Roj: SAP M 2731/2012 Id Cendoj: 28079370282012100042 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 273/2011 N de Resolucin: 56/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00056/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 273/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 39/2009 SENTENCIA N 56/2012 En Madrid, a 17 de febrero de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Enrique Garca Garca, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 273/2011, los autos del procedimiento nmero 39/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid , el cual fue promovido por CONARDI SL contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora D. Mara Jos Bueno Ramrez y el Letrado D. Ricardo Teigell Guerrero-Strachan por CONARDI SL y el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y el Letrado D. Jos Antonio Lpez Garca por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN SL.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 22 de diciembre de 2008 por la representacin de CONARDI SL contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: "Sea declarada LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS QUE SE IMPUGNAN, y por consiguiente, de todos aquellos que hayan sido tomados o puedan serlo y que traigan causa de los acuerdos declarados nulos, con expresa imposicin de todas las costas causadas a la entidad demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 6 de Madrid dict sentencia, con fecha 14 de junio de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando ntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil CONARDI, S.L., representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramrez y asistida del letrado D. Ricardo Teigell GuerreroStrachan; contar la mercantil PROMOCIONES GRAN MANSIN, S.L., representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo y asistida del Letrado D. Antonio Lpez Garca; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposicin de las costas a la parte actora". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de CONARDI SL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 12 de mayo de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 16 de febrero de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La entidad CONARDI SL, en su condicin de socia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN SL, pues es titular de una tercera parte del capital social de la misma, mantiene en esta segunda instancia la impugnacin que plante en relacin con los acuerdos sociales adoptados con relacin a los nmeros primero y segundo del orden del da de la junta general de la sociedad mencionada en segundo lugar, la cual fue celebrada el 17 de diciembre de 2007. La demanda era inicialmente ms ambiciosa, pues la pretensin impugnatoria abarcaba tambin otros puntos del orden del da, pero no ha sido mantenida, en lo que respecta a esos otros particulares, en esta apelacin, por lo que las razones que seal el juez de lo mercantil para desestimarla debieron convencer a la parte actora. La sentencia, tras considerar que la demanda haba sido interpuesta en plazo en relacin con los acuerdos adoptados en la junta de 17 de diciembre de 2007, lo que no se rebate en esta apelacin, desestim, en lo que ahora nos interesa, la impugnacin contra el acuerdo primero, por entender que no se haba demostrado que hubiese ningn problema de falta de fidelidad del acta de la precedente junta de 17 de julio de 2007, y contra el acuerdo segundo, al considerar que tampoco se haba demostrado el carcter desproporcionado ni injustificado de la remuneracin asignada a los administradores sociales. La apelante aduce una batera argumental para combatir la decisin judicial que se caracteriza por denunciar la comisin de una pluralidad de infracciones, de muy diversa ndole, pero fundamentalmente legales, que afectaran a la adopcin de los referidos acuerdos. Analizaremos, por separado, en los fundamentos siguientes la impugnacin de cada uno de dichos acuerdos, profundizando en nuestro anlisis hasta donde sea estrictamente necesario para comprender si la demanda estaba justificada. Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para acometer la resolucin de este litigio. SEGUNDO.- La entidad demandante insiste en su derecho a impugnar, por lo que considera la comisin de mltiples infracciones legales, el punto nmero quince de la junta de 19 de julio de 2007 (relacionado con la repercusin del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales derivado de una operacin sobre una parcela sita en Navalcarnero y que haba sido adjudicada a Conardi SL merced al protocolo de acuerdos relativos a la sociedad Promociones y Construcciones Granmansin SL de fecha 22 de marzo de 2007), en la medida en que volvi a ser tratado y aprobado en el punto primero del orden del da de la ulterior junta de 19 de diciembre de 2007. Lo primero que debemos matizar es nuestra disconformidad con el punto de partida de la argumentacin de la recurrente. Para sta nos encontraramos, a tenor de lo reseado en el acta notarial, ante una nueva decisin sobre los puntos 6. 7 y 15 de la junta de 19 de julio de 2007 y no, como se sostiene en la sentencia, ante una mera ratificacin del contenido del acta de esta ltima. Pues bien, aunque la recurrente considera evidente que la literalidad del acta de la junta de 19 de diciembre no admitira otro entendimiento que el que ella

alega, debemos decirle que no slo no es as, sino que consideramos que adems de existir otra interpretacin posible, es sta precisamente la que sera correcta. Lo que se debati en la junta de 19 de diciembre de 2007, como primer punto del orden del da, no fue ni la subsanacin de posibles defectos de los precedentes acuerdos del 19 de julio ni la nueva adopcin de los mismos, tras su sometimiento a la reconsideracin de la junta, sino que exclusivamente se ratific por la mayora social la correccin del tenor del acta correspondiente a la junta del da 19 de julio, a la que la parte demandante haba puesto reparo, porque entenda que requera matizaciones y por eso no la haba querido firmar. As lo deducimos del propio tenor del punto primero del orden del da de la junta de 19 de diciembre, que reza "Lectura, aprobacin y ratificacin, en su caso, del Acta de Junta celebrada el pasado da 19 de julio de 2007", lo que poco tiene que ver con la interpretacin que sostiene la parte recurrente. Adems, el propio contenido de las intervenciones producidas durante el debate de dicho punto resulta suficientemente revelador: "Hace constar el Presidente de esta Junta, que el acta de dicha fecha, es fiel reflejo de lo acordado en la misma"; "Declara Don Roberto (representante legal de Conardi SL), que hay acuerdo en sus decisiones, pero desacuerdo en lo que refleja el acta..."; " en el momento de su conocimiento sobre el contenido del Acta de dicha Junta, se envi comunicacin al representante de "Promociones y Construcciones Granmansin, SL", sobre su disconformidad con el Acta de la Junta de 19 de julio". Por lo tanto, debe interpretarse lo ulteriormente votado a tenor de ese debate, y no al revs, como pretende la parte apelante, por ms que la discusin se centrase en el tenor de lo relativo a los puntos 6, 7 y 15 del mencionado acta, y no en toda ella, ya que era a esos particulares a los que se estaba refiriendo la representacin de Conardi SL, que al votar en contra manifest lo siguiente:"que s ratifica todo el contenido del Acta, salvo los puntos antes expresados y que desea reiterar que s asisti a dicha Junta del 19 de julio de 2007". En consecuencia, no se trat de volver a deliberar y votar sobre lo ya decidido, lo que por otro lado no hubiera tenido demasiado lgica, sino de aclarar el tenor del acta, es decir, de lo afortunado de su mera plasmacin formal. Lo que ocurre es que a la apelante le interesa sostener lo contrario para tratar de justificar la extempornea impugnacin de lo acordado en la junta de 19 de julio de 2007, ms all, en el mejor de los casos posibles para ella (pues no se ha aludido a que se cometiera una infraccin del orden pblico, situacin que sera entonces excepcional y en la que no estara sujeta la accin de impugnacin a ningn plazo de caducidad - artculo 116, n 1, del TRLSA ), del plazo anual computado desde la adopcin del acuerdo, tal como est previsto para el caso de la comisin de infraccin legal ( artculos 115 y 116.1 del TRLSA , por la remisin que a dicho rgimen efectuaba el artculo 56 de la LSRL ). Este tribunal considera inviable tal pretensin, pues la apelante estara empleando sus habilidades en tratar de hacer perder la correcta referencia al rgano judicial para intentar la resurreccin de una accin de impugnacin que estaba extinta por caducidad al tiempo de interposicin de la demanda que inici el presente litigio. As lo denunci, con razn, la parte demandada en su contestacin y lo ha vuelto a alegar en su escrito de oposicin (si bien la caducidad sera, incluso, apreciable de oficio). Si la entidad Conardi SL consideraba que exista causa para impugnar determinados acuerdos de la junta de 19 de julio de 2007, a la cual asisti y, por lo tanto, tuvo perfecto conocimiento de lo all decidido, debi ejercitar la correspondiente accin dentro el plazo marcado en la ley, pues goz de la oportunidad para haberlo hecho. No es motivo que excuse tal inaccin el que pudiera mediar disconformidad de su parte con el simple tenor literal de la plasmacin documental de lo acordado, pues las actas de junta no operan como elemento constitutivo de los acuerdos adoptados en su seno, sino como mero instrumento de constancia o con fines probatorios de los mismos (al margen de las reglas especiales sobre ejecutividad que contempla en el artculo 54.3 de la LSRL , lo que no es el problema que nos ocupa, y sobre eficacia a que alude el artculo 55.1 de la LSRL , que se refiere a un supuesto de hecho distinto del que aqu nos referimos). Pero ello no influye en la existencia de los acuerdos, ni podra justificar que el socio que tiene conocimiento de los mismos y tenga intencin de impugnarlos no lo haga en el plazo legalmente preestablecido. Pues de no hacerlo, salvo que se d un supuesto de contravencin del orden pblico (que no sera el caso), la caducidad perjudicar la posibilidad de ulterior ejercicio de la accin impugnatoria y los acuerdos resultaran inatacables, debiendo entenderse convalidada, en aras a un criterio legislativo que opta por proteger la seguridad jurdica en el seno de la vida social, la posible infraccin (incluso las de normas imperativas, como las alegadas por la parte recurrente) que hubiera podido cometerse en su adopcin. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, de manera que Conardi SL no puede valerse del hecho de que simplemente se ratificase en otra ulterior, en concreto, en la junta de diciembre de 2007, que era correcto el contenido del acta de la precedente junta de 19 de julio de 2007 (sin introducir, por ello, variacin alguna en relacin con el tenor de lo que ya se haba, en su momento, acordado en ella) para intentar, fuera ya del plazo marcado por la ley (pues la demanda que ha dado origen a este litigio fue presentada en diciembre

de 2008), la impugnacin de acuerdos adoptados en el seno de la primera de ellas. Esa extemporaneidad de la impugnacin nos permite, sin necesidad de ulteriores consideraciones, la desestimacin de este primer motivo de recurso. TERCERO.- El otro foco de debate lo constituye el acuerdo adoptado al punto segundo del orden del da de la junta de 19 de diciembre de 2007 relativo a la retribucin de los administradores. El prrafo primero de la propuesta sometida a la junta, que fue aprobada por la mayora, era del siguiente tenor: "Se propone retribuir a los Consejeros Delegados de la Entidad, en el ao 2007, con la cantidad bruta anual de 191.519,84 euros, a cada uno de ellos, importe a abonar en catorce pagas, de conformidad la artculo 15 Estatutario". El segundo prrafo del artculo 15 de los Estatutos reza lo siguiente: "El cargo de Administrador ser retribuido con una cantidad fija, a determinar para cada ejercicio por la Junta General". En el seno del debate, previo a la votacin de dicho punto, al suscitar sus reparos al respecto el representante de Conardi SL, se dej claro, segn el tenor del acta notarial de la junta, que la finalidad del acuerdo era que los dems miembros de consejo de administracin no cobraran retribucin alguna y que slo lo pudieran hacer los dos consejeros delegados. La apelante vuelve a aducir una pluralidad de infracciones, unas legales y otras estatutarias, cometidas con ocasin de la adopcin de dicho acuerdo, y reprocha a la resolucin apelada haber errado en el enfoque de los problemas que se alegaron en la demanda. Debemos reconocer que en la resolucin apelada se simplific demasiado una argumentacin impugnatoria que era mucho ms compleja, pues en la demanda no se alegaba una simple disconformidad con la cuanta sealada por la junta para las retribuciones de los administradores. Los alegatos de la demandante eran de mucho ms calado jurdico. Antes que ningn debate sobre cuantas, lo que la demandante estaba suscitando, como pone de manifiesto en su recurso, era una impugnacin por la vulneracin de normas legales que afectan a las atribuciones de la junta general y al propio diseo del sistema retributivo de los administradores de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN, SL. El acuerdo que estamos analizando supuso, en realidad, que la junta adoptase un sistema de retribucin distinto al fijado en los estatutos sociales, pues se decidi la retribucin para unos y la no retribucin para otros, segn un criterio que podra ser o no razonable, pero que no era el preestablecido. Segn ste los administradores (es decir, todos, sin distincin alguna) deberan percibir retribucin, a lo que debemos aadir que, al no haber disposicin estatutaria en contra, aqulla debera ser igual para todos ellos, a tenor del principio de igualdad que seala el artculo 185.4 del RRM. El problema estriba en que no se trata de una mera infraccin estatutaria sino de disposicin legal, en concreto de la previsin del artculo 66 de la LSRL , en la medida en que dicho precepto slo autoriza a la junta a fijar las cuantas concretas para cada ejercicio, pero no a cambiar sistemas de retribucin de los administradores al margen del previo seguimiento del procedimiento para la reforma estatutaria (que exigira una tramitacin y un qurum de votacin especficos - artculos 53.2 y 71 de la LSRL ). Por otro lado, no puede hablarse de una tcita aquiescencia de la socia impugnante a una poltica retributiva seguida en la entidad desde haca aos, por la sencilla razn de que hablaramos de una mera situacin de facto, que nunca haba sido previamente tratada junta, y que, al parecer, pudo responder a la eventual voluntad de quien dominaba antes el sustrato social (fundamentalmente, D. Roberto ), lo que no puede sobreponerse a un significativo cambio de circunstancias como el determinado por la donacin de las participaciones sociales de Promociones y Construcciones Granmansin, SL que efectu D. Roberto en diciembre de 2006 y la reordenacin de la composicin del accionariado que se produjo en la citada entidad en el ao 2007, con la salida de aqul y la entrada entonces como socias de las entidades CONARDI SL, BRDISEOS Y PROMOCIONES SL y PROMOCIONES BEGARA Y RANSANZ SL, administradas cada una de ellas por cada uno de los tres hijos del citado donante (D. Roberto , D. Jesus Miguel y D. Juan Antonio ). Es decir, existi un antes y un despus en la estructura del sustrato social de la entidad Promociones y Construcciones Granmansin, SL, razn por la que, con esa novedosa composicin accionarial, se suscit por primera vez en junta general, precisamente en la de 19 de diciembre de 2007, el asunto de la retribucin de los administradores, sin que pueda oponerse a ninguna de las nuevas partcipes su tcita vinculacin a una mera dinmica societaria anterior a ellas que respondera a una simple situacin de facto que ni era acorde a los estatutos ni habran tenido nunca la oportunidad de consentir como socias y sobre la que, por primera

vez, dispusieron de la ocasin de pronunciarse en el seno del rgano deliberante, que es donde se conforma la manifestacin de la voluntad social. Consideramos que la comisin de dicha infraccin legal resulta suficiente para justificar la declaracin de nulidad del acuerdo adoptado al punto segundo del orden del da de la junta de 19 de diciembre de 2007, relativo a la retribucin de los administradores sociales, sin necesidad de abundar en el resto de los alegatos de la apelante (puesto que se adujeron con el mismo fin que el acogido), si bien no podemos dejar de mencionar que la mayora de ellos hacen referencia a algo que los tribunales no estaran llamados a fiscalizar, como lo sera valorar el acierto econmico de las decisiones empresariales o dictaminar lo que en cada momento hubiese de resultar ms conveniente para la sociedad, pues eso supondra inmiscuirse en la soberana de los rganos sociales e interferir en la autoorganizacin asociativa, lo que forma parte del derecho fundamental de asociacin ( artculo 22 de la Constitucin ), ante el que el poder pblico debe ser respetuoso. Slo tenemos que aadir, puesto que se alude expresamente por la apelante a ese debate, y en aras a prevenir ulteriores contiendas que resultan previsibles si ello no se aclarase, que la invocacin del artculo 52 de la LSRL no resultaba afortunada. No se producira una infraccin legal por el hecho de que el socio, aunque al tiempo ejerciese el cargo de administrador, votase para la adopcin de un acuerdo de fijacin de remuneracin, pues no se encontrara entre los casos en los que el artculo 52 de la LSRL le prohbe hacerlo por incurrir en posible conflicto de intereses. No debe olvidarse que BRDISEOS Y PROMOCIONES SL y PROMOCIONES BEGARA Y RANSANZ SL ejercieron su derecho al voto en su condicin de socias de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN, SL, no de administradoras de la misma (en realidad ni tan siquiera lo eran, aunque es cierto que s las personas fsicas de sus administradores), y que una interpretacin excesivamente amplia de lo abarcado por el conflicto de intereses (cuando la ley ya especifica en qu asuntos concretos el socio-administrador tiene prohibido ejercer el voto, en concreto, cuando se tratase de dispensarle de la prohibicin de competencia o de permitirle el establecimiento de relaciones de prestacin de obras o servicios con la entidad - artculo 52 de la LSRL , que ha pasado a quedar integrado en el artculo 190 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010) podra entraar adems, especialmente en este tipo de sociedades cerradas, una alteracin del normal funcionamiento de la sociedad capaz incluso de impedir la adopcin de acuerdos o de desnaturalizar el sentido de los mismos (como ocurrira si tuviera que decidir exclusivamente la actora sobre asuntos de esta trascendencia desde su posicin minoritaria). En consecuencia, no hubiese estado justificado el recurso de la demandante precisamente con este argumento. CUARTO.- No procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la primera instancia, al implicar nuestra decisin una parcial estimacin de la demanda y operar, por tanto, la regla prevista en el n 2 del artculo 394 de la LEC . QUINTO.- Tampoco procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la apelacin puesto que sta resulta acogida, tal como prev el n 2 del artculo 398 de la L.E.C . Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
1.- Estimamos en parte el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de CONARDI SL contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio ordinario n 39/2009 del que este rollo dimana. 2.- Revocamos en parte la resolucin recurrida y en su lugar acordamos: a.- que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representacin de CONARDI SL contra la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIN SL; b.- que declaramos la nulidad del acuerdo segundo aprobado en la junta general de la sociedad demandada de fecha 19 de diciembre de 2007; y c.- que confirmamos la desestimacin en lo restante de la citada demanda de impugnacin. 3.- No procede efectuar expresa imposicin de las costas derivadas de ambas instancias. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.