Responsabilidad civil. Conceptos de obligacin. 1. Ren Ramos. (Concepto Clsico).

Vnculo jurdico entre 2 o ms personas determinadas (A y D) en virtud del cual el primero encuentra la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo a favor del A. 2. Fueyo. La obligacin es una relacin de derecho entre 2 o ms personas en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin determinada a favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus lmites y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte, la facultad de exigir tal prestacin, an coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su pretensin. En este concepto no se habla de vnculo jurdico, sino que de relacin de derecho lo que nos da una relacin de coordinacin (cooperacin reciproca). Ahora no se ve como sometimiento del D como en el vnculo jurdico. Es un concepto ms completo porque mira a ambas personas. 3. Diz Picasso. La obligacin es una relacin compleja al estar formada por dos situaciones jurdicas: una de poder en que se encuentran los derechos subjetivos, formadas por facultades y cargas, de ah que el acreedor debe realizar ciertas conductas como presupuesto del ejercicio de sus facultades (lo que sera una expresin de su cooperacin frente al deudor), que de no realizarlas dara lugar a dos efectos: que el inters del acreedor no sea satisfecho, y que se declare la mora del acreedor, lo que podra dar lugar a indemnizacin de perjuicios a favor del deudor. De otro lado, una situacin jurdica como deber en que se encuentra al deudor, que adems de suponer el deber principal de cumplir con la prestacin, va acompaado de una serie de deberes accesorios. En este concepto se habla de relacin compleja por lo que hay un nfasis en ambas personas como una relacin de cooperacin (ejemplo, compraventa), denotndose ms an en las obligaciones contractuales. Obligacin es distinto de deber jurdico y deber moral ya que el deber jurdico es reconocido por el ordenamiento jurdico y trae consecuencias como sanciones. Las definiciones de obligacin miran a una obligacin preexistente. La obligacin incorpora al dbito y la responsabilidad sin importar ms una que la otra. Barros distingue entre estar obligado y ser responsable, existiendo obligacin y responsabilidad en el contrato. Tiene obligacin porque se cumple con una prestacin, este estar obligado es la obligacin primaria. Luego, si el D no cumple, ste es responsable y esa responsabilidad es patrimonial, pudiendo el A agredir el patrimonio del D. Barros agrega que el ser responsable por parte del deudor es lo que se denomina responsabilidad en sentido amplio. El A quiere ver satisfecho su inters (inters contractual o plan prestacional). Frente al incumplimiento de la obligacin primaria, el A tiene varias alternativas que son los remedios contractuales, entre ellos, la indemnizacin por daos, la que da lugar a la responsabilidad en sentido estricto, que sera la obligacin secundaria del D que corresponde a la reparacin de los daos por incumplimiento. Cuando se hace valer la indemnizacin por daos, se hace valer la responsabilidad en sentido estricto. Todo esto se ve claramente cuando existe incumplimiento contractual, pero en el caso de un atropello donde no hay contrato, existe dao pero no incumplimiento, infringindose un deber de cuidado y no una obligacin preexistente. Obligacin en el CC. No hay un concepto de obligacin en el CC, pero define derecho personal. Las fuentes de las obligaciones son los art. 578-2284-1437. En el 578 se encuentra la ley y la voluntad; en el 1437 existen 5 fuentes. Las fuentes doctrinales son: 1. Voluntad unilateral del D, como la promesa de recompensa y en el caso que el oferente se obliga a no revocar la oferta. 2. Enriquecimiento sin causa. 1

El CC pone nfasis en las obligaciones contractuales de dar una especie o cuerpo cierto. Tendencias actuales del derecho de las obligaciones. La tendencia actual es la unificacin del derecho de las obligaciones, y los instrumentos que existen para esto son: 1. Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercadera de 1980. Es distinta al CC porque tiene influencia del derecho anglosajn. 2. Principios de derecho europeo de los contratos (Ole Lando). De aqu surge la comisin dirigida por Christian Von Bar. 3. Cdigo Gandolfi (Cdigo europeo de los contratos). 4. Principios de Unidroit. 5. Marco comn de referencias. Salvo la Convencin de Viena, los dems no son derecho interno. De todos estos instrumentos nace el nuevo derecho de la contratacin (Morales Moreno). El contrato ya no es lo que era, se ampla el plexo contractual. Lorenzzeti seala que se ha ensanchado, se ampla por deberes, cargas y garantas, distinguiendo entre obligaciones nucleares y obligaciones secundarias. Siendo la primera a lo que se obliga segn el contrato, pero tambin se obliga a deberes secundarios que pueden no estar en una norma expresa (deberes de garanta, seguridad e informacin). Tambin pueden existir cargas para el A como colaborar con el D para poder llevar a cabo la prestacin. Es importante el ensanchamiento para saber cundo hay incumplimiento porque pueden cumplirse las obligaciones nucleares pero no las secundarias. 23 de marzo. Ampliacin del plexo contractual. S. XIX-XX se incorpora la O de seguridad al contrato para favorecer al A por la presuncin de culpa en sede contractual. La culpa del D se presume. Si el D contractual no cumple se presume que incumpli con culpa, esto es tradicionalmente aceptado y se favorece al A. Cmo se favorece al A con esta presuncin cuando el incumplimiento es de una O que no est expresamente en el contrato? Esto se hace con la incorporacin de la O de seguridad en el contrato de transporte y de trabajo. Aunque las partes nada digan la O se incorpora tcitamente. Ha seguido amplindose el contenido y hoy se reconoce el ensanchamiento. Lorenzetti lo reconoce y l asevera algo parecido a lo que seala Diez Picasso en su concepto de O. dice que en un contrato se reconocen O nucleares (que emanan del contrato y se establecen expresamente o se establecen en virtud de la ley). Adems, el A debe cumplir cargas y el D debe cumplir con deberes secundarios como el de informacin, custodia, colaboracin, garantas, de eviccin, de vicios de seguridad y funcionalidad. Para el ensanchamiento, Lorenzetti dice que el contrato ha tenido influencias como el anlisis econmico del derecho y el anlisis sistmico de la teora de juegos. Respecto del anlisis econmico del derecho, se toma en cuenta, adems de la norma, que la solucin sea eficiente econmicamente. Si lo llevamos al contrato, tambin ah debemos considerar la eficiencia econmica. Respecto de la teora de juegos, hay que ponerse en diferentes escenarios y posibilidades de cmo pueden actuar los contratantes. La ampliacin se ha producido tambin por la horizontalidad de los derechos fundamentales, es decir, los derechos fundamentales son exigibles entre particulares, esto es mayormente aceptado por el derecho, salvo en el derecho comparado. Esta idea significa que el contrato es entre particulares y el hecho que uno se vincule contractualmente, no obsta que deba respetar los derechos fundamentales de la contraparte, hay contratos en que este respeto se agrega en el contenido de ellos, como el de transporte y el del trabajo. Otra demostracin de la ampliacin que se ocupa en el derecho anglosajn son los trminos implcitos del contrato que emanan de la buena fe. Respecto de esto, los principios de Unidroit los reconocen. Con la ampliacin del plexo contractual hay mayores hiptesis de incumplimiento.

Ser responsable y su correlativo: garanta patrimonial universal. Art. 2465 CC. Tambin llamado derecho de prenda general, responsabilidad en sentido amplio o general. Esta es una responsabilidad patrimonial, pero existen resabios de la responsabilidad personal: 1. Art. 1553 CC en lo relativo a las obligaciones de hacer, relacionado con el art. 543 CPC que contempla apremios fsicos, como el arresto, y multas. En el caso del arresto encontramos el resabio de la responsabilidad personal, no tiene mucha aplicacin prctica porque colisiona con el Pacto de San Jos de Costa Rica porque en ste no se permite la prisin por deudas. 2. Otro caso es el arresto por no pago de pensiones alimenticias (ley 14908), frente a un alimentante renuente a cumplir su O alimentaria, la ley permite apremios, entre ellos el arresto, y ac no estamos en contra del Pacto porque hay una excepcin de la prisin por deudas: no pago de pensin alimenticia. Definicin de Rodrguez Grez de responsabilidad patrimonial: La afectacin por el solo ministerio de la ley , de la totalidad de los bienes embargables del deudor al momento de contraer la obligacin, a fin de asegurar el cumplimiento de la misma, facultando al acreedor para exigir su realizacin y hacerse pago con las modalidades y preferencias consagradas en la ley. Tradicionalmente se le llamaba derecho de prenda general, pero hay consenso en que una cosa es un derecho prenda y otra cosa es la responsabilidad patrimonial del 2465, diferencias: 1. Derecho de prenda es un derecho real donde el titular es el A del O principal. En la responsabilidad no hay un derecho real involucrado, porque si lo hubiera el titular sera el A y lo tendra sobre todos los bienes del D. * 2. Derecho real de prenda recae sobre un bien determinado, pero en este caso no es as porque recae sobre todos los bienes del D salvo los inembargables. 3. La prenda recae sobre muebles, la responsabilidad patrimonial recae sobre cualquier bien del D, salvo los inembargables. 4. El derecho real le confiere prerrogativas a su titular, como el ejercicio de la accin reivindicatoria (excepto al titular del derecho real de herencia, que lo protege la accin de peticin de herencia) que emana del derecho de persecucin, y ste derecho no lo tiene la responsabilidad patrimonial. 5. Puede realizar el bien y pagarse preferentemente con la realizacin en el caso que sean derechos reales de garanta, como lo es la prenda y la hipoteca. No cuenta con esto el A de la responsabilidad patrimonial. Debemos analizar el art. 2465 CC por partes: Toda O personal Suena redundante porque si es O es personal, pero la doctrina seala que ac Andrs Bello resalt que estamos hablando del D de una O y de sus bienes. Se excluyen los casos en que existan O accesorias de garanta, como la prenda y la hipoteca porque ellas aseguran la O a travs de un bien determinado, esto en el caso que el constituyente sea un tercero porque por parte de este tercero no hay O personal porque no se pueden perseguir todos sus bienes por lo que no hay responsabilidad patrimonial. En el caso que el constituyente sea el mismo D, se confunde la responsabilidad patrimonial con la accin real sobre el bien hipotecado, donde preferentemente se ocupar la accin real. Sean bienes presentes o futuros A lo que refiere es a todos los bienes actuales del D, y estos son los q tiene el D en su patrimonio al momento que el A ejerce la accin respectiva, habr q excluir a aquellos bienes que salieron del patrimonio del D. Respecto de esto hay q decir q cuando se contrae la O, no es q el D limite sus facultades de administracin, se puede modificar el patrimonio entre q se contrae la obligacin y se ejerce la accin, se seala que se produce una subrogacin real, los bienes q entran ocupan el lugar de los q salen del patrimonio. Por lo q esta frase se refiere a los bienes q estn en el patrimonio al momento q se ejerce la accin, a menos q reingresen, despus de q se ejerza la accin, bienes q salieron, ej., cuando el D ejerza la accin pauliana o la de simulacin. En el caso de la accin pauliana quiso celebrar el acto pero en fraude pauliano, pero en la simulacin 3

empieza a celebrar actos simulados para disminuir el patrimonio, no hay una verdadera voluntad a celebrar el acto, sino q una distinta: la de celebrar un acto distinto al celebrado o no celebrarlo, esto se puede atacar por nulidad absoluta o la inexistencia porque falta la voluntad. Adems dice presentes o futuros, excepto los inembargables Excepto los inembargables del art. 1618, esto es por razones humanitarias porque tienen q ver con la subsistencia del D y su familia, adems es por razones profesionales para que pueda seguir ejerciendo su profesin. Caractersticas garanta patrimonial universal. 1. Universalidad e ilimitacin: todos los bienes. 2. Mantiene el D sus facultades de administracin y disposicin con las excepciones vistas (q reingresen bienes). 3. Permite al A agredir los bienes del D e incluso permite que estos bienes sean objeto de realizacin y con ello pagarse de las deudas. 4. Es igualitaria, es decir, opera en las mismas condiciones para todos los A actuales que tenga el D, es decir, no se aplican reglas de prelacin. Efectos de las obligaciones. Fueyo seala que son: 1- Teora del cumplimiento de las O. 2- Medios compulsivos destinados al cumplimiento 3- Teora del incumplimiento de las O y sus consecuencias. 4- Proteccin o tutela jurdica del A. Teora del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. La doctrina tradicional (Fueyo, Abeliuk) utiliza estas denominaciones y las clasifica: 1. Cumplimiento voluntario o forzado. a. Voluntario: el pago, el D ejecute la O buenamente o espontneamente, sin que se necesite que el A ejerza una accin. b. Forzado: el D no cumple buenamente y se requiere que el A ejerza una accin destinada al cumplimiento. 2. Cumplimiento en naturaleza o por equivalencia. a. En naturaleza: supone que el D ejecute el deber de prestacin tal como la O se haba contrado. b. Por equivalencia: el D no cumple la O, la ejecuta de una manera distinta pero que representa o equivale el cumplimiento de dicha O. Se pueden combinar estos cumplimientos: 1. Voluntario en naturaleza: El pago (1568 y 1569). El pago se debe hacer al tenor de la O, es decir, depende de la buena fe, del contenido del contrato, de los que quieran lograr las partes. 2. Voluntario por equivalencia: Dacin en pago, es voluntario pero se cumple de una manera sustitutiva. No hay un reconocimiento sistemtico de la dacin en pago, pero se reconoce en el CC como en el 2382 y en el 1792-22 3. Forzado en naturaleza: no cumple buenamente pero el A persigue que se le cumpla tal como fue pactada la O. No siempre que el D no cumpla, va a ser posible obtener un cumplimiento especfico 4. Forzado por equivalencia: no cumple buenamente y se obtiene algo que la sustituye. El caso que se da ac la doctrina es el de la indemnizacin de perjuicios, como si fueran lo mismo, pero hoy los autores parten de la base que no lo son. Forzado por equivalencia sera que en vez de la cosa me entreguen su valor. Peailillo y Barros sealan que son cosas diferentes. El incumplimiento del D. Puede traer diversas consecuencias: 1. Exoneracin de la O. 2. La extincin de la O. 4

3. Exoneracin de responsabilidad (en sentido estricto). 4. Efectivo ejercicio de la responsabilidad del D. Cundo hay incumplimiento? Fueyo: cuando el deber de prestacin no se rige por las normas del pago o del cumplimiento en general. Mejas: se debe ver el incumplimiento objetivamente, como en el derecho comparado. Para saber ac cuando hay incumplimiento se debe ver la prestacin y el fin prctico del contrato, que perseguan las partes. Se relaciona con el 1546 y ella pone en el tapete que hay que olvidarse de la reprochabilidad del D e ir a las normas del pago, destacando el 1569. El CC no tiene un tratamiento sistemtico del incumplimiento, slo hay normas aisladas como el 1489, 1535 y sgtes. sobre clusula penal y el 1556 que regula la indemnizacin por daos. El problema de esto es que la doctrina ha descuidado el anlisis del incumplimiento. 30 de marzo. El art. 1556 no regula hiptesis de incumplimiento, sino que la indemnizacin de perjuicios, la norma tiene 3 hiptesis de incumplimiento y Fueyo las sistematiza: 1. Inejecucin de la obligacin (incumplimiento absoluto). a. El caso paradigmtico es que el D no cumple en lo absoluto con la obligacin. b. D no cumple con una prestacin de responsabilidad, por ejemplo, el D no cumple con la O de conservar y custodiar la especie. Al no custodiarlo como corresponde, no podr entregar la especie, por ejemplo, el comodato y el depsito, el depositario para restituir, tendr que conservar y custodiar la especie (todo estos ejemplos son basados en obligaciones de especie). Otro caso de custodiar y conservar la especie es el art. 1548 que se refiere al cuidado debido, tanto en una O de simple entrega como en una O de dar pesa el debido cuidado. c. Cuando no se cumple con clusulas accidentales elevadas a fundamentales por expresin clara de las partes, por ejemplo, la torta de novia. En este caso, las clausulas son tan relevantes que el incumplimiento significa la inejecucin total. 2. Cumplimiento imperfecto. Apariencia de cumplimiento, se cumple pero imperfectamente. Hiptesis: a. Cumplimiento parcial: Fallo de los daos en el edificio. Acciones presentadas: cumplimiento en naturaleza e indemnizatoria. (Forma de leer y analizar el fallo: distinguir hechos, luego acciones, luego defensa). 3. Cumplimiento atrasado. No debe confundirse con la mora del D. El atraso es parte de la mora. Opinin de Jorge Barahona: Requisitos para el cumplimiento atrasado: a. Obligacin actualmente exigible. No habr incumplimiento si no es actualmente exigible. b. Llegado el tiempo del cumplimiento, el D no haya cumplido y la O no se haya extinguido por otras vas como la imposibilidad. c. Sea posible que la O se cumpla con retraso, porque de lo contrario sera incumplimiento (en el caso que no pueda cumplirse con retraso). Hay 2 situaciones: - Ciertas obligaciones que producto de su naturaleza no permitiran el cumplimiento atrasado, por ejemplo, O de dar una especie o cuerpo cierto, por ejemplo, que se pierda la especie. - O que siempre permiten que se puedan cumplir atrasadamente. Ejemplo, O de genero como una O de dinero. 5

Este autor tambin opina que no es lo mismo el mero retraso y la mora: - art. 1535 retardo de la O sin confundir con la mora. - Art. 1557, 1551 y 1559 hablan del mora. Este autor reconoce que hay casos en que la mora y el retraso se identifican como en el 1551 n1 donde el retraso lo hace constituirse en mora. En cambio en el 1553 se establece que el retraso no es mora. El hecho de que mora y retraso no sean lo mismo no significa que el mero retraso sea inocuo jurdicamente porque si tiene consecuencias, por ejemplo, el D se retrasa, se puede pedir la ejecucin forzada, lo que pasa es que para la indemnizacin de perjuicios, si se requiere la constitucin en mora.

Obligaciones de medio y de resultado. Se funda en el derecho romano, pero las sistematiza Ren Demogue, tambin las reconocen los hermanos Mazeaud, Messineo, entre otros. En nuestro CC, as como en el CC francs, no existe una clasificacin de las obligaciones de medio y resultado, l las sistematiza porque as allana el camino al A contractual frente al incumplimiento, esto porque en Francia el A tena que probar la culpa, por lo que le facilita el camino al A porque en las O de medio no se debe probar la culpa sino que slo el incumplimiento. Peailillo. La O de medio es aquella O que consiste en el despliegue de una actividad del D destinado a proporcionar cierto objeto, inters o resultado al A. Ac el D se obliga a desplegar una actividad. En cambio la O de resultado es aquella en la cual el D se obliga a proporcionar en forma directa e inmediata la satisfaccin de un inters del A mediante la obtencin de un resultado que se integra a la prestacin. La diferencia est en que en las de medio el resultado no forma parte de la prestacin, en cambio en la de resultado si, en las demedio se obliga a desplegar los medios para obtener un resultado, pero este no forma parte de la prestacin. En una obligacin de medio si no se logra el resultado no supone un incumplimiento. Hay que ver si esta clasificacin se aplica en la responsabilidad contractual y extracontractual. Esta clasificacin es relevante en lo contractual, pero qu pasa en el mbito extracontractual? Esto no ha sido resuelto, pero por ej., Barros dice que el comportamiento que se debe emplear en la O de medio es como el comportamiento que se debe emplear en la responsabilidad extracontractual porque se debe actuar en ambos con un grado de diligencia. Crticas a esta clasificacin. 1. Cmo, en cada caso, se va a clasificar si es una O de medio o resultado? Va a depender del contenido de la prestacin, pero en la prctica las partes no establecen claramente cuales son de medio y de resultado. Hay O en que hay claridad si son de medio o resultado, por ej., la O del vendedor es una O de resultado. En el mbito de los contratos de prestaciones de servicios y contratos mdicos, en el caso del mdico que se compromete a realizar un tratamiento es una O de medios, porque el mdico se obliga a desplegar un comportamiento que es el tratamiento idneo para mejorarse, pero el mdico no se obliga a mejorar al paciente. La crtica apunta a determinar cul es el criterio clasificador para distinguir en uno u otro caso. 2. Algunos dicen que ambas obligaciones apuntan a un resultado, es decir, las de medio son de resultado porque apuntan a un resultado, por lo que no podra hacerse una clasificacin. 3. En el caso de las O de medios tambin hay resultados parciales que se tienen que ir obteniendo, por ej., hacerle exmenes al paciente. Las obligaciones todas apuntan a un resultado, y si ms aun hay resultados parciales en las de medio, entonces el lmite entre obligaciones de medio y resultado no es tan claro, porque adems las obligaciones de resultado tambin requieren de medios. Algunos dicen que es una sola O de medio que debe cumplir con varias O de resultado. Adems, hay autores como Tamayo, que dicen que hay que determinar si el D despleg o no el comportamiento, en el caso de una O de medios se ve si despleg o no el comportamiento y si no lo despliega 6

hay incumplimiento, pero esto se debe matizar porque se debe ver la diligencia ya que muchas veces no desplegar el comportamiento es un actuar diligente. Criterios que elabora la doctrina para poder calificar a estas obligaciones. Algunos criterios se han acogido por el derecho uniforme: En los principios de Unidroit se acogen los criterios: - Trminos en que se describe la prestacin. - Precio y trminos del contrato. Si es sin precio probablemente sern O de medio; si es oneroso probablemente ser de resultado. - Grado de riesgo involucrado para alcanzar el resultado esperado, cuando hay un grado mayor de riesgo la O probablemente ser de medio. Si el grado es menor probablemente ser de resultado. - Capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la O. Cuando el resultado de la prestacin depende solo del D, la O ser de resultado; si la obtencin del resultado depender del A probablemente la O ser de medio. mbito de aplicacin de estas obligaciones. En lo contractual: Se aplican en las O de hacer, mandato, servicios personales (medico y abogado). Como esta clasificacin mira al contenido de la prestacin, si se incorpora o no el resultado, la determinacin de incumplimiento es distinta si estamos en presencia de una O de medio o de resultado. En la de medio se obliga a un comportamiento diligente tendiente a obtener un resultado, por tanto, el incumplimiento ser cuando no se lleve a cabo el comportamiento diligente para obtenerlo. El incumplimiento en la O de resultado se ve cuando el resultado no se cumple. Hay autores que subclasifican a estas obligaciones. 1. O de resultado: a. Ordinarias. Cumplimiento depende si se obtuvo o no el resultado, ac el D solo podra excusarse por causa extraa como caso fortuito y la imposibilidad de cumplimiento. b. Atenuadas. No obtiene el resultado, y el D puede excusarse por causa extraa o por ausencia de culpa, no obtuvo el resultado y no fue con culpa. c. Absolutas. Solo admiten que se cumplan, y si no cumple el D debe responder siempre y no hay forma en que se pueda excusar. 2. O de medio: a. Ordinarias. Frente al incumplimiento del D, el A debe probar la culpa del D, porque probar la culpa del D para el A equivale a que l debe probar el incumplimiento. El A siempre debe probar el incumplimiento y esto se hace probando la culpa. b. Reforzadas. Aquellas en que el D se obliga a una diligencia particular, como la suma diligencia, benefician al A porque es ms fcil probar la culpa.

6 de abril. Cuando hablamos de una O de resultado, como la entrega de la cosa en el contrato de compraventa, en el tema de incumplimiento se debe ver si hubo o no incumplimiento, luego A alega que hubo incumplimiento que debe probar porque es un hecho, y cuando pruebe debe probar que el resultado no se produjo. Por su parte, el demandado alega q si cumpli, y que el resultado si se produjo, si el D logra probar que existi este cumplimiento, el tribunal debera fallar que 7

la O se extingui por el pago. Si el D no prueba que el resultado se produjo porque el A prob que el resultado no se produjo, ac se tiene configurado el incumplimiento de la O de resultado. El D tratara de exonerarse de responsabilidad diciendo que el resultado no se produjo pero que no obstante ello no responder civilmente. En el caso de una O de medios miraremos si hubo o no incumplimiento, el A alegar el incumplimiento, es decir, que el D no se comport con la diligencia debida, por lo que el A probar la falta de la debida diligencia. El D alega que si cumpli y no hay incumplimiento y que si obr con la diligencia debida. Si el tribunal resuelve que si actu con la diligencia debida, a pesar de que no se obtuvo el resultado, entonces el D pag. En el tema de la exoneracin de la responsabilidad, es distinto en cada O, esto tiene que ver con la subclasificacin vista. Para los que aceptan esta subclasificacin: En el caso de las de resultado ordinarias el D se exonera mediante una causa extraa, como la fuerza mayor. Hubo incumplimiento, tendr que responder civilmente, indemnizar los daos? S, pero la defensa que se puede hacer valer para no indemnizar es la causa extraa porque no hay relacin de causalidad. En el caso de las O de resultado atenuadas, el D no cumpli responde? S, pero podr exonerarse mediante 2 formas que sera la causa extraa y probando la ausencia de culpa. En el caso de las ordinarias habra responsabilidad civil estricta u objetiva y la diligencia no es tema porque la culpa no tiene relevancia, porque la nica forma de excusarse es la causa extraa. En el caso de las atenuadas, el resultado no se produjo, D no cumpli, se aplica la presuncin de culpa contractual, es decir, no cumple por culpa. Se puede exonerar probando la causa extraa o probando que no hay culpa y se actu con la diligencia debida. En el caso de las O de resultado absolutas, no se obtuvo resultado puede el D exonerarse? No. En el derecho comparado estas obligaciones se rigen por leyes especiales. Respecto de las O de medios, hay autores que hacen el distingo entre O de medios ordinarias y reforzadas. En las ordinarias el A para probar el incumplimiento debe probar la culpa del D, porque sta prueba est incorporada en la prueba del incumplimiento, est incorporada porque la prueba del incumplimiento consiste en probar que no despleg la conducta debida o la debida diligencia, es decir, probar culpa. En el caso de las reforzadas, se obliga a la suma diligencia, es decir, responde hasta de la culpa levsima, ac el A debe probar que el D no obr con la suma diligencia. Para el A es ms fcil probar la suma diligencia. En Chile. Alessandri seala en su tratado de la dcada del 30, la clasificacin de estas O y seala que es inaplicable esta clasificacin porque existe un obstculo de norma positiva que es el 1547 Inc. 3. Tradicionalmente, se dijo que en este art. hay una presuncin de culpa contractual que implica que frente a un D que no cumple (probado por el A), este incumplimiento probado trae como consecuencia que se presume culpable. Esta norma no lo dice expresamente pero se extrae del Inc. 3 porque ah se seala que la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe al que lo ha debido emplear, es decir, al D, por lo que si no lo prueba, se presume culpable. El 1698 seala que el A es el que prueba la existencia de la O. En las O de resultado se prueba el incumplimiento, el D responde, se presume culpable y puede exonerarse probando caso fortuito o la debida diligencia. Esto aplicando el 1547. Se exonera por causa extraa o probando la debida diligencia. Pero en el caso de la O de medios, el A debe probar que el D no actu con la debida diligencia, es decir, debe probar la culpa, y segn el 1547 es el D el que debe probar la culpa (o que no actu con culpa), porque lo que ac est el obstculo. Esto no se resuelve por la va de la culpa, es decir del 1547 inc. 3, sino que se resuelve por el 1698, es decir, mirar si se cumpli o no, por lo que al A le incumbe probar incumplimiento, es decir culpa, y el D debe probar debida diligencia o fuerza mayor. Peailillo sobre esto dice que sea cual sea la O, la culpa no es un elemento independiente de la responsabilidad civil, por lo que postula que hay un sistema de responsabilidad civil que es de carcter objetiva. No es una posicin original, ya que sobre esto ya haba escrito Barahona. 8

El autor seala q la culpa no es independiente porque en las O de resultado, el D responde objetivamente, es decir, se ve si hay cumplimiento o no, si no se obtuvo el resultado debe responder reparando daos, y la nica forma de exonerarse es por causa extraa o caso fortuito. En las O de medios, la diligencia mira si hay o no cumplimiento, por lo que en este caso la culpa o diligencia tiene que ver con el cumplimiento, es decir la debida diligencia equivale al cumplimiento de la O y si hay incumplimiento debe responder. Seala que la culpa tiene 2 funciones en civil: una integradora en orden a si la diligencia forma o no parte de la prestacin; una funcin promotora en orden a que la diligencia empuja al D para que cumpla la prestacin. En una O de medios, la culpa tiene las 2 funciones: la integradora porque integra la debida diligencia, y tiene funcin promotora porque la debida diligencia empuja a cumplir la prestacin. En la O de resultado, no cuenta con la funcin integradora porque la debida diligencia no se integra porque solo se debe cumplir el resultado, y si cuenta con una funcin promotora. Las normas sobre culpa sirven para ver la funcin promotora en las O de resultado. Para Peailillo, en las O de resultado solo se puede exonerar probando fuerza mayor. No se puede exonerar mediante la prueba de la diligencia porque lo que se elimina es la relacin de causalidad. En las O de medios, se puede exonerar probando fuerza mayor. Si se prueba la falta de diligencia, hay incumplimiento, por lo que se debe responder igual, y se deben reparar los daos, pero hay daos que se pueden exonerar por la fuerza mayor. En el mbito de aplicacin jurisprudencial, en las prestaciones medicas, si el que demanda es el paciente, el A que es el paciente debe probar la debida diligencia, pero el obstculo es la prueba para el A porque est en desigualdad con el mdico respecto al conocimiento de la lex artis. Aqu las jurisprudencia, esta acogiendo las obligaciones de medios, y para solucionar esto aminora la prueba a travs de la culpa virtual donde se deja que los hechos hablen por s mismos, es decir, debe probar la falta de diligencia pero adems mirando los hechos que por s mismos hablaran. Otra va es las cargas dinmicas de la prueba, es decir, el que cuenta con la prueba es el que tiene la posibilidad de aportar la prueba, es decir, aunque el paciente tenga que probar se le traslada la prueba al mdico porque tiene mayor posibilidad. Otra va es la prueba de hechos negativos, que usualmente no se prueban, pero se le dice al paciente que el debe probar la falta de la debida diligencia, lo que es un hecho negativo, por lo que el mdico deber probar el hecho positivo que es que si actu con la debida diligencia. Los remedios contractuales ante el incumplimiento. Acciones y medios que la ley le proporciona al A para ver satisfecho su inters contractual. La doctrina tradicional sealaba que el incumplimiento es una especie de acto ilcito del D y se debe sancionar. Hoy se habla de remedios porque el enfoque cambia, ya no est tan presente la idea de sancin, sino que se piensa en cmo satisfacer el inters del A contractual. A diferencia de lo que ocurre en instrumentos de derecho uniforme, en Chile no hay un sealamiento en el CC sistemtico de esta materia. Depende del autor los remedios contractuales que existan. Segn Barros son: 1. Cumplimiento en naturaleza. 2. Indemnizacin de perjuicios. 3. Resolucin por incumplimiento. 4. Rebaja proporcional del precio. 5. Excepcin de contrato no cumplido.

13 de abril. Ejecucin forzada en naturaleza o ejecucin forzada. Aquel remedio contractual en cuya virtud el A pretende que se cumpla la O de la misma manera en que dicha O se haba contrado en forma primitiva. La doctrina se ha preocupado escasamente por 2 razones: - En general existe la tendencia a dirigir el estudio de la ejecucin forzada exclusivamente al derecho procesal, la mayor cantidad de normas se encuentran en el CPC (en el cumplimiento incidental y en el juicio ejecutivo). - En nuestra doctrina ha habido un grado de imprecisin y confusin en orden a qu estamos hablando cuando hablamos de cumplimiento forzado en naturaleza porque el hecho de que el tratamiento en el CC no es sistemtico, sino que hay una mixtura de disposiciones, esto ha trado como efecto la identificacin de los requisitos de la ejecucin forzada con la indemnizacin de perjuicio, sealando que son los mismos requisitos, pero no son lo mismo y hoy los autores estn despejando esto ya que si son remedios distintos y tienen pretensiones distintas. En el derecho anglosajn hay un debate en sentido de que una vez que el contrato se dej de cumplir es jurdicamente acertado compeler al D para que el cumpla la O? se produce el debate porque se seala q el cumplimiento especifico implica una limitacin a la libertad del D. en este derecho, el remedio contractual por antonomasia es la indemnizacin por daos y no la ejecucin forzada o cumplimiento especifico, sta ltima seria excepcional ya que si ya no cumpli sera limitarle su libertad personal, esto trae 2 consecuencias en el derecho anglosajn: - Hay un grado de consenso en q para q pueda obtener la IXD lo nico q debe acreditar el A es el incumplimiento y los daos, no es necesario q se haga un juicio de reproche para ver el factor culpa. Se le facilita al A. - Solo en casos excepcionales se autoriza al A a obtener una ejecucin forzada en naturaleza, por ejemplo, cuando el derecho del A se ve extremadamente lesionado si es q el D no le cumple en naturaleza, por ejemplo, un contrato donde el D se obliga a trasferir el dominio de un bien inmueble y si no cumple se produce una grave lesin a su derecho al crdito. En el derecho continental, especficamente en Chile, el panorama es distinto porque siempre se ha entendido que por antonomasia el remedio con el q cuenta el A es la ejecucin forzada. Un problema que se produce en Chile dice relacin con el tratamiento que da el CC al tema del cumplimiento forzado en naturaleza, aqu nos percatamos que las normas estn dispersas y hay una mixtura entre la IXD y la ejecucin forzada. Hay 2 art que la doctrina cita para justificar a la ejecucin forzada: 2465 y 2469. El 2465 contiene la garanta de prenda general y el 2469 es la aplicacin concreta de la responsabilidad patrimonial del 2465 referida a cualquier A. Fuera de estos 2 artculos hay una mezcla de disposiciones, como el art 1489 donde al sealar el cumplimiento del contrato est pidiendo la ejecucin forzada. En el titulo XII hay normas intercaladas entre IXD y ejecucin forzada: art. 1545 que sirve para justificar la ejecucin porque si el contrato es una ley para los contratantes debe cumplirlo tal cual lo celebr. Art. 1546 se refiere a la buena fe negocial o contractual, los contratos deben ejecutarse de buena fe, esto tiene variadas interpretaciones, se puede decir que cubre todo el iter contractual, o desde su comienzo hasta su extincin. Si no se ejecuta de buena significa que el A puede exigir el cumplimiento de la O tal cual sta se contrajo. Art. 1548 y 1549 donde se contiene la O de dar y la ejecucin de esta significa traspasar el dominio (entrega jurdica), la entregar materialmente la cosa y antes de la entrega de conservar la cosa empleando el cuidado debido y que depende fundamentalmente del nivel de negligencia que deba emplear. Art. 1550 contiene el problema de los riesgos, el A en cuanto D contractual, tambin debe cumplir. Art. 1553 contiene la O de hacer, en donde en los 2 primeros numerales al parecer se habla de ejecucin forzada. Art. 1554 contiene el contrato de promesa, y es una especial O de hacer. Art. 1555 a propsito a la ejecucin de una O de no hacer. La doctrina est en comenzar a construir una teora general de la ejecucin forzada, como Barros, Vidal, Barahona, Peailillo, entre otros, sealan que de todas estas disposiciones se vislumbra que hablamos de un remedio contractual 10

que es independiente de los dems remedios contractuales y es independiente de la IXD y como tal tiene sus propios requisitos y estos requisitos serian: 1. La existencia de una O emanada del contrato: se debe agregar que esta normativa sirve tambin para cualquier O emanada de otras fuentes, no solo se pide ejecucin forzada de O contractuales. 2. Incumplimiento de la O emanada del contrato. Por consiguiente, hoy en la doctrina hay consenso en orden a que para que el A solicite la ejecucin forzada no se requiere de la culpa del D, el tema de la culpa adquiere relevancia en la IXD. Basta con el slo incumplimiento porque la fuente de la O fue el contrato y cuando se celebra ste como A, se espera que el D cumpla, si no cumple, el derecho que el A tiene para q le cumpla, incluso por la va forzada, es un derecho que emana del contrato, Peailillo dice que sera ilgico que si l lo que pretende es exigir el cumplimiento por la va forzada, no se le puede exigir un requisito ms al A porque la O ya naci y es emanada del contrato, por lo que el A solo est ejerciendo una accin personal que emana del contrato. Se produca la confusin y se sealaba que se exiga culpa para la ejecucin forzada por la ubicacin de las normas, porque se mezclan las normas de IXD y las de ejecucin forzada. Si debemos efectuar una relacin entre normas civiles y normas procesales para entender la ejecucin forzada, tendremos q ver en q consistir en cada caso la ejecucin forzada. En consideracin a estas normas, se hace un distingo de 4 casos: 1. Obligaciones de dinero. Se agregan todas aquellas obligaciones que son de cosa genrica. La ejecucin recae sobre la cantidad de dinero o sobre la cantidad de cosa genrica. Si el D no tiene dinero o la cantidad de cosa genrica, la ejecucin va a versar sobre los bienes del D, que mediante venta forzada se obtendr la suma adeuda. 2. Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. La ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto. Si esto no es posible, la O se convierte en dineraria y comprende el valor de la cosa y la indemnizacin, si no tiene suficiente dinero recaer sobre los bienes. 3. Obligaciones de hacer. Art. 1553. El objeto de la ejecucin forzada ser que se ejecute el hecho (por el propio D o un tercero a su costo), a falta de ello est e n3 del mismo art. 4. Obligaciones de no hacer. El objetivo es la destruccin de lo hecho. Si se trata de la O dineraria, las normas que se usan son las del CPC, 2 normas son relevantes: art. 235 n1 y 438 n1. 235 n 1: requisitos. Incumplimiento y requisitos de todo juicio ejecutivo (titulo ejecutivo, deuda actualmente exigible y accin ejecutiva no prescrita. Si se trata de una especie o cuerpo cierto, en poder del deudor, art. 235 N1 y 438 N1 del CPC, si el deudor no la quiere entregar, se incauta incluso con auxilio de la fuerza pblica. Si la especie no est en poder del deudor, la ejecucin puede recaer en el valor de la especie debida, se hace la avaluacin por peritos. 438 N2 CPC. Si se trata de una cantidad de dinero, arts. 235 N3 y 438 N3 CPC. Si se trata de un gnero determinado en cantidad determinada, se procede de la forma anterior. 235 N4 y 438 N 3 CPC. Tratndose de una ejecucin forzada de una O de dar una especie o cuerpo cierto, existe la posibilidad de que el A no obtenga la especie y obtenga el valor de la especie. Estas disposiciones servirn para responder el cuestionamiento en orden a si un A en Chile necesariamente tiene q optar por la ejecucin forzada o tiene libre eleccin de remedios contractuales. Tratndose de O de dar de especie o cuerpo cierto hay que recordar que hay un grado de consenso a que estas disposiciones no solo se aplican en las O de dar que se entienden como trasferencia de dominio o constitucin de derechos reales limitativos de dominio, sino que tambin se incluyen las de simple entrega. 11

Ejecucin forzada de obligaciones de hacer. El A tiene un doble derecho: indemnizacin de perjuicio moratoria (simple retardo o incumplimiento definitivo) se indemnizan los daos por el retardo y el otro derecho es lo establecido en los numerales del art. 1553. Para obtener la indemnizacin moratoria, no basta que el A lo pida, sino que los perjuicios deben ser probados. Fuera de esta indemnizacin moratoria, de acuerdo al 1553 el A tiene un triple derecho, pero esto va a depender de la naturaleza de la O de hacer incumplida, porque si la O de hacer es fungible (la puede ejecutar cualquier persona) puede optar por cualquier numeral, si no es fungible slo puede optar por el n1 o por el n3. En el caso del numeral 1, existe la posibilidad de apremiar al D para que cumpla, con respecto al apremio hay 2 disposiciones: art. 235 regla 5 y 543 CPC. Se destaca la segunda parte de la regla 5 ordena la ejecucin, la suscripcin de un instrumento o la constitucin de una O. En el 543 estn los apremios. Va a depender tambin en qu consiste el hecho, el CPC razona en q el hecho puede consistir en la suscripcin de un documento i la constitucin de una obligacin o puede consistir en la constitucin de un hecho material. Si es suscribir un documento o constituir una O, debemos ir al art. 532 CPC, un ejemplo tpico de esto es el contrato de promesa. Dentro del apremio, puede constituir la O o suscribir el documento y si no lo hace, el juez puede proceder a nombre del D (representacin legal del juez) y hay un plazo judicial. Si se trata la realizacin de una obra material distinta se aplica el 533 CPC. Si no se puede aplicar el n 1 y 2 del 1553, se aplica el n3 que no es ejecucin forzada ya que se refiere a la IXD. Ejecucin forzada de obligaciones de no hacer. Se aplica el 1555 en relacin con el 544 del CPC. Consiste en la destruccin de lo hecho, y esto es un hecho por lo que se debe recurrir a este art. del CPC que son reglas para O de hacer. Si no se puede obtener el cumplimiento en naturaleza, se debe recurrir a la IXD. Para que se pueda llevar a cabo la ejecucin forzada de la O de no hacer se debe ver: 1.-Si no se puede deshacer lo hecho, slo resta la indemnizacin de perjuicios. 2.- Si se puede deshacer lo hecho, y esa destruccin es necesaria, se deshace, en este caso, el objeto es el mismo que si se trata de ejecutar un hecho, por tanto, o lo realiza el deudor, o el acreedor a expensas de l. 3.- Si se puede deshacer lo hecho, pero no es necesario, proceder indemnizacin de perjuicios. Problema del cumplimiento por equivalencia. Hasta hace unos aos, cuando se hablaba de ste se identificaba con la indemnizacin de perjuicios. Hoy, debido a Barros, Peailillo, Barahona, hay consenso que no son lo mismo, el cumplimiento por equivalencia se acerca al cumplimiento en naturaleza porque si se va a disposiciones del CC y CPC, en realidad hay un grado de mayor de identificacin entre estos 2 remedios, por ejemplo, 438 n 2 CPC porque razona sobre qu puede recaer la O y el n2 seala sobre el valor de la especie debida que no est en poder del D, frente al incumplimiento de una O de dar, si el D no cumple con la especie misma se puede solicitar el valor de la especie y este valor no es lo mismo que l IXD porque sta se refiere a que se reparen los perjuicios, se confundan porque ambas son sumas de dinero y dentro de la IXD se considera el valor de la especie. En el CC hay una norma para ver esto mismo que es el 1672, se distingue el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicios. Otro art. en el CC es el 1521, distingue entre que los D solidarios quedarn obligados al precio y el D culpable a la Indemnizacin por daos. Hay consenso en que los requisitos que deberan cumplirse para obtener el cumplimiento por equivalencia, son los mismos para obtener la ejecucin forzada en naturaleza: Obligacin e incumplimiento, porque la fuente es el contrato y no podra exigirse, segn Peailillo y a Barahona, no podra exigirse la culpa del D. Si se dice que tratndose del cumplimiento por equivalencia no se requiere culpa, se estara objetivando y es cuestionndola por Barros a propsito del 1672 porque este art. seala que la cosa perece por culpa del D o por mora, por lo que en este caso la objetivacin no sera tal. Cuando hay culpa del D subsiste la O y se debe el precio ms la IXD. En el cumplimiento en naturaleza se debe distinguir entre la exoneracin de la O y la exoneracin de la responsabilidad (segn Barros). La exoneracin O se refiere a que no se debe cumplir con la O, se libera. La exoneracin de 12

responsabilidad significa que no se responder de los perjuicios derivados del incumplimiento, por ejemplo, caso fortuito. Slo se podr exonerar de la O en el cumplimiento en naturaleza por imposibilidad, para que implique desvinculacin de la O debe ser una imposibilidad absoluta y definitiva. Si existe sta, el D se defender diciendo que no puede cumplir. CPC se refiere en el 235 primera parte y 438 a este tema. 235 seala si no ha habido oposicin y esta oposicin ser la imposibilidad. Esta Imposibilidad absoluta, definitiva y sobrevenida, produce el efecto liberatorio, y se produce indefectiblemente en el caso de O de dar especie o cuerpo cierto. Si es de gnero, no va a poder, y excepcionalmente podr defenderse con esto si es un gnero limitado y si la ley declare que es ilcito ese gnero. En el caso de O de hacer, habr imposibilidad? Primeramente, si es de hacer intuito persona (no fungible) hay mayor posibilidad de alegar imposibilidad, porque basta con que afecte al propio D. Si estamos en presencia de una O de hacer fungible, es ms difcil alegar imposibilidad porque sta deber ser de carcter objetiva: que no slo afecte al D sino que a cualquier persona, por ejemplo, por una normativa posterior, lo que antes era lcito ahora se prohba. (art. 534). En el caso de la O de no hacer, cuando la destruccin sea posible y necesaria (se puede pedir ejecucin forzada), ser muy dificultoso que pueda alegarse imposibilidad absoluta, cumplindose con los requisitos del art. Existe un orden de prelacin para el acreedor? En general en Chile la ejecucin forzada en naturaleza es vista como el remedio primario y tratndose de la indemnizacin por dao debera configurarse como remedio secundario, en caso que no sea posible obtener la ejecucin forzada en naturaleza pero Esto es as de acuerdo a nuestro ordenamiento? Este tema algunos lo llaman el derecho de opcin del acreedor frente a los remedios contractuales, otros lo llaman el carcter de subsidiaridad de la indemnizacin. La doctrina clsicamente deca que: 1. Con respecto a las obligaciones de hacer no hay mayor inconveniente porque existe norma que resuelve este problema, la opcin es del acreedor, 1553. 2. Tratndose de las obligaciones de no hacer tambin hay norma expresa, que es el 1555 donde segn este art. en principio la opcin tampoco es tan libre, y no producto de la que ocurre con la indemnizacin por dao porque esta siempre ser posible respecto del acreedor, sino que producto de lo que ocurre con la ejecucin forzada a la que se llegar slo cuando la destruccin del hecho sea posible y esa destruccin sea necesaria, solo si se cumplen estos 2 requisitos el acreedor podr optar libremente por la ejecucin forzada o la indemnizacin por dao. 3. El problema se produce en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto y no en las de dar un gnero porque si se consideran normas del CPC y la opinin de la doctrina clsica como Claro Solar, generalmente se le ha conferido al acreedor de una obligacin de gnero la posibilidad de optar, ya que aqu igualmente el acreedor podra obtener el valor ms indemnizacin de perjuicio si no obtiene el gnero. No hay inconveniente con que el acreedor elija y el razonamiento de Claro Solar era que se le debera reconocer al acreedor la posibilidad de obtener indemnizacin porque al obtenerla, l puede recurrir al mercado y procurarse la cantidad del gnero, o sea puede optar entre obtener el gnero o indemnizacin de perjuicios porque a mayor abundamiento, si obtiene la indemnizacin saldr al mercado lo obtendr. El problema siempre se ha centrado en las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto donde como no hay norma expresa se ha cuestionado si el acreedor puede elegir libremente entre indemnizacin de perjuicios o cumplimiento forzado en naturaleza, o por el contrario siendo posible el cumplimiento forzado en naturaleza debera necesariamente optar por ste y slo si no es posible, ir por la va de la indemnizacin, esta ltima es la postura tradicional y su argumento es: a. El Art. 1545 contempla el principio de la fuerza obligatoria del contrato y la intangibilidad contractual. Fuerza obligatoria: el contrato obliga como si fuera una ley y debo cumplir tal cual fue celebrado. Intangibilidad contractual: Ese contrato no puede ser tocado ni por las partes unilateralmente, ni por el juez, ni por ley posterior. Seala que si al acreedor de una obligacin de dar especie o cuerpo cierto, siendo posible la ejecucin forzada en naturaleza, se le diera la opcin, en rigor lo que estara haciendo es ir contra la fuerza obligatoria del contrato, porque lo estara modificando unilateralmente ya que no exigira el cumplimiento de la obligacin 13

emanada del contrato si no algo distinto que es la indemnizacin por dao, por lo que el argumento para rechazar la opcin del acreedor es el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Es decir, la fuerza obligatoria del contrato tiene esta doble faz, por una parte el contrato obliga y por la otra, es intangible, esto quiere decir que no puede ser tocado ni dejado sin efecto unilateralmente por una de las partes (salvo casos excepcionales) y como del contrato surge x obligacin para el deudor, si le damos al acreedor la opcin de elegir y opta por la indemnizacin alterara unilateralmente el contendido del contrato, porque exigira algo distinto a la obligacin contrada. b. El Art. 1546 que contempla la buena fe contractual. Se dice que cuando el cdigo seala que debe ejecutarse de buena fe no slo mira al deudor contractual, sino tambin al acreedor contractual porque el cdigo no dice que deben cumplirse de buena fe, si no que deben ejecutarse de buena fe por ello pesa para ambos. El argumento es que si al acreedor de una obligacin de dar especie o cuerpo cierto se le deje elegir libremente entre uno u otro remedio y ste opta por la indemnizacin por daos, no obstante el cumplimiento por naturaleza fuese posible, l no estara ejecutando el contrato de buena fe porque siendo posible la ejecucin en naturaleza tendra que optar por ella. c. El 3er argumento es que si se deja elegir al acreedor entre la obligacin misma o una cantidad de dinero que es la indemnizacin de perjuicios, de alguna manera se convertira a esta obligacin en una facultativa (no confundir con la alternativa en que hay varias cosas in obligacionem y 1 in solucionem, por lo que el deudor puede elegir con cual cumplir, pero en la facultativa hay 1 cosa in obligacionem pero se faculta al deudor para cumplir con otra). Si se le da esta posibilidad de elegir entre un remedio u otro, se transformara esta obligacin en una facultativa y en este caso quien tendra la opcin no es el deudor sino que el acreedor (esto se puede acordar en las obligaciones facultativas), pero el gran problema es que para estar en presencia de una obligacin facultativa, la obligacin debe contraerse como tal y aqu se contrajo como obligacin de objeto simple. Por lo que la obligacin estara siendo transformada durante la vigencia del contrato en una facultativa en circunstancias que las partes no la pactaron as, por ello no se le puede dar al acreedor la opcin.

La doctrina contempornea dice que: En las obligaciones de dar especie o cuerpo cierto, el acreedor puede optar pero slo cuando estemos en sede del Art. 1489, ah siempre puede optar (en cualquiera de las obligaciones, no slo la de dar), por lo que la opcin que siempre ha tenido es entre la resolucin del contrato o ejecucin forzada. A pesar de que no hay reconocimiento de otro tipo de opcin, el cambio de mentalidad en los autores en orden a reconocer que estos son remedio contractuales y que tiene por finalidad que el inters del acreedor sea satisfaccin, este argumento implica reconocerle a ste la posibilidad de elegir entre cualquiera de los remedio que la ley le otorga ya que si no existe norma legal que lo prohba no hay mayor inconveniente en reconocerle esto, ergo, frente al incumplimiento de obligacin de dar especie o cuerpo cierto, como no hay norma que lo impida, el acreedor tendra derecho a elegir. La razn de carcter econmica es que si al acreedor ya no le cumplieron con la obligacin probablemente ya no le interese que le cumplan tal cual, porque ya le incumplieron, mejor es reconocerle a este acreedor la posibilidad de salir al mercado nuevamente y procurarse en ste la obligacin incumplida, por lo que no habra problema de escoger entre ejecucin forzada en naturaleza si le sigue interesando obtener la prestacin y si le dejo de interesar, pedir indemnizacin de perjuicio. ANLISIS DE LAS SENTENCIAS. Ojo: las sentencias se citan por el n de descriptor. SENTENCIA 1 Partes: Magromer (demandante) Sacor (demandada) Demanda: indemnizacin de perjuicios por incumplimiento contractual que versa sobre materia prima. Se discute: 1. Si hay o no contrato 2. Si hay contrato si se incumpli o no. 14

En la convencin de Viena se puede solicitar la indemnizacin de perjuicios de manera autnoma, el error est en que la invoca en segunda instancia. Lo que provoca una confusin. SENTENCIA 2 N de descriptor: 36928 Partes: Transportes Aeropuerto (demandante) Ladeco (demandada) Demanda: Transportes demanda a Ladeco por incumplimiento contractual. No se habra alegado por la va de la morga purga a la mora. Tericamente por parte del demandante se debi haber planteado que por sobre el 1489 se demanda indemnizacin de perjuicios, mientras que la demandada debi haber contestado la demanda con la excepcin de contrato no cumplido y luego haber demandado reconvencionalmente. Hay un tema que no queda claro en los fallos, no queda bien probado el tema de los perjuicios sufridos.

20 de abril. Resolucin por incumplimiento. Se encuentra en el art. 1489, dentro de las obligaciones condicionales. Esto trae un problema: se veran todos los contratos como condicionales porque siempre existe la posibilidad que el D no cumpla. Postura tradicional. Requisitos: 1. Incumplimiento. Se ve el tema de la entidad del incumplimiento, en la postura tradicional, cualquier incumplimiento basta para dar lugar a la resolucin y el argumento normativo de esto es que el 1489 no distingue la entidad del incumplimiento por lo que basta cualquiera. En cambio, en la postura contempornea se dice que no cualquier incumplimiento da lugar a la resolucin. 2. Incumplimiento culpable por parte del D. El art. 1489 no lo seala, pero este requisito nace porque se confunde lo que se requiere para la indemnizacin de perjuicios con lo de la resolucin y es por esto que se exige culpa, porque la indemnizacin lo exige. 3. Contrato bilateral. La condicin resolutoria tcita es un elemento de la naturaleza de los contratos. La visin de hoy respecto a la resolucin como remedio contractual: - No se exige culpa porque la ley no lo exige y se estaran confundiendo los requisitos, por lo que bastara el solo incumplimiento. - Inconveniencias de iniciar un proceso judicial por resolucin. De lege ferenda, los autores sealan que debera bastar con la sola notificacin. - El incumplimiento debe ser significativo, es decir, tiene una suficiente entidad para basar el incumplimiento resolutorio. Se le denomina incumplimiento esencial (es esencial cuando es significativo, sustancial, daa la economa del contrato, daa los intereses del A). Cmo argumentamos en Chile que se requiere incumplimiento esencial? El 1489 se debe interpretar junto con el principio de buena fe (1546). Se habla de abuso del derecho cuando se pide la resolucin por minucias. (Claro Solar ya en la dcada del 40 postulaba que no basta un incumplimiento de escasa envergadura para la resolucin). Finalmente, el incumplimiento debe verse caso a caso. Cuando estamos en presencia de un incumplimiento que no da lugar a la resolucin, el A no queda desprotegido, porque igual hay incumplimiento y no se busca favorecer al D, por lo que el A tiene la otra opcin del 1489: la ejecucin forzada en naturaleza (ms indemnizacin). - Hoy la jurisprudencia est clara en que no basta cualquier incumplimiento y se basan en el 1546 para argumentar esto y en que son incumplimientos accidentales. 15

Respecto de la excepcin de pago, tradicionalmente, se ha entendido que para poder oponer la excepcin de pago el deudor puede pagar en cualquier estado de la causa, paga y por consiguiente opone la excepcin, lo que era perjudicial para el A porque se le rechazaba la demanda de resolucin y la indemnizacin de perjuicios. La doctrina contempornea da la solucin: el 310 (excepciones anmalas de pago, transaccin, cosa juzgada y prescripcin que pueden oponerse en 1 instancia antes de la citacin a or sentencia y en 2 instancia antes de la vista de la causa) lo que contempla es la oportunidad en que la excepcin se debe oponer y no en la oportunidad en que se debe pagar, son cosas distintas, por tanto, la idea es que para poder oponer la opcin de pago en cualquier estado de la causa, esa excepcin se debe fundar en un pago previo a la demanda.

Responsabilidad civil. Respecto del concepto, el CC no contiene una definicin porque no razon sobre la base de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual. Tampoco se define la responsabilidad extracontractual, pero si en este mbito se le pone nfasis a las fuentes de esta responsabilidad, es decir, delito y cuasidelito civil. Tampoco existe un concepto que abarque ambas responsabilidades. Los conceptos que existen son doctrinarios. Desde el punto de vista de la responsabilidad general, la idea de de responder emana de la idea de asumir las consecuencias de sus actos jurdicamente (origen etimolgico: spondere-prometer/re-spondere-repeticin que tiene envuelta la idea de reciprocidad). Esta presente la idea de justicia conmutativa. Hernn Corral da un concepto de responsabilidad en general: La necesidad efectiva o eventual en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio. Clasificacin de la responsabilidad en general. 1. Moral o tica. 2. Poltica. 3. Jurdica. Asumir consecuencias jurdicas de un acto propio. Puede ser dependiendo de la naturaleza de las consecuencias que de la responsabilidad jurdica deriva: a. Disciplinaria. Se refiere a la responsabilidad disciplinaria, por ejemplo, un funcionario pblico que no cumple con sus funciones. b. Sancionatoria (penal). Se identifica con la responsabilidad penal, se le ve a la pena una funcin sancionatoria. c. Civil. Existen tantos conceptos como autores la han definido: Orlando Tapia. La necesidad en que un individuo se coloca, de satisfacer toda violacin daosa a la conducta que debe observar en su vida en sociedad, sea que ella se encuentre regida por normas jurdicas, morales o religiosas. Agrega que La responsabilidad civil es la que deriva del hecho de haberse inferido un perjuicio a un persona determinada. Mazeaud y Tunc. Una persona es responsable siempre que debe reparar un dao el responsable es el que responde. Mauricio Tapia. Es un juicio normativo que permite atribuir a una persona los efectos patrimoniales de un dao provocado a otra. Javier Tamayo. Es la consecuencia jurdica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilcita debe indemnizar los daos, producidos a terceros.

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Pablo Rodrguez. Es una sancin civil, cuyo objeto es restaurar un equilibrio originalmente instituido por el ordenamiento. Habla de equilibrio por la idea de reciprocidad.

En sntesis: Consiste en la necesidad jurdica de reparar los daos producidos por el incumplimiento de una obligacin preexistente; o por la infraccin del deber jurdico general de comportarse con debida diligencia. Funciones de la responsabilidad. (Respecto del texto de Carmen Domnguez y lo dicho en ayudanta). 1. Funcin resarcitoria. Ni ms ni menos que el dao esto se refiere al principio de reparacin integral del dao cundo hay morigeracin de este principio? Respecto de la previsibilidad de los daos en sede contractual, esto es, cuando hay incumplimiento con culpa o no es con dolo, slo se responde de los daos previstos y directos y no se responde por los imprevistos. La lgica de esta regla es que cuando se celebra un contrato, ambas partes corren el riesgo de la contratacin por lo que hay una reparticin de los riesgos. El riesgo del A es que no le cumplan el contrato. No se aplica esta regla en la responsabilidad extracontractual porque no hay una vinculacin jurdica previa y no hay una reparticin de los daos por lo que se aplica ntegramente el principio de reparacin integral del dao. Carmen Domnguez seala que se sobrepasa la reparacin del dao cuando se trata de dao moral donde los tribunales dan cuantiosas indemnizaciones a las vctimas de este dao producido con dolo (como funcin punitiva). 2. Preventiva. Desincentivar que se vuelva a cometer el ilcito y se produzca dao. Esto se contrarresta con los seguros ya que debe responder un tercero. Evolucin de la responsabilidad civil. Hay que distinguir entre responsabilidad contractual y extracontractual. Extracontractual. Es la ms antigua. 1. Cdigo de Hammurabi: Ley del Talin. 2. Orgenes del derecho romano (exceptundose los pueblos brbaros porque en ellos se mezcla lo jurdico con lo religin. En el derecho romano no se distingue claramente entre derecho penal y civil. Se distingue entre crmina y delicta (casustico: hurto, lesiones personales y daos a las cosas). Se contempla un primer gran hito relacionado con esta responsabilidad: Lex Aquilia (seala que cuando se daa una cosa ajena se debe pagar una cantidad de dinero). 3. Rgimen clsico de responsabilidad: basado en la culpa, es decir, responsabilidad subjetiva. Esto proviene de la escuela racionalista del derecho natural (Hugo Grocio). Se alimenta el derecho de las obligaciones de un enriquecimiento moral, se ve la responsabilidad basada en la culpa como un principio moralizador. 4. Domat. Aparece distincin entre incumplimiento contractual, delito penal y hecho ilcito. Va apareciendo el distingo entre responsabilidad contractual y extracontractual. 5. Pothier. Perfecciona la obra de Domat y pasa al Code. Es importante esto, porque esto se hereda al CC chileno. En el derecho anglosajn: No es tan distinta la evolucin, pero mantuvieron la idea del casuismo, lo que trajo como consecuencia la tipicidad de los ilcitos civiles, y estos se agruparon y estos grupos de ilcitos son los torts. Hay distintos torts como el de daos, lesiones a derechos fundamentales. 17

En el S. XX en el derecho anglosajn se comienza a producir la expansin de la responsabilidad civil porque: a. Hay una mayor conciencia de las personas, menos tolerancia a daos. b. Mayor cantidad de hechos que causan dao. Se genera el problema de las crticas a la responsabilidad extracontractual en sus races y su raz es la culpa en la que se basa la responsabilidad extracontractual, se critica este elemento moralizador porque es un elemento psicolgico (del fuero interno) y si se quiere hacer valer la responsabilidad extracontractual, el problema ser probar la culpa. La doctrina frente a la crtica trat de buscar soluciones.

27 de abril. Se le atribuye a Grocio la configuracin del sistema de responsabilidad civil basado en la culpa. En el derecho continental, se expandi y se produjo un problema que es el problema de la prueba. Por un lado se produce la expansin de la responsabilidad civil, es decir, cada vez ms se comienzan a configurar ilcitos civiles, cosa que tiene que ver con la menor tolerancia a los daos, este cambio de mentalidad, trae como efecto que la responsabilidad civil se expanda. Por otro lado, comienza a generarse una crtica a este sistema de responsabilidad civil basado en la idea de culpa (sistema tradicional) y la crtica que se hace por la doctrina, apunta a que se tratara de un sistema perverso para con la vctima porque si sta quiere obtener resarcimiento, tendr que probar la culpa del infractor y esta prueba es dificultosa porque equivale a que se tenga que hacer un juicio de reproche y si se agrega el hecho de que la vctima es una persona ms dbil, la cosa es ms complicada. Por tanto, a finales del S. XIX-principios S.XX, la doctrina comienza a buscar paliativos al sistema y estos son: 1. Ampliacin de la nocin de culpa. Normalmente la culpa supone medir el comportamiento del infractor con un determinado modelo de conducta, que es el modelo de una persona normal (hoy el hombre razonable). Cuando se refiere a la ampliacin, significa que en este modelo de conducta le vamos a exigir que tenga el mayor cuidado posible, de manera tal que si le exigimos que tenga el mayor cuidado posible, habr culpa frente al ms mnimo descuido. Si no se tiene este mximo cuidado y se causa un dao, se entender que hay un comportamiento con culpa y se deba responder civilmente. Con la ampliacin se favorece a la vctima. 2. Ampliacin de lo contractual. Se ha entendido que la culpa se presume y esto favorece al A, por la va de la ampliacin de la esfera de lo contractual, con esto a la vctima se le favorece con la presuncin de culpa en sede contractual, de manera que lo que era extracontractual, se ingresa al contrato y se le aplican las reglas de lo contractual por lo que se presume la culpa. Ejemplo, las obligaciones de seguridad (estas son elaboradas por la doctrina primeramente, en virtud de las cuales se entiende que en ciertos y determinados contratos debido a su especial naturaleza, el D no solo se obliga a cumplir con las obligaciones explcitamente contenidas en el contrato, sino que adems, de ese contrato, atendida su naturaleza, el D se obliga a proporcionar seguridad al A inicialmente las obligaciones de seguridad, tuvieron como objeto hacer referencia a la seguridad de la persona (psquica y fsica) del A, pero despus se ha incorporado a esto, la obligacin de seguridad para asegurar los bienes del A). Ejemplos de contratos que contienen la O de seguridad: de trasporte, de trabajo y de servicios mdicos. Ac no slo el D se obliga a la prestacin pactada en el contrato, sino que se entiende incorporada una O de seguridad, de manera tal que si el D, en la etapa de ejecucin del contrato, resulta que el A padece de un dao, no slo el D a incumplido la prestacin, sino que tambin la O de seguridad, y como ahora esta O est incorporada al contrato se presume culpa. 3. Creacin de presunciones de culpa en sede extracontractual. No hay en materia extracontractual una presuncin general de culpa, lo que sugiri la doctrina, principalmente europea, se sugiere presunciones para ciertos y determinados casos. Esto fue algo avizorado por Bello.

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4. Sustitucin del sistema clsico por un sistema de distinto de atribucin de responsabilidad, que es la responsabilidad civil objetiva o sin culpa. Se segua expandiendo la responsabilidad civil, y Corral seala que fue tal el nivel de expansin que se produce la sectorizacin de la responsabilidad civil, es decir, la creacin de distintos sectores de responsabilidad civil que fueron creciendo en forma inorgnica, no estaba slo en el CC sino que en leyes especiales y elaboracin doctrinarias y jurisprudencial. Muchos de esos sectores fundados en la idea de responsabilidad objetiva, al menos a nivel doctrinario. Ejemplo, responsabilidad medioambiental, la responsabilidad civil medica, la responsabilidad por accidentes de circulacin, laboral, por productos defectuosos. Esto dio lugar, segn la doctrina, a la crisis de la responsabilidad civil. Esta crisis lleva a una etapa posterior que es la reconduccin de la responsabilidad civil, reconducirla a la idea de culpa para ordenarla. Y esta reconduccin es lo que se denomina la paradoja de la responsabilidad civil (paradoja de Busnelli: este autor dice que existe el dueo de un terreno que tiene un canal de regado, y como era uno no alcanzaba a llegar a todos los rincones del inmueble y llama a un ingeniero de manera de poder hacer sub canales para poder regara cada lugar, lo que pas fue que comenz a crecer el caudal del canal y se inund el terreno producto de que tambin crecieron los sub canales y se volvi a llamar a los ingenieros para volver a un solo canal). Las actuales tendencias en materia civil extracontractual son: 1. Corral. Redescubrimiento de la funcin limitada de la responsabilidad civil; producto de la menor tolerancia a los daos, se cree que mediante la responsabilidad civil cualquier dao que se produzca puede ser reparado por la responsabilidad civil. Lo que ocurri con esto fue que se expandi y cay en crisis. Pero hoy se dice que la responsabilidad no tiene como fin solucionar todos los daos que se produzcan en la sociedad, es solo un sistema de derecho privado de 2 personas y no significa que mediante la responsabilidad civil se quieran solucionar los daos de vivir en sociedad. 2. Reconozcamos que el sistema general es un sistema basado en la culpa y que solo excepcionalmente regirn situaciones fundadas en la responsabilidad objetiva. 3. Reconocer que el sistema general de responsabilidad civil es el que est en el CC y fuera de este sistema general hay algunos sectores de responsabilidad civil que se rigen de forma autnoma, por ejemplo, responsabilidad civil por accidentes de circulacin por vehculo motorizado, responsabilidad civil por dao medioambiental, por accidentes de trabajo, la responsabilidad civil medica, la extracontractual del estado. 4. Barros. Creciente superposicin de la responsabilidad civil por los seguros de responsabilidad civil. Esta superposicin se produce porque cada vez ms se utilizan estos seguros o los seguros por daos. Estos seguros tienen como fin cubrir daos propios como daos a terceros. Los seguros de responsabilidad civil tienen como fin cubrir daos a terceros, los seguros de daos son tanto para daos propios como para daos a terceros. Ejemplo de seguro de responsabilidad civil son los que toman los mdicos o abogados para cubrirse de la contingencia de una demanda indemnizatoria que se haya planteado en su contra. La superposicin se produce porque podra a entrar operar ambas cosas y se pregunta si se puede a la vez de pedir la indemnizacin del seguro, demandar la responsabilidad civil. Barros tambin habla de la posicin estratgica de las partes en materia probatoria tiene que ver con la culpa, reconocer que la victima est en una posicin de desmedro frente al infractor y se requiere de ciertas medidas para ponerla en una posicin mejor estratgicamente en materia de prueba. Este es un problema que se debe solucionar y por medios legales se ha querido solucionar, por ejemplo, las cargas dinmicas de la prueba en el rea procesal y las presunciones de culpa. Otra tendencia que Barros destaca es la culpa annima o culpa organizacional, la idea es que hay una persona natural o jurdica que es el que tiene la culpa, la culpa annima o culpa en la organizacin es que para que se pueda responsabilizar a una persona jurdica, se debe identificar quien es la persona natural producto de cuya accin u omisin se produjeron los daos, por ejemplo, un gerente de una empresa. Identificada esa persona se le atribuye culpa a la persona jurdica. Segn esta tendencia de la culpa annima no es necesario que identifiquemos a la persona natural, basta con que se tengan pruebas suficientes de que la organizacin caus el 19

dao y que sta est operando mal y se atribuye igualmente culpa a la persona jurdica. El trasfondo de la culpa annima u organizacional es que no tengamos que buscar a la persona natural culpable, sino que saltarse ese paso e igualmente imputar culpa a la persona jurdica, lo que constituye un gran avance. Otra tendencia es la expansin del dao reparable, que se relaciona con el dao moral y su vasta tipologa. Otros ejemplos de daos que si se admiten, tambin se genera la expansin del dao reparable como los daos medioambientales o los daos a la tercera generacin. La otra tendencia es la existencia de ciertos y determinados estatutos de responsabilidad estricta. Evolucin de la responsabilidad civil contractual. Es una institucin moderna, que se crea desde la etapa de la codificacin. En el caso chileno, la responsabilidad contractual se ha construido pro labor de la doctrina y jurisprudencia, a partir del ttulo XII del libro IV, ha habido una tendencia de reconocer 2 estatutos de responsabilidad civil, que son completamente diferenciados: Contractual y extracontractual. Los codificadores del S. XIX nunca pensaron en crear un sistema de responsabilidad contractual, ellos elaboraron disposiciones que se incorporaron en los cdigos y a partir de estas disposiciones crearon las bases de la responsabilidad contractual sin darse cuenta. Como ello es as, se produce el problema de si cuando en sede contractual se deja de cumplir una O, qu puede pedir el A, desde el punto de vista de los daos (dejando de lado los remedios contractuales), slo el cumplimiento por equivalencia (valor de reemplazo) o adems puede pedir indemnizacin por daos? y si pide el cumplimiento por equivalencia, ni significa que tambin es indemnizacin por daos? Este problema es el que se produca antes, no ahora. Se tendan a identificar y el cumplimiento por equivalencia es el que tena texto expreso y se confundan. Hoy est claro que son cosas distintas. Hoy incluso hay una corriente francesa que sealaba que no existe la responsabilidad contractual porque identifican el cumplimiento por equivalencia con la indemnizacin, y el cumplimiento por equivalencia tambin repara daos y no se pide indemnizacin porque no hay responsabilidad. Tendencias actuales en esta materia. 1. Mantener la diferencia entre ambos estatutos pero que se acerquen en ciertos aspectos. 2. Hacer crecer el mbito contractual. Mientras ms crezca el contrato, habr ms incumplimiento y ms responsabilidad. 3. Ya no se discute que el dao moral contractual es resarcido. 4. Cada vez mayor importancia y utilizacin de clusulas limitativas de responsabilidad y exonerativas de responsabilidad. La responsabilidad supone uno o dos sistemas distintos? (tema que est relacionado con lo analizado en la crtica francesa a la responsabilidad contractual) Tres posiciones: 1.- Clsica: son dos sistemas de responsabilidad civil distintos, de distinta naturaleza. 2.- La posicin de Marcel Planiol. En ambos ordenes tenemos cuestin de fuentes y cuestin de efectos, por eso es un solo sistema. En el mbito de lo extracontractual, no es efectivo que no haya O preexistente, porque si hay una O que se infringe y que es el deber de no causar dao a otro. En el mbito de la contractual, habra una cuestin de fuente porque dice Planiol que cuando el D no cumple con su O emanada del contrato y le causa un dao al A aqu nacera una nueva O que es la O de reparar el dao. De manera tal que tambin nos moveramos en una cuestin de fuentes. 3.- Postura intermedia. Es la que rige actualmente, sustentaba por la doctrina chilena contempornea. Es reconocer que no es posible que lleguemos a un solo estatuto de responsabilidad civil. La responsabilidad civil es una, en ambos casos hay un problema de fuentes y de efectos pero por la estructura en materia contractual, es conveniente mantener los 2 estatutos diferenciados, no es conveniente crear un estatuto, porque en materia contractual hay una O emanada de un contrato y se infringi, las partes pudieron estructurar en el contrato, en lo extracontractual no hay una negociacin donde hay estructura. Se han ido acercando por ejemplo, en materia de daos. 20

Si admitimos que hay 2 estatutos de responsabilidad civil cul estatuto es la regla general? Hay que ver las fuentes de las O, qu estatuto se le aplica a cada una. Se deja fuera el enriquecimiento sin causa porque no se mueve en el mbito de la responsabilidad civil. Posiciones: 1. Posicin eclctica o intermedia: la de los hermanos Mazeaud y Tunc. Ellos no dan una respuesta unitaria. Hay que distinguir: O emanada de un cuasicontrato, toda vez que el cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones, ac hay algo en comn con los contratos, que es la O que tiene un contenido de voluntad. Cuando no se cumple con una O contractuales aplica el estatuto contractual. Cuando es una O legal, hay un acercamiento a los ilcitos civiles, en el sentido que el obligado no ha llevado a cabo ningn acto de voluntad para obligarse a reparar el dao, la voluntad mira al hecho de cometer el ilcito y no mira a una voluntad de reparar el dao. En las O legales, el D de una O legal no quiere voluntariamente obligarse (nadie quiere obligarse a pagar impuestos). Por tanto, como no hay una O de contenido voluntario no se le aplica el estatuto de la responsabilidad contractual, sino que el estatuto extracontractual. 2. Postura de Alessandri, Claro Solar y Abeliuk. Segn ellos, el estatuto general en Chile es la responsabilidad contractual y Alessandri da variados argumentos para decir que tanto O contractuales, cuasicontractuales, legales se les aplica la responsabilidad contractual: a. Epgrafe del ttulo XII del efecto de las obligaciones por tanto, de l se denota la intencin del legislador de que las normas no se apliquen slo a las contractuales, sino que a las O en general. b. A lo largo del CC hay muchas disposiciones que aplican la triparticin de la culpa y sta es propia de la responsabilidad contractual: art. 201, 250, 391, 427, 2208 y 2308. El 427 se mueve sobre obligaciones legales y se le aplica la triparticin de la culpa que es propio de la responsabilidad contractual. otro ejemplo, es el 2308, nos movemos en el cuasicontrato de comunidad y habla de la triparticin de la culpa, es decir, tanto a las O legales como a las cuasicontractuales se les debe aplicar la responsabilidad contractual. c. Alessandri dice que si se revisan las normas del ttulo XXXV, que son normas de responsabilidad extracontractual, estas normas razonan sobre la base de delitos y cuasidelitos civiles, aparentemente no se podra aplicar estas normas a otras fuentes que no fueran el delito y cuasidelito civiles. 3. Postura mayoritaria de la doctrina nacional contempornea. La regla general debe ser el estatuto extracontractual. Posicin de Corral, Rodrguez Grez. Argumentos: a. Respecto del epgrafe del ttulo XII. Una cosa es el epgrafe y otra cosa son los artculos que forman parte de este ttulo, porque si se aterriza al ttulo XII en los art est claro que el CC razona siempre sobre la base de O emanadas de un contrato. Por lo que no se podra aplicar a las O legales y cuasicontractuales. b. Si bien el titulo 35 parte haciendo referencia a los delitos y cuasidelitos civiles, la verdad es que en ese ttulo hay normas de carcter general, susceptibles de ser aplicadas, no solo a las O que emanan del delito y cuasidelito civil, por ejemplo, el art. 2329 INC. 1, no seala que se debe configurar un delito o cuasidelito civil. Otro ejemplo, es el 2317 Inc. 2, no razona sobre un delito civil, sino que es de carcter general. c. Cmo se puede sealar que la extracontractual es la regla general si tenemos La triparticin de la culpa en ciertas normas en el CC, particularmente para O legales y cuasicontractuales. Corral seala que el hecho de que a estas O legales o cuasicontractuales les sea aplicable un estndar de conducta propio de la responsabilidad contractual, no es suficiente para sustentar la intencin del legislador en orden a que la contractual sera la regla general, esto es una interpretacin demasiado literal a estas normas ya sealadas. Sistemas de responsabilidad civil objetivo o estricto. La denominacin utilizada por la mayora de la doctrina es responsabilidad objetiva para hacer presente que estamos frente a un antnimo del sistema clsico que es el subjetivo basado en la culpa. Sin embargo, desde que Barros sac su tratado en el 2006, han ido sustituyendo esta denominacin por responsabilidad estricta por objetiva mueve a confusin, habla de estricta porque seala que en materia de responsabilidad subjetiva, la evaluacin de la culpa se hace de manera objetiva (comparando la conducta del hechor con un modelo de conducta). 21

Surge este sistema de responsabilidad objetiva o estricta para superar los inconvenientes probatorios para la vctima del sistema subjetivo. El primer caso que habra aplicado el sistema de responsabilidad estricta es el caso del remolcador Marie en 1896 en Francia. Ac nos estaramos moviendo en materia laboral, y demandan los parientes, un remolcador estaba funcionando y explota la caldera del remolcador y la familia demanda al dueo del remolcador y ste en juicio, trata de probar que l tena el remolcador en perfectas condiciones, exista la diligencia y cuidado suficientes, no obstante esto, el tribunal hace caso omiso a la debida diligencia del remolcador y condena igualmente al pago de una indemnizacin por daos producto del fallecimiento del operario. Ac no se toma en cuenta la culpa y se acepta la responsabilidad objetiva. Quien fue el autor de esto no est claro pero sus exponentes son (diapos) estos autores para efectos de crear este nuevo sistema donde el factor de imputabilidad no es dolo o culpa, tratan de explicar cul es el otro factor de imputabilidad, 2 factores a considerar: 1. El gran factor pasa a ser la relacin de causalidad. Vinculo causal entre hecho y dao. 2. La justificacin para responder de acuerdo al vnculo causal. Surgen teoras: a. Teora de riesgo creado. Se justifica que la persona responda independientemente de su culpa toda vez que el responsable fue quien cre el riesgo. Por ejemplo, empresario que usa maquinarias, el empresario compr la maquinaria y cre el riesgo. b. Teora de riesgo provecho. El que responde objetivamente debe responder porque el riesgo que caus el dao, ese riesgo adems de crearlo, le gener provecho econmico. Y si ese riesgo ocasion el dao se debe responder. Cuando se crea el sistema de responsabilidad objetiva no fue un tema pacifico, el gran crtico es Marcel Planiol y l critica por las siguientes razones: 1. Suprime el elemento moralizador de la responsabilidad que es la culpa. Que haba sido un gran aporte de los canonistas y Grocio. 2. La responsabilidad objetiva paraliza la iniciativa privada y el progreso porque cualquier progreso industrial o del ndole que sea parte de la base de ciertos riesgos y entonces qu iniciativa se tendr de progreso si se debe responder siempre de los daos? 3. Toda vez que siempre tendr que responderse, independientemente de si hubo o culpa, traer como consecuencia que las personas tendern a contratar seguros y esta situacin traera como consecuencia que como se contrat el seguro habr una tendencia a comportarse de forma ms descuidada. El factor de responsabilidad objetiva es el vnculo causal, no es cierto que en el sistema de responsabilidad objetiva sea tan fcil atribuir responsabilidad si se le compara con el sistema subjetivo, porque muchas veces la determinacin de si hay o no vinculo causal puede ser tanto o ms complicado si hay o no culpa. Barros, a propsito de la responsabilidad estricta, dice que hay un sistema normal de responsabilidad estricta y que hay casos de responsabilidad estricta calificada y pone como ejemplo algunas hiptesis de responsabilidad por productos defectuosos donde no solo hay que provocar el vnculo causal sino que tambin que el servicio o producto ha sido defectuoso. La calificacin de lo defectuoso es una calificacin que se hace considerando objetivamente el producto o el servicio. En Chile, la regla general es la responsabilidad por culpa y la excepcin es la responsabilidad estricta, para que sta exista debe haber norma expresa y en eso hay consenso de los autores. 4 de mayo. Tratamiento que se le da en Chile a la responsabilidad estricta. Hay consenso en que slo en virtud de norma expresa se aplica esta materia, porque por regla general es la responsabilidad subjetiva y excepcionalmente ser estricta por lo que se requiere norma expresa. 22

Ejemplos dados por Barros para casos de responsabilidad objetiva que en realidad no son responsabilidad estricta: 1. Accidentes de trabajo. El modelo de accidentes de trabajo es el siguiente: hay un sistema que se rige por la ley sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aqu hay 2 caminos que le abren a la vctima del accidente: un primer camino es un sistema de seguro sobre accidentes de trabajo y que rige independiente de las causales del accidente de trabajo; por otro lado hay un camino que es el de la responsabilidad civil y ste se encuentra en el art. 69 de la misma ley. Este art razona sobre la base que se requiere de culpa o dolo de la entidad empleadora o un tercero que haya causado el accidente. El contenido del art 69 genera 2 acciones: la que mira al rgano administrador del sistema de seguro (mutuales de trabajadores y la INP) y este administrador tiene una accin de repeticin. La otra accin es la que se le confiere a las vctimas del accidente (trabajador, victimas por repercusin que son aquellos que no lo padecen directamente pero el accidente igualmente les causa un dao, como los hijos o el cnyuge) y mediante esta accin se puede reclamar las otras indemnizacin a que dio lugar el accidente incluida la reparacin del dao moral. El art. 69 se relaciona con el art. 184 del Cdigo del trabajo y ste contiene en forma expresa lo que se conoce con la O de seguridad del empleador: Empleador debe tomar todas las medidas para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, debe mantener la higiene, seguridad Todo esto se complementa con disposiciones en leyes especiales como en reglamentos. La jurisprudencia y gran parte de la doctrina laboral han querido ver a travs de distintas vas que la O de seguridad del empleador es una O respecto de la cual el empleador debe responder como responsabilidad civil objetiva o estricta. Por ejemplo, mucha jurisprudencia ha dicho que la palabra eficazmente que aparece en el 184 se refiere a esta responsabilidad, no importa la debida diligencia. Otros fallos dicen que esta palabra se refiere a que el empleador debe actuar con la mxima diligencia (debe responder hasta de la culpa levsima), en la prctica al empleador le es prcticamente imposible exonerarse de responsabilidad. Si adems, se le agrega el elemento de que en esta materia se admite una forma de culpa que es la culpa contra la legalidad o reglamentaria, en la prctica esto equivale a que la responsabilidad sea estricta. Significa que se configura culpa por parte del empleador con el solo hecho del incumplimiento de una norma legal o reglamentaria referida la O de seguridad, le es muy difcil exonerarse de responsabilidad debido al gran caudal de normas de reglamentos y decretos. En la prctica, lo que ocurre es que se ha querido ver un sistema de responsabilidad estricta, pero es responsabilidad estricta? Los laboralistas dicen que s, pero en el rea civil no hay norma que haga pensar que hay responsabilidad estricta, ya que se requiere de norma expresa para configurarla, adems existe el art. 69 que razona sobre la base de que el empleador debe haber obrado con dolo o culpa, por lo que no es estricta, pero en la prctica se le da este tratamiento. Este tratamiento se ha dado en la medida que el que demande es el trabajador directamente porque conocen los tribunales con competencia laboral, porque cuando demandan las vctimas por repercusin se aplica la responsabilidad subjetiva y se le debe probar la culpa al empleador, esto porque conocen los tribunales civiles. 2. Pago de indemnizacin frente a la imposicin de ciertas servidumbres. Art. 848 CC. Si el predio sirviente padece de algn tipo de dao tiene derecho al pago de una indemnizacin. En leyes especiales, como en materia de servidumbre mineras, est previsto el pago de estas indemnizaciones (art. 14 y 113 Cdigo de Minera). Otro ejemplo, es en materia de servicios elctricos (art. 14 de la ley general de servicios elctricos, DFL 1 1982). Otro ejemplo en materia de telecomunicaciones (art. 18 ley general de telecomunicaciones). Como se paga una indemnizacin producto de la carga que se le impone al predio sirviente, como no se exige culpa o dolo para que se pague la indemnizacin, estaramos en presencia de responsabilidad estricta. Sin embargo, parece discutible porque incluso es discutible si es responsabilidad civil porque el estado lo que hace es llevar a cabo una actuacin lcita, no hay delito o cuasidelito, esto es una indemnizacin que se paga por un acto lcito, no hay responsabilidad.

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3. Responsabilidad del estado. Los administrativistas reconocen un aspecto especial de responsabilidad civil que es la responsabilidad extracontractual del estado que se construye por normas de la CPR y otras leyes. Han querido ver que esta responsabilidad es objetivada, donde no es importante el juicio de reproche para hacer valer la responsabilidad. Despus, se habla de la responsabilidad objetivada que es por falta de servicio, que se prueba pero sigue siendo objetiva, slo se debe probar la falta de servicio y se hace caso omiso al juicio de reproche. La visin de los civilistas es distinta porque se seala que la responsabilidad extracontractual del estado se rige por las normas del CC, entonces, la responsabilidad debera ser subjetiva y se configura incorporando la idea de culpa, especialmente a travs de la figura de la culpa difusa u organizacional, la responsabilidad extracontractual del estado es subjetiva, requiere culpa, pero como se trata de una persona jurdica se construye la culpa a travs de la identificacin de la persona del servicio pblico por cuyo hecho o culpa se produjo el dao, pero si no lo podemos identificar, se configura la idea de la culpa organizacional, es decir, un mal funcionamiento del servicio. La falta de servicio no es ms que un tipo especial de culpa, por tanto la responsabilidad del estado no es objetiva. Casos de responsabilidad objetiva en Chile. La doctrina identifica los siguientes: 1. Art. 2327, 2328 CC. Art. 2327. El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. Opera sobre la base de hacer responder al que tiene el animal sin necesidad de probarle culpa, aunque despliegue el debido cuidado no ser odo. Esta norma es de 1855 y en esta poca no haba responsabilidad estricta, Bello intent hacer una presuncin de derecho de culpa, en la prctica es el mismo efecto que la responsabilidad estricta. Esta norma se debe interpretar de acuerdo a las necesidades de hoy, debe haber independencia del redactor, por lo que habra responsabilidad estricta. Art. 2328. El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin. Es responsabilidad estricta, siempre que no se pueda verificar quien es el responsable, ya que si se verifica se hace responder a esa persona. 2. Ley del trnsito. Art. 170, 172, 174. Se debe distinguir de qu persona estamos hablando en cuanto responsables, por una parte responde el conductor y por otro el dueo del vehculo. El conductor responde en la medida que se le configure culpa o dolo, la responsabilidad ac es subjetiva. En la prctica, respecto del conductor basta que se configure un incumplimiento o infraccin a la ley o el reglamento para que se establezca la culpa, ac la culpa es de carcter infraccional, aunque sea subjetiva la responsabilidad, se est objetivizando porque se le hace muy difcil al conductor probar la debida diligencia. En lo que respecta al dueo del automvil hay responsabilidad objetiva, puede exonerarse slo probando que el auto fue utilizado sin su voluntad.

3. Explotador de aeronaves por daos ocasionados por accidente areo. Establecido en el Cdigo aeronutico. Art. 142 al 175. El 143 habla que el trasportador est obligado a indemnizar la muerte de los pasajeros. 24

4. Aplicacin de plaguicidas, art. 36 ley de proteccin agrcola, DL 3557 de 1980 del ministerio de agricultura. El art. 36 dice que si al ocupar plaguicidas se ocasionan daos a terceros accidentalmente o en forma inevitable por su aplicacin, el que los aplica responde civilmente independiente que haya tomado los mximos resguardos. 5. Ley de navegacin, accidentes por derrames de contaminantes de hidrocarburos al mar. En este caso, hay responsabilidad estricta por el slo hecho del derrame o de la contaminacin y tendr que indemnizarse. Art. 144 DL 2222. 6. Ley 18302 por uso de instalaciones nucleares. Ley de seguridad nuclear. Art. 49 establece que la responsabilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma que establece la ley. 7. Barros agrega a la responsabilidad por daos en construcciones, ley general de urbanismo y construccin (responsabilidad del primer propietario y de los constructores por los hechos de los subcontratistas).

Responsabilidad civil contractual. La indemnizacin de perjuicios. Estamos hablando de una responsabilidad en sentido estricto. El CC no da un tratamiento orgnico, sino que le da un tratamiento diseminado. Se elabora a travs de principios extrados por la doctrina y la jurisprudencia del CC. La doctrina ha elaborado definiciones: 1. La O de reparar del D se materializa mediante la prestacin de un inters al A, generalmente en dinero, el equivalente del beneficio o utilidad que le hubiere reportado el cumplimiento de lo querido originalmente (Fueyo). 2. Es la cantidad de dinero que debe pagar el D al A y que equivale o representa lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, integro y oportuno de la O (Abeliuk). Estas definiciones son las de la doctrina tradicional. Pero se parece al cumplimiento por equivalencia, se mezcla. Cuando se habla de indemnizacin de perjuicios es una suma de dinero que persigue reparar el dao por el incumplimiento del D al A. Esta confusin se produce porque en la prctica, ambos se representan en una cantidad de dinero. La indemnizacin es una cantidad de dinero porque constituye la medida comn de valores, forma ms sencilla de valorizar algo como el dao y porque se funda en el 1535 que hace referencia a la clusula penal, se argumenta con esto que cmo la clusula penal tiene una doble naturaleza jurdica (caucin y avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios), la clusula penal hara las veces de indemnizacin de perjuicios, si este art. permite que la clausula penal sea una O de dar, hacer y no hacer, ello es porque se respeta a la libertad contractual, es decir, las partes lo establecen, pero si no hay clusula penal, se vuelve a la suma de dinero. Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios. Doctrina clsica tiene 2 posiciones: 1. Asegura que la indemnizacin de perjuicios es la misma O incumplida en que producto del incumplimiento altera el objeto, deja de ser la prestacin que se deba y pasa a ser una suma de dinero. 2. No es la misma O incumplida, sino que es una nueva O (Planiol), la de reparar los daos. En la primera posicin se est asimilando al cumplimiento por equivalencia. Hoy, la doctrina contempornea no tiene esta confusin, la naturaleza jurdica hoy es, segn Barros, una O secundaria, emana de la O primaria cuando sta se deja de cumplir. La O secundaria consiste en la O de reparar los perjuicios cuando la O primaria se deja de cumplir. Elementos o requisitos de la responsabilidad contractual. 1. Fueyo. 25

a. Infraccin de la O. es decir, incumplimiento. b. Imposibilidad de ejecucin forzada o agotamiento de los medios para obtenerla, salvo en casos de excepcin. Ac est mirando al carcter subsidiario de la indemnizacin de perjuicio, Fueyo entiende que la indemnizacin es subsidiaria, salvo que la ley permita que el A opte. c. Dao. d. Que la infraccin sea imputable al D. e. Mora del D. 2. Rodrguez Grez. a. Existencia de una O contractual. en realidad esto no es un requisito, es un supuesto o presupuesto para que haya responsabilidad contractual. b. Inejecucin de la conducta comprometida, es decir, incumplimiento. c. Reproche subjetivo u objetivo. d. Dao. e. Relacin de causalidad. 3. Tapia. a. Culpa. b. Causalidad. c. Dao. Requisitos: 1. Incumplimiento. Del D. Ya visto. 2. Culpa o dolo del D. Es la imputabilidad del D, es decir, segn Barros, un juicio de reproche que es necesario realizarle al D para hacer valer en su contra la responsabilidad civil estricto. Este juicio aparta de esta institucin del cumplimiento por equivalencia porque en ste no es necesario. El factor de atribucin de responsabilidad civil contractual mira al dolo o la culpa, este es el factor que hace que el D responda. La imputabilidad puede ser la culpa o el dolo. Respecto del dolo a veces se habla de culpa intencional. La antijuridicidad o la ilicitud de la conducta no es nombrada por ningn autor como requisito, esto no es porque el comportamiento de D no es que no sea antijurdico, sino que esto est dado por el incumplimiento. Para Fueyo, la antijuridicidad de la conducta est dada por el incumplimiento por culpa o por el dolo, es decir, lo antijurdico no es slo el incumplimiento sino que tambin sea con dolo o culpa. Normativa aplicable: 44, 1547 y 1558 CC. Culpa contractual: Presenta diferencias con la culpa extracontractual, estas diferencias apuntan al tratamiento positivo que se le da a una y otra culpa. Diferencias: a. La culpa contractual se configura producto de la violacin de una O preexistente, por el contrario, en la extracontractual la culpa se configura con la infraccin al debido cuidado. b. En materia de culpa extracontractual no est presente la triparticin de la culpa. En lo contractual, existe la triparticin de la culpa o prestacin de la culpa. Pothier admiti la triparticin de la culpa y adopt este modelo, distinguiendo en 3 clases de culpa como lo hace el CC. Domat no lo acogi y el Code sigui a Domat, en cambio Bello sigui a Pothier y la doctrina espaola. Hoy, en el derecho comparado, se tiende a no acoger la triparticin de la culpa porque se dice que presenta escasa utilidad, y acoger un molde que se equipara a nuestra culpa leve. 26

c. Desde una mirada tradicional, se dice que otra diferencia es el tema de la prueba. En la culpa extracontractual, la culpa hay que probarla, salvo excepciones (presunciones de culpa y responsabilidad objetiva). En materia contractual, la culpa se presume, presuncin que se extrae del 1547 Inc. 3 relacionado al 1671. Excepcin en materia contractual es que la culpa se debe probar y casos puntuales como el 2158 en materia de mandato (hiptesis: mandatario cumpli pero sin xito. Mandante debe cumplir con las O que aparecen en el artculo y no podra exonerarse de cumplirlas ni aun alegando que el mandatario no tuvo xito, a menos que le pruebe culpa al mandatario), exige la prueba de la culpa del mandatario para no cumplir el mandante, a su vez como D contractual, las O del contrato de mandato que se sealan en el art. d. En materia contractual hay que constituir en mora al D, no as en materia extracontractual. Se estn confundiendo requisitos, porque una cosa es la culpa y otro requisito es la constitucin en mora. Hoy hay una tendencia en la doctrina, que se puede tener constituido en mora al D aunque haya incumplido sin culpa. En materia penal tambin existe la culpa: imprudencia, negligencia, impericia, temeridad, infraccin de reglamento. Todas las variantes de culpa son aplicables en materia civil contractual y extracontractual. Lo que hay que destacar es la vinculacin de la culpa en materia civil con la idea de previsibilidad o imprevisibilidad. La previsibilidad aparece en la culpa y en la relacin de causalidad. La previsibilidad en materia de culpa implica una relacin entre el resultado producido con el actuar y la posibilidad de conocimiento de aquel resultado (segn Ramn Domnguez), posibilidad que tena de conocer que el incumplimiento iba a producir el resultado. El CC no nos da una definicin general de culpa. Doctrina seala: a. Fueyo: Falta de diligencia o cuidado que debe emplearse en el cumplimiento de una O, o en la ejecucin de un hecho (concepto amplio). b. Rodrguez Grez: reproche jurdico que se dunda en un error de conducta que consiste en ni ejecutar la actividad que hipotticamente habra desplegado un modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus actos. La triparticin de la culpa se relaciona con el 1547. Dependiendo de la naturaleza del contrato, el D va a utilizar uno u otro grado de diligencia. Aplicar la triparticin de la culpa supone preguntarnos de qu manera debe comportarse el D y la respuesta supone ver de qu grado de culpa responde el D que equivale a decir cul es nivel de diligencia que debe desplegar el D. Para ver qu grado de diligencia debe desplegar, se debe ver el contrato. Por la libertad contractual que es amplia, las partes pueden alterar las reglas del 1547, con la sola limitacin en materia de culpa de la culpa grave porque no puede exigrsele al D un comportamiento que tenga menor diligencia que la culpa grave o ninguna diligencia porque se le estara condonando anticipadamente la culpa. Si no hay ley del contrato en esta materia, esto estar asociado a la naturaleza del contrato. Si el contrato es oneroso, el D responde de la culpa leve; si beneficia solo al A (gratuito), responde hasta de la culpa grave; si el contrato beneficia solo al D (gratuito) responde hasta de la levsima. En la prctica, no es tan simple y se discute en doctrina, respecto del caso del contrato oneroso, cuando las partes nada hayan dicho se deba aplicar el 1547 unido a la triparticin de la culpa a tabla raza. Ramn Domnguez critica esto y el postula la idea de que ms all de lo que postule el 1547, es ms adecuado asociar el grado de culpa del que responde el D con la naturaleza de la O y no del contrato porque es posible que se tenga un contrato con varias O de distinta naturaleza por lo que se establece el grado de diligencia respecto de cada O. 11 de mayo. Apreciacin de la culpa. No hay discusin al respecto de que la culpa se aprecia en abstracto. Hay una importante diferencia con el dolo en sede contractual y extracontractual. El dolo se aprecia en concreto. 27

Que la culpa se aprecie en abstracto emana de las definiciones de culpa, no hay una definicin general sino que definiciones dependiendo del grado de culpa, lo que se hace ac es establecer un modelo de conducta, es decir, una forma en que debe actuar un deudor bajo ciertas circunstancias. Cuando se dice que la culpa se aprecia en abstracto hay que situarse en el comportamiento que efectivamente ha tenido el D contractual de que se trate y contrastarlo con el modelo de comportamiento que el debi desplegar atendido al grado de culpa del cual responde. Ac no es que se deba considerar este D y sus especiales caractersticas y circunstancias para ver si obr o no con la debida diligencia, sino que se debe ver el comportamiento que despleg o no y eso compararlo con un modelo ideal de D. este modelo se extrae de lo que dispone el art. 44 CC y para efecto de ver en cada caso se debe ver el 1547, o ver la naturaleza del contrato o la naturaleza de la O (posicin de R. Domnguez). Si tomamos el art. 44, los modelos que se establecen son muy abstractos por tanto se puede aplicar un solo modelo comn para toda la poblacin, independiente del grado de culpa que puede responder o se puede adecuar el modelo? En el derecho comparado, est presente la idea de la culpa apreciada en abstracto, el modelo es ms homogneo (en Europa) porque los europeos tienen rasgos culturales parecidos, tienen estndar de vida similares. Es por esto que segn Peailillo, la apreciacin de la culpa en abstracto, el modelo comn en Europa es ms fcil de lograr que ac, es por esto que la doctrina dice que en nuestro pas se requiere una adecuacin en el modelo de conducta porque los estndares de vida no son similares como en Europa. El modelo de conducta no es el mismo siempre, requiere adecuacin y no slo por el grado de diligencia, sino que tambin porque en Chile y en Latinoamrica el modelo no es universal, como lo sera en Dinamarca. La doctrina reciente est en esta lnea: Rodrguez Grez, Peailillo, R. Domnguez: establecen que s se aprecia en abstracto pero se debe adecuar el modelo en cada caso. Respecto de la culpa en las O de medios y resultados, tratndose de una O de resultado la culpa cumple un rol pero diferente al que cumple en las O de medios. Peailillo considera que tratndose de las O de medio la culpa y la diligencia tiene mucho que ver (funcin promotora e integradora). En el caso de las O de resultado, no es que la diligencia no cumpla ninguna finalidad ya que es sta la que permite cumplir el resultado (funcin promotora). Equiparacin de la culpa lata o grave con el dolo (art. 44). Cul es la extensin de la equiparacin porque sta genera importantes consecuencias: Agravamiento de la responsabilidad que se le impone al D (1558) respecto de la previsibilidad de los daos (si incumple con dolo responde de los previstos e imprevistos). Si la culpa lata equivale al dolo, entonces esta culpa permitira agravar la responsabilidad del D, es decir, tambin responder de los previstos e imprevistos. Aqu no hay discusin. No hay duda y hay equiparacin en el art. 1465 en orden a que el dolo futuro no es susceptible de ser condonado, por lo que tampoco se puede condonar la culpa grave futura. Si se incorpora una clusula donde se condone el dolo futuro o la culpa grave futura adolece de objeto ilcito, es por esto que a lo menos se debe responder de culpa grave. Ren Abeliuk resalta lo que seala el art. 2317 inc. Final, en materia de responsabilidad extracontractual cuando hay pluralidad de hechores en los ilcitos civiles, esta pluralidad de responsables responde solidariamente (en sede contractual se responde mancomunadamente). Si aseguramos que la responsabilidad extracontractual es el estatuto general, entonces la regla general sera responder solidariamente. En el Inc. Final se refiere al incumplimiento con dolo no en ilcitos civiles (porque a estos ya se refiere el inc. Primero), por lo que si en sede contractual hay una pluralidad de D que no cumple con dolo, la responsabilidad es solidaria, no mancomunada, por lo que si no se incumple con culpa grave. Hay discusin en el aspecto de probatorio porque no hay duda de que el dolo se debe probar porque la buena fe se presume (dolo es expresin de la mala fe), pero la culpa grave se prueba o no? Opiniones: Fueyo: la equiparacin no es completa, el dolo hay que probarlo, la culpa grave se presume o no hay que probarla. Esto se sustenta porque como dice Fueyo, la culpa grave por muy asimilable al dolo, no por eso deja de ser culpa.

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 Depende de lo que pretenda obtener el A. si lo que pretende es que se le repare los perjuicios directos y previstos, la culpa grave no es necesario probarla; si lo que pretende es que se reparen los daos previsto como imprevistos, ac la culpa grave habr que probarla. Considera que la equiparacin es completa por tanto, independiente de los daos, la culpa grave siempre se debe probar. Es una postura reciente postulada por Rodrigo Barcia y l dice que es completa la equiparacin porque: Antecedente histrico y ste es que desde el derecho romano se ha entendido que la culpa grave se contrapone a la buena fe y si sta se presume se debe probar la culpa. Argumento contemporneo: hay una tendencia en la doctrina y derecho comparado a tener una visin objetiva del dolo y por tanto tambin de la culpa grave. Si se tiene una visin objetiva debe probarse con hechos objetivos, se deja de lado la intencin, lo mismo debe hacerse con la culpa grave. Se equiparan ntegramente porque en rigor la culpa grave sera un tipo de dolo. Esto generara una consecuencia que es que en el fondo habra 2 grados de culpa: la leve y la levsima. Y por esto, la culpa grave habra que apreciarla en concreto. Dolo contractual. Se relaciona con la concepcin unitaria del dolo. El dolo opera en 3 mbitos en civil: un vicio de la voluntad, una agravante de responsabilidad contractual, un elemento o requisitos de la responsabilidad extracontractual. El dolo siempre es el mismo, la misma estructura y consiste en lo mismo, la diferencia est en donde y como incide. El dolo tiene que ver con la idea de fraude, mala fe, malicia. El art. 44 nos da una definicin legal de dolo que puede ser aplicada en cualquier mbito, argumento para decir que es una concepcin unitaria. Definicin: El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Cuando el CC cuando dice intencin positiva, la palabra positiva no significa que el dolo en cualquier mbito solo se manifieste por acciones, sino que tambin por omisiones. Esto se ve en responsabilidad y en el dolo vicio de la voluntad porque ac puede configurarse dolo por acciones y omisiones y esto se conoce como la reticencia dolosa y esto es ocultar maliciosamente una informacin. El alcance de la norma cuando dice positiva es que no cabe duda de la configuracin del dolo, actu u omiti con dolo indudablemente porque la buena fe se presume. Ac se generan los problemas, porque se debe tomar el art. 44 y adecuarla en cada mbito que incide el dolo. La definicin del art. 44 sirve para el vicio de la voluntad pero se manifiesta de una manera especial, a travs de ciertas maquinaciones fraudulentas para que celebre un acto jurdico, si no hubiera mediado dolo no hubiera celebrado el acto o lo habra celebrado de manera diferente. La definicin del 44 para el dolo en la responsabilidad extracontractual tambin nos sirve. El problema se produce cuando llegamos al dolo por incumplimiento contractual, se produce el problema porque la definicin del art. 44 no nos es til, se produce una especie de ruptura de la unitariedad del dolo, porque hay consenso en la doctrina en que en sede contractual es prcticamente de laboratorio que se tenga un D doloso que no cumple para causar un dao al A. en el dolo contractual hay una intencin positiva, pero refirindose a un incumplimiento intencional que slo tiene como fin no cumplir y no causar un dao. En el dolo contractual hay una necesidad de modificar el art. 44. Por eso Fueyo seala que el concepto de dolo se completa con la conciencia que al dejarse de cumplir en este grado superlativo de la voluntariedad, el D est reportando un beneficio, el cual viene a ser el mvil del incumplimiento. Elementos del dolo: Objetivo: como se materializa el dolo como maquinaciones fraudulentas. Subjetivo: intencin en ese superlativo de voluntariedad. Barcia dice que se tiende a objetivizar el dolo, no tomando los aspectos intencionales del sujeto. Consecuencias del dolo. Agravamiento de la responsabilidad contractual. 29

Diferencias entre el dolo y la culpa contractual: el dolo se debe probar, porque la buena fe se presume; el dolo se aprecia en concreto y la culpa en abstracto. Qu significa que se aprecie en concreto? No se compara con un modelo de conducta, slo se toma en cuenta al D y sus circunstancias concretas. El dolo no se puede renunciar anticipadamente.

Amplitud del dolo. El art. 44 nos proporciona una definicin que en sede penal se denominara dolo directo, se busca causar un dao. Sin embargo, hay un sector de la doctrina como Rodrguez Grez y Corral que consideran que no hay inconveniente en incorporar en el dolo civil la nocin de dolo eventual (se representa el resultado y se acepta, aun cuando no sea el propsito fundamental). Lo relevante en materia de dolo, segn estos autores, est en la posibilidad de habernos representado el resultado y tomar conciencia de l y no obstante ello no se cumpli el contrato. R. Domnguez no est de acuerdo porque dice que eso queda satisfecho por la va de la culpa. Causales de exoneracin de responsabilidad contractual. No hay claridad entre los autores en orden a cuales constituyen causales de exoneracin de responsabilidad civil. Se identifican mayormente: I. Fuerza mayor o caso fortuito. Los autores recientes (Barros), han sealado que la FM si bien sirve como causal de exoneracin en sede extracontractual, en verdad es en materia contractual donde adquiere una relevancia superlativa como causal de exoneracin. La gran excusa que puede plantear el D para no responder civilmente y no indemnizar se funda en esta causal. La terminologa FM o CF. El CC hace que estas palabras sean sinnimas. En doctrina y otras legislaciones se hace la diferencia. FM: se refiere a actos de autoridad y el CF: hechos de la naturaleza. Pero esta discusin es inoficiosa en Chile porque est claro que son sinnimos. El Cdigo del trabajo habla de FM pero es lo mismo que CF. El art. 45 del CC nos da una definicin legal de la FM o CF: Llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. Crtica a la definicin legal es que en el art. 45 no se menciona un requisito esencial y es el hecho de que tiene que tratarse por un hecho inimputable al D, pero por la va del 1547 Inc. 2 se supera el problema porque ah se seala que no puede deberse a un hecho del D. Discusiones: - No hay consenso en orden a si bien se reconoce como excusa del D, no est claro el elemento que elimina la FM de la responsabilidad contractual. Opiniones: Doctrina tradicional. Claro Solar, Fueyo, Abeliuk, Alessandri. Consideraba que la FM lo que elimina es el factor culpa o imputabilidad, por lo que no surge responsabilidad contractual para el D. Lo que se elimina es la relacin de causalidad, es decir, la Fm interrumpe el nexo causal entre el incumplimiento y el resultado daoso. (Pizarro, Barahona, Peailillo). Hay un problema para la primera postura y es que donde est la diferencia prctica para el D entre la FM y la debida diligencia. Si se lee el Inc. 3 del 1547, se puede apreciar que se distingue entre la ausencia de culpa y la FM, el D se puede exonerar probando FM o la debida diligencia, si se estima que lo que elimina la FM es la culpa entonces no tendra importancia prctica porque la FM tiene 30

ms requisitos que cumplir que la ausencia de culpa, por lo que le ser ms fcil probar la ausencia de culpa. Si por el contrario, se elige la segunda postura, presenta 2 ventajas: Se le da un contenido prctico al Inc. 3 del art. 1547, se diferencia la debida diligencia de la FM. En las O de las resultado la responsabilidad es objetiva, podra el D exonerarse por va de la FM porque se estara rompiendo el nexo causal entre el incumplimiento y el dao y no podra probar FM si se dice que el elemento que elimina es la culpa. Adems, elegir la postura 1 o 2 tiene otra relevancia ya que para aquellos autores que eligen la primera, la determinacin de si se cumplen o no los requisitos de la FM depender de la diligencia que haya tenido el D en cada caso. Si por el contrario, los que estn en la postura 2, la evaluacin del cumplimiento de cada requisito de la FM es una evaluacin que se hace desvinculada de la diligencia del D, se har objetiva y absoluta. Requisitos de la FM. a. Hecho sobreviniente. No es posible resistir, imprevisto. Se ubica este hecho que se produce despus de la celebracin del contrato. b. Hecho extrao. Algunos autores sealan que es un hecho inimputable al D y esto se deduce del art. 1547 Inc. 2 y de los ejemplos que da el CC de FM, por ej., el art. 900, 1526 n3. Si el hecho debe ser extrao al D, depender de cul sea la postura a la que se adscriba respecto del elemento que se elimina, para los autores que piensan que se elimina la culpa, cuando hablan de este requisito sealan que el hecho no tiene que haber sido causado por culpa del D, inimputable al D, no podra coexistir la culpa del D con la FM porque se oponen. Por el contrario para aquella postura que piensan que se elimina al relacin de causalidad sealan que el hecho constitutivo no tiene que haber sido causado por el D porque debe ser extrao a l, pero sin embargo, podra ocurrir que no obstante haya culpa del D, la FM igualmente opere como exoneracin de responsabilidad, puede coexistir culpa del D con la FM. c. Imprevisibilidad. Implica la imposibilidad de conjeturar la lo que ha de suceder y sus resultados. El problema es que en la prctica, producto de los avances de la ciencia y la tecnologa no hay un hecho que se pueda calificar de improviso. Para aquellos autores que sealan que se elimina la culpa, analizan la imprevisibilidad de una manera relativa, ya que si elimina la culpa se deber ver en cada caso si, atendida la diligencia del D y la naturaleza del contrato, era o no posible predecir el hecho y los resultados daosos. Por el contrario, para aquellos autores que consideran que lo que se elimina es el vnculo de causalidad, la imprevisibilidad se estudia de manera abstracta y objetiva. Sin embargo, Barahona seala que como hoy los avances de la ciencia y tecnologa hacen que nada es imprevisto, en verdad igual se debe ver en cada caso si el hecho y sus consecuencias eran para el D posible predecirlas. d. Irresistibilidad. No hay probabilidades ni posibilidad de evitar el hecho ni las consecuencias, no se pueden atacar los hechos ni evitar los resultados. Para aquella postura que considera que se elimina la culpa, el determinar si el D pudo o no evitar el hecho o evitar las consecuencias. El tema de la irresistibilidad vendr dado por el grado de diligencia que haya desplegado en cada caso. 31

Si lo que se elimina es la relacin de causalidad, para estos autores, como el examen es al margen de la diligencia, necesariamente al D se le debe hacer absolutamente imposible cumplir, habra una identificacin con la imposibilidad absoluta. Sea cual sea el grado de diligencia que deba responder, le debe ser imposible responder. Como esta postura es extrema, Barahona dice que se puede relativizar ya que se debe ver el contrato y su economa. - Tampoco est claro como se debe interpretar cul es el alcance que se le debe dar a los requisitos de la FM y esto puede traer consecuencias. - Tampoco hay consenso con respecto a los efectos de la FM y esto se produce por la confusin entre la FM y la prdida de la cosa que se debe. 18 de mayo. Efectos del CF. Siempre la FM implicar una imposibilidad absoluta y sobrevenida? No siempre se tendrn los mismos efectos y no siempre implicar la extincin de la O, produce la extincin cuando se configura la imposibilidad absoluta y sobrevenida y no la extinguir cuando esto no se configura, por ejemplo, en O de hacer fungible o de dar fungible. Se postula hoy que los efectos son esencialmente 2 para todo tipo de O: a) Paraliza o suspende la ejecucin de la O, mientras las consecuencias de la FM se estn produciendo, es decir, que mientras se tenga vigente o producindose los efectos, la O se torna inexigible, A no puede exigirla. b) Va a operar como causal de exoneracin de responsabilidad civil. No se puede demandar al D por indemnizacin de perjuicios por incumplimiento. Si eventualmente, producto de la naturaleza de la O y de los efectos producidos por la FM, esto no slo implica una paralizacin en la exigibilidad de la O, sino que nunca pueda exigirse es porque se configura imposibilidad absoluta y sobrevenida, pero esto no siempre se produce. Por lo que una cosa es la FM y otra la imposibilidad. Otro efecto dice relacin con la constitucin del D en mora. (Art. 1672). 1672 reflexiona sobre la base de la FM pero referidas a O de dar especie o cuerpo cierto, en este caso si hay FM que traiga como consecuencia la prdida de la cosa que se debe, pero el D estaba en mora de cumplir con su O, respecto de l tambin operar la FM como exoneracin de parte de su responsabilidad, cuando igualmente la cosa se hubiere perdido de manos del A cuando el D hubiere cumplido. Es una norma d excepcin porque cuando el D est en mora y se produce FM y se da lugar a la perdida de la cosa que se debe, igual debe responder, pero la excepcin se produce con las siguientes condiciones. Se haya producido FM, la FM se haya producido estando el D en mora, que no obstante estar en mora el D, si el D hubiere cumplido oportunamente con el A, igualmente se hubiere dado lugar a la perdida de la cosa que se debe estando la cosa en manos del A. no opera como causal de exoneracin en el caso de los perjuicios producidos por la mora. Casos en que siempre debe responder el D: 1) Cuando el D toma sobre si los efectos del CF (1547 inc. Final). Es decir, q si hay FM no opera como causal de exoneracin porque el D asumi el riesgo completo. 2) Regla general, cuando el CF sobreviene estando ya el D constituido en mora, el D igualmente debe responder, a menos que si se hubiere cumplido oportunamente, la cosa se hubiera perdido igualmente. 3) Cuando la ley lo dice. CC tiene un caso respecto de esto: art. 1676. Hay casos de responsabilidad estricta en que la ley hace responder al D tambin de la FM, y en el caso de la clasificacin de la O de resultado, en las reforzadas en que ni siquiera probando FM se puede exonerar. 32

4) Cuando el CF sobreviene por culpa del D. art. 1547 Inc. 2. Si sobrevino por su culpa no es FM porque el hecho no sera extrao y en esto la doctrina est conteste. Prueba del CF. Debe probarlo el D la FM y se probar la configuracin de cada uno de los elementos que constituyen la FM. Adems, debe probar la relacin causa efecto, es decir, q el dao q sufri el A fue a consecuencia de la FM. Debe probar la relacin de causalidad. Puede existir concurso de causas y q por tanto se produzcan daos al A por FM y por culpa del A, por eso se debe determinar qu fue lo que caus el dao. Aqu tiene mucha relevancia las presunciones judiciales. II. Hecho del tercero (Rodrguez Grez). Adems se incorpora dentro de esto al hecho del propio A y se refieren a la mora del A. Para otros esta causal se incluye dentro de la fuerza mayor o caso fortuito. Hoy no se ve autnomamente de la FM o CF, si opera como causal de exoneracin admite que se pueda incorporar dentro de la FM ya que cumple con un requisito de la FM que es que sea un hecho de un tercero extrao al D. Hay autores que el dan autonoma y lo fundan en el art. 1677, en este art. la cosa perece por el hecho de un tercero que es independiente o extrao a la persona del D. Si se relaciona el 1677 con el 1679 y las disposiciones sobre FM se puede configurar como causal de exoneracin. Requisitos para que se configure: a) El tercero debe ser independiente del D. art. 1679. No se responde por el hecho del tercero del cual el no es responsable. b) El D no se puede haber valido del tercero para cumplir la O, porque si se vale, l tendr que responder del hecho del tercero. Por ejemplo, contrato de mandato, subcontratacin. c) Accin del tercero debe ser imprevista, irresistible y posterior a la celebracin del contrato. Si se cumplen estos requisitos el hecho del tercero sera un tipo de FM o CF. Alcance del art. 1679. A qu personas comprende? Mientras ms personas comprenda ser ms difcil exonerarse por el hecho del tercero. Posiciones: a) En una interpretacin literal se vincula el 1679 con los arts. 1926 y 1927. En este caso el arrendador responde por el hecho suyo y el de sus agentes. Otros arts. con que se relaciona es con el 2000, 2014, 2015, 2003, 2242 y 2243. Responde por el hecho suyo y por el de las personas que estn sealadas en virtud de norma expresa. b) Posicin amplia, que dice que el 1679 debe ser complementado con el 2320 que es una norma de aplicacin general, a pesar de estar en el ttulo XXXV. Lo que se extrae es que se responde por el hecho suyo y por el de todas aquellas personas que estn bajo su subordinacin y dependencia, lo que se seala ah es por va ejemplar y no es taxativo. Adems responde por el hecho de las personas que se ha valido. III. El estado de necesidad. Se presenta con los mismos requisitos que presentan en sede penal. Sacrificar un bien jurdico de menor valor para poder salvar un bien jurdico de mayor valor. Esta causal es plenamente procedente. En responsabilidad extracontractual el estado necesidad opera, pero ser aceptable en sede contractual? la razn prctica, es que en esta sede es difcil que se den muchos casos donde el D pueda defenderse ante el A diciendo que hay un sacrificio de un bien menor por uno mayor. Para configurar estado de necesidad no debe haber dolo o culpa del D. Otra razn de porque es discutible en esta sede admitir el estado de necesidad es que no hay mayores antecedentes en el ordenamiento (normas) para construir el estado de necesidad como causal de exoneracin, salvo un artculo en una interpretacin forzada para poder configurarlo que es el 2178 n3. Rodrguez Grez establece que lo seala este art. permitira sustentar el estado de necesidad como causal de exoneracin, pero esto no quiere decir que existe estado de necesidad efectivamente, slo significa 33

que el legislador pens en la hiptesis que se pueda producir colisin de derechos y que se puede sacrificar uno respecto de otro. IV. Ausencia de culpa. Es decir, la prueba de la diligencia del D. Es sinnimo de FM? Algunos autores los tratan como sinnimos, pero el problema ac es que entonces para qu tener la FM. Hoy hay consenso que no se pueden confundir. Quienes aceptan esto, utilizan los siguientes argumentos: a) Inc. 3 1547. Este contrapone que se pruebe debida diligencia o que se pruebe FM. Son cosas diferentes. b) 1670, 1672 y 1678. Se vinculan estas 3 normas y se puede sealar que son causales de exoneracin diferentes no se debe indemnizacin de perjuicios porque no se exige culpa. El 1672 no reflexiona sobre la base de ausencia de culpa, sino que sobre la case de FM. En el titulo de la prdida de la cosa que se debe se diferencia claramente entre FM y ausencia de culpa. Hoy lo que ocurre con la ausencia de culpa o debida diligencia en el caso de las O de medio, probar ausencia de culpa no es causal de exoneracin sino que es probar cumplimiento. En el caso de las O de resultado depender si estamos en responsabilidad estricta o en responsabilidad subjetiva, si es estricta deber siempre responder, si es responsabilidad subjetiva si podra exonerarse pero en la prctica es muy difcil.

3. La mora del D. Fueyo nos da un concepto general de mora a secas: Dilacin injusta en el cumplimiento de la O y es el retraso cualificado en la contribucin prestacional. Es un concepto que abarca la mora del D y del A. CC no da un concepto de mora en general ni del A ni D. La doctrina tradicional admite 2 tipos de mora: La mora del D y la mora del A. La que es requisito de la responsabilidad civil contractual es la mora del D. existe una definicin tradicional de esta mora y la da Abeliuk: Retardo imputable en el cumplimiento de la O unido al requerimiento o interpelacin del A. De aqu se extraen 2 elementos: a. Retardo en el cumplimiento (imputable). b. Interpelacin del A. (elemento objetivo). Alcances de la mora del D. Como se exige un retardo imputable, la imputabilidad es discutible: a. Porque la imputabilidad no debiera estar dentro de la mora porque es un requisito diferente. b. Hoy la doctrina plantea, en especial Barros, que para hablar de mora del D no es necesario hacer referencia a la imputabilidad del D porque est en crisis admitir culpa en la responsabilidad civil sobre todo para los autores que plantean una responsabilidad objetiva. En la definicin de mora se pone nfasis en el retardo, si conectamos la mora del D con las hiptesis de incumplimiento slo se requiere mora para la hiptesis de incumplimiento retrasado o independiente del tipo de incumplimiento se requiere mora del D? la doctrina concuerda que a pesar de que la mora se define como retraso, la mora se requiere frente a todo tipo de incumplimiento. Tal como dispone el CC en el 1557, la mora del D es requisito solo en O de dar y hacer y no para las de no hacer porque estructuralmente es imposible ya que el D no debe ejecutar algo y ah habra cumplimiento, no hay posibilidad de haber retraso. Hay que aclarar que una cosa es la mora del D y otra cosa es el simple retardo del D. la mora del D tiene un contenido tcnico, en cambio, el simple retardo es una cuestin de hecho, no se sabe si no se cumple temporalmente o definitivamente. El elemento tcnico es la interpelacin del A. 34

Requisitos de la mora del D. 1) El retardo en el cumplimiento de la O por parte del D. Puede ser temporal o definitivo el retardo. 2) Que la O sea cierta, vencida y lquida. Actualmente exigible. 3) Tradicionalmente, se dice que el retardo debe ser imputable. La imputabilidad es discutible si la responsabilidad se postula que es objetiva. 4) La interpelacin del A (1551). La interpelacin unida al retardo es lo constituye la mora. La interpelacin o reconvencin (no est definida en el CC) es el acto por el cual el A hace saber a su D que considera que la existencia del retardo en el cumplimiento le est ocasionando perjuicios (Abeliuk). El 1551 tiene 3 numerales, tcnicamente el nico caso de interpelacin del A es el n3, no obstante esto, la doctrina tradicional hace referencia a 3 tipos de interpelacin (que corresponde a cada numeral): N1 INTERPELACION CONTRACTUAL EXPRESA. Estamos en presencia de una O sujeta a plazo. Dentro del plazo, el D deba cumplir por lo que es un plazo suspensivo, es decir, se cumple el plazo y la O se torna exigible. Adems este plazo debe ser contractual, es decir, este numeral no se aplicar para otros plazos como legales, judiciales o unilaterales, slo para los convencionales. En este numeral, tcnicamente no hay interpelacin porque se entiende constituido en mora el D desde que no cumpli el plazo, no se requiere de un acto del A para constituirlo. Se le llama interpelacin porque se entiende que las partes la pactaron en el contrato. Adems, el transcurso del plazo sustituye la interpelacin que tiene que hacer el A (Los das interpelan por el hombre). Como regla general, transcurrido el plazo, el D estar constituido en mora, pero el art. establece una excepcin y es que a pesar de que las partes establezcan un plazo, no basta que transcurra ste y se requerir igual la interpelacin por parte del A en el caso de la clusula penal. El 1538 Inc. 2 repite la idea respecto de las O de no hacer, ya que bastar la cola infraccin de lo que no deba hacer, pero lo importante es el Inc. 1 de este art. porque se seala que haya o no plazo, para que pague la pena ser necesario que se constituido en mora. La doctrina dice que cuando estamos frente a una clusula penal y se quiere cobrar la pena por incumplimiento de la O principal, se debe constituir en mora por lo que se debe aplicar el n3 del 1551 por lo que se debe interpelar, no bastando el transcurso del plazo. La interpelacin es siempre judicial. N2 INTERPELACION CONTRACTUAL TCITA. Estamos en presencia de un plazo tcito, definido en el 1494 Inc. 1. Para estar en presencia de esta interpelacin, se debe estar a la naturaleza de la O. Cuando se dice cosa se refiere a una forma amplia, no slo a una especie o cuerpo cierto, se refiere a la prestacin de dar o hacer. Hay ciertas prestaciones que emanan del contrato que no se pueden cumplir instantneamente, requiere de un plazo por su naturaleza, por ejemplo, la construccin de una casa, las partes no han pactado este plazo, es por la sola naturaleza de la prestacin. El D est constituido en mora desde que transcurri el plazo indispensable que le requera la naturaleza de la prestacin incumplida, por tanto, los das interpelan por el hombre. El problema de los plazos tcitos es que es relativo el plazo porque cul es el plazo tcito? N3INTERPELACION JUDICIAL. Es la regla general. Aqu si hay tcnicamente una interpelacin o reconvencin porque hay un acto del A. Esta interpelacin en Chile es judicial, implica que el A tendr que ejercer una accin y cul accin es la idnea? Lo que pretende es la indemnizacin de perjuicios, pero tambin puede ejercerse la accin de resolucin, de ejecucin forzada e naturaleza o una accin de indemnizacin de perjuicios sola (pero habrn malos resultados si es un contrato bilateral). Hay fallos que han permitido la accin ejecutiva o una gestin preparatoria de la va ejecutiva. Desde cundo el D est constituido en mora? Desde la notificacin de la demanda. Algunos pensaban que era desde la contestacin de la demanda, pero esto no puede ser as porque si el D no contesta, no estara constituido en mora. 35

Efectos de la mora del D. 1) Art. 1557 y 1556. Con la constitucin del D en mora, visto como requisito de la responsabilidad civil contractual, da el derecho al A para exigir la indemnizacin de perjuicios. El 1556 es la base de la indemnizacin de perjuicios y de este artculo la doctrina elabora la clasificacin de la indemnizacin de perjuicios que distingue: a. La indemnizacin de perjuicios compensatoria que consiste en aquella indemnizacin que por finalidad reparar los daos sufridos por el A emanados por el incumplimiento de la O o del cumplimiento imperfecto de sta. b. La indemnizacin de perjuicios moratoria tiene por finalidad reparar los daos al A que ha padecido por el cumplimiento tardo. Respecto de este primer efecto, le da derecho al A para pedir la responsabilidad en sentido estricto, pero se produce el problema respecto de que se exige la O inmediatamente o slo nace desde aqu la O de indemnizar. Este problema se presenta con la indemnizacin de perjuicios compensatoria, porque desde la constitucin del D en mora es indiscutible que se pueda exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria. Los daos derivados del retardo previos a la constitucin del D en mora no son indemnizados por la moratoria porque estos daos son producidos por el mero retardo. Respecto a la compensatoria ha habido autores, como Claro Solar, que pensaban que se aplicaba el mismo principio: desde que se constituye el D en mora, se indemnizan los perjuicios compensatorios. Hoy est claro que todos los perjuicios compensatorios son indemnizables, es decir, los anteriores y posteriores a la constitucin en mora, pero son exigibles desde que se constituye en mora. En la prctica, la dificultad que existe es distinguir cules son compensatorios y cules moratorios. Todo esto se corrobora con el 1559. 2) Hace responsable al D del caso fortuito, al menos por regla general (Art. 1547 Inc. 2). Una vez constituido en mora no podr exonerarse del CF. 3) Altera la regla sobre la teora de los riesgos, artculo 1550. Si el deudor se ha constituido en mora, el riesgo ya no ser de cargo del acreedor si no que de cargo del deudor. Esto significa que mi obligacin como acreedor se extingue. Si el deudor estaba en mora, puede alegar caso fortuito o fuerza mayor? responder civilmente? A pesar de que l no tuvo hecho o culpa, debe responder civilmente. Esto porque si la cosa hubiese estado en manos del acreedor y no se hubiera destruido, responde, pero si la cosa igualmente estando en manos del acreedor igualmente se hubiese destruido no responder civilmente (todo esto cuando el deudor este constituido en mora y la cosa perezca por caso fortuito o fuerza mayor). 4) Art. 1552. Excepcin de contrato no cumplido. La mora purga la mora. Ninguno de los 2 est llano a cumplir o ha cumplido, entonces ninguno est constituido en mora. No se puede demanda indemnizacin por daos si no se pide la resolucin. Mora del A. No tiene un tratamiento sistemtico (1548-1680-1827). Adems estas normas, hay autores como Abeliuk, que fundan el reconocimiento de la mora del A con otras normas del mandato y del pago por consignacin. Los primeros 3 arts. se articulan sobre la base en que el A est en mora de recibir porque el CC se centra en las O de especie y cuerpo cierto. A propsito de las normas del mandato como el 2158, para algunos hay ah un fundamento para configurar la mora del A, especialmente en el n1 de este art. La mora del D implica que el D no puede cumplir porque el A no colabora, por lo que en este n1 no estamos en presencia de mora del A porque lo que estamos viendo es la O del mandante que la asume como D y no como A que colabora, por tanto, si el A no cumple se constituye en mora del D. 36

Respecto el pago por consignacin, no se puede confundir la mora del A con este pago porque lo que hay es que el pago es una solucin cuando el A rechaza o repudia el pago del D. La mora del A consiste en que el D est dispuesto a cumplir, pero el A tiene 2 actitudes: a. Repudia el pago del D y no podr cumplir. b. El A no colabora con el D para que ste cumpla. Esta es la colaboracin crediticia, hay ciertas obligaciones en que no basta que el D cumpla. La mora del A es ms amplia que aplicarla a slo las O de dar especie o cuerpo cierto, que el pago por consignacin y cabe en O de cualquier naturaleza. La doctrina nacional no trata mucho la mora crediticia, salvo Rodrguez Grez y l lo que hace es nutrirse del derecho comparado porque ah hay ms referencias a la mora del A, como el CC alemn, italiano y peruano. Requisitos de la mora del A segn Rodrguez Grez: 1) Disposicin del D para cumplir con la O contractual. Lo trata parecido al art. 1552. No basta con que el D no haga una mera declaracin de principios a querer cumplir, debe realizar actos positivos, dar principio de ejecucin al cumplimiento. 2) Que el A lleve a cabo impedimentos para que el D cumpla y que en virtud de stos el D no pueda cumplir o retardar su cumplimiento. 3) Culpa del A (discutible). Rodrguez Grez no est en la posicin de responsabilidad objetiva. El grado de culpa del que deber responder depender de la naturaleza del contrato, si es oneroso responde de la culpa leve; si es a beneficio del A, responde el D de la grave y el A de la levsima; si es en beneficio del D, el A responde de la grave. Efectos de la mora del A. a. Opera la mora crediticia como una causal de exoneracin del D contractual, D no responde de los perjuicios que el A le reclame por el incumplimiento. b. Se produce una descarga de responsabilidad del D a lo que respecta a su diligencia, el D no se exonera de un incumplimiento con culpa grave o dolo. c. Si el incumplimiento del D producido por la mora del A le gener daos al D, el A deber indemnizar al D. d. Cualquier otro gasto efectuado por el D producto de su incumplimiento debido a la mora del A, el A deber reembolsarle esos gastos. La jurisprudencia admite la mora del A en los casos en que la ley lo diga como en la compraventa en el art. 1827.

4. Dao contractual. El dao contractual es el mismo que el extracontractual conceptualmente, los requisitos y clasificaciones tambin son iguales. Hay 2 concepciones acerca del dao: a. Restringida. El dao debe tener un alcance jurdico, es decir, debe haber una lesin a un derecho subjetivo, sino no hay dao. b. Amplia. Hay dao cuando se menoscaba por lo menos un inters jurdicamente protegido. Desde Alessandri que se acoge esta posicin, de ah el concepto de dao: Prdida, disminucin o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales de que gozaba (Alessandri). En sede contractual, el dao est en el 1556 y 1558 CC, en ambos se infieren clasificaciones de daos. 1556 distingue entre dao emergente y lucro cesante (aplicable tambin a la responsabilidad extracontractual). 37

1558 distingue entre daos directos e indirectos. Directos son aquellos se producen directamente por el incumplimiento y est dentro de la relacin de causalidad. Dentro de stos se encuentran los previstos e imprevistos. Indirecto el que no se produce directamente y est fuera de la relacin de causalidad. Se indemnizan los directos previstos, salvo que haya dolo. En sede extracontractual no existe esta regla, se debe responder de todo dao. El dao siempre requiere ser probado porque es un hecho y debe ser probado por el A porque es l el que los invoca o alega. Esta es la regla general en sede contractual, tiene excepciones: a. En clusula penal (1542). Si estamos en presencia de esto y se exige el pago de la pena, el A slo tendr que probar el incumplimiento y no el dao. b. 1559, O dinerarias. Si slo se cobran los intereses no habr que probar dao porque so se paga una cantidad de dinero es obvio que genera dao y esto sera un dao evidente. c. Dao evidente emana del derecho procesal porque los hechos evidentes y notorios no se prueban, por ejemplo en una hiptesis de dao moral que se pierda un hijo. 1 de junio. En Chile hay una concepcin materializada del dao y no jurdica, basta con que se menoscabe un inters jurdicamente protegido. Dentro de los tipos de dao que se puede padecer est el resarcimiento del dao moral contractual. Dao moral. Hay que determinar si es o no resarcible en nuestro ordenamiento. Antes en la dcada del 80 o 90, el dao moral contractual no era resarcible pero s lo era en el mbito extracontractual. El dao moral extracontractual no fue objeto de debate en el sentido de su resarcimiento porque rige el principio de reparacin integral del dao en esto tuvo gran influencia Alessandri (desde 1920 esto se aseguraba). Hasta mediados de los 90 esto se mantuvo as y los argumentos eran los siguientes: a. De carcter histrico, Bello nunca le dio lugar y esta posibilidad no apareca en el ttulo XII. b. Nunca se dud de la reparacin extracontractual por el principio de reparacin integral del dao (2314 y 2329). Este principio no est sealado en el ttulo XII por lo que no hay argumento positivo para la reparacin en sede contractual. c. La indemnizacin de perjuicios en sede contractual slo se refiere a daos patrimoniales (1556 y 1558) y no morales. El 1556 se lea restrictivamente: slo comprende el dao emergente y el lucro cesante (ambos en el mbito patrimonial material). El art. 1558 razona sobre la base de un dao material. d. Argumento utilizado en Chile y el derecho comparado, tiene que ver con la estructura de la O y el contenido de la prestacin, (estructura: sujeto, objeto y vnculo) en el objeto se discute el contenido de la prestacin si es patrimonial, de cualquier naturaleza o si se debe distinguir entre la prestacin y el inters del A, donde la prestacin es patrimonial pero el inters puede ser cualquier naturaleza. Para los que postulan que es slo de carcter patrimonial, jams piensan que se puede resarcir el dao moral porque de ese contenido slo emanan daos materiales. En materia de contrato de trabajo se tena asumido que se poda resarcir el dao moral por el art. 69 que seala que se incluye la reparacin del dao moral (1969). En materia de contrato de transporte tampoco haba discusin de la reparacin del dao moral porque se encuentra incluida la O de seguridad (al igual que en el contrato de trabajo). El 20 de octubre de 1994, la CS rechaza un recurso de casacin donde en sede contractual se acoge el dao moral, este es un fallo emblemtico. A partir de l se comienza a asentar la posicin de que el dao moral en sede contractual es resarcible. Argumentos:

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1) Rodrguez Grez. Tiene una forma especial de mirar el dao moral, centra su anlisis en el 1556 y el dao moral es reparable porque cuando el D no cumple, afecta las capacidades intelectuales del A y l comienza a dejar de producir lo que podra haber producido con sus capacidades intactas por lo que convierte el dao moral en un lucro cesante especial por lo que lo transforma en material. 2) Carmen Domnguez. Postula que hay una laguna legal en el dao moral en sede contractual. Esto porque el dao moral no exista en la entrada en vigencia del CC. La laguna existe porque en el 1556 slo se habla de daos materiales y como existe esta laguna y esto se pondr en conocimiento del juez, en virtud de la inexcusabilidad, tendr que integrar la equidad y los principios generales del derecho, esto lo hace a travs de normas constitucionales (art. 19 n1 y 4). 3) Argumento de la equidad. Es contrario a la equidad y principios de justicia que en igualdad de condiciones se permita la reparacin del dao moral en sede extracontractual y no en sede contractual. Esto es un argumento de la CS. Estado actual del dao moral. Se dice que es plenamente reparable en contratos que tienen un contenido extrapatrimonial. Hoy incluso se admite en contratos que no tienen este contenido, por ejemplo, un contrato de arrendamiento que tiene un contenido patrimonial. Esto ha llevado a un exceso de demandas. La doctrina ve un lmite a esto en el 1558 ya que este art. se aplica cuando estamos en presencia de un contrato que por su naturaleza sea previsible que se provoque dao moral al A, entonces en este mbito ser en el que procede el dao moral, ser previsible en los contratos de contenido extrapatrimonial. En cambio, si por su naturaleza no es previsible, se requiere dolo porque son daos imprevistos, por ejemplo, el contrato de compraventa. Ac el A deber probar el dolo. El criterio de lmite ser la previsibilidad e imprevisibilidad. Avaluacin del dao. El dao es un hecho por lo que hay que probarlo. No siempre es necesario que se pruebe como en la clusula penal, casos en la ley que indica que no se requiere prueba (1559) y en casos, que de acuerdo a las normas de derecho procesal, los daos son evidentes. En un momento se pens que el dao moral no requera prueba y se deca que el tribunal tena facultades discrecionales respecto de la existencia y cuantificacin del dao moral. No deba probarse por la dificultad probatoria de este tipo de dao, hoy se tiene claro: 1. El dao moral es un hecho y como tal hay que probarlo. 2. No es cierto que el dao moral es de difcil prueba. A propsito del dao evidente, Ramn Domnguez seala que el dao moral cuando es evidente no requiere de ser probado y tendra que ser la contraparte la que pruebe que no hubo dao. La avaluacin de los perjuicios parte de la base que ya tenemos el dao y procede la cuantificacin y para esto la doctrina distingue 3 tipos de avaluacin: 1. Avaluacin judicial. Las normas fundamentales en materia contractual son las del ttulo XII (1556 y 1558), para que el juez pueda cuantificar, ver si estn los requisitos de la responsabilidad contractual, si es un dao indirecto o directo y si ste es previsto o imprevisto. Ver si hay o no dao moral y material (emergente y lucro cesante). 2. Avaluacin legal. Quien haga la cuantificacin es el legislador mediante una norma positiva (1559). Se aplica cuando la O incumplida es de gnero y dineraria. El Inc. 1 de esta norma por qu se refiere a indemnizacin por daos por mora y no a una compensatoria? Porque si el D no cumple con el pago de una O dineraria, el A pedir la ejecucin forzada en naturaleza, por 39

lo que en principio, la indemnizacin por daos es moratoria por el dao que le trae aparejado el retardo en el incumplimiento del pago del dinero. Regla 1 los intereses pueden ser: i. En cuanto a la fuente: Convencionales y Legales. ii. Segn la tasa: Convencionales y Corrientes. (Antes tambin existan los legales). En cuanto al inters corriente, la ley 18010 contempla estos intereses en el art. 6. En el inters convencional, son las partes los que lo fijan y no puede ser superior al 50% del inters corriente. Si no se pacta ningn inters, la cantidad debida empieza a devengar intereses corrientes y representa la indemnizacin por daos por la mora. Regla 2 si se incumple el pago del dinero se puede pedir indemnizacin moratoria. Regla 3 en Chile no procede el anatocismo, es decir, los intereses atrasados no producen inters. 3. Avaluacin convencional. (1535): Clusula penal. El CC la trata a propsito de la O con clusula penal, es una O accesoria o caucin, pero adems es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios, es decir, ponerse en el caso que la parte no cumpla y avalan los perjuicios antes y de comn acuerdo, por tanto, la clusula penal tiene una doble naturaleza. Como caucin personal es una O accesoria y que consiste en el pago de una pena que puede consistir en dar o hacer. Esto tiene un aspecto psicolgico porque, sin perjuicio de las limitaciones del 1544, el valor de la pena ser superior al de la O principal. De la redaccin del 1535 se entiende que el pago de la pena pesar sobre el D de la O principal o un tercero, si es un tercero, no se debe confundir con la fianza, ya que la diferencia est en que en la fianza la O del fiador no puede ser superior a la O principal. Qu tipo de O puede ser caucionada con clusula penal? Todo tipo de O, incluso las naturales (1472). Caractersticas de la clusula penal. a. Es una caucin personal (art. 46). No se persigue un bien. b. La caucin es una O accesoria (1536 Inc. 1 y art. 2516 que seala que prescribe la O accesoria de pagar la pena cuando prescribe la O principal). El 1536 Inc. 2 seala con todo lo que pareciera que se estuviera refiriendo a excepciones al Inc. 1. En realidad la doctrina (Somarriba) est clara que el inciso segundo y el inciso tercero no constituyen excepciones al inciso 1; sino lo que hacen estos artculos es ponerse en dos situaciones distintas con respecto a obligaciones que son susceptibles de ser caucionadas por una clausula penal. La primera de ella es la del inciso segundo, que razona sobre la base que hay una promesa de hecho ajeno, y en esta puede haber una clausula penal que garantice que se cumpla por el tercero lo prometido. El artculo 1450 establece la promesa de hecho ajeno; la hiptesis es que se celebra un contrato en que el deudor no se compromete a realizar l la operacin, sino que se compromete en que la har un tercero, de cuyo tercero no es representante legal ni convencional. Y por esto ltimo el tercero no contraer obligacin alguna, a menos que ratifique. Aqu lo que hace el artculo 1536 es dar la posibilidad que mediante la clausula penal se asegure el cumplimiento de un contrato en que se hace la promesa de un hecho ajeno. En el inciso tercero, hay una clausula penal, pero que se introduce en una estipulacin a favor de terceros o de otro. Esto ltimo est en el artculo 1449, hay un estipulante, promitente y beneficiario. El contrato lo celebra el estipulante con el promitente prometiente se obliga para con el beneficiario, de manera tal que el beneficiario es el nico que puede demandar el prometiente para que cumpla con lo estipulado. Por ello la doctrina dice que esto es una excepcin al efecto relativo de los contratos, porque aqu se crea un derecho en alguien que no ha celebrado el contrato. Si el prometiente no cumple para con el beneficiario, quien si puede demandar la pena por incumplimiento es el estipulante. Pero slo el beneficiario puede demandar la obligacin principal, por ejemplo, un seguro de vida. En Conclusin cuando se dice con todo se refiere a una reglamentacin de la clausula penal en otros casos y no excepciones al Inc. 1. 40

c. Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios y esto se denota en los efectos de la clusula penal. d. Es consensual, se perfecciona por el consentimiento pero en principio, porque si se incorpora la clusula penal a un contrato solemne deber respetar esas solemnidades. e. Debe constar por escrito cuando la pena es superior a 2 UTM mensuales, sino no se puede probar por testigos. Art. 1708 y 1709. f. Somarriva dice que la clusula penal es condicional porque para que se pueda exigir el pago de la pena, el D debe incurrir en mora. Efectos de la clusula penal. Hay que distinguir 2 momentos jurdicos: I. Antes que el D est en mora. Art. 1537, antes de la mora no puede exigir el pago de la pena, sino que el cumplimiento de la O principal. II. Despus de que est el D en mora. Cuando el D se ha constituido en mora hay que distinguir: a. El A no puede demandar, por regla general, la ejecucin forzada de la O principal y la pena. Debe elegir, salvo excepciones: Cuando la pena tenga carcter de ser indemnizacin moratoria, o sea cuando estamos en presencia de una pena moratoria. Cuando las partes lo hayan pactado. En el contrato de transaccin (art. 2463). La ley faculta al A demandar ambas cosas por qu? Es una especie de sancin al D incumplidor porque si para ponerle fin al litigio se compromete y no cumple se debe castigar al D renuente. b. A podra demandar la indemnizacin por daos o pedir el pago de la pena (art. 1543). La pena hace las veces de indemnizacin de perjuicios. Se toma en cuenta para elegir que en la clusula penal no se debe probar el dao, slo el incumplimiento (1542). Se debe tomar en cuenta para elegir: Monto de los daos, si el incumplimiento le gener daos superiores a la pena. Si se tienen los medios probatorios para acreditar el dao. 8 de junio. Responsabilidad civil extracontractual. Ttulo XXXV. Respecto a las fuentes de las O, encontramos en la relacin del 1437-584 y 2284 a los delitos y cuasidelitos civiles, encontramos hechos voluntarios sin intencin de producir consecuencias jurdicas. Esto se relaciona con los hechos jurdicos y no jurdicos, en estas fuentes es un hecho del hombre, voluntario y sin intencin de producir consecuencias jurdicas porque las consecuencias jurdicas que emanan de un delito o cuasidelito civil es la responsabilidad extracontractual y nace la O de reparar el dao sin que la persona lo busque. Hay autores antiguos que hacen un distingo y sealan que hay una responsabilidad extracontractual simple y otra compleja. Esto apunta a que se puede responder civilmente por el propio hecho por regla general, salvo en la responsabilidad vicaria. La responsabilidad simple es donde se responde por mi propia accin (golpear a alguien) y la compleja es que se repara el dao cuando lo han producido mis animales, el hecho ajeno y de las cosas. Pero la regla general es en realidad responder por mi propio hecho. A nivel de fuentes de las O, las fuentes directas en este caso son los delitos y cuasidelitos civiles. Los cuasidelitos civiles son hechos que han sido realizados con culpa y que causa dao y el delito es un hecho causado con dolo y que causa dao. 41

La relevancia de esto es que, en una primera mirada, no habra relevancia que se haga esta distincin, porque todos los daos deben ser reparados porque rige el principio de reparacin integral del dao, ac se ve en toda su magnitud la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil, porque si el ilcito sea cometido con dolo o con culpa igualmente se debe reparar, entonces no sera necesario efectuar el distingo. Hay legislaciones que no distinguen y hablan directamente de hechos daosos o que causan dao o de hecho ilcito o en el caso anglosajn se habla de torts. En los mbitos que podra haber relevancia de esta distincin son: 1. Dao moral. (C. Domnguez), respecto al monto de la reparacin, cuando es con dolo la comisin del ilcito, hay una tendencia en la judicatura a dar indemnizaciones ms cuantiosas. 2. Art. 5 de la ley 16744. Si el trabajador se ha auto infringido dao con dolo, si el mismo ha provocado el dao. 3. Derecho de la libre competencia o anti monoplico. Hay hiptesis que atentan contra la libre competencia y ocasionan consecuencias y en el mbito del derecho civil pueden generar responsabilidad civil y en el derecho anti monoplico hay una tendencia a darle mayor importancia cuando las conductas son realizadas de forma intencional por la empresa. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual. Depende de cada autor. 1. Alessandri: a. Hecho del hombre. b. Capacidad. c. Dao. d. Relacin de causalidad. e. Culpabilidad. 2. Corral y Rodrguez Grez. a. Hecho del hombre b. Antijuridicidad. c. Dao d. Relacin de causalidad e. Imputabilidad. 3. Barros. a. Accin libre de un sujeto capaz. b. Realizada con dolo o negligencia. c. Que el demandante haya sufrido un dao. d. Que entre la accin culpable y el dao exista relacin de causalidad. 4. Tapia. a. Culpa. b. Causalidad. c. Dao. Barros mantiene la posicin que la responsabilidad extracontractual es subjetiva, es decir, fundada en la culpa. Otros planteaban que la responsabilidad en este caso era estricta. Si se postula esto, se le atribuye a la responsabilidad civil extracontractual un rol ms amplio que el que siempre ha tenido, es prcticamente un sistema de seguridad social y sera ms que un sistema de derecho privado. En cambio, si se sustenta que es subjetiva, se mantiene la relacin jurdica 42

en una relacin de derecho privado: hechor y vctima y no se le pide ms a la responsabilidad extracontractual. En Chile, es esto lo que se postula. Hay un requisito que es discutible que es la antijuridicidad, se debe ver si es autnomo o no, los nicos que lo postulan son Corral y rodrguez Grez que siguen a autores espaoles como Diez-Picasso. Elementos: 1. Hecho del hombre o acto humano y la capacidad extracontractual. a. El hecho del hombre. Necesariamente tiene que existir y este hecho debe ser, segn Rodrguez Grez, voluntario o involuntario porque lo ve objetivamente. Por el contrario, la mayor parte de los autores como Corral y Barros, dicen que debe ser voluntario y Barros dice que el hecho del hombre tiene 2 requisitos: dimensin material del hecho del hombre, es decir, el hecho considerado en s mismo (accin u omisin). El segundo requisito sera la dimensin interna, es decir, la voluntariedad en el hecho y sta supone que se debe atribuir este hecho a la decisin libre. Debe quedar claro que el que responde civilmente es el que realiz el hecho. b. Capacidad delictual o extracontractual. Art. 2319. El CC en materia extracontractual mantiene una postura decimonnica, es decir, al exigir capacidad, es subjetiva. En el derecho comparado hay una clara tendencia a objetivizar la responsabilidad y una va es el no exigir capacidad. La regla general en el CC es la capacidad y la excepcin es la incapacidad, por lo que el CC dice quienes son capaces y quines no. La capacidad delictual es menos exigente que la negocial y que la penal porque en la negocial se debe tener discernimiento para asumir las consecuencias jurdicas de acto. En cambio, no se le exige tanto a una persona extracontractual para declararlo incapaz por lo que hay menos incapaces en sede extracontractual que contractual porque en el CC lo nico que se le exige a una persona es que sepa discernir de lo bueno y lo malo. Quines son incapaces? Art. 2319. 1) Dementes. Esta es una palabra tcnica que utiliza una determinada ciencia o arte, pero la palabra demencia no se debe tomar como lo hace la ciencia, sino que se debe tomar como una persona que est totalmente privado de razn por cualquier causa al momento de cometer el ilcito civil, otros hablan de una perturbacin mental al momento de cometer el ilcito civil. Barros plantea una diferencia entre la demencia en materia de capacidad negocial y en materia de capacidad delictual y cuasidelictual. Art. 456 y 465. La diferencia est en que en materia de capacidad negocial (para celebrar actos jurdicos y que se rige por el art. 1447) basta para que la persona sea incapaz la sola demencia, ya que el decreto de interdiccin por demencia tiene una finalidad probatoria. Con el solo decreto ya el acto es anulable, antes del decreto, los actos son nulos cuando se prueba la demencia. Segn Barros, el slo hecho de que el demente haya sido declarado interdicto no implica que automticamente l sea incapaz en sede extracontractual, es decir, que se puede tener un demente interdicto pero que en sede extracontractual se pueda considerar capaz y esto porque de conformidad al art. 456 en relacin al art 460 y siguientes, lo que le importa al juez es que el demente no tiene suficiente juicio y discernimiento para asumir las consecuencias jurdicas de sus actos jurdicas, por eso es ms exigente, pero se puede tener un demente interdicto que no tiene el discernimiento para asumir las consecuencias jurdicas pero s tenga el discernimiento para distinguir de lo correcto y lo incorrecto por lo que puede ser capaz extracontractualmente. 2) Menores de 7 aos. Son 7 aos porque el CC presume que menos de 7 aos la persona no tiene suficiente juicio y discernimiento para determinar lo bueno y lo malo, pero al cumplir 7 aos si lo puede discernir. Por 43

tanto, la regla general es que la capacidad extracontractual se adquiere a los 7 aos, slo excepcionalmente, una persona que cumple los 7 aos y no ha cumplido los 16, podr entenderse que obr sin discernimiento y esto tendr que probarse, ya que si no se prueba ser plenamente capaz. Quin responde en estos casos? Art. 2319. La persona que tiene a su cargo el incapaz extracontractual se le llama guardin del incapaz y el que responde ser este guardin que lo tiene a su cargo al momento del ilcito civil si s ele pudiera imputar negligencia. Este guardin no responde del hecho del incapaz sino que de una omisin negligente, con culpa ya que no vigil al incapaz. A este guardin, se le debe probar culpa para hacerlo responsable y el guardin que responde es la persona que tenga al incapaz a su cargo al momento en que el incapaz cometi el ilcito civil. El guardin si responde no tendr derecho a repetir contra el incapaz. Art. 2325. No se le puede repetir al demente porque es incapaz. En materia de guardin, respecto del guardin del incapaz no hay presuncin de culpa porque no se le aplican, salvo en el art. 2320, porque este art. contempla presunciones de culpa por el hecho ajeno (tercero civilmente responsable) y lo importante es que ac hay una presuncin de culpa respecto del que tiene a una persona bajo su cuidado y el Inc. 2 de este art. se presume la culpa por la falta de vigilancia a los padres por el hecho de los hijos menores que habiten la misma casa, el CC no distingue si los hijos menores deben ser capaces o incapaces. El art. 2318 y 2319 se analizan conjuntamente. El 2318 se le puede aplicar a cualquier persona que se pone voluntariamente en una situacin de prdida de conciencia o discernimiento, se hacen responsables a stos porque l se indujo a ese estado y hay un tema con la relacin de causalidad, porque la causa del dao es el hecho de que voluntariamente se haya puesto en este estado. No responde excepcionalmente cuando no hay voluntariedad de ponerse en ese estado de prdida de conciencia. Hay algunos que dicen que cuando el alcoholismo y la drogadiccin son una enfermedad se homologa con lo que ocurre con el demente, es decir, se le aplica la regla de la incapacidad del 2319. Capacidad de las personas jurdicas. Art. 545. En el S. XIX, el tema de si la persona jurdica tiene o no responsabilidad contractual era debatible, Savigni postulaba que no poda responder civilmente porque no poda obrar con dolo o culpa por ser un ente ficticio. Ms adelante, surge la teora del rgano, es decir, la persona jurdica acta porque tiene rganos, a travs de ellos, se hace una analoga con la persona natural y sus rganos. Y por eso puede responder civilmente. Hoy se dice que la persona jurdica tiene centros de decisin que actan por ella y la obligan y por eso puede responder civilmente. La persona jurdica, en tanto capaz extracontractualmente, puede responder civilmente por el hecho propio o como tercero civilmente responsable. Como tercero estamos en el art. 2320, en el caso del colegio y de la empresa y sus trabajadores. Una persona jurdica tambin puede responder por el hecho propio, y en este caso los que causaron el hecho son los que tienen el centro de decisin, es decir, los que actan por la persona jurdica cometieron un ilcito que causa dao a otro. En algunos casos, la persona jurdica responde por el hecho propio aun que no sea identificable la persona natural que acta y pertenece a la persona jurdica, en este caso estaremos frente a culpa organizacional. 2. Elemento discutible: La antijuridicidad. Opiniones: a. Mayoritaria. Considera que la antijuridicidad es un requisito que no es autnomo y por consiguiente est inserta en el imputabilidad. b. Minoritaria. Considera que la antijuridicidad es autnoma y como tal es independiente de la imputabilidad. En Chile la sustentan Rodrguez Grez y Hernn Corral. Rodrguez Grez parte de la base del art. 2329. Hablar de antijuridicidad implica contravenir una norma expresa del ordenamiento o bien, contravenir virtualmente todo el ordenamiento jurdico, las buenas costumbres o el orden pblico. Este autor explica que en la responsabilidad extracontractual habra una 44

tipicidad abierta, es decir, se puede tener responsabilidad extracontractual cuando se contravenga el ordenamiento, no hay una tipicidad cerrada, se responde por el solo comportamiento que causa dao. Sin embargo, el ordenamiento civil desciende a describir determinadas conductas que causan dao y por tanto, en estos casos, excepcionalmente en materia civil estamos frente a un acto tpico. Entonces este autor distingue: una antijuridicidad formal y una material. Este distingo viene del S. XIX de Von Liszt. Habra antijuridicidad formal cuando la persona contraviene una norma expresa de aquellas disposiciones civiles que describen concretamente una conducta que causa dao. Ejemplo, art. 1768 que es una disposicin que describe una conducta que causa dao, y si se contraviene habra antijuridicidad formal. Si no hay una norma expresa que describa una conducta concreta, habra antijuridicidad material y consiste en haber contravenido el ordenamiento jurdico, orden pblico o la ley llevando a cabo una conducta que causa dao. Respecto a esta antijuridicidad, se configura con el art. 2329. La importancia del distingo de antijuridicidad, es que la formal se puede presentar sin dolo o culpa por lo que admite casos de responsabilidad estricta. Por el contrario, en la material, segn el 2329, la conducta debe tener dolo o culpa. Corral plantea algo parecido y seala que la antijuridicidad se funda en una infraccin a un deber legal expreso (antijuridicidad formal) o a la transgresin del principio general que no es licito daar sin causa justificada a otro (antijuridicidad material). Respecto al deber legal expreso da otros ejemplos de conductas concretas que causan dao como el 1336, 926, 934, 1287, 423, 631, 141, 130, 188, 1768 y 1792-2. Se puede encontrar esta tipicidad se puede encontrar en otras ramas del derecho como en derecho laboral la figura del acoso sexual que est descrita. Respecto a la trasgresin del principio general no causar dao a otro injustificadamente, se relaciona con la antijuridicidad material. Aceptar o no a la antijuridicidad lleva a preguntarnos si hay o no un principio general de no daar a otro. Hay un punto donde Corral se aparta de Rodrguez Grez y es en que segn l no est de acuerdo en postular que en los casos de antijuridicidad formal no habra responsabilidad estricta y slo en forma excepcional la habra por lo que por regla general debe haber incurrido en su infraccin con dolo o culpa. Corral dice que le parece que el tema de la antijuridicidad como elemento autnomo es de importancia prctica porque se podra estar en presencia de una actuacin con dolo o culpa pero producto de que se configura una causal de justificacin no va a responder extracontractualmente porque las causales de justificacin eliminan la antijuridicidad. Por el contrario, para aquellos que la antijuridicidad no es autnoma y est dentro de la culpa, eliminara la culpa. Respecto a la responsabilidad extracontractual del estado, hay ciertos autores que consideran que puede existir esta responsabilidad no obstante exista actuacin licita del estado. Por ejemplo, indemnizaciones por expropiacin. Corral dice que no es posible que se configure responsabilidad extracontractual frente a una actuacin lcita, sino que estamos frente a indemnizaciones por sacrificio o compensacin econmica. La mayora de la doctrina establece que la antijuridicidad no es autnoma sino que est dentro de la culpa. Hay consenso en que las causales de justificacin exoneran de responsabilidad civil y no hay consenso en cul es el requisito que eliminan que puede ser la antijuridicidad (Corral) o culpa (Barros). Causales de justificacin: a. Actos ordenados o autorizados por el derecho. Por ejemplo, un funcionario pblico que realiza a cabo una detencin o en el caso que a un reo se le revise la correspondencia, en estos casos se pueden daar derechos fundamentales. Cul es lmite para ejercer los derechos concedidos por el ordenamiento? No se pueden ejercer indiscriminadamente, por lo que el lmite es el abuso del derecho, si se abusa y causa un dao se es responsable extracontractualmente. Y una segunda limitacin es la colisin de derechos. b. Obediencia debida. Se configura en instituciones que tienen un orden jerarquizado. En materia civil, se configura como causal cuando la orden que se haya emitido no sea abierta o manifiestamente ilegal y cuando sea as, la persona que se ampara en la obediencia debida no haya agotado todas las vas. 45

15 de junio. c. Legtima defensa y estado de necesidad. Funciona de la misma forma que en el derecho penal, al igual que en el estado de necesidad donde se sacrifica un bien jurdico de menor valor, pero desde el derecho civil, si bien respecto del que se vale de la causal, no responde civilmente de los daos que ocasiona el hecho, la doctrina entiende que ser necesario que el hechor reembolse los gastos que hubiere ocasionado producto de hacerse valer el estado de necesidad, esto tiene que ver con el repudio al enriquecimiento injustificado, no implica responsabilidad extracontractual. d. Aceptacin voluntaria de los riesgos y consentimiento de la vctima. Tambin se habla de asuncin voluntaria de los riesgos. Estas 3 denominaciones se utilizan como sinnimos, pero Barros seala que existen diferencias entre estas denominaciones, la diferencia sera respecto al consentimiento de la vctima, Barros dice que es una renuncia que lleva a cabo la vctima, este consentimiento tare como consecuencia que para que se configure debe haber una voluntad especfica para someterse al dao que pueda ocurrir, como someterse a una ciruga. Al estar en presencia del consentimiento de la vctima ser una causal de justificacin? Si se da el consentimiento se est disponiendo de bienes que son indisponibles y la doctrina dice: a. Para que sea idneo el consentimiento como causal sera necesario que se tratara de bienes disponibles. b. Tratndose de bienes indisponibles la respuesta no es clara, Barros dice que el nivel de cuidado que existe con uno mismo no es el mismo que se le exige a una persona que tenga respecto de otros, por lo que en ciertas circunstancias podra servir como una causal. En la asuncin voluntaria de los riesgos no implica renuncia ni una voluntad especfica solo se asume que en el ejercicio de una actividad eventualmente se puede padecer de un riesgo, por ejemplo, aceptar participar en una actividad deportiva. La asuncin voluntaria hace efectiva la exoneracin de responsabilidad? Depende porque el hecho de haber aceptado voluntariamente un riesgo y adems si la otra persona es responsable del dao se puede exonerar parcial o totalmente. No hay una respuesta absoluta si opera o no como causal, si es un bien indisponible podra servir como causal de exoneracin total o parcial y tiene que ver con el grado de auto cuidado. La aceptacin o asuncin voluntaria de los riesgos tiene un tpico caso que son las demandas contra tabacaleras en EEUU, en un principio se deca que se haba padecido un dao por ser fumador y se demandaba a las tabacaleras y ellas decan como defensa que haba consentimiento de la vctima. Se dijo que no haba consentimiento de la vctima porque se trata de un bien indisponible, entonces las tabacaleras sealaron que era una asuncin voluntaria de los riesgos. Las vctimas sealan que no se configuraba aceptacin voluntaria de los riesgos porque es adictivo el tabaco por lo que no hay voluntad. En Chile, tanto la aceptacin como el consentimiento de la vctima se pueden configurar a travs de una norma expresa en el ttulo XXXV que es el 2330. La norma tiene la suficiente amplitud para poder configurar ambas figuras. El art. 2330 se ha utilizado en materia de relacin de causalidad, se dice que ah la solucin implica que la vctima padeci un dao producto de concausas que es el hecho del agente ms la exposicin imprudente de la vctima y el hechor no tendra que responder. 3. El dao extracontractual. Hay normas en el CC que permiten confirmar que el dao es el elemento que configura la responsabilidad extracontractual en los arts. 2314 y 2329. Se puede concluir que en materia extracontractual rige el principio de reparacin integral del dao y queda en evidencia que la funcin ms importante es la resarcitoria. Cuando se quiere analizar las diferencias entre responsabilidad penal y extracontractual, uno de los mbitos que las diferencia es el dao y adems la tipicidad (que Rodrguez Grez llama cerrada en el derecho penal y abierta en la responsabilidad extracontractual, es decir, no hay una descripcin de las conductas, sino que slo se describe una conducta amplia que es causar dao a otro, salvo casos en que el legislador desciende y describe conductas especficas como no mantener un edificio en buen estado). 46

Para que se responda penalmente se debe estar frente a una conducta tpica antijurdica y culpable, a menos que medien causales eximentes de responsabilidad penal. En materia de responsabilidad extracontractual para responder se debe haber causado dao, las conductas descritas en el catlogo de delitos tambin causan dao por lo que acarrean responsabilidad penal y civil, pero el dao no es lo fundamental para que se configure responsabilidad penal, siempre que se configure responsabilidad penal paralelamente habr dao? No, por ejemplo, en los delitos de peligro donde no se configura resultado, otro ejemplo son los actos preparatorios, las tentativas y los delitos frustrados. En estos ejemplos no se configura dao por lo que no se configura responsabilidad civil, pero s penal porque no se requiere dao para que exista, por lo que lo fundamental en la responsabilidad penal es la tipicidad. Desde que el dao moral se ha ampliado tambin se podra decir que en los ejemplos anteriores se podra alegar este dao. Desde Alessandri rige una concepcin material del dao, basta con que se lesione un inters jurdicamente protegido, la responsabilidad extracontractual se ampla en este caso. Si se cree que slo basta que se lesione un derecho subjetivo, se restringe. Requisitos del dao. Son los mismos que en materia de responsabilidad contractual. a. Cierto. b. No reparado. c. Relevante. Perturbacin anormal. d. Dao a un inters legtimo. e. No debe provenir de la vctima. En rigor, depende del autor, pero los anteriores son los ms sealados. Para que se cumplan todos estos requisitos depende el caso, slo hay parmetros o estndares para ver si se cumplen en cada caso, no hay reglas, slo principios generales. a. Dao cierto. La certidumbre del dao significa que debe ser real y efectivo, no es hipottico y eventual. El dao hipottico o eventual es un dao que puede acontecer o no. El dao cierto es el que efectivamente se ha producido, se est produciendo o muy probablemente se va a producir. La certidumbre del dao se relaciona con un aspecto procesal de los juicios de responsabilidad civil, especficamente con la prueba. En trminos procesales, un dao cierto es el que ha sido posible ser probado. Un dao no probado no tendr incidencia y no ser cierto. El dao cierto y la determinacin de su certidumbre est vinculado con el tipo de dao de que se trate: Dao presente y futuro. El presente es el dao que ya se produjo o el dao que se est actualmente produciendo, en este caso no es dificultoso probarlo. El dao futuro es aquel que aun no se ha producido pero que de acuerdo a un clculo razonable de probabilidades se va a producir. Este dao es cierto y se puede probar, pero se prueba de una manera ms dificultosa. Art. 1556: dao emergente y lucro cesante. Daos materiales que se aplica en sede contractual y extracontractual. Dao emergente: prdida patrimonial efectiva y lucro cesante: todo lo que se dejara de producir producto del ilcito civil. El dao emergente es cierto y no de mayor dificultad probatoria. El lucro cesante es difcil de probar y es un dao cierto y es difcil de probar porque se ocupa el criterio del dao fututo, es decir, calculo normal y razonable y en base a probabilidades, es un tipo de dao futuro. El juez no aprecia con la misma rigurosidad la prueba del dao emergente y el lucro cesante. Dao moral. Si requiere prueba y es un dao cierto. La prdida de la oportunidad. No admita resarcimiento porque constituye dao eventual. Ejemplos: caballo de carreras y ejemplo del estudiante. El ejemplo del caballo de carrera: se es duea de un caballo de carrera y se tiene que llevar al club hpico para que corra y tiene buenas expectativas para ganar, en el camino al club, el caballo no puede llegar a la carrera por un accidente qu tipos de daos hay? Dao emergente, presente. se puede demandar al que ocasion al accidente por el premio que se 47

hubiera ganado en el club? Tradicionalmente se deca que no porque era una eventualidad que ganara la carrera y es una prdida de una oportunidad. Pero se ha ido alterando esta opinin, Rodrguez Grez postula que la prdida de la oportunidad es un dao indemnizable porque no se obtiene la indemnizacin en tanto premio de la carrera, pero s la perdida de la oportunidad en s misma tiene un valor econmico y eso es indemnizable. Habra que avaluar la oportunidad perdida. Rodrguez Grez no establece como avaluar esto. Tamayo y Barros hoy plantean que es indemnizable, pero no siempre y tampoco se va a indemnizar completamente el valor de la prdida, ac, para que sea indemnizable, depender de las probabilidades de obtener el premio en el caso del caballo de carrera. b. Dao no reparado. Si est reparado y se pide la indemnizacin hay enriquecimiento injustificado. Art. 410 CP, ac la norma contempla dentro de las sanciones que el hechor mantenga a la familia econmicamente. Respecto de este art. hay posturas: Reparacin del dao. No es reparacin del dao sino que es una sancin penal y se podra demandar la reparacin del dao. Otro caso que puede traer problemas es el caso de los contratos de seguro: la aseguradora, producto del siniestro, paga la indemnizacin respectiva, puede la vctima demandar al agente o hechor o con lo pagado por la aseguradora ya se entiende reparado el dao? Hay 2 tipos de contratos de seguro: contratos de responsabilidad civil donde no se produce el problema y los contratos de seguro por daos que es donde se produce el problema. Un contrato de seguro de responsabilidad civil son aquellos que contratan los mdicos, abogados ya que este contrato lo que hace es desplazar la O de pagar una indemnizacin desde el agente a la aseguradora, de manera tal que para que se d lugar al pago por parte de la aseguradora, ser indispensable que se cumplan todos los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual. Ac no existe el problema de una doble indemnizacin porque no se encuentra reparado el dao. En el caso de los seguros de daos lo nico que se necesita para que la aseguradora pague es la ocurrencia del dao. Estos seguros pueden ser de 2 formas: que quien contrata el seguro lo contrata para daos que el propio asegurado sufra y la otra posibilidad es que sea un seguro de daos respecto de terceros. El primer caso son los seguros de vida, por ejemplo y en este caso se asegura el dao que el asegurado padece. En el otro caso es el seguro automotriz obligatorio. En ambos casos, se puede demandar al agente o hechor? Es discutible, Mauricio Tapia dice que tratndose de un seguro de daos no cabe duda que si es un seguro de vida sera posible que las vctimas por repercusin demandaran al agente porque no tiene una finalidad resarcitoria. Si fuera un seguro de otra naturaleza, pagada sea la indemnizacin por la aseguradora, no procedera que la vctima demandara de indemnizacin al agente porque el seguro tiene el rol de indemnizador de daos. Corral seala que la solucin se encuentra a propsito de la accin de reembolso con que cuenta la compaa asegurado del art. 553 CCOM. De acuerdo a este art, el asegurado puede demandar al agente dependiendo de si la indemnizacin de la aseguradora cubre o no todos los daos. Por lo que si los cubre todos, la aseguradora tiene una accin de reembolso en contar del agente y el asegurado no puede demandar al agente, en el caso que no los cubra totalmente, el asegurado puede subrogarse en la accin del reembolso de la aseguradora y demandar al agente en lo que no cubre la indemnizacin. c. Dao significativo. Debe tener una entidad el dao sino no es reparable. Cada vez hay menor tolerancia al dao, entonces cmo se sabe si el dao es o no significativo. No hay regla, slo el parmetro de la normalidad versus anormalidad. La doctrina seala que si la perturbacin est dentro de canales de tolerancia normales no sera significativo, en cambio, si escapa de los parmetros de normalidad el dao tiene entidad suficiente para ser reparado. Es un anlisis casustico. Hay norma expresa en caso de medioambiente. En el caso de anormalidad se dan los ejemplos: En el caso de las relaciones de vecindad, si se causa dao, se puede ir por la responsabilidad civil aun que no sea la regla general, ya que por regla general se hace por acciones de proteccin. 48

En el caso del dao moral, cuando es un dao evidente no hay duda que es un dao con entidad suficiente, pero hay casos en que esto no es claro. d. Debe recaer en un inters legtimo. La concepcin del dao es material por lo que basta que sea un inters jurdicamente protegido. La legitimidad es una determinacin que ha ido variando porque este criterio no es cerrado, son principios jurdicos de contornos difusos por lo que son susceptibles de adecuacin. Un inters legtimo es uno que no sea contrario a las buenas costumbres, orden pblico u ordenamiento jurdico. Ejemplos que son intereses legtimos y que antes era discutible si lo eran, son los casos en que se solicita la indemnizacin de perjuicios derivados de familias de hecho, concubinatos. Hay casos extremos en donde no se sabe si procede o no indemnizacin como es el caso PERRUCHE y el caso Zapata Zapata que trata de demandar a los padres o profesionales de la salud por ser un hijo en situaciones desventajosas, pero la vida puede ser entendida como un dao? Esto prolifer en caso de padres alcohlicos, por ejemplo. En el caso Perruche (Francia) se demand contra profesionales de la salud, en este caso la mujer embarazada padeci de rubeola y los doctores le dijeron que poda continuar el embarazo, pero nace el nio y sale con deformaciones, por lo que la pareja presenta 2 acciones: una es que la que trata que los doctores no le dieron la posibilidad de abortar a la mujer y la segunda es que demandan en representacin del hijo por tener una vida inadecuada conforme a la normalidad. En este caso Perruche se acoge la demanda de los padres y en representacin del hijo y se condenaron a los profesionales de la salud. En Francia se regul que estos tipos de demandas ya no se pueden acoger. En EEUU, las demandas por rule for birth se acogen pero las de rule for life no se acogen. Esto ocurre en pases que se permite el aborto teraputico. e. El dao no debe ser causado por la vctima. El dao auto inferido no hace procedente la reparacin del dao. Art. 2330. Est claro esto, pero el dao auto inferido puede generar otras consecuencias como proteger la vida de una persona que se causa dao a travs de recursos de proteccin. Caso de Chaitn. f. Dao personal. Solo puede demandar y obtener la indemnizacin de perjuicios la vctima del dao. La vctima del dao puede ser: la victima directa y la por repercusin. La directa es aquella que ha sido objeto del ilcito civil. La por repercusin demanda pero no se produjo el dao sobre l, sino que tiene vnculos con la persona que sufri el dao directamente, como hijos, cnyuges, los herederos y cesionarios. A propsito de la transmisibilidad del dao moral, por regla general, el derecho que tiene tanto como vctima directa o por repercusin es cedible o transferible, pero dentro de lo que se transmite se encuentra la accin y el derecho para demandar el dao moral que padeci el causante como representante de l? En Chile, desde el texto de Carmen Domnguez (el dao moral) el dao moral es transmisible porque, en rigor, lo que se transmite no es el dao moral sino que la consecuencia o efectos patrimoniales que emanan del dao moral, por lo que puede demandar tanto como vctima por repercusin como por heredera. Hay otra postura que seala que no siempre se podra demandar porque todo depender si la muerte fue instantnea porque si fue as no se alcanzaron a radicar la accin en el patrimonio del heredero, ocurre lo contrario si la muerte no fue instantnea. La posicin de Ramn Domnguez es que no se puede transmitir el dao moral porque no es cierto que se transmitan las consecuencias patrimoniales, sino que se transmite el dao moral y adems, si una persona padece dao moral es porque a esa persona se le lesionaron derechos de la personalidad y stos son personalsimos por lo que no son susceptibles de transmisibilidad y otra razn es el rol que cumple la indemnizacin de dao moral, esta indemnizacin no hace desaparecer el dao, sino que su finalidad es satisfactiva, es decir, es para otorgarse placeres para sobrellevar el dao, por lo que esta finalidad no se produce cuando la persona ha fallecido.

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Respecto de los intereses difusos y colectivos, los difusos son aquellos que lesionan a un nmero indeterminado de personas, los colectivos lesionan a un grupo determinado de personas. Ejemplo de inters difuso es el dao medioambiental; un dao colectivo sera el que se produce por un producto daado. El problema que se produce respecto de la indemnizacin en estos casos es como se reparte esta indemnizacin y se encuentra la forma de distribucin como asegurar que la indemnizacin le llegue a cada parte del grupo. En Chile, se pueden ejercer acciones en ambos tipos de intereses como en la ley de proteccin al consumidor, en materia de propiedad intelectual. Clasificaciones del dao. a. Patrimonial o extrapatrimonial o moral. b. Cierto y eventual. c. Directo o indirecto. Atiende a la relacin de causalidad: si es que el dao emana del ilcito civil (directo) o escapa del vnculo causal (indirecto). No se indemniza el dao indirecto en materia contractual y extracontractual porque escapa del nexo causal. d. Actual o futuro. Ambos se indemnizan. El futuro depende del clculo razonable de probabilidades de que se produzca o no el dao. e. Emergente y lucro cesante. Art. 1556. Emergente: dao patrimonial que implica una efectiva prdida en el patrimonio de la vctima, puede ser presente o futuro. El lucro cesante es un dao especfico y es un tipo de dao futuro y consiste en lo que se ha dejado de percibir producto del ilcito civil. f. Previsible o imprevisible. Esto es relevante en materia contractual, pero en materia extracontractual se sita en el momento que se cometi el ilcito civil. No es relevante en materia extracontractual porque todo dao debe ser reparado. El dao moral. En sede extracontractual no ha habido discusin con respecto al resarcimiento del dao moral porque rige el principio de reparacin integral del dao. El primer fallo de dao moral de la CS en 1922, dao por repercusin padecido por un padre por la muerte de su hijo. Lo que se ha discutido es el concepto y extensin del dao moral. No se debiera hablar de dao moral sino que de dao extrapatrimonial, pero se mantiene la denominacin porque todos entienden lo mismo por dao moral y se podra enredar a la judicatura, pero dao moral es muy restrictivo. Se identificaba al dao moral como pretium doloris (precio del dolor), era un sufrimiento que se experimentaba, pero se critica porque solo atiende a las consecuencias y no identifica lo lesionado, tambin porque impide que se padezca dao moral por parte de las personas jurdicas y adems se critica que la visin es restrictiva y dejara fuera a una amplia concepcin de daos morales. Se debe entender que la lesin a derechos extrapatrimoniales es la que produce el dao moral porque se puede identificar lo lesionado, pero esto es restrictivo porque identifica como dao moral solo a los derechos extrapatrimoniales (de familia y de la personalidad). Otro problema de esta postura es que no permitira que se configure dao moral cuando se lesionan derechos patrimoniales, porque esto es posible, especialmente en el caso de que cuando lo que se lesiona tiene para el propietario valor de afeccin. Hoy en da el dao moral se entiende como lesin a intereses extrapatrimoniales. El 19 n1 y 4 CPR es base para reparar el dao moral. Tipologa de este dao: Dao a los derechos de la personalidad. Es una lesin a derechos fundamentales (aunque no son sinnimos los derechos fundamentales con los derechos de la personalidad). Perjuicio de agrado. No se pueden realizar actividades que causan agrado o placer. Pretium doloris. Hoy implica una lesin a la integridad psquica. Dao sexual. Algunos autores lo incorporan al principio de agrado y otros lo ven separadamente. Trata sobre no poder mantener relaciones sexuales producto del ilcito. 50

 Dao biolgico. Es una modificacin a los componente de salud o biolgicos como contagiarse de sida. Perjuicio esttico. Implica que la persona ya no se aprecia de la misma forma que antes del ilcito. Dao corporal o fisiolgico. Prdida de un rgano o miembro del cuerpo. Esto lleva a conseguir doble o triple resarcimiento, reiteracin de reparaciones (Mauricio Tapia). En la prctica, nadie demanda fragmentadamente el dao moral. Esta tipologa no es original de Chile, proviene de Francia, Espaa, Alemania. 22 de junio. 4. Relacin de causalidad. Tal como mencionamos no es un requisito que solo est presente para atribuir responsabilidad extra contractual sino tambin contractual porque en rigor es as donde se producen mayores dificultades. Sobre la responsabilidad contractual no es que no haya relacin de causalidad y ello emana del art 1558, pero en la prctica no genera mayores dificultades. Pero sobre la extra contractual se vuelve ms dificultoso porque lo usual es que incidan varios factores en las consecuencias que emanan de los ilcitos civiles (aqu se producen mayores desafos). Desde el punto de vista del sustento jurdico en el cdigo civil lo podemos situar: art 2314 y 2329 en estos dos artculos donde encontraremos el sustento dogmatico jurdico de la relacin de causalidad: a. Art 2314, el cdigo dice que ha inferido estara acogida la relacin de causalidad. b. Art 2329, cuando hace referencia a imputarse no tiene que ver con imputabilidad sino con atribuirle. Esto significa que al analizar esta relacin debemos aplicar estas 2 disposiciones. Otro punto es Por qu en materia contractual tiene al menos menor dedicacin por los autores? Generalmente cuando una persona padece un dao sea en su patrimonio o persona es raro que el dao se produzca nicamente por una circunstancia, de ah que se plantea el problema de la teora de las concausas: Observaciones: a. En materia civil se nutre del derecho penal, especialmente en relacin de causalidad. b. La doctrina civil (Tapia) dice que si bien en teora el tema de la relacin de causalidad tiene ciertas complejidades, en la prctica la relacin de causalidad no presenta mayores inconvenientes en su aplicacin. c. Como en realidad el problema mayor que se produce es con el tema de las concausas en el derecho civil existe el mismo cuestionamiento en orden a como atribuir responsabilidad toda vez que por lo general hay ms de un factor que incide en el resultado daoso (pueden producirse de factores de la naturaleza, etc.) segn los autores nacionales la forma de resolverlo es a travs de la equivalencia de las condiciones y de la causa adecuada. Equivalencia de la condiciones. Lo primero que se hace es identificar los diversos factores que inciden en el efecto daoso (se suprime mentalmente cada uno de los factores de manera que suprimido, el resultado daoso no se hubiera producido) Si ya tenemos identificadas las condiciones, es decir, todas aquellas que una vez suprimidas, el resultado no se hubiera producido, e identificar si hay o no personas que podran responder civilmente por producir estas condiciones. Si dentro de stas hay algunas que han tenido un rol activo, como se miran como equivalentes esta persona deber responder de la totalidad de los daos. (Condiciones atmosfricas, el atropello de la vctima, como todas se miran como equivalentes esta persona deber responder de todo el dao que se produjo). Obviamente esta teora si la utilizamos por si sola puede producir una serie de inequidades, porque hara responsables de hechos que no son atribuibles a la persona. Corral piensa que cuando estamos frente a la presencia de las concausas y debemos determinar de qu daos se responde, primeramente debemos aplicar la teora de la equivalencia de las condiciones porque esta operacin y que consiste en la supresin mental tiene la gracia de identificar cules son las condiciones verdaderas (de todos los hechos cuales han desempeado un rol activo), luego para determinar quin es responsable civilmente podemos aplicar la teora de la cusa adecuada. 51

Teora de la causa adecuada. Busca determinar la causalidad jurdica, cual es el parmetro objetivo y jurdico que puede atribuir responsabilidad y este parmetro es el de la previsibilidad (pero NO la previsibilidad de la culpa). Cmo se determina quin es responsable y qu responde? Se trae la teora de la causa adecuada que trata de buscar la causalidad jurdica y esto implica determinar bajo qu parmetro de naturaleza jurdico y objetivo s e podr atribuir responsabilidad y el parmetro que parece ser ms adecuado es el de la previsibilidad y el anlisis de sta segn Hernn Corral es en trminos objetivos y responde civilmente quien ha estado en posicin de predecir los resultados de su conducta daosa. Lo que se puede prever se determina de acuerdo al criterio de la razonabilidad, es decir, dependiendo si es razonable o no prever lo que va a ocurrir o las consecuencias que acarrea el resultado. El anlisis es en abstracto. Esta previsibilidad es la misma de la que se habla en materia de culpa? Segn Corral no es lo mismo porque sta es de resultado y la de la culpa es respecto del hecho, pero Barros dice que en el hecho es la misma, es decir, si se calcula que el resultado era previsible respecto del ilcito civil entonces es probable que tambin haya culpa, es decir, sirve para ver tambin si hubo o no culpa. En la prctica, los fallos no tienden a distinguir de qu previsibilidad se trata. Interrupcin del nexo causal. Factores, hechos o circunstancias que de presentarse eliminan el vnculo causal por lo que el hechor no responder civilmente porque faltar un elemento de la responsabilidad extracontractual. Hay 3 formas en que se puede eliminar el nexo causal: a. Culpa de la vctima y el hecho de la vctima. Esta culpa o hecho de art. 2330 puede tener 2 resultados: primero, que interrumpa totalmente el nexo causal lo que significa que el hecho de la vctima fue la nica causa en la produccin del resultado daoso y adems esto implica la exoneracin de responsabilidad del agente. El segundo resultado es que traiga como consecuencia una exoneracin parcial, en este caso el hecho de la vctima fue una concausa en el resultado daoso y como tal puede que haya tenido algo responsabilidad el agente y aqu entra el art. 2330 donde hay una especia de compensacin de culpas entre la vctima y el hechor, pero esto es un problema de concausas y cada uno debe responder de las consecuencias directas de su propio hecho. Aunque el art. 2330 seala que est sujeta a reduccin si se expuso a l imprudentemente, la doctrina dice que se puede aplicar esta norma como una exoneracin total o parcial aunque la vctima no haya sido imprudente porque el anlisis del hecho de la vctima es objetivo porque sirve para determinar de cuanto responde el agente. b. Pluralidad de responsables. La vctima no ha tenido un rol activo en la causacin del dao, hay varias personas que han incidido con su accin u omisin en el resultado daoso. En este caso hay 2 situaciones: la primera es la que se presenta en el 2317 donde se est hablando de varias personas que han intervenido en la ejecucin del mismo hecho y ellas respondern solidariamente (solidaridad pasiva legal) pero esta norma consagra excepciones que son los art. 2323 inc. 2 y 2328, ac el hecho es el mismo y hay pluralidad de hechores pero la responsabilidad es mancomunada. En el 2323 inc. 2 el hecho que caus el dao es haber omitido las reparaciones del edificio y son varios los dueos del edificio y la cuota es a pro rata. El art. 2328 estamos en presencia de un mismo hecho, hay pluralidad de responsables y si no se identifica el hechor directo, se aplica la responsabilidad mancomunada a los que habitan el lugar del edificio de donde cay la cosa. En el caso de intervencin de negligencias mltiples es que hay varios hechos que han incidido en el resultado daoso y en esos casos si son varias las personas adems que han intervenido con hechos realizados con culpa cada una tendr que responder de acuerdo al rol activo que han desempeado en el resultado daoso.

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c. Fuerza mayor. Su campo de aplicacin no es en materia de responsabilidad extracontractual, sino que contractual. En sede contractual tiene mayor relevancia debido a la estructura de la fuerza mayor, el hecho imprevisto que no es posible resistir se debe analizar si es previsible o no al momento de la celebracin del contrato, por lo que la FM est hecha para lo contractual, por lo que tiene menor relevancia en sede extracontractual. 5. La imputabilidad: dolo y culpa. El dolo extracontractual o culpa intencional. En general, en sede extracontractual es el mbito donde queda mejor ubicada la definicin del art. 44, esto equivale al dolo directo, pero qu pasa con el dolo eventual? Si se incorpora al 44, la definicin se ampla. Opiniones de Corral y Rodrguez Grez sealan que se incorpora al art. 44 porque para ellos en el dolo basta que se haya representado el resultado y lo haya aceptado. La postura de Ramn Domnguez es que el dolo eventual es intil, el dolo es lo que seala el art. 44 y nada ms porque el art. 44 se adeca mucho ms a la nocin de culpa extracontractual y dentro de sta se encuentra el dolo eventual. Hay una disposicin 2316 inciso 2, la regla es que puedo demandar primeramente al responsable del dao sea directo o tercero civilmente responsable, a sus herederos y tambin a quien se aprovech del dolo ajeno pero solo hasta el monto del provecho pero en este caso no sera responsabilidad civil sino que una accin restitutoria por enriquecimiento injusto. La culpa. El estndar de cuidado, a diferencia de materia contractual, aqu no hay triparticin de culpa, en materia extracontractual hay un solo estndar de cuidado: Segn Alessandri parte de la base que en chile se responde de todo grado de culpa porque no se aplicaba la triparticin de la culpa de modo si voy al art 44 la culpa levsima (hombre juicioso que equivale a quien tiene sumo cuidado) si en sede extra contractual responde de toda culpa debo actual como hombre juicioso en sociedad, o sea, con sumo cuidado. Su fundamentacin es que el cdigo solo habla de CULPA. Segn Meza Barros, el grado de culpa del que se responde en sede extra contractual es hasta la culpa leve, y que uno se debe comportar como un buen padre de familia o sea como la figura del hombre razonable o persona norma (cuidado ordinario). Los argumentos de este son primeramente que en el titulo 35 hay varias disposiciones que aluden a este cuidado ordinario como art 2323 inciso 1. El gran argumento fue el propio art 44 porque es una norma de definiciones de uso frecuente y son de aplicacin general a todo el cdigo, y adema cumplen funcin supletoria. Actualmente postulan lo que seala Meza Barros y le agregan que el cuidado en materia extra contractual es de una persona prudente y razonable de acuerdo a las circunstancias. En general ocurre lo mismo de la culpa contractual segn la culpa se aprecia en abstracto. Incluso se pueden relativizar el molde, lo interesante es que a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, en materia extracontractual la culpa debe probarse y Andrs Bello se dio cuenta que probar la culpa no es fcil por lo que estableci las presunciones de culpa desde el art 2320 al art 2329 en el ttulo XXXV. La doctrina distingue: A. Presunciones de culpa por el hecho propio. Art. 2329. El gran problema de esta art es cul es el alcance o extensin del hecho propio, el problema se produce porque dice son especialmente obligados se puede pensar que solo son obligado en estos casos. Las posturas son: 1) Alessandri, a pesar del tenor literal hay una presuncin de culpa general de culpa, que se aplica mas all de los 3 casos enumerados y que en general implicara aplicar presuncin de culpa a todo hechos que por su peligrosidad se han realizado con culpa. Argumentos: a. Tenor literal, Por regla general alude a todo dao que se pueda atribuir dao o negligencia. b. Ubicacin de la norma, entre art 2320 y art 2329 la ultima norma del ttulo 35 es el art 2329. Alessandri dice que si es la ltima norma que postula presunciones es porque Bello quiso cerrar el captulo de las presunciones con una norma que contempla una presuncin general. 53

c. Argumento Histrico, Alessandri deca que por qu podemos entender que la presuncin del art 2329 va mas all de la disposicin? Segn Alessandri a la entrada en vigencia del cdigo Bello identifico estos hechos porque eran los nicos hechos peligrosos en el siglo XIX. Por eso es una induccin de un principio que en el fondo se presume culpa sobre un hecho peligroso que produjo dao. 2) Meza Barros, en contra de Alessandri postula que no hay presuncin de culpa derechamente no hay presuncin del hecho propio y en realidad lo nico que contempla la norma es en la primera parte es una repeticin del art 2314 que no cumple ningn rol y sobre los numerales ah podemos entender que hay presunciones, pero no hay una presuncin general. 3) Corral, va por la lnea de Meza Barros pero l no cree que hay presuncin de culpa general pero tampoco lo hay en los numerales. En realidad el art 2329 es una norma referida nicamente a la relacin de causalidad y no a la culpa y en el inciso 1 hay una relacin de causalidad y en los numerales hay una presuncin pero no de culpa sino de relacin de causalidad. 4) Barros, coincidente con Alessandri y de alguna manera la remasteriza, la toma y la hace ms contempornea. Y postula que efectivamente se da una presuncin de culpa pero se aplica tambin: a. Cuando hay peligrosidad desproporcionada de la accin. b. Tambin se aplica en aquellos casos en que los hechos son en s mismo demostrativos de culpa (dejar que los hechos hablen por si mismos). Res ipsa loquitur. B. Presunciones de culpa por el hecho ajeno. Responde ms bien por una omisin negligente que se funda en 2 hechos: ya sea en el hecho que no vigile al que causa el dao o no dirige a quien caus el dao y se sustenta en lo que se conoce como responsabilidad o culpa invigilando. Art 2320, 2321, 2322, 2325. El art. 2320 no es una presuncin de derecho sino simplemente legal, porque si puedo probar en cuanto tercero civilmente responsable que no obstante el cuidado debido no pude evitar el hecho no es civilmente responsable. Enseguida se puede llegar a la conclusin de que estamos en presencia de una presuncin que cumplindose con determinados requisitos es susceptible de ser aplicada. Por tanto eso nos ilustra que estamos en presencia de ejemplos y no de una enumeracin taxativa. Requisitos del art: 1) Debe haber capacidad tanto del tercero como del que lleva a cabo el hecho de manera directa. Es importante primero como ambos son capaces es distinta a la responsabilidad del guardin (guardin del incapaz a quien se le debe probar culpa salvo la excepcin de la hiptesis del art 2321) y en segundo lugar como ambos son capaces extra contractualmente puede ambos responder civilmente. De manera que la victima puede demandarlo a los 2 o a una en subsidio de la otra. Respecto de ambos se configuran los requisitos del ilcito civil. 2) Para que opere la presuncin de culpa deben configurarse todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual para el hechor directo. Respecto del hechor directo no hay presuncin de culpa sino solo del tercero civilmente responsable. 3) Tiene que existir vinculo de subordinacin o dependencia entre quien cometi el hecho y el tercero civilmente responsable. Significa que el tercero tena en su cuidado al hechor directo. (sobre el vnculo de subordinacin se entiende por la doctrina y jurisprudencia que este vinculo puede tener las ms diversas fuentes como la ley, un contrato y un hecho; ejemplo de la ley es el vinculo de los hijos o el caso del tutor o curador; ejemplo de un contrato seria el contrato de trabajo sobre el empleador y el empleador, as como tambin sobre los jefes de escuela; ejemplo de un hecho serian los casos ms amplios como productos de determinadas consecuencias una persona asume como autoridad como expedicionario que asume autoridad para buscar a otro). 54

Hasta hace muchos aos se discuta la naturaleza jurdica porque se razonaba que deba ser un vnculo de derecho privado, dejando de lado la vinculacin estatal entre los funcionarios, pero hoy se entiende que el vnculo puede ser de derecho privado o derecho pblico. La regla general es la del art 2320 pero hay 2 art muy similares al 2320 pero tienen diferencias como el art 2321 y el art 2322. Hay consenso que esta es una presuncin de derecho o no simplemente legal porque en el caso de que se produce por una mala educacin o de hbitos viciosos, esto se entiende por la expresin siempre. Adems no se aplica solo cuando capaz sino tambin cuando es incapaz. Lo peculiar es que aun cuando se trata de presuncin simplemente legal, la forma para exonerarse el empleador es distinta para exonerarse alegando debida diligencia A quin es ms fcil probar debida diligencia al tercero civilmente responsable del art 2321 o segn el tercero civilmente responsable de casa particular del art 2322? Parece ser ms difcil para el caso del art 2322. Salvo el art 2321 la victima tiene 2 posibles responsable, el hechor directo y el tercero civilmente responsable. Lo general es que se demande al tercero civilmente responsable porque sera ms solvente. (Como los padres, empleador, son personas ms solventes). Este efecto de haber 2 responsables NO implica solidaridad. Un ltimo aspecto es que rige o puede regir la accin de reembolso en casos en que ambos son capaces y pueden tener responsabilidad extra contractual. (Art 2325) Si la victima demando al tercero civilmente responsable e indemniza puede ejercer una accin de reembolso contra el hechor directo porque ambos eran capaces extra contractualmente. En la prctica no siempre se da porque se debe partir de la base que el hechor directo es menos solvente que el tercero civilmente responsable. C. Presuncin de culpa por el hecho de las cosas. Son: Los edificios art. 2323 (razona sobre la base que el dao se produce por la ruina del edificio), 2324 (razona sobre la base de producirse el dao por arrojar cosas), pero primordialmente el art 2328. Ruina alude a que el edificio ha cumplido un rol activo en la causacin del dao. Sobre la palabra edificio es ms amplio porque se entiende como cualquier construccin adherida permanentemente al suelo. Esta responsabilidad se presume al dueo. Sobre el art 2328 es algo que se cae o arroja de la parte superior de un edificio, la regla general es que hacemos responsables a quien arrojo la cosa o al que se le cay pero cuando no lo podemos identificar aplicamos la presuncin de culpa sobre todas las personas que habitan el edificio. Hechos de los animales: art 2326 (presuncin simplemente legal) y 2327. 2326: Animal que se ha soltado o extraviado. Regla general: animal de cualquier naturaleza, presuncin simplemente legal que se aplica al dueo o a aquel que se sirve del animal. El caso peculiar es el del 2327, donde antiguamente se deca que es una presuncin de derecho y hoy se seala que es responsabilidad estricta. Respecto animales fieros que no reportan finalidad al predio, por tanto no un animal manso. Ejemplo: la serpiente que no reporta utilidad al predio y que causa dao, pero responde civilmente el que tenga el animal no necesariamente el dueo.

Accin de responsabilidad civil. Es personal respecto de quien la ejerce y contra quien se ejerce. El sujeto activo es la vctima directa, por repercusin, herederos y cesionarios. Se ejerce contra el que cometi el ilcito, es decir, hechor directo, tercero civilmente responsable, herederos. Es mueble en tanto lo que se persigue es la reparacin de los daos. Patrimonial por lo que es renunciable, transigible, cedible, prescriptible y transmisible. Respecto de la prescripcin no hay claridad (2332), prescribe a los 4 aos desde la perpetracin del acto. Antes se entenda que la perpetracin del acto era cuando se llevaba a cabo el acto, el inconveniente se genera con el requisito 55

del dao porque se puede llevar a cabo el hecho pero puede ser que el dao aparezca despus. Cuando el CC diga perpetracin del acto, se deben configurar los requisitos del ilcito civil, por lo que si los daos aparecen despus, se perpetra el acto cuando se han reunido todos los requisitos del ilcito civil, es decir, en este caso, cuando se producen los daos.

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