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A Prtica da Mediao e o Acesso Justia: por um Agir Comunicativo. Patrcia Martins Rodrigues Coutinho1 Prof. Msc. Marcos Aurlio Reis2

RESUMO: O presente artigo visa refletir sobre uma prtica ainda pouco utilizada no Brasil como meio de resoluo de conflitos e que pode auxiliar na construo de uma sociedade mais consciente de seus direitos, onde os cidados possam vivenciar a justia e a democracia: a Mediao. Tomando o conceito de agir comunicativo desenvolvido Jrgen Habermas, como pressuposto bsico para uma relao entre sujeitos iguais no dilogo, nossa hiptese de que a prtica da mediao estimula este agir em uma sociedade marcada pelo individualismo, pelo conflito, pela relao adversarial e competitiva, ou seja, do predomnio do agir instrumental. A mediao pode ser uma forma para construo de um espao pblico democrtico (Habermas). Desta forma, o artigo tem como ponto de partida os Direitos Humanos como base fundamental para a nossa prtica de justia, tendo em vista o Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Aps, faremos um breve histrico e conceituao de mediao no campo jurdico, bem como abordaremos os seus princpios e caractersticas. Por fim, um breve dilogo com o filsofo Jrgen Habermas e sua teoria do agir comunicativo, como forma de humanizar as relaes sociais.

PALAVRAS-CHAVES: Mediao, Agir Comunicativo, Resoluo de Conflito

INTRODUO

Durante vinte anos as liberdades individuais foram cerceadas e os direitos constitucionais suspensos entre 1964/1985, por conta de um regime autoritrio no Brasil onde os indivduos eram impedidos de ter acesso verdade e justia. Com o retorno do pas normalidade democrtica, a promulgao de uma nova Constituio em 1988 e o retorno de uma sociedade de direito, que comeou a tomar conscincia do uso da sua liberdade individual, as pessoas iniciaram o processo de exerccio da cidadania e buscaram o acesso justia como uma das formas de fazer valer os seus direitos.

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Acadmica do 2 Semestre do Curso de Direito da UNIEURO Campus Asa Norte.

Mestre em Relaes Internacionais, com rea de concentrao em Direito Internacional. Orientador deste artigo.

funo do Estado dentre outras obrigaes constitucionais assegurar aos seus cidados um piso digno de condies de vida individual e de bem-estar social. Verifica-se, porm, que se torna cada vez mais difcil ao Brasil (e a outros pases) a capacidade, enquanto soberania, de fazer frente aos poderes paralelos, tanto internamente quanto dos grupos organizados em redes internacionais3, principalmente grandes grupos econmicos e oligoplios. A velocidade dos fluxos de informao, de consumo e de produo, contrasta a lentido burocrtica do Estado, com imensas dificuldades em acompanh-los. Esse poder econmico das grandes corporaes desestabiliza as estruturas polticoadministrativas, quer seja pelo seu movimento, quer seja pela constituio de grupos poltico-partidrios subsidiados a seu servio, alm do poder mobilizador das grandes corporaes junto grande mdia. J sendo perceptvel, inclusive, esta influncia e interferncia no Poder Judicirio. Em relao ao Brasil, tambm h uma crise do Estado. Esta crise se insere na crise do Estado-nacional e fruto dos mesmos fatores, com as especificidades oriundas das caractersticas materiais, histricas e humanas do nosso pas. A crise do Estado Brasileiro tem origem, mais que tudo, em sua prpria formao e foi se acentuando ao longo de sua histria. Uma marca registrada desse processo foi a ausncia da noo de interesse pblico em detrimento dos interesses privados, vinculado aos setores dominantes que se constituram por toda a histria do Brasil. A soberania do privado perdura at hoje no processo poltico-administrativo do Brasil. Na verdade, o resultado deste processo histrico foi que os setores dominantes nunca se preocuparam em forjar um projeto nacional, um projeto que levasse em conta o conjunto da sociedade brasileira, o bem-comum de todos os brasileiros. Construiu sim, um Estado voltado para, com e por meio desses mesmos setores dominantes.4 Ressalte-se que a sociedade sempre buscou, de alguma forma, resolver seus conflitos, seja de forma consensual ou litigiosa. inerente ao ser humano movimentar-

CASTELLS, M. A. A Sociedade em Rede A era da informao: economia e sociedade. V.1. So Paulo: Editora Paz e Terra. 1999.
4

CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL (CNBB). Por uma Reforma do Estado com Participao Democrtica. Braslia: Edies CNBB, 2010, Documento n. 91. n. 14, 15 e 25.

se de forma a solucionar situaes conflituosas, que lhe tragam um sentimento de incmodo e lhe faam vivenciar a dor do embate. Apesar desta conscientizao latente, o capitalismo neoliberal esvazia o valor fundamental da coletividade e do bem comum, assumindo o indivduo lugar principal na sociedade. Na perspectiva neoliberal, o indivduo caracteriza-se pelo ter e, desta forma, a liberdade a liberdade do indivduo proprietrio. Por isso nesta lgica, o Estado tem a funo de defender a propriedade. Este indivduo torna-se pela razo instrumental concretizada pela cincia e pela tcnica o senhor do mundo e da natureza e construir um novo conjunto de valores, centrados na produo de mercadorias. O conceito de propriedade e de homem, construdos ao longo dos sculos passados, constitui a estrutura jurdica que d a base legal ao da parte do Estado, encarregada de fazer a justia. Por isso mesmo, a estrutura judiciria, assim construda termina sendo quase sempre um caminho constitudo pelo estrito cumprimento do ritual processual. Com este processo de globalizao econmica e a insero da lgica neoliberal no Estado e, como dissemos, o ser humano visto exclusivamente como sujeitoproprietrio, tem-se um aumento considervel dos conflitos e das aes distribudas nos tribunais. Ocorre que o sistema jurisdicional buscado pelo sujeito de direito, para dar resposta aos seus conflitos, no estava preparado e nem estruturado fsica, humana e metodologicamente para o rpido e excessivo aumento da demanda. Tornando-se ineficaz para a soluo das lides. Desta forma, o indivduo proprietrio se v inserido no mercado, independente de classe social, no que diz respeito ao consumo de bens e servios. Isso porque este indivduo somente se sente aceito socialmente, se consumir o que o aglomerado econmico lhe oferece. lgico concluir-se que com o aumento do consumo, inevitavelmente temos um aumento de consumidores em busca de solues para os problemas evidenciados em seus bens e a m prestao de servios. Em virtude desta viso individualista, onde o judicirio se torna mero solucionador de problemas individuais, surgem as causas repetitivas que tm exigido do legislador e da doutrina

jurdica uma ateno especial. Elas so as grandes responsveis pela crise do Poder Judicirio5. Na medida em que as pessoas passaram a buscar a Justia e exigir dela uma resposta aos seus problemas, houve um abarrotamento das secretarias judiciais, as quais trabalham, via de regra, abaixo do limite de serventurios, trazendo um entrave administrativo-processual resoluo dos conflitos. Com o aparecimento das insatisfaes e as reclamaes dos jurisdicionados, as vsceras do Poder Judicirio tornaram-se expostas tendo em vista que este se mostrou desorganizado e pouco estruturado para dar a resposta e o suporte necessrio ao indivduo com vistas pacificao social. Logo, o papel abraado pelo Estado, de dizer o direito do cidado, submetendo-o deciso por Ele emanada, passou a tornar-se cada vez mais vagaroso e menos efetivo, trazendo insatisfao. O presente artigo visa refletir sobre uma prtica ainda pouco utilizada no Brasil como meio de resoluo de conflitos e que pode auxiliar na construo de uma sociedade mais consciente de seus direitos, onde os cidados possam vivenciar a justia e a democracia: a Mediao. Tomando o conceito de agir comunicativo desenvolvido Jrgen Habermas, como pressuposto bsico para uma relao entre sujeitos iguais no dilogo, nossa hiptese de que a prtica da mediao estimula este agir em uma sociedade marcada pelo individualismo, pelo conflito, pela relao adversarial e competitiva, ou seja, do predomnio do agir instrumental. A mediao pode ser uma forma para construo de um espao pblico democrtico (Habermas). Desta forma, o artigo tem como ponto de partida os Direitos Humanos como base fundamental para a nossa prtica de justia, tendo em vista o Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Aps, faremos um breve histrico e conceituao de mediao no campo jurdico, bem como abordaremos os seus princpios e caractersticas.

DIDIER JR, Freddie. Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Podivm, 2009. p. 147.

Por fim, um breve dilogo com o filsofo Jrgen Habermas e sua teoria do agir comunicativo, como forma de humanizar as relaes sociais.

1. DIREITOS HUMANOS

A mediao de conflitos vem ao encontro dos Direitos Humanos na medida em que se tem resguardado pela Constituio Federal os Direitos Fundamentais da Pessoa Humana. Nesse sentido, a mediao de conflitos no caminha margem dos princpios jurdicos, mas fortemente ligados aos Direitos Humanos. 6 De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet,
(...) na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquirir at que ponto possvel ao indivduo realizar ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria, portanto, o elemento mutvel da dignidade), (...).7

Assim, a mediao possibilita pessoa humana a preservao e o respeito de sua dignidade, no sentido de proporcionar outra forma possvel para a resoluo de conflitos; alternativa esta que visa oportunizar uma comunicao mtua, onde as partes envolvidas possam ser sujeitos desta relao, compartilhando dvidas, anseios, sentimentos e problemas inerentes ao conflito; mas tambm possveis solues e mudanas de atitudes para a pacificao do mesmo.
6

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas. So Paulo: Editor Mtodo, 2008. p. 53.
7

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 52/53.

Portanto, pode-se afirmar que,

(...) a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade (...)8

Nesta forma de solucionar conflitos no existir vencidos ou vencedores, mas uma soluo que seja satisfatria s duas partes. Desta forma, nasce a possibilidade de desenvolvimento de reformulao das questes corriqueiras a que todos estamos sujeitos - as quais influenciam direta ou indiretamente nas relaes interpessoais e, ento, passa-se a construir relaes pautadas no dilogo, logo a relao adversarial passa a ocupar cada vez menos espao.

2. MEDIAO 2.1. HISTRICO

A prtica da mediao como forma de resoluo de conflitos utilizada desde a antiguidade. Conforme nos ensina Rozane Cachapuz, sua existncia remonta aos idos de 3.000 a.C. na Grcia. 9 De acordo com Christopher Moore,
As culturas islmicas tambm tm longa tradio de mediao. Em muitas sociedades pastoris tradicionais do Oriente Mdio, os problemas eram freqentemente resolvidos atravs de uma reunio comunitria dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam e mediavam para resolver questes tribais ou intertribais crticas ou conflituosas. Nas reas urbanas, o costume local (urf) tornou-se codificado em uma lei saria, que era interpretada e aplicada por intermedirios especializados, ou quadis. Estes oficiais exerciam no apenas funes judiciais, mas tambm de mediao. [...] O hindusmo e o budismo, e as regies que eles influenciaram, tm uma longa histria de mediao. As aldeias hindus da ndia tm empregado

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 52.
9

CACHAPUZ. Mediao nos Conflitos & Direito de Famlia. Citado por RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 64.

tradicionalmente o sistema de justia panchayat, em que um grupo de cinco membros tanto media quanto arbitra as disputas...10

Na cultura crist, pode-se verificar a utilizao dessa forma de resoluo de conflitos no texto bblico que faz referncia correo fraterna:
Se o seu irmo pecar, v e mostre o erro dele, mas em particular, s entre vocs dois. Se ele der ouvidos, voc ter ganho seu irmo. Se ele no lhe der ouvidos, tome com voc mais uma ou duas pessoas, para que toda a questo seja decidida sob a palavra de duas ou trs testemunhas. Caso ele no d ouvidos, comunique Igreja. 11

Infere-se que a mediao sempre foi ferramenta utilizada para solucionar os conflitos existentes nas sociedades. Ressalte-se, porm, que somente a partir do sculo XX que a mediao passa a ser um sistema estruturado e, desde ento, largamente utilizada por diversos pases, tais como: Frana, Inglaterra, Irlanda, Japo, Noruega, Blgica, Alemanha, dentre outros. certo que alguns pases, como o caso dos Estados Unidos, aderiram utilizao de meios alternativos de soluo de conflitos com o objetivo de descongestionar os Tribunais. Walsir Jnior ressalta que:
O acesso Justia no visto, naquele pas, como um direito social, mas, antes, como um problema social, tanto que os meios alternativos de resoluo de conflitos passaram a ser objeto de cursos bsicos em Faculdades de Direito. No mbito do Poder Judicirio, foi criado um sistema de multiportas, ou seja, aos litigantes so oferecidas diferentes alternativas para resoluo de suas disputas. realizado um diagnstico prvio do litgio, posteriormente encaminhado por meio do canal mais adequado a cada situao. 12

Assim, percebe-se que a mediao, ligada ou no ao processo judicial, continua a fazer parte da histria da humanidade. Independente da motivao para a utilizao deste mtodo, os seus resultados tm-se mostrado mais satisfatrios que os processos judiciais, visto que possibilitam a preservao das relaes, sejam elas pessoais ou comerciais.

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MOORE. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Citado por RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 63.
11 12

Mateus 18, 15-17

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 67/68.

2.2. CONCEITUAO De acordo com Lia Sampaio, a mediao um processo pacfico de resoluo de conflitos em que uma terceira pessoa, imparcial e independente, com a necessria capacitao, facilita o dilogo entre as partes para que melhor entendam o conflito e busquem alcanar solues criativas e possveis 13. Vale aqui fazer uma diferenciao entre dois processos que costumam causar confuso quanto aos seus conceitos por terem entre si uma tnue diferena. So eles: a conciliao e a mediao. Normalmente, a conciliao se d dentro de um processo judicial. Podemos citar como exemplo as aes movidas nos Juizados Especiais Cveis, onde primeiramente marcada uma audincia de conciliao, com conciliador indicado pelo Judicirio. Havendo acordo entre as partes, este ser homologado pelo Juiz togado. Em caso negativo, ser marcada audincia de instruo e julgamento. Ressalte-se que antes do magistrado iniciar a audincia de instruo e julgamento propriamente dita, possibilitar, novamente, s partes a faculdade de realizao de um acordo para resoluo do conflito. A atuao do conciliador mais direta e objetiva. Ele, apesar de no ter poder decisrio, influencia diretamente na deciso das partes, visto que pode dar palpites e sugestes. O objetivo da conciliao que as partes cheguem a um acordo, o qual ser homologado pelo Juiz togado, e colocar um fim no processo judicial. A conciliao utilizada para resolver situaes onde, normalmente, as partes no possuem vnculos de relacionamento, ou seja, o nico vnculo existente o litgio. J a mediao se preocupa com a preservao dos vnculos existentes entre as partes envolvidas no conflito. Neste mtodo o mediador neutro e imparcial, no pode dar palpites ou sugestes. Sua funo levar s partes a se desarmarem das mgoas

13

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; Braga neto, Adolfo. O que mediao de conflitos (Coleo primeiros passos). So Paulo: Brasiliense, 2007.

provenientes do conflito, para poderem dialogar e chegarem a uma soluo aceitvel. Frise-se que a deciso final unicamente das partes. Roberto Portugal Bacellar faz a seguinte diferenciao entre conciliao e mediao:
A conciliao opo mais adequada para resolver situaes circunstanciais, como indenizao por acidente de veculo, em que as pessoas no se conhecem (o nico vnculo o objeto do incidente), e, solucionada a controvrsia, lavra-se o acordo entre as partes, que no mais vo manter qualquer outro relacionamento; j a mediao afigura-se recomendvel para situaes de mltiplos vnculos, sejam eles familiares, de amizade, de vizinhana, decorrentes de relaes comerciais, trabalhistas, entre outros. Como a mediao procura preservar as relaes, o processo mediacional bem conduzido permite a manuteno dos demais vnculos, que continuam a se desenvolver com naturalidade durante a discusso da causa. 14 (grifo nosso)

2.3. ELEMENTOS NECESSRIOS

Para que a mediao se desenvolva so necessrios que trs elementos se encontrem presentes: as partes, a disputa e o mediador. No h consenso entre os estudiosos quanto participao do advogado no processo de mediao. Para alguns autores, esta presena essencial para que as partes possam decidir bem.15 Para outros, tudo depender da vontade das partes, no sendo prescindvel a presena de um advogado para que aquelas possam chegar a um acordo. Tendo que a funo precpua do mediador tentar pacificar os nimos das partes, facilitando a comunicao entre ambas, para que possam chegar a uma deciso onde participaram efetivamente de sua construo, pode-se inferir que essa pessoa (o mediador) pode ter formao diversa da do Direito, ou, inclusive, no possuir formao superior. O ponto fundamental neste caso ser a habilidade deste indivduo em conduzir a mediao de forma a alcanar os objetivos propostos sua funo.
14

BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais: a nova mediao paraprocessual. Citado por RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 75/76.
15

VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao. O mediador. A justia e outros conceitos. Citado por RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson in A Prtica da Mediao e o Acesso Justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 76.

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2.4. OBJETIVOS

O objetivo principal da mediao que as partes envolvidas cheguem a um acordo voluntrio e aceitvel por ambas. Observa-se que os objetivos propostos pela mediao so diversos e variam de acordo com os doutrinadores que tratam do tema. Tomaremos aqui, os objetivos analisados por Walsir Edson Rodrigues Jnior, quais sejam:

2.4.1. Aliviar o congestionamento do Judicirio: Neste tpico, em especial, tem-se que h uma dupla possibilidade de interpretao. Se levarmos em conta que a mediao proporciona o empoderamento do cidado - dando-lhe voz, tornando-o sujeito de seus conflitos este indivduo tomar cada vez mais conscincia de seus direitos, podendo buscar resguard-los por via judicial. Nesse sentido, no haveria descongestionamento do Judicirio e, sim, um aumento das demandas judiciais. Por outro lado, os cidados, exercitando o dilogo e verificando que desta forma conseguem xito na resoluo de seus conflitos, podem optar pela mediao como forma de solucionarem as desavenas existentes, ainda mais quando existentes laos de relacionamento que podem ser preservados. Com a prtica da mediao, h uma tendncia mudana de paradigmas de uma cultura adversarial para uma cultura dialgica, onde os indivduos passem a resolver seus conflitos de forma pacfica, por meio do dilogo. Desta forma, a inteno no ser ganhar uma briga, mas pacificar de fato o conflito existente, buscando alternativas viveis para a manuteno e/ou resgate de uma relao saudvel entre os indivduos.

2.4.2. Facilitar o acesso e envolver a comunidade na resoluo de conflitos

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Eis aqui o ponto principal do desenvolvimento deste trabalho, qual seja, o Justia Comunitria. Diante disso, a mediao propicia uma reflexo dos indivduos enquanto integrantes de uma comunidade e tambm em relao aos seus direitos e deveres; desta forma procurar fortalec-los, mostrando-lhes a importncia de serem sujeitos das suas relaes (sejam elas conflituosas ou no), bem como da necessidade de que a escolha de resolverem seus conflitos na comunidade, alm de empoderar seus integrantes, tem como fim o alcance da pacificao social na localidade.

2.4.3. Diminuir os custos na resoluo dos conflitos

Por ser a mediao um processo voluntrio, logo se pressupe a inclinao das partes para chegarem a uma soluo. Assim, o tempo de desenvolvimento deste processo pode levar alguns dias ou horas; conseqentemente, o custo deste procedimento mais barato do que de um procedimento judicial. bvio que no se pode esquecer que, no chegando as partes a qualquer acordo, podero procurar outras forma para verem o seu conflito solucionado, tal como o Poder Judicirio; devendo arcar, para tanto, com todos os nus decorrentes desta ao.

2.4.4. Propiciar maior rapidez na resoluo de conflitos

Aqui pertinente fazer referncia crise processual vivida em nossos Tribunais, onde as aes costumam demorar meses ou anos para chegarem ao fim. Pesquisas recentes demonstram que uma ao passa quase 70% na Secretaria Judicial, para a execuo dos procedimentos exigidos pela legislao. Humberto Theodoro Jnior em seu Curso de Direito Processual Civil explicita que parte do entrave processual se d por conta das fases mortas pela qual tramitam os autos.16 A demora do processo tem como conseqncia a perda de credibilidade do Poder Judicirio em proporcionar a verdadeira justia, vez que ao no promover uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz, acaba por penalizar a parte autora em

16

THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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sua busca na resoluo do conflito, asseverando as desigualdades existentes na realidade jurdico-processual. Com a mediao, vislumbra-se a possibilidade de resolver um conflito em algumas horas ou dias, dependendo do desenrolar dos encontros entre as partes.

2.4.5. Preservar a comunicao futura e a relao entre as partes

A mediao, como j foi mencionado, se preocupa com a preservao dos vnculos existentes entre as partes envolvidas no conflito. Conforme sugere Walsir Edson Rodrigues Jnior,
(...) por meio da mediao, possvel prevenir novos conflitos, uma vez que eles so percebidos como fenmenos capazes de promover uma mudana positiva, um crescimento e, sobretudo, a construo de uma responsabilizao mtua pelo sucesso de uma soluo, viabilizando parmetros que tornem possvel a negociao.17

A justia com a qual nossa sociedade est acostumada a utilizada nos Tribunais Brasileiros, ou seja, uma justia adversarial litigiosa cuja preocupao fazer a justia a partir dos documentos presentes nos autos. Assim, est mais enfocada no passado que no futuro. No h um cuidado no que diz respeito a preservar relaes existentes, mas to somente em fazer a justia. Glucia Falsarelli Foley, ressalta que
No raro, os clientes da justia sentem-se excludos do processo conduzido por seus advogados, os quais fornecem estratgias baseadas na interpretao da lei que e no interesse imediato das partes. Muitos clientes ficam intimidados com a formalidade do processo de adjudicao e sentem que no esto aptos a participar de forma ativa. Trata-se da advocacia ritualstica, conforme denomina W. Simon, pela qual os litigantes no so os sujeitos da cerimnia, mas os pretextos para ela. 18

17

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 79.
18

FOLEY, Glucia Falsarelli. O Poder Judicirio e a Coeso Social. Texto apresentado no Concurso de Monografia da AMB. 2009.

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Habermas, em sua teoria da ao comunicativa, prope uma estrutura dialgica, onde os indivduos so encorajados a adotar as perspectivas de todos os outros indivduos afetados antes de decidir qual a validade de uma dada norma
19

. Desta

forma, o indivduo tem condies de examinar proposies normativas por meio de um dilogo aberto. Nessa perspectiva, o indivduo se torna sujeito de suas relaes sejam elas conflituosas ou no tendo voz para exprimir os seus anseios, dvidas, angstias e expectativas; tornando-se, assim, interlocutor direto dessas relaes.

2.5. CARACTERSTICAS DA MEDIAO No entendimento de Glucia Falsarelli Foley20, a anlise trazida por Schwerin a mais completa, posto que rene os elementos da mediao a partir das suas finalidades. Ressalta que para o autor, a mediao trata-se de um processo: 1. Apto a lidar com as razes dos problemas; 2. No-coercitivo; 3. Voluntrio e permite aos disputantes resolverem seus problemas por eles prprios; 4. Mais rpido, barato e igualitrio; 5. Desenvolve a capacidade de comunicao entre os membros da comunidade; 6. Reduz o congestionamento das Cortes; 7. Reduz as tenses na comunidade; 8. No-burocrtico e flexvel; 9. Os mediadores no so profissionalizados, eles representam a comunidade e compartilham os valores, no sendo estranhos aos disputantes;
19

SCOTT, John (organizador). 50 Grandes Socilogos Contemporneos. So Paulo: Contexto, 2009. p.146.
20

PEREIRA, Glucia Falsarelli. Justia Comunitria Por uma justia da emancipao. Dissertao de Mestrado em Direito Universidade de Braslia. Braslia: 2003. p. 73.

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10. Um vnculo de empoderamento da comunidade e um estmulo s mudanas sociais. Verifica-se que os objetivos e as caractersticas so profundamente interligadas, complementando-se no que se refere construo do consenso, onde haja conflito e dificuldades humanas, oportunizando a reconciliao, a comunicao e o aprendizado. A mediao caminha em direo contrria ao sistema oficial implantado em nossos tribunais, qual seja, binrio, dialtico, onde as partes entram em confronto diante da autoridade judicial, onde teremos uma deciso coercitiva que tem amparo no ordenamento legal. A mediao, em contrapartida, parte de um ponto onde a relao dialgica, horizontal e participativa; dessa forma as partes em conflito no esto obrigadas a se submeter a uma deciso coercitiva com amparo no ordenamento legal, ao contrrio, constroem suas prprias alternativas, procurando a pacificao no caso concreto, bem como a preveno para que em casos posteriores esta pacificao seja buscada. Conforme Walsir Edson Rodrigues Jnior, no sistema judicirio a lide resolvida dentro dos limites em que foi proposta, posto que submetida a uma forma rgida, onde quem decide o juiz. Por isso que muitas decises proferidas pelos magistrados acabam por no alcanar o seu objetivo ltimo a pacificao social visto que o litgio no foi resolvido em sua totalidade. O incmodo, o conflito social, continua existindo entre as partes, pois no foi tratado de forma integral pelo magistrado. 21 Conclui Glucia Falsarelli Foley que,
As solues construdas pelas partes envolvidas no conflito podem ser talhadas alm da lei. Quando protagonistas do conflito inventam seus prprios remdios, em geral, no se apiam na letra da lei porque seu pronunciamento por demais genrico para observar a particularidade dos casos concretos. H, pois, a liberdade de criar solues em as amarras dos resultados impostos pelo ordenamento jurdico. Nesse sentido, as partes, antes alheias ao processo de elaborao das leis, legislam ao constituir suas prprias solues no somente para

21

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 89.

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enfrentar os conflitos j instaurados, mas para evitar adversidades futuras.22

Neste mesmo sentido, Habermas afirma que a emancipao ocorre em qualquer ocasio em que um indivduo toma conscincia de restries sociais passadas e as confronta. A teoria crtica, utiliza uma combinao de conhecimento emprico-analtico e hermenutico para acarretar a remoo dessas restries23. De acordo com Walsir Edson Rodrigues Jnior,
(...) s por meio da mediao possvel resolver os conflitos de forma integral, pois os verdadeiros interesses das partes so tratados de forma ampla e conjunta, graas informalidade e flexibilidade desse processo. Alm disso, a mediao permite que a criatividade seja utilizada na construo de solues mais satisfatrias para as partes. 24

A estrutura da mediao possibilita a emancipao do indivduo e, conseqentemente, da comunidade na qual est inserido. A proposta apresentada por este mtodo prope uma mudana de paradigma, deixando de lado a relao adversarial e buscando uma relao consensual, onde seja alcanada a to almejada pacificao social. Assim, a mediao permite que sejam averiguados os reais interesses das partes e a resoluo integral do conflito existente. Nesta perspectiva, a ao comunicativa proposta por Habermas , acima de tudo, uma ao orientada para o acordo, para o entendimento mtuo que leva a um consenso25. H uma relao essencialmente dialgica, visto que h sujeitos em interao. Habermas procura chamar ateno para o importante papel da linguagem na interao humana, pois afirma que
(...) no caso da ao comunicativa a linguagem se constitui num meio capaz de possibilitar inteiramente o entendimento mtuo. A linguagem se apresenta, ento, como motor da integrao social, tendo

22 23

PEREIRA, op. cit., p. 74.

BAERT, Patrick. Jrgen Habermas in SCOTT, John (organizador). 50 Grandes Socilogos Contemporneos. So Paulo: Contexto, 2009. p.144.
24

RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 91.
25

Citado por COUTINHO, Srgio. A Recepo Como Pragmtica Argumentativa uma visita ao conceito pelo olhar habermasiano in Perspectiva Teolgica n. 37. 2005. p. 343.

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a comunicao como o veculo de construo de uma identidade comum entre indivduos. (...)26

A ao comunicativa vem ao encontro do que proposto pela mediao. De acordo com Srgio Coutinho,
(...) a reside a possibilidade de que os indivduos em interao sejam capazes de discernir e fundamentar, com base em uma formao da vontade autnoma, as questes ticas e morais que se colocam a partir da vivncia social. A verdade deixa de ser uma certeza absoluta e passa a ser um procedimento para se chegar a um acordo coletivo. A conseqncia imediata de um pensamento desenvolvido sobre estas bases bem clara: a comunicao pode retornar ao mbito da esfera pblica, tornando-se seu princpio constitutivo central.27

CONCLUSO Verifica-se que a teoria do Agir Comunicativo trazida por Habermas colocada em prtica e vivenciada pelos indivduos que optam pela mediao como resoluo alternativa de conflitos. Estas pessoas participam de um procedimento dialgico, onde tm a oportunidade de expor os seus sentimentos, argumentando sobre o seu ponto de vista, contra-argumentando falas com que no concordam e construindo conjuntamente possveis solues para o conflito existente. Desta forma, o fato de possibilitar ao indivduo falar e expor sobre o conflito, bem como sobre os seus sentimentos, proporciona ao mesmo o exerccio de tornar-se participante da comunidade que integra, podendo opinar sobre a melhor forma de resolv-lo. A proposta apresentada pela mediao vem ao encontro da teoria harbemasiana, visto que possibilita a emancipao do indivduo e da comunidade na qual est inserido, bem como prope a mudana do paradigma da relao adversarial para uma relao dialgica, com o objetivo de que a pacificao social seja alcanada. Da mesma forma, a mediao traz a possibilidade de que o respeito dignidade da pessoa humana seja preservado, levando-se em conta que propicia outra forma
26 27

COUTINHO, op.cit., p. 344. Idem ibidem, p. 350.

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possvel para a resoluo de conflitos. Tal alternativa visa oportunizar uma comunicao mtua, onde as partes envolvidas possam ser sujeitos da relao em que esto inseridas, compartilhando dvidas, anseios, sentimentos e problemas inerentes aos conflitos; mas tambm possveis solues e mudanas de atitudes para a pacificao do mesmo. A dignidade da pessoa humana, ponto fundamental da tbua axiolgica trazida pela Constituio Federal de 1988, tida como importante para a mediao, na medida em que oferece ao indivduo a possibilidade de promoo e empoderamento social. Frise-se que esta preservao da dignidade da pessoa humana demonstrada de forma veemente na deciso final do processo de mediao, que unicamente das partes integrantes do conflito. Portanto, no h inferncia de quaisquer outras pessoas na construo da melhor soluo possvel para por fim ao conflito trazido mediao. Assim, o mediador tem o papel de auxiliar as partes, porm sem emitir opinio ou juzo de valor sobre o conflito, sendo neutro e imparcial. Sua funo principal levar as partes a se desarmarem das mgoas provenientes do conflito, para conseguirem dialogar e chegarem a uma soluo aceitvel e possvel.

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