los que atentan los intereses establecidos por la sociedad o el orden social. El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectacin de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privacin de la libertad personal, para delitos graves y frmulas alternativas de punicin a la privacin de la libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas. En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo de la violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las penas como un medio de control social legtimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal. La pena, entonces, es el medio tradicional y ms importante, dada su gravedad, de los que utiliza el derecho. La pena existe para mantener el orden jurdico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz social. Aplicar una pena implica disminuir la capacidad de actuacin dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena

es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -su libertadpero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo.

Justificacin, fundamento y fines de la pena:

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su justificacin, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuacin. La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad. Ms discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos aos ha sido el punto de quiebre de discusiones y polmicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aqu expondr sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguindose tradicionalmente, las teoras absolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin.

Teoras absolutas de la pena:

Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de l. El primer punto de vista es: La teoria de la justa retribucin: Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta constuccin gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo. Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la

pena no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teora de la retribucin, las concepcines preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque slo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden no matars- que precede a la descripcin legal al que matare a otro...se le impondr una pena de..., cuya existencia es independiente de la sancin. El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por sta teora como reaccin por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la slida interconexin establecida entre las teoras del delito y la pena:

a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.

b) El delito, condicin de la pena, exige la ralizacin de un comportamiento contrario a la norma, ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.

c)El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui. El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.

d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de

culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Algunas objeciones a las tesis retributivas: Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.

En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi":

- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo. - No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal. - Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto. Imposibilidad de verificar el libre albedro:

- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente demostrable. La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza

- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano. - Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar la pena).

- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal, "el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la vctima quitando un ojo al autor".

Ms all de las crticas a la teora hasta aqu expuesta, el Derecho penal contemporneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas propuestas como alternativas. La sistematizacin de los presupuestos de punibilidad, formulados por la escuela clsica desde perspectivas retributivas se v como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su reemplazo parecera estar corriendo resgo, ello origina un rechazo de stos, adems, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningn sistema que ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados como consesuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de que el abandono de dichas teoras producira inseguridad jurdica. Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la pena como una reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite a la pretensin punitiva estatal.

Teoras Relativas De La Pena

Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico. Teoras de la prevencin especial: Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin. Segn ste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la teora) y slo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurar readaptar al autor mediante tratamientos de resocializacin . As, la necesidad de prevencin especial es la que legitima la pena, segn Von Liszt; "slo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad est referida a la "evitacin del delito". La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta concepcin, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedic a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminacin exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su funcin preventiva, de modo que para dicho autor la prevencin especial acta de tres maneras:

a. Corrigiendo al corregible: resocializacion b. Intimidando al intimidable c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables. La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la imposicin. Pese a que existen razones para considerarlo concepcin dominante, ste punto de vista tambin es vulnerable. Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial: En cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi". - El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificacin del "ius puniendi". - No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicacin y ejecucin de penas. - No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en cuanto a su contenido. - Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptado ene migos polticos- o los asociales mendigos, vagabundos, prostitutas, etc. Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulacin de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposicin coactiva de un proceso de resocializacin entra en contradiccin con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. As, el fin de resocializacin ser de tan poca precisin que podra ampliar incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debera perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva correcin, an a riesgo de que la duracin sea indefinida. Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena. - En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevencin especial la nica conclusin viable seria la impunidad, o sea; *delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir. *delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repeticin *delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volvern a repetir. *delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos. *delincuentes por conviccin: se dificulta la resocializacin debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboracin del delincuente y no cabe su imposicin coactiva, no podra aplicrsele por la fuerza. - En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga xito, el condenado queda a merced de la intervencin estatal).

Ilegitimidad de la resocializacin coactiva: - El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a segn las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito determinado. - No se puede, adems, agotar el sentido de la pena en la readaptacin social del condenado y el propsito de evitar la reincidencia. La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida en su evolucin, no logrando superar las crticas apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las categoras de autor que deban servir de base al sistema. Teoras de la prevencin general: Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al autor debido a que por ste acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). As, en su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera que, "prevencin general", significa tambin evitacin de los delitos mediante la produccin de efectos sobre la generalidad. Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de las penas ya que su justificacin estar dada por su fin de evitar la comisin de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La prevencin general acta no slo con la conminacin general de penas, sino que adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin. La conminacin penal debe intimidar y la ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Segn Fouerbach; La ejecucin de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza". Esta teora parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. As, el tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice. Teora de la prevencin general positiva: La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en la conciencia de la generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia social de la norma.

Algunas objeciones a la teora de la prevencin general En cuanto al fundamento del "ius puniendi" - Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para fundamentar cundo es legtimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; frente a qu supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de las ejecuciones ejemplares) - Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos esperados y cules los indeseables?. En cuanto al lmite del "ius puniendi" - Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos. - No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del tejido social. Indemostrabilidad de la coaccin sicolgica - Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas ejemplares slo pueden pretender el status de una cuestin de fe. - Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa. Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres. - El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo que la pena a l le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al hombre como medio para los fines de otros hombres. - Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su accin sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objecin kantiana a que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros. Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante sealar que fueron precisamente pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de Luhmann de que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha explicado la denominada "prevencin general positiva".

Teoras mixtas o de la unin:

La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran

articular una sntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentacion desde las formar puras pecedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas. Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de all se derivan". Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones: a. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribucin. b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes jurdicos. En algunos exponentes de stas teoras mixtas, la prevencin general se presenta como la forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes jurdicos, por s solo, no legitima la pena..Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada concepcin tiene influencia diversa segn el momento en que se la considere. De modo que el criterio preventivo general es el que ms gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que prev sancin para todo aquel que realice determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo pasaran a primer plano durante el proceso y especialmente en la individualizacin judicial de la pena, ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al pronstico de reincidencia, limitndose la influencia de la prevencin general a una funcin residual, relacionada con evitar la imposicin de una pena tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el control social.

La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su versin moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la readaptacin social del condenado. En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a ello requisitos mnimos de prevencin general.

Aplicacin en el Cdigo Penal Peruano:

Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de 1991, en su artculo IX del Titulo Preliminar seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin. Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurdico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocializacin que le permita una vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad como un elemento de bien. Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la ms privilegiada era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas, democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad. Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe en teora- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona. El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una buena poltica criminal

que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo. En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.

ANLISIS Y REFLEXIN SOBRE LAS TEORAS DE LA PENA

El fundamento de la pena ha sido una tema tratada no solo por juristas, sino tambin por filosofos, psicologos, sociologos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoraa, las teorias absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicaidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo as9 o un medio para llegar a algn objetivo. Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene sus propias races folosficas y polticas.

Cada teora de la pena, es en si misma una concepcin del Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio enuncisadores, de tales teoras se percatan acabadamente.As, dentro de las teoras absolutas vemos a la conceptin Kantiana, donde la pena la pena es el resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribucin que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al dao causado por delito. En su opinion el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y no un instrumento en beneficio de la sociedad.

Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la ley penal. Y si es as, donde quedan el respeto a las garantas fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teoras absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepcin de la pena, y por ende su manera de pensar vara, puesto que histricamente, en un principio, como lo indica sta teora, el castigo premoderno fu el que influy enh el retribicionismo de la pena.

La escuela clasica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adaptados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria.Por eso, la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser ariba de las concideracions utilitaria como proteccin de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situacin en que el se consige para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teora absoluta retribucionista. El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En este construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores.Se han dicho que estas teorias no atribuen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada.

La funcin de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea religiosa, moral o jurdica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagnicas a las teoras absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teoras Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teoras retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad significar que ello tambin no tenga un fracaso? Por la razn del fracaso de las teoras absolutas, han nacido stas teoras, donde la pena no se justificara como una respuesta retributiva al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se dijo mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro.

Ahora, Las teoras relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le debera dar mayor preponderancia: la prevencin general y la prevencin especial. Cabe resaltar que al habalar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se

cometan delitos, puesto que ste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta.

Las teoras de la prevencin general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en sociedad. As al Derecho puede tener en la sociedad dos efectos : Un efecto intimidatorio (la prevencin general negativa) donde se concibe a la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevencin general positiva). Pero el concepto moderno de prevencin general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teora de la coaccin psicolgica. Con esta teora se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas. Asi, la pena opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena no corresponde siempre al mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efecto intimidante. En la prevencin intimidatoria (que se llama tambin prevencin negativa), el aspecto de confirmacin del Derecho Penal se denomina prevencin general positiva o integradora. La prevencin general positiva (respeto por la ley) debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevencin general.

Desde mi punto de vista, la teora de la prevencin general es criticable desde el punto de vista emprico porque no se ha demostrado que puede prevenir el delito por el temor que puede infundir la pena. Tambin es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es tico castigar una persona por la que puedan hacer los dems, utilizarla como ejemplo para los dems. La persona no es un medio para lograr un fin, sino es un fin en s misma. Por otro lado, la prevencin especial a diferencia de la prevencin general que usa como sujeto la colectividad, tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Por eso, la prevencin especial opera en el momento de la ejecucin de la pena y no de la conminacin legal como la prevencin especial. El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Pero las teoras de prevencin especial que parecen a simple vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes, no explican el fundamento de la pena. As, la prevencin especial no puede justificar por si sola el recurso a la pena.

En algunas situaciones, la pena no seria necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir por ejemplo los delitos cometidos con culpa. En otros casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser re socializado. En otros casos la resocializacin puede no resultar licita por ejemplo los delincuentes por conviccin polticos, terroristas, con quien no se debe intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento porque en un Estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propongan y estn bien escritas las funciones de la prevencin especial, vemos que no se materializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que han delinquido, y tambin para sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal).

Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). Zaffaroni tambin indica: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico. Esta exposicin que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Por ltimo, tenemos a las Teoras mixtas de la Penal (tambin llamadas de la Unin), combinan los principios de las teoras absolutas con los principios de las teoras relativas.

Para las teoras de la unin la pena debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til. Mostrando as dos direcciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado prioridad a las exigencias de la justicia. Y otra segunda, de las teoras mixtas que es la utilidad pero a diferencia de las teoras preventivas, se busca soluciones tiles que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pena solo es legitima la pena que opere preventivamente. La segunda orientacin es preferible desde el punto de vista

de la poltica social, pero en Derecho Penal solo se pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su trayectoria : el momento de la amenaza, el momento de la aplicacin y la ejecucin. En el momento de la amenaza (Derecho Penal Material) el fin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos. En el momento de la aplicacin (Derecho Procesal Penal) (individualizacin judicial) la pena no sirve para prevencin general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la ejecucin (Sistema Penitenciario), la pena sirve para resocializacin del delincuente como forma de prevencin especial. En general, y que sirva de reflexin, ninguna de estas teoras no explican suficientemente la utilidad y en el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusin es que la pena es un mal necesario, pero se trata de una cuestin abierta, en que se busca soluciones para un Derecho Penal mas humano.