SEM REVISO

O contraditrio e a ampla defesa no processo administrativo

Ary Csar Hernandez
(*)

Promotor de Justia SP

SUMRIO: 1 Generalidades. 1.1 O poder disciplinar. 1.2 Requisitos da aplicao de sanes. 2 Dos procedimentos para imposio de sanes administrativas disciplinares. 2.1 Dos procedimentos. 2.1.1 Da verdade sabida. 2.1.2 Da sindicncia. 2.1.3 Do processo administrativo. 3 Do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal. 3.1 Das Disposies Constitucionais. 3.2 Da ampla defesa. 3.3 Do contraditrio. 3.4 Do devido processo legal. 1 Generalidades 1.1 O poder disciplinar Dentre os poderes que tem a Administrao, um deles se destaca em mbito interno, qual seja, o poder disciplinar, que consiste na faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e demais pessoas (1) sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao, e justamente por isto que no se confunde com o poder punitivo (jus puniendi) do Estado, que exercido atravs da Justia Penal e tem carter externo, voltado a todos os que possam praticar infraes penais. Uma mesma infrao pode dar ensejo punio criminal e administrativa, porque esta um minus em relao quela, do que resulta que toda condenao criminal, quando relacionada ao servio, acarreta a respectiva punio administrativa, mas nem toda punio administrativa acarreta sano penal. Outra caracterstica do poder disciplinar a de que conferida certa discricionariedade do administrador, que pode, dentre as penalidades previstas em lei, aplicar a sano que se afigurar conveniente e oportuna. Assim, uma certa falta no implica numa sano especfica, mas em uma das sanes previstas. 1.2 Requisitos da aplicao de sanes Para a aplicao da sano administrativa, entretanto, necessrio que se assegure ao infrator o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal (due process of law).
(*) Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Ribeiro Preto e do Curso Forensis. Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

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Tambm de se considerar que motivao imprescindvel, mesmo porque, a falta deve ser demonstrada como o motivo da punio e a discricionariedade a que nos referimos envolve somente escolha da sano dentre as previstas em lei, jamais o livre arbtrio de se punir injustificadamente. Assim sendo, o Poder Judicirio, ao analisar a legalidade de atuao do poder disciplinar da Administrao, s poder apreciar a infrao do ponto de vista material e jurdico, no podendo adentrar na matria reservada ao administrador, qual seja, a escolha da sano. 2 Dos procedimentos para imposio de sanes administrativas disciplinares 2.1 Dos procedimentos Para a imposio das sanes administrativas decorrentes das infraes praticadas pelos servidores pblicos, havia trs modalidades de procedimento: 2.1.1 Da verdade sabida Verdade sabida era o procedimento de imposio instantnea da penalidade administrativa, quando o servidor fosse surpreendido praticando uma infrao administrativa ou logo aps t-la praticado. A penalidade era imposta como que em estado de flagrncia pelo superior hierrquico, que tomava conhecimento imediato da infrao praticada e, usando do poder disciplinar, instantaneamente aplicava a respectiva sano. Assim sendo, quando, verbi gratia, um chefe de servio surpreendesse seu subordinado dormindo na repartio pblica, como ele prprio j tomara imediato conhecimento de uma infrao, tambm imediatamente j aplicava a penalidade administrativa, sem qualquer oportunidade de defesa ao servidor tido por faltoso, que, caso pudesse demonstrar sua inocncia (ex. por ser diligente e assduo, no quisera faltar ao servio nem mesmo quando o mdico lhe receitara certo medicamento que causava o inconveniente da sonolncia), ficava impossibilitado de defesa, nada podendo dizer em seu benefcio, j que s lhe restava a via recursal administrativa ou mesmo a via judicial para rediscutir a matria. Importante salientar que, a partir de 1988, com a edio da atual Constituio Federal, que estendeu os princpios do contraditrio e da ampla defesa ao procedimento administrativo, a aplicao de penalidades administrativas atravs da verdade sabida deixou de existir, porque, em razo da imediatidade da aplicao das sanes, tal procedimento se distancia do que o legislador constitucional adotou como norte dos procedimentos administrativos, por suprimir a possibilidade de defesa e implicar em punio sumria.

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2.1.2 Da sindicncia Sindicncia o procedimento administrativo usado para perfeita apurao de irregularidades no servio pblico, praticadas pelos respectivos servidores. Funciona como procedimento inquisitivo e tem-se entendido que nem mesmo necessrio que tenha a publicidade de seus atos. A sindicncia, conforme foi dito, se presta apurao da eventual materialidade da infrao administrativa e sua autoria, a exemplo do que faz o inqurito policial em relao s infraes penais. No serve, portanto, como meio para a aplicao de penalidades administrativas, a no ser que, desvirtuado seu carter inquisitivo, seja previsto o contraditrio e a ampla defesa durante seu procedimento, como acontece atualmente com alguns estatutos, que ainda a prevem como procedimento para aplicao de algumas penalidades administrativas, como acontece com a Lei Federal n 8.112/90 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio). Em casos tais, de consignar-se que, em realidade, embora continuando a levar o mesmo nome, no se trata propriamente de sindicncia, mas de verdadeiro processo administrativo, porque se necessrio o asseguramento da ampla defesa e o contraditrio, haveria a perda de seu carter inquisitivo, essencial sua configurao. Assim sendo, em sua correta aplicao, a sindicncia se destina apurao de irregularidades no servio pblico, em qualquer situao em que no se mostre conveniente a imediata instaurao da processo administrativo, como seria o caso de no ser bem certa a existncia de uma infrao administrativa, de, embora certa a ocorrncia da infrao, no ser clara a autoria, ou mesmo quando se tratam de meras irregularidades que determinem uma melhor disciplina do servio e no propriamente uma punio, ocasio em que se faria presente o poder hierrquico e no o poder disciplinar. 2.1.3 O processo administrativo Processo Administrativo o procedimento usado para apurao de infraes administrativas e imposio da respectiva penalidade. Deve ele seguir o due process of law e o contraditrio, assim como assegurar a ampla defesa pessoa processada, de modo a evitar-se que possa servir como instrumento de arbtrio e perseguies. Cada estatuto pode prever um procedimento diverso para o processo administrativo, o qual, no entanto, deve ser estritamente seguido para a legalidade da aplicao da penalidade, no podendo haver procedimentos diversos para uma ou outra categoria de servidores, sob pena de inconstitucionalidade, por ofensa aos princpios da isonomia e do devido processo legal.

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Portanto, somente atravs do processo administrativo, que resguarde a ampla defesa e o contraditrio, possvel a aplicao de qualquer penalidade administrativa, para que no se mostrem feridos os preceitos constitucionais. 3 Do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal 3.1 Das Disposies Constitucionais O Brasil, como um Estado Democrtico de Direito, preserva a igualdade entre seus cidados e assevera que um dos seus termos a necessidade do resguardo do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes em processos judiciais e administrativos. Assim dispe o Texto Constitucional: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (Omissis) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;. Mais adiante, a Constituio especialmente resguarda aos servidores pblicos a estabilidade, aps dois anos de efetivo exerccio, a qual s poder ser suprimida mediante sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. Estes so os termos da Magna Carta: Art. 41. So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. Em vrias outras passagens, especialmente ao tratar de algumas carreiras isoladas, como as da Magistratura, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas etc., a Lei Maior volta a deixar clara a necessidade da ampla defesa aplicao de qualquer penalidade, de modo a restar induvidoso que estamos diante de um verdadeiro Estado de Direito. Citemos alguns exemplos: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:

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VIII o ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundar-se- em deciso por voto de dois teros do respectivo tribunal, assegurada ampla defesa;. Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: (Omissis) 5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: I as seguintes garantias: a) ...(Omissis) b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa;. Estudemos, pois, cada um desses princpios, consagrados pelo Texto Constitucional: 3.2 Da ampla defesa A ampla defesa consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que est e por que est sendo processado, de ter vista dos autos do processo administrativo disciplinar, de apresentao de sua defesa preliminar, de indicao e produo de provas que entender necessrias sua defesa, de ter advogado que o assista, de conhecer previamente das diligncias a serem realizadas e dos atos instrutrios, para que possa acompanh-los, de fazer reperguntas, de oferecer defesa final e recorrer. A ampla defesa princpio que tambm se dirige ao legislador, porque este deve ter em mente, na elaborao das leis infraconstitucionais, que est obrigado a velar para que todo acusado tenha defensor, que possa ter pleno conhecimento da acusao que pesa contra sua pessoa, das provas que a aliceram e da possibilidade de contrari-las com outras. S assim esse princpio estar resguardado, cabendo ao legislador no olvid-lo na edio de nenhuma lei que regulamente qualquer atividade ligada apurao de infraes penais ou administrativas. 3.3 Do contraditrio Este princpio que tambm norteia o processo administrativo disciplinar exige que em cada passo do processo as partes tenham a oportunidade de apre(2) sentar suas razes e suas provas, implicando, pois, a igualdade entre as partes. Seria o mesmo que dizer que a cada ato produzido por uma das partes caber igual

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direito da outra de a ele se opor ou de lhe dar sua verso ou mesmo a interpretao jurdica que lhe parea correta. Da resulta o carter dialtico do processo, que caminha atravs de constantes contrariedades a serem sintetizadas no ato final da concluso do procedimento. Poder-se-ia dizer que no processo administrativo no existem partes distintas, j que, se de um lado temos o acusado, de outro temos a prpria Administrao, a qual, alm de encarregada do julgamento final, tambm a parte acusatria. Assim, no haveria o contraditrio, pois, de um lado haveria o servidor e de outro propriamente ningum e ao mesmo tempo o prprio juiz da causa. Nada obstante, o que se verifica que normalmente a autoridade encarregada da aplicao da possvel sano nomeia uma comisso processante, que se encarrega de apurar a falta, opinando, ao final, pela absolvio do servidor ou pela aplicao de determinada sano, ao que no est adstrita a autoridade competente, que deve formar sua livre convico e, fundamentando-a, tomar o caminho que lhe parea adequado. Em conseqncia, de um lado teramos o acusado e de outro a prpria comisso processante, que seria encarregada da acusao e do prprio andamento do processo, muito embora outra seja a autoridade que, ao final, aplicaria a penalidade. Alis, aconteceria coisa semelhante no Processo Penal, onde uma das partes, em geral, o Ministrio Pblico, rgo estatal, e o julgamento final proferido pelo juiz, tambm representante do mesmo Estado. 3.4 Do devido processo legal O due process of law o princpio que impe a impossibilidade de absteno de certas condutas formais e obrigatrias para garantia dos acusados contra os arbtrios da Administrao Pblica, assegurando-lhes a observncia do rito procedimental estabelecido em lei, o qual, conforme j ressaltado, foi previsto pelo legislador para lhes assegurar a plena defesa. Desta forma, o devido processo legal aquele em que todas as formalidades so observadas, em que a autoridade competente ouve o ru e lhe permite a ampla defesa, incluindo-se a o contraditrio e a produo de todo tipo de prova lcita que o acusado ou seu defensor entendam por bem produzir. Pode-se ver, portanto, que o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal so alguns dos muitos direitos e garantias individuais assegurados pela Constituio, todos eles visando o reconhecimento de princpios de um verdadeiro Estado de Direito, que nasceu como fruto dos movimentos revolucionrios ingls, americano e principalmente o francs, quando se estabeleceu o princpio da legalidade, como dupla garantia: a de que o cidado poderia fazer tudo o que a lei expressamente no lhe proibisse e a de que o Estado s poderia fazer o que a lei expressamente o autorizasse.

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NOTAS EXPLICATIVAS (1) Por exemplo, os despachantes policiais, que se sujeitam ao Servio de Fiscalizao de Despachantes. (2) DIGENES GASPARINI. In Direito Administrativo, Ed. Saraiva, S. Paulo, 1993, pg. 606.