APRESENTAO

A convivncia harmnica entre os homens o objetivo de toda sociedade e tambm do Direito. Isso porque, desde o momento em que o homem passou a atuar em grupos sociais, as relaes humanas foram fortemente violadas. Infelizmente o ser humano, na maioria das vezes, orienta-se pela busca da realizao de seus desejos pessoais, sem se preocupar com as repercusses sociais que essa conduta individualista pode causar. As dificuldades oriundas da convivncia social criam a necessidade da busca de instrumentos que viabilizem uma relao pacfica entre os seres humanos. So instrumentos de organizao social: os valores, a moral, a tica, os costumes e o direito. Sem esses mecanismos, seria um verdadeiro caos, uma anarquia, sem regras e respeito aos direitos e s individualidades de cada pessoa. Dentre essas ferramentas de controle social, o direito se destaca, lU1.1.a que o nico instrumento de coordenao da sociedade vez dotado de obrigatoriedade e passvel de punio estatal, quando violado. Direito o meio de transformao das normas ticomorais mais valiosas para a sociedade em normas jurdicas, brigatrias e imperativas. O Direito a ferramenta da tica, que instrumentaliza o exerccio e execuo das normas legais consentneas com a legitimidade conferida pela moralidade. A defesa dos direitos humanos o melhor exemplo de normas ticas que surgiram a partir da experincia histrica de duas grandes guerras mundiais e, que a sociedade percebeu serem

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Direitos Humanos: um debate contemporneo Organizadoras: Renata Furtado de Barros e Paula Maria Tecles Lara. Raleigh, Carolina do Norte, Estados Unidos da Amrica: Lulu Publishing, 2012. 577 p. ISBN 978-1-105-15062-3 Coletnea de artigos elaborados por profissionais da rea do Direito e selecionados pela Academia Brasileira de Produo Jurdica Discente (ABPJD). 1. Direitos Humanos. Discente (ABPJD) 2. Academia Brasileira de Produo Jurdica

UMA ANLISE IIUMANA E DI';MOCnT.ICA DIREITOS MORAIS DO AITTon

DOS

POLI, Leonardo 2008. 171 p.

Macedo.

Direito Ali/oral:

pa!1e gera!. Belo Horizonte: Dei Rey,

ROBERTO, Giordano Bruno Soares. ll//rodllo Ht,ia Codificao. 2. eel. Belo Horizonte: Dei Rey, 2008. 110 p.

do Direito Pr/oado e da

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de Biodireito. Belo Horizonte:

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Luciano Henrik Silveira Vieira

jmidico. 18' eel. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

RESUMO
SUA, Conueuo de Berna para a proteo das obras litern{:!S e arz/sucas. Dispolvel em:<http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/OMPI/conve11cao_bema_obras_litera rias-PT.htm>. Acesso em: 20/07/2011. TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizao elo direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo codigo. 111:FIZA, Csar; S, Maria de Ftima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito Ci/JiIatualidades. Belo Horizonte: Dei Rey, 2003, p. 115-130.

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O Estado de Direito tem no reconhecimento dos direitos humanos, em especial pelas autoridades pblicas, o alicerce de sua construo. Numa sociedade em que se deseja exercer democracia plena, assegurar o direito da personalidade assegurar o pleno exerccio da cidadania. A liberdade a condio de exerccio dos direitos da personalidade. Sendo importante ressalvar que se deve tratar o termo direitos fundamentais simplesmente como sendo aquele que traduz a revelao desses direitos-garantias e no que uns derivam dos outros, conforme observa o professor Joo Baptista Vilela. A liberdade de o indivduo fazer autonomamente suas escolhas existenciais - autodeterminao - uma componente do pleno exerccio da liberdade preconizada no texto constitucional. Dentro do contexto apresentado por doutrinadores que trataram da liberdade de conscincia de acordo com o atual desenvolvimento democrtico-constitucional, onde so argidos pontos relevantes em que colocam em coliso certos direitos

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II

Ps-graduado em Direito Civil. Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil no curso de graduao em Direito da Fundao Educacional de Oliveira. '\luno da Ps-graduao stricto SeJ1SUem Direito da PUC/Minas. Advogado. Ernail: fudallo. hmrik@gll1atZc01l1.

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LIBERDADE

DE CONSCIJ:~NCIA:

A AUTODETERl\UNAAO COl\:lO COUOLRIO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

DA Luciano Henrik Silveira Vieira

humanos, tentaremos apresentar, mesmo que de uma forma singela, o entendimento acerca do assunto tratado. Palavras-chave:

Liberdade, Autodeterminao,

Dig1dade,

Humana.

ABSTRACT
The rule of Law is the recognition of human rights, especially by public authorities, the foundation of its construction. In a society in which they wish to pursue fulldemocracy, ensming the right of exercise of personal rights. Is important to note that one should treat the term fundamental rights simply as one Who translates the revelation of these rights and guarantees, not to derive some of the other, as observed by professor Joo Baptista Vilela. The freedom of individuaIs to make their choices independently existencial _ self-determinacion - is a component of the full exercise of freedom advocated in the text. Within the context presented by scholars who have dealt with the freedom of conscience according to the current dernocratic and constitutional development, where they inquired relevant points that pose a collision certain hurnan rights have tried to present, even in a simple form, the understanding of subject matter.

Keywords: Freedorn, Self-determination, Dignity, Hwnan.

1. INTRODUO
Na formulao da noo dogmtica de direito subjetivo aparece a idia de um campo de ao livre atribudo ou reconhecido ao indivduo pela ordem jurdica, no qual os demais 400

no podem intervir. Tal indivduo necessariamente qualificado como sujeito de direito: pessoa, no sentido jurdico. Desta forma e diante da grande diversidade cultural, religiosa, cientfica e moral do mundo moderno, urna reflexo acerca da autodeterminao do indivduo se torna indispensvel e deve ter por base a premissa de que toda pessoa revestida de direitos, primordialmente direitos fundamentais e direitos da personalidade, sobrelevando deste entendimento o problema concemente ao discernimento de onde est o direito do outro. Num Estado Democrtico e de Direito no se aceitam distines (de classe social, raa, cor, religio, etnia, etc.) para que se promovam situaes ligadas autonomia da vontade de cada ser humano. Nesse sentido, faz-se necessrio um estudo pormenorizado dos direitos e garantias fundamentais de cada cidado, bem como de seus direitos interligados com sua personalidade e sua autonomia de decidir como exercer esses direitos. Devemos aclamar que esses direitos mostram-se como intransferveis, irrenunciveis, indisponveis (rectitls: inviolveis) e imprescritveis. Dentro desta concepo que se faz necessrio colocar em xeque o no reconhecimento imediato desses direitos. Ousaremos aqui questionar, por exemplo, se pode o Estado-juiz, diante de situaes que exijam anlise de tais direitos, ignorar o esprito de liberdade de escolha e simplesmente decidir como melhor entender questes ligadas autonomia da vontade e liberdade de conscincia. Seria uma ofensa autodeterminao do indivduo, por exemplo, o mdico decidir submeter o paciente a determinado tratamento sem a sua anuncia? Essas e outras indagaes comporo a temtica tratada neste ensaio, onde a liberdade de conscincia ser tratada subordinada a

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Luciano Henrik

Silveira Vieira

1..U1.1 enfoque mais subjetivo, sob a tica individual. Se esses questionamentos so ou no legtimos atualmente e, se forem, onde encontraro aparo jurdico. Ou ainda, exatamente ao contrrio, se poderia o rgo jurisdicional intervir na liberdade de conscincia das decises dos cidados, obrigando-os a ignorar sua volio e simplesmente cumprir ou aceitar determinaes especficas. Diante dessas indagaes sobre o direito de liberdade e autodeterminao do indivduo, enquanto garantidor de direitos constitucionais fundamentais, daremos especial ateno ao legtimo exerccio do direito de liberdade de escolha ou de objeo de conscincia. Finalizando a compreenso do trabalho, inferimos que se deve considerar a liberdade inserida em urna nova concepo do direito, na qual as estruturas jurdicas relacionam-se intimamente com a sua funo social. O direito, na atualidade, tem como eixo fundamental a realizao dos interesses da pessoa humana, portanto, no deve e no pode tender limitao da liberdade com argmnentos insubsistentes de ordem pblica e bons costumes, tanto que tem havido uma retrao da ingerncia do Estado na autonomia privada, provocando l..U1.1a reverso da ultrapassada tendncia de limitar a liberdade, apresentando-se a revalorizao desse direito-garantia como urna tendncia das constituies modernas.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS PERSONALIDADE

DIREITOS

DE

personalidade. O que acaba por no ser urna tarefa simples, uma vez que diversos estudiosos j se dedicaram a executar tal incumbncia, o que gerou um leque inigualvel de entendimentos, por vezes at ininteligveis. Mas, sendo de essencial necessidade para este enfoque tal distino, tentaremos superar as dificuldades e faz-Ia, para tanto amparando-nos ern doutrinadores de escol. Cumpre-nos primeiramente conceituar o que se considera como personalidade, a fim de no gerar equivocidades em relao aos distintos institutos da capacidade e da personalidade. Personalidade a qualidade de ser pessoa, qualidade essa que fez com que a estrutura do Direito fosse construda a partir dela ou tendo-a como propsito, consagrada na legislao civil e constitucional pelos direitos fundamentais de vida, igualdade, liberdade e outros. Tal qualidade imposta ao Direito e no concedida por ele, no se podendo negar a pessoalidade, a hominidade. Capacidade, apesar de se aproximar doutrinria e legalmente da personalidade (art. lOdo Cdigo Civil), possui outra significao, pois implica na aptido de gozo ou de aquisio de direitos, sendo demarcada e imposta pela lei, que determina quem possui capacidade para adquirir direitos e contrair obrigaes. Corroborando tal exposio, est descrito no artigo segundo do Cdigo Civil que a personalidade se inicia do nascimento com vida, sem qualquer condio ou restrio (portanto, nem o Direito e nem a Lei podem excluir a personalidade das pessoas humanas), j a capacidade depende de algumas circunstncias expressamente previstas em lei, como prescrevem os artigos terceiro a quinto do mesmo diploma legal. No mesmo conduto de ideias, sabendo-se que a pessoa humana nica, irrepetvel, infungvel, irrecusvel e inevitvel, sendo mesmo o fundamento ontolgico do Direito, deve-se

A fim de delimitar o alcance deste estudo, toma-se mister conceituar e distinguir direitos fundamentais e direitos da
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Luciano Henrik Silveira Vieira

enxergar a personalidade de dois modos: WTl modo objetivo e outro subjetivo, sendo que sobre este ltimo que recair com mais nfase o foco deste trabalho. A concepo objetiva do direito de personalidade seria tudo aquilo que estaria sob o resguardo do Estado, valores que seriam imprescindveis pelo titular, por terem implicao para a prpria espcie humana ou por tocarem aos bons costumes, ordem pblica ou ao bem comum, estando tais direitos, a princpio, fora da disponibilidade do legislador ou mesmo do titular. Entretanto, no faria sentido algum afirmar-se que a personalidade supra legal e autorizar a lei (lato SeJ1Sti) a restringir a autonomia do titular do direito de personalidade, at porque seu exerccio e sua defesa inserem-se na esfera da autonomia privada e, portanto, perceptveis pelo direito subjetivo de personalidade. Bem assim que as ofensas da personalidade e sua respectiva tutela esto assentadas muito mais em razes pessoais do que em razes sociais, razo pela qual no se poderia retirar do prprio interessado e reservar ao Estado a iniciativa para a defesa ou proteo da personalidade. E, mesmo que se aceite que o respeito personalidade e dignidade so deveres objetivos do Estado, no crvel que se limite o direito de cada ser humano de defender sua personalidade e sua dignidade contra qualquer abuso ou transgresso, mesmo contra o Estado, ou apesar dele. Como o Estado no est presente em todos os atos da vida da pessoa, insuficiente que se lhe delegue todo o dever de proteger a dignidade de cada pessoa, sendo muito mais produtivo e efetivo que cada U1Tl exija o respeito sua prpria personalidade ou dignidade (tanto assim que o indivduo no deixa sua vida completa merc do Estado quando motivado a defend-Ia, o que se traduz numa componente subjetiva do direito vida). Comportando por isso afirmar que o 404

direito subjetivo de personalidade WTl importante instrumento de defesa da personalidade, cabendo ao titular seu livre exerccio. Ainda sob a mesma perspectiva, argU1Tlenta-seque o direito objetivo de personalidade situa-se no campo da heteronomia, ao passo que o direito subjetivo de personalidade situa-se no campo da autonomia privada. Ento, por assim dizer, quando tratamos de direito de personalidade, no devemos divisar as influncias do direito objetivo e do direito subjetivo como sendo excludentes ou exclusivas, porque tais influncias apresentam vrios pontos de interseo. Confirmando tal entrelaamento, o portugus Pais de Vagom'elos (2006, p. 55) expe que
Ao defender o seu direito subjectivo de personalidade o titular no se limita a chamar a ateno do Estado para o facto de ter sido violada a ordem jurdica objectiva e a esperar que este aja em conform.idade, mas antes pode exercer por si prprio, por sua iniciativa, e exigir com energia e na defesa da sua dignidade, o que for adequado. O direito objectivo de personalidade tem a ver com o smo quique tnbuere; no d.ireito subjectivo de personalidade da defesa do me/m1 que se trata.

Logo, O direito de personalidade pode ser compreendido como U1Tl postulado jurdico expansivo e essencial para a construo da vida em sociedade, visando autodeterminao contra limitaes juridicamente injustificadas que banalizam os direitos fundamentais preconizados pelo ordenamento jurdico. Ultrapassado o entendimento acerca do conceito de direitos da personalidade, importante tambm para este estudo ser tecer breves consideraes a respeito do conceito de direitos fundamen tais.

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DA Luciano Henrik Silveira Vieira

De forma geral, direitos fundamentais o termo aplicado queles direitos do ser humano reconhecidos e positiva dos no ordenamento jurdico de um pas, portanto, no mbito interno. Ao tratar do assunto, Brunello Stancio/i nos apresenta alguns pontos de suma importncia para caracterizao e entendimento do assunto, discorrendo em seu acurado trabalho sobre os critrios formais e da pertinncia da norma, dentre outros sustentados por vrios autores. Analisa, nesse enfoque, que o critrio formal, que consigna os direitos fundamentais como aqueles expressos na CR/88 nos artigos 5 ao 17 e os direitos da personalidade como aqueles expressos nos artigos 11 ao 21 do CC/2002, 'inadequado', visto que existem inmeras disposies a respeito destes direitos, tais como o ECA e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Desta forma, no se pode afirmar ser o CC o nico documento legislativo a conter disposies acerca dos direitos da personalidade'. Quanto ao critrio da pertinncia da norma, expe que seriam os direitos fundamentais comandos para o legislador e os direitos da personalidade seriam comandos para o particular''. Diante de tais consideraes, e para se chegar ao entendimento esposado neste texto, depreende-se que muitos dos direitos fundamentais so tambm direitos da personalidade, podendo-se mesmo afirmar que os direitos da personalidade so espcie do gnero direitos fundamentais, mas fazendo-se necessria a interpelao de que nem todos os direitos fundamentais so direitos da personalidade.

3. A AUTODETERMINAO COMO COROLRIO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

DA

1 STANCIOLI, Brunello. Remmia ao exerccio de direitos da personalidade algllm se toma o que quiser. - Belo Horizonte: Del Rey, 2010. 2 STANCIOLI, Brunello. Op. at...

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como

No mundo atual, em que prevalece o Direito democrtico e constitucionalizado, no mais se aceita o positivismo jurdico de outrora, que separava rigidamente o direito da moral, pois esta no se justificava de maneira universaL Com o desmoronamento dos regimes ditatoriais que se iniciou na segunda metade do sculo XX, onde, at aquele momento, a lei em seu sentido formal bastava, sem se considerar seu contedo (demonstrando W1.1. terreno frtil para abusos, autoritarismos e utilizao de poder de forma antidemocrtica), o positivismo retrocedeu e as constituies comearam a prever limites aos detentores do poder, estabelecendo instrumentos de legitimao do direito. Os direitos fundamentais expressos nas Constituies modernas so verdadeiros postulados morais, pois impedem a identificao do direito por convico moral que no possa ser compartilhada por todos que convivam naquela comunidade e naquele momento histrico, objetivando legitimar o exerccio do direito enquanto instrumento democrtico de soluo de conflitos. O preceito essencial do /aissez faire da Revoluo Francesa repercutiu nas constituies atuais, nas quais se pode observar a reduo da esfera de atuao do Estado e de sua ingerncia nos negcios e na vida privada a um mnimo absolutamente necessrio. No atual momento da evoluo humanstica, principalmente numa sociedade cientfica, pluralista e moralmente heterognea, os direitos fundamentais, considerados como princpios jurdicos que no podem ser abolidos (art. 60, 4, IV, CRFB), especialmente a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade, "so vlidos enquanto corresponderem s exigncias morais sentidas em

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DA Luciano Henrik Silveira Vieira

um perodo especifico" (CAMBl, 2009, p. 134), sendo mesmo auto-aplicveis a partir do momento em que o direito positivado no mais capaz de dar respostas objetivas s complexas controvrsias morais, polticas e jurdicas oriundas das relaes humanas. Direito e moral se complementam, possuindo inmeros pontos de interseo, a todo instante buscando a incluso social (pluralismo jurdico), onde a dignidade da pessoa humana tem ligao direta com a liberdade do indivduo de se autodeterminar, no sendo aceito que o Estado intervenha ou imponha valores ideolgicos, religiosos ou morais, porque todos so iguais e livres em sua conscincia (art. 50, capu: e incisos IV, VI, VIII, IX e XVI da CRFB) , desde que a esfera jurdica dos outros indivduos no seja prejudicada, o que acabaria por ofender a igualdade. Liberdade sem igualdade no possibilita a construo de uma sociedade livre e pluralista, seno oligrquica, enquanto a igualdade sem liberdade conduz ao despotismo, no democracia, submetendo a maioria s vontades de quem detm o poder.' A esse respeito, GONALVES (2009, p. 4) observa que

(...) tem acontecido de o direito trazer para sua esfera de atuao preceitos da moral, considerados merecedores de sano mais eficaz, pois malgrado diversos os seus campos de atuao, entrelaam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Podem ser lembrados, a ttulo de exemplo, o art, 17 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e os arts. 557,1.638 e 1.735, V, todos do Cdigo Civil.

3 CAMIH, Eduardo. Neocollstittlciollalisll1o polticas pblicas e protagollismo Jitdicirio. Tribunais, 2009, p. 142-143.

e lIeoproceSSlfalisll1O: direitos fimdmnentais, - So Paulo: Editora Revista dos

Por isso que a liberdade consagrada no texto constitucional mesmo um direito-garantia de prestao negativa do Estado, l..U1.1.a conduta de 11011 facer do agente poltico diante de determinados planos do comportamento humano. Quanto liberdade de conscincia propriamente dita, de onde deriva o direito do indivduo de se auto-determinar, tem-se primeiro que distinguir liberdade de conscincia de liberdade de crena, entendendo-se a primeira como a liberdade de foro ntimo, dizendo respeito a questo no religiosa, j a liberdade de crena est mais voltada para a religio, mas tambm pertencendo ao conceito de liberdade de foro ntimo. A liberdade de conscincia engloba diversos outros direitos expressamente previstos em nossa Carta Poltica, enfaticamente a escusa de consanaa, ou objeo de conscincia, que implica na recusa a cumprimento de deveres incompatveis com as convices morais, polticas, filosficas ou religiosas por parte do cidado, possuindo indiscutvel inter-relacionamento com a dignidade da pessoa humana (art. 1 III, CRFB) , no se concedendo ao Estado poder de ingerncia em assuntos privativos da conscincia individual e da privacidade da pessoa, cumprindo ser ressaltado que a liberdade de crena religiosa implica na liberdade de no se ter crena e tambm na liberdade de aderir-se ou de mudar de religio, apenas no sendo permitido, sob o pretexto de liberdade religiosa, a prtica de atos que caracterizem ilcitos penais, a liberdade de manifestao do pensamento, que a exteriorizao do pensamento por qualquer veculo idneo (escritos, palavras, smbolos, etc), apenas sendo vedado o anonimato para proporcionar o direito de resposta e a correspondente reparao, se for o caso (art. 50, IV e V, CRFB), a
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liberdade de reunio, que, alm de ser uma garantia coletiva, mn direito fundamental e urna expresso da democracia, pois uma reunio em local sem delimitao de pessoas ser mais proveitosa para um resultado democrtico do que em locais fechados, bastando apenas que tal reunio no frustre outra anteriormente marcada, que seja pacfica e seus participantes no portem armas (art. 5, XVI, CRFB) , a liberdade de associao, que possui base contratual e carter de continuidade e estabilidade, consistindo "num direito individual de expresso coletiva" (CARVALHO, 2009, P: 789), tambm somente sendo vedado o direito de associao quando esta tiver finalidade ilcita ou possuir carter paramilitar (art. 5, XVII a XXI, CRFB), a liberdade de exerccio profissional, que se traduz na excluso do privilgio de profisso, cabendo a cada l..UU a escolha de seu trabalho, estando apenas condicionada qualificao profissional para o exerccio de determinadas profisses (art. 5, XIII e 22, XVI, parte final, CRFB) e a liberdade de ensino e aprendizagem, que l..UU prolongamento da manifestao do pensamento, traduzindo-se na liberdade de aprender, pesquisar, ensinar e divulgar o conhecimento, em que o professor tem autonomia sobre o que leciona, estando apenas limitado pelo contedo programtico da respectiva disciplina, e, por outro lado, possui o discente o direito de exigir um. bom aprendizado (art. 206, II e IIl, CRFB). No que tange ao Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal institucionaliza que o Estado Brasileiro possui fundamentos e objetivos concretos (arts. 1 e 3), constitudos sobre um trip indissolvel: igualdade de direitos, supremacia da vontade popular e preservao da liberdade, entendendo-se que "democracia palavra que designa no apenas uma forma de governo, mas deve ser entendida tambm como

regime poltico, forma de vida e processo?" (CARVALHO, 2009, p.661). A concepo de Estado de Direito, ou Estado I/uminista, corresponde a uma insurgncia contra as monarquias absolutistas e privilgios medievais existentes at a primeira metade do sculo XIX, compondo-se da limitao ao arbtrio do poder poltico, da submisso de todos ao princpio da legalidade, sem excees, da organizao do Estado e da separao de suas funes (legislativa, administrativa e jurisdicional) e da estabilidade dos direitos e garantias individuais. Diante dessa nova concepo, comeou-se a conceber a existncia do Estado vinculado ao Direito, principalmente com o crescente desenvolvim..ento do constitucionalismo, despontando um Estado constitucionalmente estruturado. "A partir de ento, concebeu-se a Constituio como a lei do Estado e do seu poder" (DIAS, 2010, P: 54), que submetido ordem jurdica e rigidamente estruturado por leis (leis essas editadas por aqueles legitimados a tanto pelo povo, por isso democrticas), surgindo, portanto, entrelaado tcnica e harmoniosamente com o Estado de Direito, um Estado Constitucional (organizado por uma constituio) e um Estado Democrtico (em que a democracia

O vocbulo processo tem de ser enxergado sob a tica do devido processo constitucional, que aquele alicerado sobre os pilares constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, da isonomia (simtrica paridade), do direito ao advogado e do direito a uma deciso juridicamente fundamentada, obedecendose, por conseguinte, ao principio da reserva legal. O processo (seja ele administrativo, jurisdicional ou legislativo) no pode mitigar o contraditrio ou desfigurar o pensar discursivo que se espera de uma sociedade verdadeiramente democrtica.

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Luciano Henrik Silvcira Vieira

legitima o poder), o que Democrtico de Direito.

resultou

na

ecloso

do

Estado

Esse novo Estado, empregado nos textos jurdicos C01T10 um 5 paradigma , dimensionado por princpios do Estado de Direito e do Estado Democrtico, urna vez que, em todos os modernos ordenamentos constitucionais, a nica fonte de legitimao de exerccio do poder o povo (comunidade poltica composta de pessoas livres e dotadas de direitos-poderes subjetivos). Nessa perspectiva, Estado Democrtico de Direito aquele em que o povo exerce o poder diretamente ou por meio de representantes escolhidos em eleies peridicas e livres, pelo voto direto e secreto, para mandatos peridicos, possuindo como fundamentos a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico, a supremacia da Constituio, a conformao das decises emanadas dos rgos estatais legalidade e aos direitos hmdamentais e a separao das funes do Estado (ou separao dos poderes), tudo de acordo com os mandamentos previamente acertados no respectivo texto constitucional. Como bem observado por FIUZA (2008, p. 172),
Na realidade, o Direito Positivo, no Estado Democrtico constitucionalizado, a nica fonte dos direitos da personalidade, dos direitos fundamentais da pessoa

humana, tendo como principio ou valor basilar a dignidade hwnana. Concluindo, quando se diz serem os direitos da personalidade inatos, o que se quer dizer que nascem com a pessoa, por fora da Lei.

5 O vocbulo pamdigll1C1 neste texto adotado deve ser "entendido como um conjunto de hipteses cientficas gerais e de leis e diretrizes tcnicas necessrias Sua aplicao, assim adotado por urna comunidade cientfica, verdadeiras realizaes cientficas reconhecidas em mbito universal, as quais, durante certo tempo, na busca da resoluo de determinados problemas, fornecem solues modelares para os praticantes de determinada cincia" (DIAS, 2010, p. 55).

Decerto, diante de tal paradigma, o direito liberdade de conscincia (previsto no corpo da Constituio e inserido no rol dos direitos subjetivos de personalidade)", possui estreita e ntima relao com a dignidade da pessoa humana, exprimindo-se como 1m1. predicado exercitvel pelo titular a qualquer momento, mesmo fora do mbito dos tribunais, pois se consubstancia numa expresso positivada enunciativa de princpios que emprestam coerncia para a aplicao e concretizao de direitos fundamentais, de acordo com a respectiva conformao legislativa. Concepo esta que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, pois todos os direitos, liberdades e garantias individuais possuem como fonte moral a dignidade do ser humano, numa amplitude abstrata e abrangente. Sob esse prisma, e considerando que toda a construo do Direito parte da existncia do ser humano, possvel identificar o axioma segundo o qual a pessoa o centro e o destinatrio da ordem jurdica privada, resultando em que a autonomia privada um verdadeiro poder jurdico da pessoa de criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas. Tal poder j at alcanara a categoria de princpio - o princpio da autonomia da vontade -, onde os interesses so particulares e o exerccio pelo respectivo titular legtima manifestao de liberdade.

6 Relembrando-se que, quando se fala em de direitos de personalidade, cabe ao Estado to-somente reconhec-los (em nvel constitucional ou infraconstitucional), dotando-os de proteo prpria.

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Devemos sempre ter o cuidado de no relegarmos a liberdade e a autodeterminao da pessoa a um plano inferior, pois o espectro do Direito, cada vez mais complexo e maior, tende a disciplinar as condutas por meio de suas normas e a modelar a sociedade desejada pelo prprio povo, objetivando conter as tenses sociais. Esse o caminho que tem de ser buscado para o alcance do bem-comum em meio multiplicidade das relaes jurdicas existentes no atual momento histrico-constitucional, continuamente superestimando os direitos e garantias fundamen tais. Por isso que vigorante no presente momento histricocultural-jurdico que a autonomia privada o direito-poder que possui o particular de regular, pela prpria vontade, as relaes de que participa, estabelecendo-lhes o contedo e a disciplina jurdica. Exemplo tpico o da pessoa maior e capaz que foi lesada de alguma forma em seu patrimnio (moral ou material), cabendo somente a ela prpria a deciso se aciona judicialmente ou no o seu ofensor, uma vez que o direito de ao , "portanto, o poder jurdico de dar vida condio" para a atuao da vontade da lei" (CHIOVENDA, 2002, p. 42). Como no se pode falar em existncia do ser humano sem haver vida, tem-se que todos os direitos encontram-se ancorados em um direito que lhes pressuposto, que exatamente o direito ?t vida, sendo este direito o fundamento principal de todos os demais direitos. Tanto assim que consagrado como direito fundamental pelo texto constitucional (art. 5, caput).

vida, como todos os direitos fundamentais, um direito contra o Estado e apesar dele, significando que o Estado tem de prover a necessria e adequada segurana pblica e at impedir que os demais particulares desrespeitem este primado. Alm disso, deve o Estado possibilitar que o indivduo possa encontrar meios de prover a si mesmo e, quando no for capaz de faz-lo, que possa contar com o prprio Estado, que tem o dever de prover o mnimo necessrio para assegurar as condies bsicas de preservao da vida (sade, higiene, transporte, alimentao, educao e lazer). Por isso que o direito vida anda sempre entrelaado idia-princpio de dignidade da pessoa humana '. Como j dito em passagem anterior deste artigo, no h como dissociar a dignidade da pessoa humana da liberdade do indivduo de se auto determinar, pois cada pessoa inviolvel em sua conscincia em relao a seus valores ideolgicos, religiosos e morais. Bem assim, no h como dissociar a liberdade de autodeterminao da chamada objeo de conscincia, que implica na recusa a cumprimento de deveres incompatveis com as mesmas convices morais, polticas, ftlosficas ou religiosas do indivduo. Desta feita, no mais se deve enxergar a relao mdicopaciente com a viso paternalista que vigorava at a primeira metade do sculo XX, onde, fundado no princpio da beneficncia, cabia ao mdico determinar se assumiria ou no a postura de "protetor do paciente", justificando qualquer medida adotada como destinada a restaurar a sade ou prolongar a vida, ainda que
') "O respeito ?t dignidade humana encontra-se em primeiro plano entre os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o ordenamento jurdico brasileiro na defesa dos direitos da personalidade (CF, art. 1, lII)"

o direito

[\1

alguns autores distingam as expresses autonomia da vontade (' autonomia privada, no presente estudo possuem elas o mesmo significado. 8 Conforme explicado pelo autor italiano, o vocbulo cOlldio empregado como sendo a manifestao de vontade de um indivduo Copo cit., P: 42). Malgrado

(CONALVES, 2009, p. 159).

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SelTIa anuncia do paciente ou mesmo contra sua vontade, lU11a vez que, atualmente, o princpio da autodeterminao da pessoa, com espeque no consentimento genuno do paciente (vontade vlida, livre, informada, e inequvoca: condio de legitimidade da autonomia privada), requisito de validade tica dos procedimentos ou experimentos mdicos. Tudo isso impulsionado pelo reconhecimento constitucional da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer autonomamente suas escolhas existenciais. Nessa senda, importante, para melhor esclarecimento, traarmos algumas consideraes, mesmo que no aprofundadas, a respeito do chamado Biodireito,10 que tem por finalidade inserir valores existenciais (vida, dignidade e liberdade) nas reas dos conhecimentos biotecnolgicos, para que a integridade dos seres vivos seja respeitada, inclusive sobrepujando os avanos tecnolgicos, sempre buscando "assegurar a proteo e o bemestar humano diante do desenvolvimento cientfico que circunda o mundo ps-moderno" (TAVARES et alI, 2009). Desse modo, tambm pela tica do Biodireito, as escolhas existenciais da pessoa so indelveis, pois constituem fundamento bsico do Estado Democrtico. Inferindo-se, ento, que, num Estado de Direito o indivduo somente pode ter sua autonomia privada diminuda em virtude de lei (at porque a lei editada por seu representante, eleito pelo voto), onde se afirma que, distanciado do princpio da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo

seno em virtude de lei, nenhum padro de conduta pode ser considerado como imperativo, implicando afirmar que qualquer resoluo administrativa (proveniente de um Conselho Regional de Medicina, por exemplo) no faz incidir seus regramentos sobre as pessoas que no lhes so vinculadas diretamente, porque no submetidas aos respectivos rgos de classe. Por tais fundamentos que no h como coadunar que o mdico pode iniciar um tratamento em algum contra sua vontade (sob a fora do argumento de resguardar-lhe a vida), em virtude de que seria caracterstica dos direitos da personalidade a il1disponibilidade. No entanto, pelo que est expresso no artigo 11 do Cdigo Civil, "os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria", nada mencionando acerca de indisponibilidade. Relevante ainda trazer baila o Enunciado n. 4, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estados Judicirios (CEJ), do Conselho da Justia Federal, que afirma que "o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral", isto , percebe-se que tais direitos so il1violveis e no indisponveis, demonstrando a impreciso tcnica de tal terminologia, at porque ausente qualquer meno indisponibilidade de direitos fundamentais no texto constitucional. Destarte, quanto a direitos de personalidade, no pode o Estado mitigar ou anular a liberdade pessoal ou a autonomia do indivduo para, supostamente, poup-lo de correr algum risco, ficando evidente que no dado ao Estado viver ou assumir a vida das pessoas.

"O Biodireito um ramo do Direito responsvel por estabelecer normas para as questes vinculadas s prticas aplicadas na medicina e s pesquisas cientficas que se relacionam direta ou indiretamente com a existncia humana" (TA VARES et alI, 2009).
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Oportuno, para o deslinde da questo, parte do parecer produzido por Lus Roberto Barroso, em 05-04-2010 (p. 18-19), onde ficou assim m.anifestado:
Se assim , chega-se concluso algo surpreendente de que os direitos fundamentais so, em princpio, disponveis, haja vista que a liberdade a regra e a disposio, em. muitos casos, urna forma de exercer o direito. Isso no significa que alglUnas posies jurdicas de direito fundamental no possam ser consideradas indisponveis pelo sistema jurdico. Mas, nessas hipteses, o Estado ter o nus argumcntativo de demonstrar que se trata de urna restrio legtima, e no urna violao liberdade de escolha do indivduo. }\ proteo dignidade exige que o prprio interessado seja o principal responsvel pela definio do seu contedo, sob pena de se abrir espao para lUTIaespcie de totalitarismo dos direitos hllmallos. A indisponibilidade dos direitos fundamentais, portanto, no resulta de um mandamento constitucional. Como consequncia, a validade ou no de lUTI ato de disposio ter de ser verificada caso a caso, tendo em vista a natureza do direito em questo, a natureza de eventuais direitos contrapostos e os valores sociais relevantes que possam ser legitimamente impostos na situao.

De acordo com a ordem constitucional e civil vigente, no se pode desprestigiar a liberdade (ou a autodeterminao), pois corolrio da dignidade da pessoa humana, premissa antropolgica do Estado Democrtico de Direito (art. 1, IIl, cumulado com art. 5, capu: e VI, todos da CRFB). Sendo exatamente nessa direo que uma sociedade constitucionalm.ente democrtica, verdadeinunente livre, valorizada por direitos fundamentais, tem de caminhar, onde a dignidade est atrelada autonomia privada (devendo prevalecer as escolhas individuais), limitada apenas pela convivncia harmnica de projetos de vida divergentes dos componentes dessa mesma sociedade. Todavia, bvio que o posicionamento adotado por ns neste ensaio no unssono e num imutvel. Muito antes pelo contrrio, o que se espera que os argumentos aqui lanados sejam combatidos ou aperfeioados, pois o conhecimento cientfico apenas pode ser alcanado pelo mtodo crtico, buscando-se erros e procurando-se elimin-los, em busca da verdade. Entendendo-se como verdade a "correspondncia do conhecimento com seu objeto" (KANT, apud POPPER, 2006, P: 15), pelo que, de se conceber a existncia de verdades incertas, pois o conhecimento se atinge por conjectu.ras, pois j se afirmou que,
Como nunca podemos estar totalmente certos, no vale a pena busca a certeza; mas vale muito a pena buscar a verdade; e ns o fazemos principalmente buscando erros, para os corrigir. O conhecimento cientfico, o saber cientfico, , portanto, sempre hipottico: um saber cOlljectllt'Cl1. E o mtodo do conhecimento cientfico o mtodo crtico: o mtodo da

Importante tambm analisarmos, para desfecho deste trabalho, o artigo quinze do Cdigo Civil, onde est prescrito que "ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica", que nada mais do que uma manifestao clara do legislador de respeito dignidade humana (liberdade de escolha), exigindo-se apenas que a vontade manifestada seja genuna, livre e consciente.

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busca por erros e da eliminao de erros a servio da busca da verdade. (pOPPER, 2006, p. 15)

4. CONSIDERAES

FINAIS

o Estado Democrtico de Direito tem como fundamento bsico o reconhecimento dos direitos humanos, especialmente por parte das autoridades pblicas. Portanto, a liberdade no pode ser indissociada da dign.idade humana," pois integrantes do ncleo primordial da Constituio Federal de 1988, alando a primeira posio de proeminncia em relao s demais normas valorativas, particularmente no que se refere sua utilizao como critrio de interpretao das restantes. A liberdade como valor ter ainda mais projeo quando se adentra no mbito da conscincia e da crena individual, e em seus componentes lgicos, que a liberdade de expresso e a autodeterminao do indivduo para fazer suas escolhas existenciais.
No h como se olvidar de que o indivduo um sujeito de direito e que no pode ser tolhido em seus direitos de personalidade e nem discriminado, razo pela qual sua autodeterminao tem de ser respeitada ainda que esteja em

11 "Firma-se, ento, a certeza de que os direitos fundamentais so :I concretizao da dignidade humana dentro da ordem constitucional, concretizao esta que evidenciada sob o aspecto de informadora de todo o ordenamento jurdico. (...) Cada direito fundamental, outrossim, explicira (' projeta a dignidade, posto que a origem do seu despertar" (Duarte, Taciauu Nogueira de Carvalho. O prillcPio da digllidade da pessoa h1f1lJalla e o contraditrio. I" TAVARES, 2007, p. 296).

situao emergencial, desde que esteja completamente lcido quanto deciso a ser tomada. Numa sociedade em que se deseja exercer democracia plena, assegurar o direito da personalidade assegurar o pleno exerccio da cidadania. Neste sentido, o direito de personalidade no se contrape liberdade, a liberdade a condio para o seu exerccio, fazendo parte de W1.1.a das inmeras e complexas trajetrias por onde transita a qualidade de vida das pessoas componentes da comunidade afetada por determinado ordenamento jurdico. Importante ressalvar que dentre os direitos estabelecidos como fundamentais no podemos trazer um que seja mais importante que o outro, no se podendo divis-los de forma hierarquizada. Falar em geraes de direitos humanos no a forma mais acertada. Devemos tratar o termo simplesmente como sendo aquele que traduz a revelao desses direitos e no que uns derivam dos outros, conforme observa o professor Joo Baptista Vilela. Cabe ainda ser destacado que resulta de uma. avaliao crtica dos direitos humanos e dos direitos fundamentais da pessoa humana que cada um possui o direito de fazer suas escolhas .xistenciais, desde que no prejudique outrem. Aceitar o contrrio seria desrespeitar esses direitos bsicos para a sobrevivncia ou no da pessoa humana. Abre-se exceo diante de tudo o que foi aqui exposto apenas quando estamos tratando de incapazes, e no s a incapacidade civil, mas tambm uma. incapacidade fsica e consciente para tomar uma deciso, entendendo-se que deva o mdico tratar o paciente, mesmo porque, para que possa ter :tssegurado seu direito de liberdade de decidir, necessita estar vivo

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e consciente, no sendo o entendimento mais acertado o de que outra pessoa poderia tomar tal deciso. A liberdade tem que ser exercida e, se uma pessoa tomar decises pela outra (algum da famlia, por exemplo), no se conseguir ver liberdade, mas sim urna limitao de direitos, havendo verdadeira usurpao do direito de liberdade de decidir inerente a cada pessoa humana. Procuramos demonstrar uma relao de pertinncia dialtica entre Direito e Liberdade, em que a dignidade se completa com a autodeterminao da pessoa humana, estando na reflexo intelectual entre direito e liberdade a distino entre arbtrio e legalidade, resultando em que a autonomia da vontade, composta pela liberdade (ou autodeterminao), encontra-se manifestada constitucionalmente como um direito fundamental, Em arremate s consideraes expostas neste trabalho, a sociedade atual (democrtica) no se consolidaria sem a presena dos direitos fundamentais, por suas prprias funes protetivas. Em consequncia, para uma compreenso do Estado de Direito, tem-se que o papel de algwnas dessas funes concebido pela autonomia da vontade, como ncleo central do sistema jurdico privado, assegurando a todos o livre exerccio de sua conscincia, apenas demarcado pelas limitaes acima explicitadas, sob pena de se produzir o vcio material de inconstitucionalidade por violao do direito liberdade na manifestao da autonomia individual.

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RESUMO
O artigo pondera os institutos do Direito Humano de Refgio e da Soberania Estatal. Portanto, o presente trabalho visa confrontar a problemtica acerca dos Direitos Humanos de um refugiado perante o aclamado Princpio da Soberania do Estado. Nesse aspecto, analisa-se os mecanismos de defesa e proteo dos direitos dos refugiados, independente do local em que se encontrem com a consequente efetivao de seus direitos humanos. Desse modo, a finalidade do estudo avaliar, sob a tica das normas regl.11adoras, prevalncia do direito da pessoa que se a depara com uma situao a.meaadora, seja em decorrncia de guerras civis e religiosas, seja por outro motivo grave, de receber refgio e proteo estatal, defronte ao Princpio da Soberania, que garante a imperatividade de normas excepcionais, ou seja, a depender do contexto poltico, nas questes relativas aos estrangeiros. Palavras-chave: Soberania Estatal; Direitos Humanos; Refgio .

TAVARES, Fernando Horta, et aI. Biotica e Biodireito. Virtuajus (pUCMG), v. 8, p. 1 - 38, 2009. VILLELA, Joo Baptista. O novo cdigo civil brasileiro e o direito recusa de tratamento mdico. Roma e Amrica 16/2003. Roma: Mucchi Editore, p. 55-64.

Advogada. Bacharel em Direito pela PUC Minas.

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