Entrevista

Ao 2. Martes 8 de marzo de 2005 nmero

No hemos estado acostumbrados al estado de derecho.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL EL PERUANO
Pg. 4 y 5 Marcial Rubio Correa

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Una propuesta de aplicacin a los casos de divorcio

Iura novit curia

Juan Morales Godo
Profesor UNMSM, PUCP y de Lima

INTRODUCCIN
El tema es tremendamente polmico. Sin embargo, asumimos una posicin, pensando en que los procesos judiciales deben resolver los conflictos sociales con decisiones razonables y teniendo en consideracin los valores que la sociedad quiere privilegiar. La traduccin del aforismo Iura novit curia es: El juez o el tribunal conoce el derecho. Significa ello que el juez, tcnico en Derecho, conocedor de las instituciones jurdicas y de la legislacin, aplicar la norma jurdica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocacin. Lo importante es que el juzgador no puede modificar los hechos narrados por las partes. Ese terreno le est vedado al juez. Lo que debe hacer el juez, conociendo los hechos narrados, es encontrar la justa solucin aplicando la norma jurdica pertinente. Sin embargo, debemos reconocer que tanto los hechos como los fundamentos jurdicos constituyen la pretensin, a lo que se debe agregar el petitum o petitorio, que no es ms que la calificacin jurdica de lo que se pretende. Puede ocurrir que la calificacin jurdica de la pretensin (petitorio) est equivocada. En este supuesto, evidentemente, pueden presentarse mltiples posibilidades, desde aquella en que la misma no guarde relacin,

Iura novit curia es: El juez o el tribunal conoce el derecho (...) tcnico en Derecho, conocedor de las instituciones jurdicas y de la legislacin, aplicar la norma jurdica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocacin.

sea totalmente incoherente con los hechos descritos, y en este supuesto el juez debe declarar improcedente la demanda, an in limine. Pero existirn otros supuestos en los cuales el error no es tan grave, ni que exista una evidente incoherencia, como cuando se demanda la nulidad del acto jurdico, amparados en una de las causales de nulidad absoluta, prevista en el artculo 219 del Cdigo Civil,
contina pg. 2

Impuesto Temporal a los Activos Netos (3), La ley marco del empleo pblico (6-7), Entrevista a Jess Rivera Or (8)

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siendo que de los hechos narrados se trata de un caso de anulabilidad, previsto en el artculo 221 del Cdigo Civil. En otras palabras, la institucin del Iura novit curia nos permite resolver el conflicto de intereses razonablemente, sin que se hayan alterado los hechos, procurando ms bien aplicar la norma jurdica que realmente le corresponde. El demandante, pese al error en la invocacin, ha logrado su objetivo, que se declare la nulidad del acto jurdico.

EN EL CASO DE DIVORCIO
Ahora bien, en los casos de divorcio por causal es posible que el juez aplique el Iura novit curia y se pronuncie por una causal distinta a la invocada, bajo el criterio de que el demandante ha calificado errneamente los hechos y que ms bien los mismos configuran otra causal? Con un ejemplo podemos explicar el tema. Pedro demanda a Mara divorcio por las causales de adulterio y conducta deshonrosa que hacen insoportable la vida en comn, e invoca los incisos 1 y 6 del artculo 333 del Cdigo Civil, respectivamente. Los hechos, sucintamente son: Si bien estn separados de hecho desde hace ms de un ao, esta separacin se produjo de mutuo acuerdo. Pedro descubre que Mara haba recibido la visita de un ciudadano italiano, hermano de una amiga suya, a quien le da hospedaje en la casa. Con este amigo italiano viaja a la ciudad del Cusco, donde reside una de sus hermanas. Pero ella y el italiano se hospedan en un hotel, en una misma habitacin, de carcter matrimonial, durante 5 das, pese a que se comprob que existan otras habitaciones disponibles, Estos hechos fueron debidamente acreditados con la exhibicin de los libros del hotel, donde se registran los clientes. El juez de Primera Instancia declar infundada la demanda, porque para l no se haba acreditado ninguna de las dos causales, ya que no exista prueba fehaciente de que la demandada hubiera sostenido relaciones carnales con el italiano; y, por otro lado, no se configuraba la causal de conducta deshonrosa porque no se cumpla con los requisitos que doctrinariamente se establecen para esta

...si el juez se percata antes de la sentencia, pero, indudablemente, despus de la actuacin de los medios probatorios, de la posibilidad de aplicar el Iura novit curia, deber tener en cuenta, para no violentar el derecho de defensa del demandado, que los hechos estn debidamente acreditados y que los medios probatorios actuados hayan sido materia de debate por las partes.

No resolver el tema aplicando el Iura novit curia generar la sensacin de inutilidad del proceso; no ha resuelto el conflicto social, lo ha dejado latente; gener de alguna manera la paz social? La respuesta es negativa. Lo peor, cul es el mensaje social?; que conductas como las descritas, finalmente, resultan impunes.

CONTRADICTORIO: DERECHO DE DEFENSA DE LAS PARTES Y EN ESPECIAL DEL DEMANDADO

Se vulnera el contradictorio porque el juez se pronuncia sobre una causal no invocada en el petitorio, pero que se desprende de los hechos narrados y se ha producido una indebida calificacin jurdica? Creemos que ello no constituye una transgresin al debido proceso si los hechos y las pruebas pertinentes han sido materia de debate durante el proceso. Acaso las partes no han podido discutir sobre los hechos? El juez no ha introducido nuevos hechos. Los hechos estn all, expuestos por las partes. Los hechos relevantes son los que jurdicamente han sido considerados por el actor en el petitorio, pero al calificar esos hechos se equivoc. stos son los supuestos, precisamente, que permitiran la aplicacin del aforismo en comentario. Ahora bien, si el juez se percata antes de la sentencia, pero, indudablemente, despus de la actuacin de los medios probatorios, de la posibilidad de aplicar el Iura novit curia, deber tener en cuenta, para no violentar el derecho de defensa del demandado, que los hechos estn debidamente acreditados y que los medios probatorios actuados hayan sido materia de debate por las partes.

causal, esto es, la conducta reiterativa y escandalosa que haga insoportable la vida en comn. Creemos, evidentemente, que este tema pudo haberse resuelto de distinta forma. Existan varias posibilidades, pero una de ellas pudo haber sido el uso del Iura novit curia por parte del juez. En efecto, para el juez no se haban acreditado las relaciones carnales con que se tipifica la causal de adulterio, como tampoco se cumpla con el requisito de la reiterancia de la conducta deshonrosa; sin embargo, era evidente que una conducta de esa naturaleza no poda quedar impune, mxime si el demandante en los hechos narrados demostraba su indignacin por ello. En efecto, este juez exigente, formalmente hablando, sin modificar en absoluto los hechos, sino interpretando los mismos, pudo considerar que ms bien se trataba de la tipificacin de la causal de injuria grave, que son ofensas al honor del cnyuge; que el demandante ha calificado errneamente los hechos, mxime si no tena una prueba fehaciente de las relaciones carnales de la demandada con el italiano. Recordemos, se trata de los mismos hechos invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditacin no es til para las causales invocadas, pero s son efectivas para la causal de injuria grave, que no ha sido invocada por el actor, pero el juez, como es el tcnico en el derecho, aplica la norma jurdica pertinente, esto es, no los incisos 1 y 6, sino el inciso 4, esto es, la injuria grave que hace inso-

portable la vida en comn. Ahora bien, estamos claros que no se han modificado los hechos, pero se ha modificado el petitorio? La respuesta directa a ello es observar si lo que va a resolver el juez es algo distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el actor es que se declare la disolucin del vnculo matrimonial; el juez, en este sentido, no le da algo diferente a lo deseado por el actor. Sin embargo, se objetar diciendo que se excede el juez porque est yendo ms all de la real voluntad del actor, que es que se declare la disolucin del vnculo matrimonial, pero por las causales invocadas, no por otras, que alguna razn puede haber tenido para no invocarlas. Este ltimo tema es el ms delicado, porque en efecto, el juez al resolver por otra causal, asume que el demandante se ha equivocado o lo ha omitido aun cuando no con conocimiento de causa. Lo determinante sera si lo que se le otorga al demandante es algo diferente a lo solicitado, lo que s sera una equivocada aplicacin del Iura novit curia.

CONGRUENCIA
Se pronuncia sobre algo no demandado en el petitorio y por lo tanto transgrede el principio de congruencia? Consideramos que no, primero porque no se le otorga algo distinto a lo que realmente pretende el actor, esto es, la disolucin del vnculo matrimonial. Ms bien, si por la aplicacin del aforismo se le otorga al actor algo distinto a lo que pretende, entonces, s existira una transgresin al principio de congruencia. Al amparar la pretensin de disolucin del vnculo matrimonial por una causal distinta a las invocadas por el actor, pero indudablemente erradas, no se violenta el principio de congruencia, porque no se le concede al actor ms de lo solicitado ni algo diferente.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN | EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

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praxis

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Daniel Arana Yances

Divisin de Asesora Tributaria y Legal de Deloitte.

Impuesto Temporal a los Activos Netos

OMO es de conocimiento pblico, el 21 de diciembre de 2004 se public la Ley N 28424, que crea el Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN), que constituira prcticamente un relanzamiento del otrora Impuesto Extraordinario a los Activos Netos (IEAN) con ciertas modificaciones. De acuerdo con lo informado por las autoridades pertinentes, los fundamentos del nuevo impuesto se encontraran en la necesidad de preservar el presupuesto fiscal, cubriendo la brecha de cerca de mil millones de nuevos soles en la recaudacin, producida por la reciente declaratoria de inconstitucionalidad del Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta (AAIR), y en evitar el deterioro del sistema tributario nacional como consecuencia de la procedencia de las garantas constitucionales invocadas por los contribuyentes. Sostiene adems el Ejecutivo que el nuevo impuesto no resulta confiscatorio por lo reducido de su tasa y porque afectar nicamente a grandes empresas. Las consideraciones precitadas slo responden a razones recaudatorias y no a un escenario de reforma tributaria. En efecto, tal indiferencia de los fundamentos en los que se busca sostener al ITAN frente a la inconstitucionalidad ya antes deducida contra impuestos como el IEAN o el Impuesto Mnimo a la Renta (IMR) se hace patente al continuar apostando por frmulas de adelanto del Impuesto a la Renta, en variados nombres y modalidades, siempre en forma paralela a los pagos a cuenta mensuales del mismo impuesto. Teniendo en consideracin la situacin planteada, as como las aseveraciones gubernamentales de que este gravamen slo afectar a empresas de gran envergadura, entendemos que una vez ms se estara midiendo dicha magnitud corporativa nicamente en funcin de los activos y no de los resultados, por lo cual una eventual situacin de inconstitucionalidad del tributo estara latente mas no inexistente. Efectivamente, tngase en cuenta que una eventual confiscatoriedad del ITAN no debe valorarse desde la perspectiva que el impuesto pueda recaer en el patrimonio de empresas con minscula o nula rentabilidad, ya que la naturaleza del ITAN es justamente la de ser un impuesto que grava la propiedad ms no la renta obtenida por una entidad, no habiendo norma constitucional que lo proscriba. Si el ITAN es o no confiscatorio debe determinarse en la medida en que afecte o no irrazonable o desproporcionadamente el derecho subjeti-

vo directamente comprometido con su imposicin, es decir, la propiedad. Con consideraciones similares a las expuestas, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia 2727-2002-AA/TC, se pronunci en favor de la constitucionalidad del IEAN, por ser un impuesto temporal, con una tasa reducida (0.5%) y cuya base imponible tambin admita deducir depreciaciones y amortizaciones, del mismo modo que el ITAN, con la diferencia de que en este ltimo el parmetro mnimo de afectacin es ms alto que en el del IEAN (para que las empresas paguen el ITAN, sus activos deben superar los 5 millones de nuevos soles, mientras que en el caso del IEAN slo estaban exentas cuando sus activos no superaban los 500 mil nuevos soles). Entendemos que su inconstitucionalidad, pese a ser remota, es factible de ser eventualmente invocada, debido a que al hacer el pago a cuenta del Impuesto a la Renta acreditable contra el ITAN, lo que la empresa estara abonando al fisco ya no constituira un impuesto sobre los activos, sino un adelanto del Impuesto a la Renta. Adicionalmente al propsito antedicho, encontramos otro, consistente en evitar la elusin y evasin tributaria del Impuesto a la Renta. Respecto de este ltimo objetivo perseguido por el ITAN, consideramos que slo consigue generar mayor presin impositiva en aquellas empresas constantes en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, estrechando entonces en este aspecto la base tributaria y haciendo as cada vez ms onerosa la gestin de las mismas, pues lejos

del control de la evasin y la elusin, el Gobierno consigue de otro modo y con otra denominacin el mismo resultado perseguido por el AAIR, es decir, beneficiarse con la liquidez de los contribuyentes, obteniendo as otro anticipo o pago a cuenta del Impuesto a la Renta. Asmismo, consideramos inadecuado sealar como beneficio derivado de la aplicacin del ITAN la erradicacin tanto de la elusin como de la evasin del Impuesto a la Renta, no solamente porque objetivos como el mencionado slo pueden alcanzarse como resultado de una reestructuracin integral del sistema tributario y no de la aplicacin de medidas tributarias oportunistas y de corta duracin, sino tambin atendiendo a la finalidad del impuesto aspecto ya explicado en los pargrafos precedentes, ya que el ITAN se aparta de la afectacin del resultado gravable de una empresa para recaer nicamente en los activos netos de la misma, sindole indiferente si se obtiene renta o no. Debe observarse, adems, que pese al ya mencionado elevado parmetro mnimo de afectacin del impuesto, el mismo puede representar una gravosa carga adicional para determinadas grandes empresas que no reporten utilidades, situacin que se presenta en algunas entidades del sector telecomunicaciones, no obstante ser finalmente un crdito con derecho a devolucin. Del mismo modo, resulta probable que el ITAN revele tambin sus implicancias en el sector financiero, en lo que respecta a tasas de inters entregadas al pblico, ya que en ellas podra trasladarse el costo generado por el impuesto a las entidades bancarias, tomando en consideracin que slo podrn deducir de su activo las provisiones que ordene la Superintendencia de Banca y Seguros, por lo que podra registrarse un encarecimiento en las operaciones de intermediacin financiera. Por lo expuesto, consideramos que obligaciones tributarias como el IEAN, el IMR, el AAIR y ahora el ITAN no hacen ms que desincentivar la inversin tanto nacional como extranjera en el pas, por ser eminentemente coyunturales y poner en evidencia la tendencia estatal de privilegiar la imposicin de obligaciones tributarias por encima de principios constitucionalmente consagrados, en aras de mantener el equilibrio fiscal, al menos por la duracin de un perodo gubernamental, dejando libre la posibilidad al nuevo gobierno de continuar aplicando el mismo tipo de medidas tributarias para cubrir sus falencias presupuestales.

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Entrevista a Marcial Rubio C

"No hemos estado ac al estado de de

El retorno a la institucionalidad democrtica posibilit que nuestro venido a menos Tribunal Constitucional (TC) recupere la posicin que le corresponda jurdicamente como intrprete mximo de la Constitucin, tanto as que sus polmicas sentencias dejaron sin efecto diversas normas del ordenamiento jurdico que, a su entender, contradecan la Carta Fundamental, a partir del desarrollo de determinados principios convertidos en fuente expresa de nuestro ordenamiento. Marcial Rubio, renombrado maestro universitario en la PUCP y ex ministro de Educacin, ha analizado este tema en una reciente obra. Sobre ste y otros asuntos convers Jurdica con l.

Considera que hay una impresin general de que el TC, con la potestad del precedente vinculatorio, viene modificando constantemente el ordenamiento jurdico peruano, dejando atrs, tal vez, las expectativas del legislador o el ejecutivo respecto a una norma? Las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad, forman parte del derecho constitucional peruano como una especificacin de las normas legales de la Constitucin, y deben ser cumplidas por todos los funcionarios y jueces de la Repblica, de tal manera que son parte del derecho. Antes del Cdigo Procesal Constitucional haba que seleccionar por criterio propio lo que constitua precedente vinculatorio, ahora con ste el TC ha comenzado a sealar qu partes de esos fundamentos son precedentes. Ahora, el estado de derecho supone que hay diversos rganos que toman diversas decisiones y que van creando un derecho que es, en parte, ley, y en parte, jurisprudencia. En el Per, hemos estado acostumbrados a que slo haya leyes porque los tribunales hasta hoy no utilizan el criterio del precedente vinculatorio, no publican ninguna sentencia que sea precedente, entonces hemos estado trabajando tribalmente, lo que diga la tribu, lo debido es que haya una jurisprudencia que forme un cuerpo, que tenga fundamentos. Yo creo que el TC lo est haciendo y me parece bien. Eso es estado de derecho, slo que nosotros no es-

tuvimos acostumbrados al estado de derecho, sino acostumbrados a que cada uno dice lo que le de la gana, que es muy distinto. Ha limitado incluso potestades que se haban vuelto costumbre del Ejecutivo, como el caso del presupuesto del Poder Judicial... Lo que ha dicho ah el TC es que, primero, el Ejecutivo no puede filtrar ni cernir el presupuesto del Poder Judicial porque los tres poderes son en eso, independientes y autnomos uno del otro, que es lo que dice la Constitucin. En la prctica, lo que vena sucediendo es que el Ejecutivo manejaba ese presupuesto y lo pona dentro de los mrgenes que vea pertinentes. Ahora eso no lo podr hacer. Al mismo tiempo, lo que ha dicho el TC es que debe haber una coordinacin y que se dicte una ley de coordinacin entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, para que ninguno de ellos pida la Luna, el Sol y las estrellas. Entonces, tericamente, el Congreso debe ponerse a trabajar una ley al respecto. La responsabilidad ahora es de los congresistas, pues ellos demostrarn si son responsables o no, porque si no llegarn tres presupuestos y la Comisin de Presupuestos tendr que tomar una decisin correspondiente. Cundo observa usted el inicio del cambio en el contenido de las resoluciones del TC? El gran cambio en la calidad de sentencias ocurre a partir de 2001. Hasta antes de ese ao hay algunas sentencias buenas y otras no tanto, pero me da la impresin que a partir de 2001 el TC decide crear una jurisprudencia constitucional. Entonces se aboca a trabajar los casos en los aspectos precisos, pero tambin en los aspectos ms generales. El tribunal anterior dio sentencias muy importantes en el mbito fundamentalmente de las pensiones, hay una sentencia de 1996 que es muy importante, pero en general se limitaba a resolver el caso concreto. Ahora ya no, ahora se utilizan principios generales e interpretaciones. A partir de 2001, el TC decide hacer jurispru-

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Correa

EL LIBRO
La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
MARCIAL RUBIO CORREA Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005. 455 pginas.
S difcil resumir en este pequeo espacio el gran aporte realizado por Marcial Rubio al desarrollo de las ciencias jurdicas en el pas y, sobre todo, a la formacin de nuevas generaciones de abogados. Para ello, slo basta revisar la vastedad de su pedaggica obra en la que ha analizado diversas instituciones de derecho civil y de la teora general del derecho, desde el clsico sistema jurdico (prcticamente la Biblia de los cursos de introduccin al derecho) hasta el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Prescripcin y Caducidad, Nulidad y Anulabilidad, etctera. Pero, adems, sus obras sobre derecho constitucional o sobre la ley de partidos polticos demuestran una cualidad adicional del autor: su preocupacin constante por los temas de actualidad jurdica en el Per. Es en este sentido que se enmarca la presente obra, en la que con la meticulosidad que caracteriza sus trabajos, Rubio ha analizado las sentencias emitidas por el TC durante los ltimos aos, extrayendo de ellas los criterios de interpretacin ms utilizados por el rgano colegiado. Como dice el autor, al elaborar sus sentencias, el TC ha buscado utilizar sistemticamente los conceptos ms importantes y, con ello, establecer determinadas concepciones tericas, como preponderantes para nuestro derecho constitucional. A su vez, ha fijado interpretaciones las disposiciones ms discutidas, ya sea por su generalidad, sus contradicciones o sus ambigedades. Tambin ha integrado partes incompletas o deficientes de la Constitucin, dndoles orden y coherencia. Para ello, en ocasiones ha interpretado los textos sistemticamente y en contra de su sentido literal." Esta obra constituye un importante esfuerzo acadmico por sistematizar la labor jurisprudencial en torno al tema de la interpretacin y sus conceptos satlites. Despus de todo, la creciente importancia de los derechos constitucionales exige que la jurisprudencia del TC sea conocida y manejada profesionalmente por los abogados, los polticos y los ciudadanos.

costumbrados erecho"
dencia en el Per como debe ser, como todos los grandes tribunales que resuelven asuntos constitucionales que construyen una jurisprudencia. El Poder Judicial no lo hace y punto, ah estn los mecanismos explcitos en la legislacin, pero no lo ejercen, y bueno, eso es un defecto, pero el TC s cumple su labor. No cree usted que esta crtica al Poder Judicial podra explicarse en otros factores como la sobrecarga procesal? Yo no s bien a qu se debe. Es una costumbre, una forma de hacer las cosas, al mismo tiempo es un recargo brutal de trabajo. En algn momento le que la Corte Suprema (no s si es actualmente el caso) tena 12 mil causas pendientes. A sta llegan muchos procesos que realmente no deberan llegar. La Corte Suprema debera tener un sistema por el cual slo ciertas causas resueltas por ella sea a profundidad. Porque si en algn momento hubo 12 mil causas y hay 18 vocales supremos, entonces tiene que haber un redimensionamiento de trabajo. sta debera ser una orientadora del trabajo jurisdiccional del Estado y no una instancia de resolucin. Usted ha podido detectar cambios en los criterios jurisprudenciales? Considero que ellos, en general, cambian poco en el Per, porque cuando varan de criterio tienen que decirlo. Conozco ms o menos 15 mbitos de la jurisprudencia en los que han producido cambios de criterio. Pero los miembros del TC, cuando varan de criterio, tienen que decirlo y, en efecto, lo han hecho. Entonces, es relativamente fcil encontrar los cambios de criterio.

LA CRISIS UNIVERSITARIA
Cules son los requisitos de una buena educacin en derecho? En general, un buen abogado sale de una universidad donde tiene profesores con los cuales conversar y una biblioteca de nivel. Donde no hay biblioteca ser muy difcil que pueda haber un buen abogado, pues cmo aprende derecho? El problema es que en derecho, como decimos nosotros en el mbito universitario, para dictar slo se necesita tiza y saliva, un aula, y alguien que hable. No necesitas laboratorio ni electricidad, salvo la luz, y nada ms. Uno dictar, y no necesitar un hospital ni nada, slo hablar. Como damos salidas a este problema de la mediocridad educativa? Debera haber un proceso de acreditacin pblico y transparente. Decir que para ensear derecho usted debe tener tantos profesores, de tantos conceptos, de tantas especialidades, una biblioteca con tantos libros actualizados hasta tal fecha, tantos alumnos por aula, profesores con grado, publicaciones, etctera, son requisitos que posibilitaran una acreditacin, como se hace en el mundo desarrollado; la primera universidad es sta, la segunda es sta, la tercera es sta... En nuestro caso, se puede hacer una mnima. El que no tiene esto, no puede dictar. Sobre eso, cul es la mejor? Eso a m no me interesa. Lo que a m me importa es el piso y no el techo. Pero eso s

RUBIO MINISTRO
Fue una experiencia agridulce porque, de un lado, uno ah administra la pobreza de la educacin pblica peruana, que es muy grande, y de otro lado, ve todo el impulso y el esfuerzo que ponen las familias, los chicos y los profesores para seguir adelante. Cuando sal del ministerio, ocho meses despus de haber entrado, tena una buena imagen del profesor peruano. No la tena tan buena cuando entr, porque se ha encarnizado mucho la crtica en el profesor de colegio del Per y no se ve los inmensos esfuerzos y las inmensas tareas que realiza por la educacin peruana, con enormes limitaciones. Considero que la formacin que tienen es deficiente, que el sueldo que es miserable, pero, pese a ello, el maestro peruano hace maravillas. Si un maestro europeo o estadounidense tuviera las condiciones que tiene aqu el maestro peruano, sus alumnos no aprenderan ni a decir "A". sa es la creatividad de nuestro profesorado.

se debera hacer porque yo creo que hay muchas facultades de derecho que no cuentan con un libro actualizado. Los nuevos tiempos generan tambin nuevos retos para la formacin del abogado, no cree usted? En general, la formacin contempornea de un abogado no es tanto una formacin, porque las materias ahora son bastas. Yo, por ejemplo, tengo un estudio de abogados desde 1972, desde que estaba en el Colegio de Abogados, y nunca he revisado la legislacin de transportes naviero. No tengo ni la menor idea de cmo es. Si me pidieran que resuelva un caso sobre el tema... pero, claro, si me dicen usted tiene dos meses para meterse en eso, yo s puedo porque tengo una formacin general en el derecho. Yo slo camino, no s la respuesta, pero hago camino. Qu es lo ms importante para un abogado? Saber preguntar, en general, es para la vida. Eso hace florecer el conocimiento humano. Hay que ensearle al abogado un mtodo para pensar en el derecho. El derecho que yo estudie ya no existe: yo estudi entre 1967 y 1971. Yo estudi una Constitucin, un Cdigo Civil y un Cdigo Penal que ya no existen. Bueno, muchos colegas se han quedado en el tiempo, simplemente no tuvieron la posibilidad de adaptarse. Ahora saben slo una "partecita" de la ley. Adems, en 20 aos, el derecho no slo va a ser normas peruanas, por los procesos de integracin. En Europa, el abogado de Italia, de Inglaterra tiene actualmente que saber tambin el derecho de la Comisin de Bruselas, porque si no no sabe derecho. A nosotros nos va a pasar lo mismo, vamos a entrar al Mercosur, a los contratos bilaterales con Estados Unidos, a los sistemas asitico-americanos, entonces ah est el mundo. El abogado, en 20 aos, tendr un derecho constitucional que no tiene nada que ver con este derecho de hoy. Cuando yo estudi derecho, algo como el Indecopi no exista ni en la imaginacin. Quien no sabe hoy las materias que regula el Indecopi no sabe derecho comercial. Yo estudi el Acto de Comercio... eso ya no existe. El eje de mi derecho comercial era el Acto de Comercio y el comerciante, pues eso ya no tiene nada que ver hoy da. Lo que yo estudi como derecho comercial es del siglo XV.

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Nuevas precisiones y normas complementarias

La Ley marco del empleo pblico

Ms Eulogio Pisfl Ch.
Profesor principal de la Facultad de Derecho de la UNT.

N estas ltimas semanas, hemos observado de parte de nuestra dirigencia sindical del sector pblico del norte del pas una sana preocupacin por la defensa de los derechos laborales de sus agremiados. Sin nimo de desconocer el derecho a cuestionar la Ley Marco y sus Normas Complementarias: Proyecto de Ley (P. de L.) de la carrera administrativa del servidor pblico, P. de L. de los funcionarios pblicos y empleados de confianza, P. de L. de Gestin del Empleo Pblico, P. de Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Pblico, que ya han sido remitidos al Congreso de la Repblica y que se encuentran en la Comisin de Descentralizacin, Regionalizacin y Modernizacin de la Gestin del Estado, para debate y aprobacin; y que al haberse finiquitado la problemtica de la Ley 20530, el Ejecutivo remitir el ltimo proyecto de la Ley de Remuneraciones del Sector Pblico, vamos a tratar de absolver y precisar desde el punto de vista de la nueva normatividad y de la teora y principios de la Nueva Gestin Pblica, las inquietudes expresadas por un sector de los trabajadores pblicos.

LA PRIMERA PREOCUPACIN:
La nueva normatividad no reconoce algunos derechos remunerativos ya conquistados: aguinaldos, compensaciones, etctera. En principio, tenemos que precisar, que la nueva juridicidad sobre el empleo pblico: ingreso, ascenso, capacitacin, evaluacin, rgimen remunerativo, entre otros, sigue una sistemtica normativa diferente a la que prev la actual legislacin: norma en leyes especficas la problemtica en concreto de cada uno de los estamentos en que clasifica al trabajador pblico; en cambio, la actual normatividad la regula en una sola ley, cuyo ttulo es De la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico: Dec. Leg. 276. Esta norma en su Ttulo II, Captulo II, III y IV precisa que el sistema remunerativo est formado por: Haber bsico, bonificaciones: personal, familiar y diferencial; y Beneficios: asignacin por cumplir 25 o 30 aos, aguinaldos y compensacin por Tiempo de Servicios. En cambio, el proyec-

to de ley de la Carrera Administrativa, en su artculo 11, inciso c, seala que los empleados pblicos tienen derecho a percibir las remuneraciones, beneficios y estmulos por los servicios efectivamente realizados; as como a hacer uso de los permisos, licencias y goce de vacaciones anuales, conforme con el reglamento. Se aprecia que si bien el Proyecto de la Carrera Administrativa introduce variacin en el esquema remunerativo, por cuanto se pasa de haber bsico, bonificaciones y beneficios, a remuneraciones, beneficios y estmulos, dentro de la racionalidad jurdica, al no haberse variado el trmino beneficios, que contiene los conceptos remunerativos, que se seala se han quitado, es deducible que no es cierto lo que sostiene nuestra dirigencia sindical.

LA SEGUNDA PREOCUPACIN PLANTEADA:

Se refiere a la crtica a la negociacin colectiva pblica, en tanto que no autoriza incrementos remunerativos. En efecto, el Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa, al regular los derechos de los empleados pblicos, los divide

en derechos individuales y colectivos y en su artculo 13, al regular en concreto la negociacin colectiva pblica, precisa taxativamente: que tendr por objeto exclusivamente la determinacin de las condiciones de empleo; y en su artculo 13.2 igualmente determina que no podrn ser objeto de pacto colectivo: las polticas de estado, las decisiones que limiten, afecten o restrinjan las potestades de direccin y control sobre el empleo que corresponden a la entidad, las decisiones que afecten el ejercicio de derecho de los ciudadanos, la calidad de los servicios, ni los procedimientos de formacin de actos y disposiciones administrativas, as como las reglas de acceso, progresin, evaluacin y terminacin del empleo pblico, de igual manera lo referente a los grupos ocupacionales o niveles en que se estructura la carrera administrativa. Una idea central, que hay que tener en cuenta es que en la negociacin colectiva pblica no se gestiona el patrimonio privado de la autoridad administrativa, sino el patrimonio pblico, del cual la autoridad, es slo el administrador; y en tal sentido, es lcito que el Estado establezca regulaciones en ejercicio de su poder de imperio, del inters pblico y de la solidaridad y

responsabilidad social. El Convenio Colectivo 151 de la O. I. T: Sobre las Relaciones de Trabajo en la Administracin Pblica, 1978 en sus artculos 7 y 8, que regula el procedimiento para la determinacin de las condiciones de empleo, se inscribe en esta orientacin. No hay que perder de vista que el objetivo de la negociacin colectiva es establecer un Sistema nico de Remuneraciones para el sector pblico, y esto slo es posible mediante la implementacin de principios, estrategias y normas uniformes para el sector pblico como totalidad; por cuanto permitir que estructuras sindicales con mayor acoplamiento y fuerza establezcan a su modo estructuras remunerativas propias, es generar el caos y el desorden en el sistema remunerativo peruano. Es seguir en el caos que se recusa.

UN TERCER PLANTEAMIENTO:
Que el proceso de evaluacin est contra la estabilidad laboral y promueve el despido masivo en el sector pblico. Se comprende, la preocupacin sindical sobre el tema; y es que hemos salido de un escenario donde la evaluacin ha si-

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do utilizada para erradicar a trabajadores comprometidos con procesos de denuncias y/o eliminar a los dirigentes sindicales realmente comprometidos con sus bases y con el pas. Pero no obstante esta realidad, una lectura del Captulo VII: De la Evaluacin del Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa: artculos 57 al 70; del Captulo IV, del Proyecto de Ley de Gestin del Empleo Pblico, artculos 18 al 35, y del Ttulo IV del Proyecto de Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades del Personal del Empleo Pblico, nos da la conviccin que la nueva normatividad, al establecer que la evaluacin se sustenta en criterios tcnicos, mensurables, cuantificables y verificables (artculos. 57.2 del Proyecto de la Carrera Administrativa), y que la entrevista personal slo tiene un valor del 10% dentro del puntaje definitivo, siempre que sea calificado por un rgano colegiado (artculo 31.2 del Proyecto de la Carrera Administrativa), tiene el firme propsito de erradicar una prctica indeseable en el interior de nuestra organizacin administrativa. Es lgico que todo puede suceder en este mundo previsible, pero como decamos, los empleados pblicos deben entender que las exigencias de capacitacin para servir mejor y con calidad es una de las ideas fuerza que plantea la Teora de la Nueva Gestin Pblica, que desarrolla la exigencia de una evaluacin por resultados y rendicin de cuentas. Si buscamos la eficacia, eficiencia y efectividad tenemos que adentrarnos a conocer cules son las nuevas teoras, polticas e instrumentos de gestin para tener una administracin competitiva en el interior del pas y con respuestas eficientes al esquema de la competitividad internacional. Esto es posible aqu en el Per y en cualquier parte del mundo slo con capacitacin y evaluacin sobre su gestin. La estabilidad del trabajador pblico pasa as por su permanente capacitacin y por su nuevo compromiso con su entidad y con el administrado, llamado tambin hoy usuario o cliente. O enfrentamos el cambio con creatividad o nos quedamos en la mediocridad.

Se entiende por profesionalizacin de la funcin pblica la garanta de posesin por los servidores pblicos de una serie de atributos como el mrito, la capacidad, la vocacin de servicio, la eficacia en el desempeo de su funcin, la responsabilidad, la honestidad y la adhesin a los principios y valores de la democracia.
EL CUARTO PLANTEAMIENTO:
Se refiere a la supresin del empleo o plazas prevista en el artculo 72, inc. i del Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa. Una interpretacin de los artculos 76 y 77 del Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa nos lleva a la siguiente conclusin: la supresin del empleo pblico no es un acto discrecional de la autoridad, es un acto reglado sujeto a dos hiptesis: a) De carcter sustantiva: la supresin del empleo y/o del puesto de trabajo es consecuencia de la desactivacin, reestructuracin, fusin o reorganizacin por razones tcnicas o financieras o al amparo de una norma expresa. b) De carcter adjetivo: est sujeta a un conjunto de actos de naturaleza procedimental administrativa, ante el Consejo Superior del Empleo Pblico (Cosep), en donde la entidad deber: b.1) Alcanzar la nueva estructura institucional. b.2) Los informes tcnicos y financieros sobre la necesidad de reduccin del personal. b.3) La indicacin del nmero, grupo ocupacional y niveles de los empleados a ser afectados. Frente a esta informacin, el Cosep tiene siete das para determinar la procedencia de la solicitud. De aceptarlo, se proceder a abrir una investigacin de 30 das slo a los trabajadores cuyos puestos se solicitan ser suprimidos, para determinar quines pueden ser reubicados. Los aptos para la reubicacin tienen 30 das en situacin de disponibilidad, si pasado este lapso no son reubicados o el trabajador no acepta el nuevo puesto, concluir su relacin de carrera por supresin del empleo.

servicio, la eficacia en el desempeo de su funcin, la responsabilidad, la honestidad y la adhesin a los principios y valores de la democracia. Como se aprecia, el trmino profesionalizacin que emplea nuestra ley marco no implica un desconocimiento de los derechos, ni de los trabajadores tcnicos ni auxiliares, previstos en la actual normatividad; ni de los especialistas y de apoyo, en la nueva nomenclatura de los servidores pblicos de nuestra administracin.

EL SEXTO PLANTEAMIENTO:
La ley marco genera inestabilidad laboral al momento de la nueva incorporacin a lo estatuido por la Ley 28175. Al respecto, sealamos que en las Disposiciones Complementarias y Transitorias del Proyecto de la Ley Marco se regula como se efectuar la implementacin e incorporacin de los actuales trabajadores comprendidos en el Decreto Legislativo 276. Este proceso es el siguiente: a) Inclusin automtica: todos los trabajadores nombrados y con contrato permanente en el marco del Dec. Leg. 276 sern incluidos automticamente en la nueva modalidad que prev la 28175. A nuestro modo de ver, los actuales profesionales de acuerdo con su nivel debern ser ubicados como directivos superiores y ejecutivos; los tcnicos como especialistas y los auxiliares como personal de apoyo. b) Los trabajadores con contrato permanente bajo el rgimen privado tambin sern incorporados automticamente en la clasificacin ya sealada. c) Los trabajadores que tienen contrato temporal sern incorporados automticamente dentro de las previsiones que seala el artculo 13 del Proyecto de Ley de la Gestin del Empleo Pblico. Los trabajadores regulados bajo servicios no personales por mandato expreso de la Sexta Disposicin Complementaria y Transitoria sern sometidos a evaluacin si desean pertenecer a la carrera administrativa. En este proceso recibirn un puntaje adicional en relacin con sus aos de servicio en la entidad.

EL QUINTO PLANTEAMIENTO:
Es que el Estado atenta contra la existencia de los tcnicos en la carrera administrativa, por cuanto promueve la profesionalizacin de los empleados pblicos. Esta aseveracin no guarda relacin con los fundamentos en que se sustenta este trmino, que no busca que todos los que trabajamos en la administracin pblica sean profesionales, sino que la profesionalizacin tiene que ser entendida como la conducta especializada que debe hacer el trabajador pblico de su actuacin en la administracin, acompaada de los criterios del mrito, de capacitacin, respeto al administrado y al rgimen democrtico del pas. En este sentido, la Carta Iberoamrica de la Funcin Pblica, aprobada por la Quinta Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado en Santa Cruz - Bolivia, el 26 y 27 de junio de 2003 y respaldada por la Decimotercera Cumbre Iberoamericana de Estado y Gobierno, textualmente precisa: Se entiende por profesionalizacin de la funcin pblica la garanta de posesin por los servidores pblicos de una serie de atributos como el mrito, la capacidad, la vocacin de

EN LOS ESTMULOS TERMINACIN El artculo 69 del proyecto de ley DEL VNCULO slo establece estmulos para el POR EVALUACIN personal de rendimiento distingui- DEFICIENTE
do, pero no para el trabajador de buen rendimiento (Art. 61). Esta discriminacin nos parece un contrasentido en el proceso de motivacin del servidor pblico, para servir mejor. Nuestro planteamiento es que se incluya al trabajador de buen rendimiento en la poltica de estmulo que plantea el proyecto de ley. Nos parece muy draconiana la aplicacin del artculo 70 del proyecto de la carrera administrativa, porque se pone fin a la relacin estatutaria entre el empleado pblico y la administracin slo con un examen desaprobatorio. Se plantea la siguiente modificacin: la terminacin del vnculo de servicios debe efectuarse des-

pus de que el trabajador haya sido desaprobado por dos aos consecutivos o dos aos discontinuos en un lapso de cinco aos.

EN EL SISTEMA DE TERCERIZACIN DELMBITO NO ESTRTEGICO

La Ley Marco y sus Normas Complementarias dividen a los trabajadores pblicos en dos sectores: estratgicos y no estratgicos, en este ltimo estn los trabajadores

dedicados a las tareas de protocolo, mantenimiento, seguridad, limpieza, vigilancia, mensajera, procesamiento de datos, entre otros. Si una entidad pblica, a partir de de la implementacin de la nueva normatividad, requiere de este tipo de trabajadores, stos (no me estoy refiriendo a los trabajadores actuales auxiliares y/o apoyo que tienen nombramiento) ya no formarn parte de la carrera administrativa, porque sern contratados mediante el

sistema de Tercerizacin o Sistema No Personales. Teniendo en cuenta la realidad actual en que se desarrollan estos trabajadores, planteamos que el Consejo Superior del Empleo Pblico (Cosep) debe establecer requisitos mnimos a las empresas que laboran bajo el sistema y que deseen ofertar este tipo de servicio a la administracin: presentacin de libros de planillas, seguro social y copia de los contratos de trabajo celebrados.

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Martes 8 de marzo de 2005

Entrevista a Jess Rivera Or

Las facultades deben ensear el derecho en funcin y contacto con la realidad

Las crticas a la formacin universitaria en el campo de la abogaca han obligado a muchos de los responsables de las facultades de Derecho a replantear los sistemas de enseanza y la visin de sus instituciones en el largo plazo. En la siguiente entrevista, el reconocido decano de la Facultad de Derecho de la UIGV conversa con Jurdica sobre tan espinoso tema. mos aportado mucho, an estamos con la cultura del siglo pasado, formando al abogado para la defensa, al abogado destructor. Mire, el abogado del siglo XXI debe ser constructor en sus facetas de conciliador, mediador. En otros pases, en este tiempo, est en boga la abogaca preventiva en una cultura de paz. El abogado preventivo tiene mucho xito en Colombia,Argentina, etctera. La crisis de la didctica se manifiesta en la continuacin de la famosa clase conferencia. Entonces, prcticamente el alumno no participa, es un receptor de todo conocimiento. Creo que la Facultad de Derecho debe ser un centro de debates, de discusin, pues el derecho no se aprende slo en los cdigos o en la doctrina, sino tambin en la prctica. Derecho y realidad deberan ir de la mano en la formacin de abogados... Estoy de acuerdo con usted. Las facultades deben ensear el derecho en funcin y contacto con la realidad, pero la verdad es que no se hace eso ahora. Uno de los rasgos ms importantes de este siglo es el cambio y, por tanto, las facultades de Derecho deben asumir su rol, tienen que replantear sus bases para hacer frente a nuevos retos y paradigmas que se presenten. El fenmeno de la saturacin no slo ocurre en el Per. Mucho cuidado. Espaa est tambin superpoblada de abogados, como Italia y Estados Unidos. Los egresados que encuentran trabajo son cada vez menos, la competencia es fuerte. En nuestra universidad, hemos dado algunos valores agregados, como la enseanza obligatoria de la informtica o del ingls. Adems, hemos organizado eventos nacionales e internacionales a los que acceden los alumnos. Regresando al tema, creo que no enmendamos los problemas, sino que los acrecentamos. Por ejemplo, se hizo una reforma en la Ley Universitaria en la que se instal el famoso bachillerato automtico que termina siendo muy facilista. Pongo el caso de mi persona: para recibirme de bachiller en la UNMSM tuve que presentar una tesis y sustentarla. Ahora no se hace eso, es decir, no hay investigacin, que equivale a conocimiento. Nosotros hemos tratado de superar esta situacin otorgando el bachillerato con 10 ciclos, siempre que el alumno efecte un trabajo de investigacin, un valor agregado en el currculum vtae de cada alumno. En este panorama, cul es el papel de los colegios de abogados y de la ANR? Los colegios de abogados deben jugar un rol importantsimo. Usted sabe muy bien que en otros pases colegiarse no es tan fcil. En Estados Unidos, por ejemplo, para ingresar a la barra de abogados, una especie de colegio de abogados, hay que dar un examen riguroso, si no, no puede ejercer. Ese sistema debera adecuarse en nuestro pas. Ac tiene que haber una comisin de acreditamiento y evaluacin proveniente de la ANR, que haga un seguimiento al pie de la letra respecto al nivel acadmico y administrativo: si las facultades de Derecho tienen una normativa interna, cul es el manual de funciones, su flujograma; en sntesis, un seguimiento a la calidad de enseanza. Eso pasa en medicina. Usted ha ledo en los peridicos, por ejemplo, que la universidad X publica grandes avisos en los que dice haberse acreditado como una facultad de calidad. Eso falta en derecho. Estoy seguro de que cuando comience a funcionar la comisin de acreditamiento, muchos nos vamos a quedar en la cola, acurdese.

sted, como decano de una Facultad de Derecho de la que, segn cifras, ha egresado un gran nmero de abogados en ejercicio, admite que la formacin acadmica pasa por un difcil momento? Tenemos que reconocer la existencia de una crisis en la formacin jurdica en el pas porque nos hemos masificado. Hay ms de 44 facultades de Derecho, y si en Lima la competencia es intensa, me pregunto cmo ser en los departamentos o regiones. Al respecto, hay que ser claros. Creo que la vigencia del Decreto Legislativo N 882, que foment la inversin en la educacin, ha permitido que se cree una serie de universidades (mayormente con facultades de Derecho) donde la formacin acadmica en muchos casos es bajsima. Entonces la competencia se da por la captacin de alumnos y no por la aspiracin de elevar el nivel acadmico ( como hacemos en la UIGV), con profesionales de alto nivel, y con una constante prctica y actualizacin permanente acerca de didcticas aplicadas a la enseanza de derecho. Pero la universidad tradicional, independientemente de la nacida con nimo de lucro, no ensea derecho de una manera, tal vez, un tanto desfasada? En efecto, creo tambin que la crisis radica en la metodologa de la enseanza de derecho. Seamos sinceros, en estos momentos las facultades de Derecho no he-

El fenmeno de la saturacin no slo ocurre en el Per. Mucho cuidado. Espaa est tambin superpoblada de abogados, como Italia y Estados Unidos.