Universidad Adolfo Ibez Pregrado Santiago Facultad de Derecho Curso de Sistema Jurdico Seccin 1 Profesor Esteban Pereira Fredes

Ayudantes: Mara Fernanda Muoz Rojas - Lizzy Seaman Espinosa - Javier Saavedra Kehr Primer semestre de 2012

Teora del Derecho de John Rawls

Luis Gabriel Pulgar Gonzlez 17.952.188-1

I - John Bordley Rawls (1921 - 2002) es uno de los mayores pensadores de nuestro siglo y su teora del derecho es sumamente relevante para el estudio actual tanto del sistema como del razonamiento jurdico. Entre los conceptos que utilizaremos ac estn la mira sumaria (se define como la mira al conjunto de sentencias anteriores al estudio actual del hecho de la revisin por parte del juez), concepcin de la prctica (visin de la norma que prioriza la ley escrita y que est muy ligado al positivismo jurdico, la norma es siempre creada por medio de la legislacin solo adjudicada por el juez) la justificacin de la prctica y de la accin que cae bajo la prctica y su relacin con la diferenciacin entre derecho moderno y pre-moderno. II - Mira Sumaria y Concepcin de la Prctica En los lugares en que se usa el Common Law, se utiliza un mtodo inductivo para la norma, esto es, que se parte desde la sentencia (particular) que al reiterarse crea la norma (general). La mira sumaria parte desde la misma base, cuando un juez necesita resolver un conflicto, lo primero que hace es revisar la jurisprudencia, lo cual no es malo, ya que se supone que las sentencias estn revestidas de justicia, pero para el derecho moderno si es un problema cuando las sentencias por si solas se convierten en la norma y la ley es ms bien un anexo. Aquellos que estn de acuerdo con el derecho pre-moderno pueden contra-argumentar que debido a que se justifica en la razn y en su universalidad se supone que la sentencia del juez est envestida de razn, esta no puede ser cuestionable ni puede cambiar una sentencia a un caso del mismo tipo. A lo que podemos responder desde la perspectiva del derecho moderno que la costumbre en s no tiene por qu estar acorde a la razn y es un error pensar as. Las costumbres a veces indican cosas que nuestra razn nos puede hacer dudar y hasta rechazar. En la Concepcin de la Prctica se prioriza la ley positiva por sobre la costumbre, el juez debe atenerse a lo que la ley le dice, en esta la ley es siempre contingente y no puede tener ningn vaco en su redaccin, esto es una de las partes ms esenciales de la ley, ya que si no es as se da lugar a la confusin de facultades en el juez y el dilema legal ser sancionado por los tribunales superiores, pasando a tener ms importancia la jurisprudencia que la ley. Pero esto no es un problema de la prctica para los modernos, ya que al crearla el legislador la envuelve de razn extrnseca y el juez puede extraer de esta su razn intrnseca y as resolver. Lo ms importante de esto es que la ley est envuelta de voluntad, lo que la hace contingente, si en un momento llega a ser til debe ser modificada por el legislador y as seguir su curso. La concepcin de la prctica se basa en dos cosas, la justificacin utilitarista de la ley y la justificacin retributiva del actuar del juez. III - Justificacin de la Prctica y de la Accin que cae bajo la Prctica La prctica se justifica con la visin utilitarista de la ley, John Rawls nos dice en su ctedra:

Lo que podemos denominar punto de vista utilitarista, fundado sobre el principio de que lo pasado es pasado y que las consecuencias futuras importan para las decisiones que se hayan de tomar, seala que el castigo se justifica solo por referencia a las consecuencias probables de mantenerlo como uno de los instrumentos del orden social. () Si se puede demostrar que el castigo promueve efectivamente el inters de la sociedad, es justificable; de otra manera, no lo es.1 Lo que nos hace ineludible definir que sera, entonces su mirada antagnica, la visin retributiva: Lo que podramos llamar un punto de vista retributivo establece que el castigo se justifica sobre la base de que las malas acciones merecen castigo. () Que un criminal haya de ser castigado se sigue de su culpabilidad y la severidad del castigo apropiado depender de la depravacin de su acto2 La prctica se justifica con la visin utilitarista, el legislador no puede si no pensar en el futuro al dictar una ley, solo as su ley tendr poder, podr corregir, ordenar, proteger o prohibir una conducta antes de que pueda ser hecha y el castigo que impondr la ley por no ser cumplida ser til para disuadir al pueblo de quebrantarla. La Accin que recae bajo la prctica es justificada por la visin retributiva, aquel que quebranta la ley, debe ser castigado conforme a su actuar, pero esto no deja de tener una visin utilitarista que tambin sirve de justificacin, aunque siempre debe estar en segundo plano, esto es que si no se castiga al criminal la ley perdera su efecto disuasivo y por tanto, la ley perdera su poder coactivo. IV - Conexin de la justificacin con las teoras moderna y pre-moderna del derecho. La teora moderna del derecho tiene una conexin muy fuerte con el principio utilitarista de la prctica, la ley solo puede mirar hacia el futuro y no puede ser cuestionada mientras permita un correcto funcionamiento de la sociedad, la prctica nos puede indicar que hacer y qu no hacer para as alcanzar paz social y lo har en la medida en que estas leyes estn hechas para enfrentar cualquier dilema en el futuro y disuadir a las personas de cometer actos ilcitos. La teora pre-moderna del derecho utiliza una visin retributiva de la ley, el acto debe ser castigado porque produjo un dao, por tanto la prctica solo ser til si castiga los actos ocurridos, es por esto que en sistemas de derecho pre-moderno se tiende a crear la norma por medio de la mira sumaria, puesto que solo sabiendo cmo se ha castigado anteriormente, puedes asegurarte de que el castigo es el correcto. La norma debe estar cargada del verbo, no se puede hacer sino actuar al sentenciar, si no fuese as, la sentencia sera intil.

Podramos hacer notar ciertas diferencias entre la teora y la realidad. Una de estas es el 1 Rawls, John Bordley (1974), p 212 hecho de que incluso cuando es el legislador el creador de la ley y es la voluntad la que hace 2 Rawls, John Bordley (1974), p 213

que esa ley pueda surgir, el legislador puede mirar las sentencias del pasado para as entender cules son los problemas de las leyes anteriores. V - Uno de los mayores problemas que tenemos en el estudio de las teoras del derecho est en las diferencias marginales, Qu pasa cuando el legislador mira hacia el pasado para hacer la ley? O Por qu estando Chile tan ligado al positivismo jurdico puede la Corte Suprema sancionar cosas que no estn previstas? Estas consideraciones deben si o si, estar en los futuros estudios y anlisis de derecho.

Bibliografa
Rawls, John Bordley, Dos Conceptos de Reglas, en Philippa Foot (ed.), Teoras sobre la tica (trad. Manuel Arboli), Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica, (1974) De Aquino, Toms, Suma de Teologa (ed. Dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en Espaa). Madrid (2001)