Histria do pensamento jurdico ocidental

H trs plos gravitacionais que marcam o direito desde a antiguidade ate aos dias de hoje. H uma forte herana da qual somos titulares. 1 Da antiguidade modernidade partilha de elementos comuns fundamentais relativamente ao direito. 2 Modernidade nascimento do Estado 3 Contemporaneidade finais do sculo XX profuso de orientaes e uma grande reflexividade crtica critica aos dogmas anteriores. Mas continuamosembuidos no que a Modernidade trouxe, no h alternativa mas continuidade. Da antiguidade modernidade: Elementos perenes: autonomia do direito integrada numa ordem mais global ( seja imanente da natureza - , seja transcendente Plato); natureza societria e pessoal do direito o direito s faz sentido em sociedade Plos gravitacionais (que se afirmar e continuam na poca contempornea): idealismo vs positivismo ordem axiologia inerente sociedade humana e de qualquer direito positivo, isto , o direito no se reduz a normas jurdicas; individualismo vs comunitarismo diluio do cidado nos organismos comunitrios, o comunitarismo tpico da idade media enquanto que o individualismo da modernidade; ratio natural vs voluntas o direito ser apenas o conjunto de normas feito por um organismo ou ser algo com sentido independente dessa organizao que faz as normas jurdicas; justia vs estabilidade/ ordem ser o direito um sistema normativo com o intuito da justia ou da estabilidade, ordem e segurana. Antiguidade clssica: Pensamento grego idealismo universal ontolgico (uma ordem de validade com valores ahistricos integrados numa ordem cosmolgica a-histrica); o relativismo e o voluntarismo da ordem jurdica humana independente de uma ordem natural introduziram a critica ordem jurdica e natural; o direito integrado num continuum ideal ontolgico a-histrico; o idealismo realista de Aristteles o direito positivo manifestao histrica e contingente do direito natural. Pensamento romano pragmtico; no universalista (distino entre ius gentium e ius civile, embora entendam existir uma ordem natural universal); o desenvolvimento da justia atravs do qual o direito positivo concretiza o direito natural; o direito como jurisprudncia; o pensamento jurdico integra o direito como constituinte da ordem ontolgica imanente; o pensamento jurdico problemtico-tpico e uma prudncia que se desenvolve numa praxis casustica; o ius distingue-se da lex. A transio para a idade mdia: A influencia do cristianismo e o neoplatonismo agostiniano a questo critica da autonomia face teologia a associao do direito ao poder. A estrutura do direito e o dilema: lei divina (a-historica, imutvel e universal vontade de Deus), e lei natural (deriva da lei divina, ordem de criao acessvel por revelao), lei positiva (histrica, mutvel, com fundamento na lei divina atravs da mediao da lei natural); justia/ordem social (o poder e a vontade de Deus) a densificao do conceito de pessoa; o pensamento jurdico como elaborao revelada; o estoicismo contributo para a construo de pessoa, ser racional/absoluto. A idade mdia: Santo Agostinho marca o inicio da Idade Mdia enquanto que So Tomas de Aquino marca o fim. Este ultimo faz uma releitura do pensamento de Aristteles, sendo para

ele a lei divina inacessvel por parte do ser humano, mas tem acesso a algumas parte delas atravs da razo, defende a autonomizao do poder poltico face ao religioso. A formao do direito comum: recepo do direito romana e do Imprio; o modelo de direito cannico; a sistematizao medieval dos textos as autoridades; a formao de um direito comum de tipo lgico hermenutico mas prtico-topico de fundamento natural; pensamento jurdico europeu; subsidirio, mas modelo, suplemento e limite dos ordenamentos locais.
O Ius Commune consegue mundializar o Direito, sem desconsiderar as realidades com suas manifestaes jurdicas prprias de cada regio, o que indica uma potencial manifestao diversificada de fontes do Direito. A formao doIus Commune possibilitou a recepo do Direito Romano por meio do estudo do Corpus Iuris Civilis e, ainda, o desenvolvimento do Direito Cannico com seu Corpus Iuris Canonici. E, ainda, pode guiar para a constituio de um ordenamento mundial.

O pluralismo das ordens jurdicas; a sociedade estamentalista e uma pluralidade de ordens corporativas que integra uma constituio natural; recusa de um poder absoluto e de um direito totalizante; a resoluo de conflitos entre ordens; mtodo de aplicao do direito: tpico-dialtico e casustico. Transio para a modernidade: a crise induzida pelo empirismo e individalismo a sociedade no como ordem predefinida mas como agregao e unidades essenciais; a neoescolstica peninsular o direito natural divino e a ordem necessria imposta pela autoridade legitimada divinamente; o advento do racionalismo humano e o corte epistemolgico com a metafsica; o idealismo universal da natureza racional o direito natural como razo natural humano. Todos estes pontos contriburam para a laicizao e fundamento voluntarista do direito, isto , fruto da voluntas racional, seja contratualista ou legitimada divinamente, seja autoritria ou democrtica. A modernidade: Contexto politico e religioso: a formao dos estados como comunidade produto humano e com fins estritamente humanos, sem associao teolgica; a soberania e o aniquilamento da pluralidade de poderes supra ou infra-reais; a ruptura religioosa da cristandade ocidental a reforma protestantista; a laicizao do poder e a separao do poder temporal do poder espiritual. Contexto filosfico, cultural e econmico: do renascimento humanista clssico que exalta o individuo racional e se ope as autoridades ao enciclopedismo iluminista; a humanizao e laicizao da filosofia sob o imprio da razo e da experiencia e consequente individualismo e universalismo a ruptura epistemolgica com a metafsica e a teologia; o desenvolvimento das cincias exactas e emprico-naturais; a descoberta de novos mundos, culturas e religies; o desenvolvimento do comrcio. O jusracionalismo a unificao e justaposio de ordens jurdicas: a substituio da pluralidade pela unidade. A progessiva produo legislativa e a unificao da organizao judiciria nacional; da afirmao dos direitos reinicolas e a secundarizao do ius commune at imposio da exclusividade do direito estadual; a autonomizao do direito temporal do direito cannico. Pensamento jurdico: a laicizao do pensamento jurdico sob o imprio da razo; o direito natural como uma recta ratio, produto e apreensvel pela especulao racional comum a todos os seres humanos; as premicias das cientificizao sinttico-dedutiva e o seu expoente mximo foi Pufendorf e a sua manifestao est patente na codificao; os grmenes voluntaristas/positivistas (as normas so ditames da razo humana); os grmenes da autonomizao da tica (as normas como incidentes sobre aces intersubjectivas e dotadas de sano).

Caractersticas fundamentais sucessivas: racionalismo jusnaturalista subjectivista axiomtico; laicizao; voluntarismo: positivismo legalista. Correntes jurdicas fundamentais: Mos gallicus (escola culta francesa) o direito romano justinianeu passa a ser encarado com um interesse meramente histrico-filosofico, sendo-lhenegado o carcter de direito vigente e ao mesmo tempo tenta-se reduzi-lo sua pureza clssica-primitiva, libertando-o de todas as sucessivas interpretaes. A reforma escolsticas do estudo do direito romano: a depurao estilstica; a sistematizao racional textualista; o academismo reforma do ensino jurdico, construo sistemtica do direito e depurao histrico literria dos textos jurdicos romanos. Usus modernos pandectarum: a recepo transformadora e limitadora do direito romano pelo direito nacional; a dogmatizao sob o modelo romanstico do direito nacional interesse novo pela historia jurdica nacional, grande ateno no plano prtico e no da construo terica, uma maior adequao do ensino jurdico s realidades do direito nacional. A escola do direito natural e das gentes: o direito natural passa a visionar-se como um conjunto de normas dimanadas da razo humana e exigidas pela prpria ratio, normas perspectivadas como imutveis no espao e no tempo e nas quais se devem fundamentar todas as regras de direito positivo. Laicizar o transcendente e a anttese em torno do direito natural passa a ser com foco no direito positivo e na razo. Surge um direito natural independente de qualquer f. Fez-se uma codificao para cada direito idntica que existe agora. Interpretao racional-axiomtica e subjectiva dos textos e a construo de um sistema geral; as tentativas de codificao; a afirmao dos direitos subjectivos naturais dos homens. Vias fundamentais do direito na modernidade jusracionalista: o sistemismo individualista e contratualista, o sistemismo racionalista axiomtico. Ambas as vias conduzem ao positivismo iluminado ou demo-liberal, na tentativa de eliminar os vcios derivados dos paradoxos. Legados fundamentais do jusracionalismo: a sublimao jurdica da pessoa os direitos individuais naturais; o direito no se concebe sem os direitos assentes na liberdade e na propriedade; a especificidade europeia; a humanizao e legalidade do direito penal; estadualizao do direito, definido pela forma e pela coao; a codificao e a vocao totalizante do direito; o pensamento jurdico e a tentao cientista; o direito das gentes como manifestao imediata da recta ratio, com os seus poucos princpios fundamentais universais. Estava tudo pronto para o passo final: o positivismo jurdico cientfico do sculo XIX. O positivismo jurdico: o estado como forma de organizao poltica da nao a multiplicao dos estados na Europa e o fim dos imprios; o estado mnimo garante da liberdade, estabilidade e da segurana; para tal, detm o monoplio da criao do direito mas est limitado e racionalizado pela Constituio e pela separao de poderes. Onde a institucionalizao do Estado dbil, o Direito, revelado nos costumes, uma manifestao do esprito do povo/nao. A sua racionalizao sabe doutrina e a sua aplicao aos juzes, mas estritamente vinculados. Contexto poltico: a vitria do ideal demoliberal e nacionalista os ideais da Revoluo Americana e da Francesa; a reaco legitimista e a sua conciliao com a reivindicao da soberania popular a vitria final da soberania democrtica; a separao de poderes como garantia contra o poder absoluto e as suas perversidades - a criao do direito cabe ao legislador, representante da soberania, ao executivo a criao de poltica e administrao, ao juiz a aplicao de direito; dos ideais nacionalistas romnticos ao radical do final do sculo cada nao um estado as duas vises da nao: a abstracta, contratualista, expressa na vontade geral francesa; a orgnica, histrica, expressa no esprito do povo alem. Contexto scio-econmico a ascenso da burguesia e o paradigma individualista; a industrializao; a internacionalizao da produo e comrcio; o paradigma do equilbrio

automtico do mercado. Todos estes factores exigem a abolio dos privilgios, a igualdade perante a lei, a liberdade e a proteco da propriedade. Os direitos naturais: direitos cvicos expresso da liberdade; direitos polticos expresso da igualdade, ponderada com a propriedade ; direitos subjectivos nas relaes privadas sob o signo da liberdade individualista o cdigo e a constituio como os repositrios fundamentais do direito e dos direitos. A generalizao e abstraco so a garantia da liberdade e da igualdade. Em suma, o direito positum, criao voluntria e distingue-se na sua aplicao. A doutrina como cincia hermenutica e sistematizadora da lei, no como criadora do direito. O pensamento jurdico cientifico porque analisa o direito posto e no porque assenta em especulaes racionais ou afirma argumentos de autoridade. A jurisprudncia como aplicadora mecnica da lei. Escola histrica alem contexto; anti universalismo e recusa da codificao e do legalismo; o direito uma manifestao cultural e constitudo pelas normas criadas pelo esprito do povo o costume; o papel da doutrina a sistematizao dessa ordenao emanada da cultura popular Escola da exegese positivismo legalista: o direito = lei (cdigo), isto , conjunto de regras gerais e abstractas concisas simples e acessveis a todos; doutrina cabe apenas interpretar/integrar a lei vinculada vontade do legislador histrico; aos juzes cabe aplicar mecanicamente a lei aos factos, recusando-se-lhes qualquer misso criadora: para garantir essa fidelidade, previu-se o reenvio legislativo para garantir que a lei fosse obscura, para impedir o arbtrio judicial e garantir a fidelidade conscincia jurdica do povo instituiu-se o jri. A jurisprudncia dos conceitos ou pandectistica: a influncia do formalismo kantiano e do idealismo hegeliano; a sistematizao exponencia-se em conceitos abstractos e autovalidantes integrados num sistema jurdico pleno que se constri, de modo autnomo, indutivamente a a partir do direito positivo, em que os princpios fundamentais se desenvolvem em outros princpios e se especificam em regras, e que se concretiza dedutivamente na aplicao subsuntiva por meio de uma interpretao objectivista; a autonomia do direito e do pensamento jurdico: o direito como sistema e mtodo colocam-se ao abrigo das contingncias e arbtrio polticos, tico-valorativos e casusticos; o pensamento jurdico reassume uma funo central, pois o direito no se confunde com lei, mas um sistema, cujo sentido tem de ser determinado uma cincia no hermenutica/descritiva, mas conceitual/racional; a sua revelao no BGB j sobe imprio do estado alemo; a universalizao do modelo no sculo XX. Critica e crise do positivismo oitocentista: contexto e factores polticos, econmico-sociais e culturais o nacionalismo, a emergncia do estado social, as teses anti-liberais de esquerda e de direita, a emergncia das cincias sociais crticas e empricas, o capitalismo internacional concentrado, os movimentos operrios e sindicalistas, a refuso do idealismo axiolgico cristo todos estes factores pe em causa o individualismo axiologicamente neutral e teleologicamente alheio em que assentava o pensamento jurdico. Limites e no adequao dos seus postulados a critica plenitude lgica do sistema normativo perante uma realidade extensa, densa e dinmica; o formalismo do conceitualismo que ignora o telos da regulao; a instrumentalizao que pe em causa a validade normativa. A refundao do positivismo o direito como facto social recusa da abstraco conceitualista, a contextualizao do direito na sociedade.

A jurisprudncia teleolgica e dos interesses o fundamento normativo do direito encontra-se na tutela dos interesses, das finalidades, individuais ou sociais legitimas subjacentes aos actos jurdicos e ao ordenamento jurdico. uma escola normativa. O marxismo clssico determinao absoluta do direito pela economia e depois instrumento da ditadura do proletariado; e o marxismo ocidental dos anos 60 reconhecimento de uma relativa autonomia condicionada pelos restantes subsistemas sociais , mas com possibilidade de exercer influencia naqueles Escola livre do direito o direito plural e a limitao so direito formal e judicial no basta para o compreender. A lei no produz direito mas sim em conjunto com a jurisprudncia, costume, equidade e factores sociolgicos. Institucionalismo o anti-individualismo e a instituio como realidade transindividual onto-normativa fundamental que enquadra os indivduos e as respectivas relaes, determinada pela funo social desempenhada. Influenciou o direito publico e o primado do direito objectivo sobre os subjectivos e socializa o direito privado em virtude da funo social, influenciou o direito criminal. O realismo jurdico norte-americano pragmatismo, empirismo, recusa do formalismo conceitualista assente na common law, o direito facto humano das instituies que o aplicam, o direito como law in action, o direito como instrumento do equilbrio de interesses e de orientao social O realismo jurdico escandivano pensamento marcado pelo utilitarismo Kelsen o direito como um sistema normativo autoreferencial, importncia da jurisdio constitucional, a norma como um juzo hipottico que imputa sano, a validade normativa hierrquica com a constituio no topo, a grundnorm hipottica que dita a validade jurdica da norma superior L.A.Hart o direito como um sist de regras que estabelecem orientaes conduta humana e padres de critica a tal conduta, o sist formado por regras primarias ( substantivas) e regras secundrias (procedimentais) , coordenado por uma regra de reconhecimento que estabelece os critrios de validade, a regra de reconhecimento uma regra judicial costumeira que somente existe se for aceite e executada nos actos dos tribunais de identificao do direito e de aplicao deste, o irredutvel poder discricionrio criador dos tribunais, pois o sist incompleto, as fontes do direito so factos sociais e no referencias morais. N. luhmann o direito como sist autopoietico. A autoreferencialidade identitria, de funcionamento e de evoluo do sist, a comunicao com o ambiente e a medicao sistmica dos inputs, a reflexividade comunicacional entre os sist sociais A racionalizao neoclssica da analise econmica do direito a maximizao das utilidades e preferncias como fundamento da orientao da conduta humana, logo do sist jurdico, o direito como um sist regulador tendente maximizao utilitarista, isto , reduo dos custos de transaco A refundao jusnaturalista o direito como irredutvel indisponibilidade, o direito como cincia do esprito , logo inaptido dos mtodos cientficos de compreenso e concretizao; irredutvel natureza problemtica concreta que remete para mtodos tpicos e dialticos. Dois tipos fundamentais: laico e cristo. O formalismo neokantiano distino entre ideia de direito, forma apriori, abstrata, corresponde justia, e os fenmenos jurdicos positivos. Este formalismo abstrato permite a historicidade e contingncia, pois reduz o direito natural a um conjunto reduzido de princpios formais cujo contedo material varivel. O existencialismo a dialtica relacional entre a radical liberdade do eu e as circunstancias do mundo e o outro: o direito natural como projecto humano aberto ao progresso e promoo da pessoa e da humanidade, objectivo mas no dado, contingente e

histrico, inacabado e ameaado. Os princpios fundamentais reciprocidade; universalidade do imperativo categrico O essencialismo h uma natureza das coisas ou do homem que se impe ao direito um quadro axiolgico fundamental, ainda que no uma normao concreta, e sobretudo de natureza negativa, como limite interveno regulativa positiva. Refundao jusnaturalista laica to precria e limitada que se reconduz a um ideal de justia, fundamento da validade de um direito que ntica e radicalmente s pode ser positivo, positum humano. Assim o pensamento jurdico ocidental, atravs de duas linhas em espiral converge num vrtice comum, centrado na concretizao casustico-problematica da justia, onde o que releva como e quem opera tal realizao: a resposta consensual ; a resposta judicativa tpico-dialtica; a resposta discursiva. O jusnaturalismo cristo o fundamento do direito assenta na irredutvel dignidade humana e na natural abertura ao transcendente, onde se encontra um quadro de valores essenciais que se desenvolvem numa linha de liberdade onde se fundam os direitos individuais e numa linha comunitria autnoma, comunidade em liberdade, liberdade em comunidade.