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MINISTRIO PBLICO Procuradoria Distrital de Lisboa Rua do Arsenal 'G' 1100-038, Lisboa

Parecer sobre o Processo n 2020/12A

Exmos. Senhores Juzes de Direito do Tribunal Administrativo de Crculo de Lisboa,

O Ministrio Pblico vem, ao abrigo do n1 do artigo 219. da CRP e do 85. do CPTA, emitir parecer sobre o processo n 2020/12A, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

A) DA FALTA DE AUDINCIA DOS INTERESSADOS luz do artigo 183. da Constituio da Repblica Portuguesa, o Governo o rgo superior da Administrao Pblica. No mbito das suas competncias administrativas, deve o Governo assegurar o seu bom funcionamento, garantir a execuo das leis e promover a satisfao das necessidades coletivas (199. CRP). Na situao sub judice, o Governo decidiu pelo encerramento de vrios estabelecimentos hospitalares pblicos, entre os quais, a maternidade Alfredo dos Campos. No procedimento administrativo de tal deciso (13. e 120. do CPA) faltou, no entanto, uma etapa absolutamente essencial: a audincia dos interessados, previsto no artigo 100. CPA. De acordo com o princpio da participao, na formao das decises que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos, a interveno dos particulares deve ser assegurada pelos rgos da Administrao Pblica, nos termos dos artigos 267., nos 1 e 5, 2 parte da CRP e 8. do CPA. A audincia dos interessados uma manifestao deste princpio - mas mais do que isso: o momento, por excelncia, da participao dos particulares no procedimento administrativo. Nela, tm o direito de ser ouvidos antes da deciso final,

podendo fazer valer a sua posio e de ser informados sobre o sentido provvel daquela (100., 1 CPA) de forma a evitar decises surpresa. , portanto, tambm, em respeito pelo princpio da colaborao da Administrao com os particulares (7.) que a mesma existe e no pode ser preterida. A s-lo, existe um vcio de forma e a deciso nula. O artigo 267., n 5 da CRP no legitima, verdade, que se conclua que a falta de audincia dos interessados na formao das decises administrativas tenha de conduzir sempre nulidade destas (133. CPA). Todavia, em determinados casos, o direito de audio apresenta-se com uma natureza especial, que demanda que a sua no verificao deva ser sancionada com a nulidade prpria da violao do ncleo essencial dos direitos fundamentais - que entendemos ser o caso. De facto, o direito proteco da sade de todos os cidados e um princpio constitucionalmente consagrado (64. CRP) e, destarte, a deciso do Governo , inevitavelmente, nulo, nos termos do artigo 133., n 2, alnea d) do CPA. H, portanto, uma total improdutividade de efeitos jurdicos (134.), no susceptvel de ser ratificado, reformado ou convertido (137., 1). S assim se consegue estabelecer o interesse comum violado. De todo o modo, no havendo audincia, admite-se a justificao que a deciso de encerramento da maternidade Alfredo dos Campos possa preencher a alnea c) do artigo 103., n 1, relativo aos casos de inexistncia de audincia dos interessados. Com efeito, certo que esse estabelecimento hospitalar tem uma rea de influncia susceptvel de lesar os interesses, na perspetiva da sua realizao, de um nmero incomportvel de particulares e, portanto, h uma impossibilidade efetiva (e no apenas um mero princpio de economia processual) de o rgo instrutor a poder conduzir. No entanto, a referida alnea c) apresenta uma soluo sucednea, tambm respeitadora do direito de audio dos particulares, que passa por proceder-se a uma consulta pblica. Tambm esta no se verificou. Podemos doravante concluir que o Governo, nas suas vestes de rgo mximo da Administrao, no atuou em obedincia lei e ao direito, como exige um dos princpios bsicos norteadores da atuao administrativa: o princpio da legalidade, plasmado no artigo 3. do CPA. Vale lembrar que a lei no apenas um limite atuao da Administrao - tambm o fundamento da ao administrativa.

B) DA FALTA DO DEVER DE FUNDAMENTAO O dever de fundamentao tem como finalidade o controlo da Administrao, atravs da publicidade e transparncia que dele resulta. Encontra-se constitucionalmente enunciado no artigo 268., 3, 2 parte e definido nos artigos 124. e 125. do CPA. Trata-se de uma das menes obrigatrias do ato administrativo (123., n 1, alnea d)), na medida em que no se trata de nenhum dos casos do 124., n 2, de dispensa de fundamentao. A fundamentao constitui uma formalidade procedimental que tem como contedo a explicao e os motivos que justificam a deciso da Administrao e , por isso, uma forma de defesa do particular - razo pela qual se entende a ratio da lei, quando exige, no s a existncia deste dever como tambm de trs requisitos cumulativos. Com efeito, o Governo, ao proferir a deciso em apreo, deveria no s ter concretizado esse dever como respeitar esses mesmos requisitos. A fundamentao, luz do artigo 125., deve ser clara, suficiente e congruente. A clareza exige a perceptibilidade do seu contedo; a suficincia, indica que a carga de motivos tem de ser suficiente para a deciso e em quantidade

necessria, de acordo com critrios materiais (o STA prope o critrio do iter cognoscitivo-valorativo); e, por fim, a congruncia, que se divide em congruncia externa (que equivale concordncia entre os motivos da fundamentao e o sentido da deciso) e a interna (concordncia entre os prprios motivos, entre si). De todo o modo, a falta deles equivale falta de fundamentao verificada in casu, levando ao mesmo resultado: a existncia um vcio de forma, anulvel, de acordo com o disposto no artigo 135.. O MINISTRIO PBLICO, porm, insta ao Governo a possibilidade de exercer a revogao da deciso, nos termos do 136. e 142., que dever ser realizado dentro do prazo do respetivo recurso contencioso ou at resposta da entidade recorrida (141., n. 1), remetendo assim para os prazos constantes no n 2 do artigo 58. do CPTA. A eventual revogao desta deciso tem efeito retroativo se fundamentado na invalidade do ato revogado, de acordo com o artigo 145., 2 CPA.

C) DA VIOLAO DO PRINCPIO DA PROSSECUO DO INTERESSE PBLICO E DA PROTECO DOS DIREITOS E INTERESSES DOS CIDADOS Em concordncia com o que foi exposto supra, no se avista ter sido respeitado o vital princpio da prossecuo do interesse pblico e da proteco dos direitos e interesses dos cidados, previsto constitucionalmente no artigo 266., n 1 e 269., n 1 CRP e, ainda, no artigo 4. CPA. Sendo que este princpio , de resto, o parmetro fundamental de enquadramento da atividade administrativa ou, nas palavras de MARCELO REBELO DE SOUSA, o "norte da Administrao Pblica" e "dos mais importantes limites da margem de livre deciso administrativa". Sendo certo que o interesse pblico tem um sentido e contedo varivel, ajustado aos tempos e s opes que a lei estabelece como adequadas promoo do bem comum, tambm certo que o encerramento do estabelecimento hospitalar em questo est longe de ser ajustado e adequado promoo do interesse pblico atual e de oferecer garantias ao direito fundamental sade (64.) - no caso, materno-infantil - de todos aqueles que dela dependem. De facto, a Maternidade Alfredo dos Campos a maior do pas, o que representa uma ameaa ao servio nacional de sade. A mesma exerce um nmero considervel de servios de sade indispensveis, numa rea de influncia bastante elevada, e que presta servio a um nmero superior a 60 freguesias (ANEXO I).

D) DA VIOLAO DO PRINCPIO DA TUTELA DA CONFIANA Com a deciso de encerrar a Maternidade, foi igualmente violado o princpio da tutela da confiana, tambm constitucionalmente previsto no artigo 266. in fine da CRP e, ainda, no artigo 6.-A do CPA. Ora, decorrente do princpio da boa f - que exige Administrao um padro tico comportamental no seu relacionamento com os particulares e um agir de forma correta e leal -, o princpio da proteco da confiana, postula a tutela da estabilidade dos atos da Administrao Pblica, como condio necessria segurana da ordem jurdica. Conclui-se, ento, que ambos esto

intimamente relacionados com o princpio da segurana jurdica inerente ao Estado de Direito. Face ao exposto, podemos dizer que os cidados tm direito proteco da confiana que depositam nos atos do poder pblico e, por fora desses princpios, tem de haver um mnimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expetativas que lhes so juridicamente criadas. Neste sentido tambm o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tem sustentado que o princpio da confiana, inato ideia de Estado de Direito Democrtico (2. CRP) implica esse mnimo de certeza, censurando as afetaes inadmissveis, arbitrrias ou excessivamente onerosas, com as quais no se poderia moral e razoavelmente contar. Segundo alguma jurisprudncia1, com base na doutrina de MENEZES CORDEIRO, FREITAS DO AMARAL E MARCELO REBELO DE SOUSA, para que a confiana dos cidado seja tutelada necessrio que se verifiquem os seguintes pressupostos: i) situao de confiana, ii) justificao para essa confiana, iii) investimento de confiana e, por fim, iv) imputao da situao de confiana pessoa que vai ser atingida pela proteco dada ao confiante. Na situao em apreo, os quatro pressupostos referidos encontram-se preenchidos. Com efeito, os cidados da rea de influncia da Maternidade Alfredo de Campos tinham legtimas e justificadas expetativas, nomeadamente, pela atividade ininterrupta como estabelecimento pblico especializado em sade materno-infantil, desde 1932, pelo seu prestgio a nvel nacional e consequente afluncia de pessoas, pela elevada qualificao dos mdicos ou modernidade das tecnologias e instalaes. Por tudo isto, natural - e justificase - que os particulares tenham feito planos de vida com base na continuidade da Maternidade e, a partir da, foram feitos investimentos de confiana que no previam, de todo, o encerramento da mesma. No caso, o autor JOO BEMNASCIDO e sua famlia, planearam plausivelmente o nascimento do filho no estabelecimento Alfredo dos Campos, depois de ter sido acompanhados durante meses - durante o perodo pr e ps-gravidez - naquele mesmo estabelecimento. Deste modo, por violao do princpio, nos termos do artigo 135 do CPA, a deciso anulvel.

De destacar, o Acrdo do STA, processo n 0203/09.

E) DA VIOLAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE O princpio da proporcionalidade encontra-se, tambm, consagrado constitucionalmente no artigo 266., n 2 da Lei Fundamental. O artigo 5., n 2 do CPA, em concordncia com aquele preceito, vem postular que "as decises da Administrao que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares s podem afetar as suas posies jurdicas em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar". Ou seja, imposto Administrao no uso dos seus poderes discricionrios, o dever de prosseguir o interesse pblico em termos de justa medida, isto , escolhendo as solues das quais decorram menos sacrifcios ou perturbaes para a posio jurdica dos administrados. Este principio subdivide-se em trs vertentes principais: a adequao (que estabelece um nexo entre os meios e os fins a atingir), a necessidade (que se traduz na opo pela aco menos gravosa e menos lesivas para os interesses dos particulares) e a proporcionalidade stricto sensu (que estabelece o nexo entre a aco e o resultado). Efetivamente, a atuao administrativa que colida com a posio jurdica daqueles deve ser adequada e apta para a prossecuo do interesse pblico, deve ser necessria ou exigvel satisfao daquele interesse, e proporcional em relao ao custo/benefcio. Analisando e ponderando os interesses em jogo, podemos dizer que dois interesses esto em confronto, temos por um lado o interesse econmico de racionalizao econmica do Executivo e, por outro lado, o direito sade materno-infantil. Ponderados os interesses em jogo, pelo que foi dito supra, resulta que deve ser dada primazia a este ltimo interesse/ direito em jogo, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade, que acarreta a anulabilidade do ato

administrativo por violao do artigo 135. CPA.

F) DA VIOLAO DO PRINCPIO DA IMPARCIALIDADE Nos termos do artigo 266., 2 CRP, a Administrao "est subordinada Constituio e lei", devendo atuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelo princpio da imparcialidade. Este princpio foi tambm expressamente acolhido pelo CPA, nos termos do seu artigo 6., que define que a Administrao deve tratar de forma imparcial "todos os que com ela se relacionem".

Assim, a Administrao est vinculada a ponderar, antes da tomada da deciso final, todos os interesses juridicamente protegidos envolvidos no caso concreto, atuando de forma equidistante relativamente a todos eles, de modo a garantir-se, no final, a objetividade da deciso. No fundo, deve ser como que um "comando de tomada em considerao e ponderao dos interesses pblicos e privados relevantes para cada concreta atuao" (MARCELO REBELO DE SOUSA) No caso em anlise, podemos afirmar que o princpio da imparcialidade foi violado, na medida em que pressupe que a Administrao, no seu relacionamento com os particulares actue em benefcio da prossecuo do interesse pblico. Atendendo ao caso em apreo, podemos dizer que no admissvel que o encerramento da Maternidade Alfredo dos Campos (e a consequente transferncia de grvidas pacientes dessa mesma maternidade) tenha por base um interesse privado, baseado no cumprimento do nmero de partos contratados na maternidade PPP, ou de outros estabelecimentos hospitalares, devendo a deciso basear-se apenas na prossecuo do interesse pblico e no em interesses privados, em concordncia com o artigo 266., n1 CRP. Note-se que a PPP, nos termos do artigo 2., n 1 do DecretoLei n 141/2006, de 27 de Julho, entende-se ...por parceria pblico-privada o contrato ou a unio de contratos, por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro pblico, a assegurar o desenvolvimento de uma atividade tendente satisfao de uma necessidade coletiva, e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela explorao incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado. Assim a sendo, no pode a Administrao optar por encerrar

Maternidade Alfredo dos Campos, com base no interesse lucrativo/

financeiro de uma PPP (de um ente privado) em detrimento de um interesse pblico (acompanhamento de grvidas e os seus bebs). Nestes termos, verifica-se que foi violado o princpio da imparcialidade, tendo como consequncia a anulabilidade do ato administrativo, nos termos do referido artigo 135. do CPA,.

G) DA INCOMPETNCIA DO PRESIDENTE DA ARSLVT No que diz respeito aos requisitos de validade do ato administrativo tomado pelo Presidente da Administrao Regional da Sade de Lisboa e Vale da Tejo (ARSLVT), o MP entende que estes esto preenchidos. A ARSLVT, I.P. uma pessoa coletiva de direito pblico, integrada na administrao indireta do Estado e dotada de personalidade jurdica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial. Tem o objetivo de prestar populao da rea geogrfica, que se encontra adstrita, cuidados de sade de qualidade. Para tal, necessita de coordenar os recursos de que dispe com as necessidades dos seus utentes, sem que para isso deixe de cumprir o Plano Nacional de Sade. O seu mbito de aplicao assim como as suas atribuies encontram-se definidas no DL n222/ 2007, de 29 de Maio, de aplicao a todas as ARS, I.P., sendo que os seus estatutos se encontram definidos na Portaria n 651/2007, de 30 de Maio. A sua misso vem definida no DL mencionado supra, no seu artigo 3 n1, sendo que as suas atribuies se encontram no n 2, das quais relevante destacar os seguintes pontos: b) Coordenar, orientar e avaliar a execuo da poltica de sade na respetiva regio de sade, de acordo com as polticas globais e setoriais, com vista otimizao dos recursos disponveis; n) Elaborar programas funcionais de estabelecimentos de sade; v) Afetar recursos financeiros a entidades privadas com ou sem fins lucrativos param prestao de cuidados de sade atravs da celebrao, acompanhamento e reviso de acordos, protocolos e convenes. Ainda no artigo 3., o diploma faz meno de que as ARS, I.P. podem, com o fim de prossecuo das suas atribuies, colaborar com entidades do privado, com ou sem fins lucrativos, nos termos da legislao em vigor. O artigo 4. estabelece quais os rgos da ARS, I.P., e nos artigos subsequentes, quais as suas funes. Na situao sub judice, temos de observar o Conselho Diretivo (artigo 4, alnea a)). Ora, o artigo 5. define a sua composio em: presidente, um vice-presidente e trs vogais nas ARS do Norte e de Lisboa e Vale do Tejo (artigo 5., n 1). As vrias funes do Conselho Diretivo so depois definidas pelo n2, do artigo 5.. Compete ao Conselho Diretivo entre outras funes: organizar o funcionamento das instituies e dos servios que prestam os cuidados de sade da respetiva regio (artigo 5, n2, alnea a)); tomar decises com vista ao melhor

funcionamento das instituies e servios

para que destas seja retirado o

pleno aproveitamento dos recursos materiais e humanos, no mbito das suas capacidades (artigo 5., n 2, alnea i); celebrar contratos com entidades privadas prestadoras de cuidados de sade (artigo 5, n2, alnea j). Conclumos que o Presidente da ARSLVT, ao afirmar que o ato que tomou se encontra dentro do mbito da sua competncia, efetivo, pois as competncias do Conselho, podem ser delegadas no presidente, segundo o n 4, do artigo 5. do Decreto-Lei 222/ 2007, de 29 de Maio. Porm, est em causa a legalidade do ato administrativo e o ato em apreo cai no mbito do regime da anulabilidade, presente no artigo 135 do CPA, que nos diz so anulveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princpios ou normas jurdicas aplicveis para cuja violao se no preveja outra sano. O ato do Presidente da Administrao Regional de Sade de Lisboa e Vale do Tejo, para alm do que j se disse, viola um direito constitucional, consagrado no artigo 64.. da CRP o direito sade. Este preceito confere o direito proteo da sade, e o dever de a defender e promover. Assim, ser possvel atravs de um servio nacional de sade, geral e universal, tendencialmente gratuito, e sensvel s condies socioeconmicas de todos os cidados, proporcionar-lhes a efetivao deste direito. Cabe ao Estado garantir que este seja racional e eficiente de forma a que todo o pas tenha unidades de sade e recursos humanos. o que estabelece o artigo 64., n.3, nas alneas a) e b), da CRP. Est subjacente a ideia de que todos devem ter acesso ao servio nacional de sade, no mais breve espao de tempo e distncia, ainda para mais quando em causa est um grupo de risco como as grvidas. A deciso do Presidente da ARSLVT causa efeitos negativos relativamente s mulheres grvidas, parturientes, ou recm-nascidos e bebs que precisem de cuidados pr-natais, pois exige uma deslocao a outro estabelecimento hospitalar. Mais do que prejuzos econmicos, o que est aqui em causa a sade, a obteno de cuidados mdicos numa curta distncia, de modo a evitar complicaes. Neste sentido, o MP v tambm violado o princpio da tutela da confiana. Como j devidamente desenvolvido supra, consolida um limite da

margem de livre deciso administrativa, na medida em que pode bloquear a adoo de uma conduta incompatvel com a confiana criada, ou, obrigar a administrao a adotar uma conduta legitimamente esperada. Ora, os cidados confiam no poder pblico e nos seus atos, e o Estado deve proceder sempre de boa f, sendo que a Administrao Pblica est sujeita a este princpio 266., n 1, da CRP. A famlia de JB tinha expetativas legtimas da continuidade da MAC, indo a consultas e sendo acompanhada por mdicos da maternidade onde esperou ter o filho. Estas expetativas foram criadas pela Administrao ao longo do tempo, devido histria desta maternidade lisboeta. A tutela da confiana pressupe a verificao de diversas situaes, nomeadamente, uma atuao de um sujeito de direito que crie expetativas, in casus, de continuidade da MAC, ou seja, na manuteno da situao jurdica; uma situao de confiana justificada, convico legtima, o que tambm se verifica; uma efetivao de investimento de confiana, desenvolvendo aes ou omisses; o nexo de causalidade entre a atuao que gerou a confiana e a situao de confiana; a frustrao da confiana, por ltimo, por parte de sujeito jurdico que a criou. Mesmo que no se verifiquem todos estes pressupostos, a maior intensidade de uns resolve o problema. Contudo, o MP entende que estes requisitos se encontram verificados, o que faz com que, mais uma vez, se considerem as expetativas da famlia de JB eram dignas de tutela, eram legtimas. Depois de verificados estes pressupostos, necessrio fazer-se uma ponderao: por um lado, temos os interesses dos particulares, aqui representados por JB, que foram afetados em razo da deciso do Presidente, e motivos de interesse pblico, (in)justificados por promessas de racionalizao da rede hospitalar pblica. Esta ponderao, luz do princpio da proporcionalidade, tem de respeitar trs dimenses e ainda que se omita alguma no traz consequncias. So elas: a adequao, que probe a adoo de condutas administrativas inaptas na prossecuo do fim que visam atingir; a necessidade (ou proibio do excesso), probe a adoo de condutas administrativas que no sejam indispensveis para a prossecuo do fim a que se destinam, fazendo uso dos meios mais adequados e menos lesivos para os interesses pblicos ou particulares; a razoabilidade (ou proporcionalidade em sentido restrito), probe que os custos da atuao administrativa escolhida

sejam manifestamente superiores aos benefcios esperados, e envolve um juzo axiolgico da coliso e ponderao. H quem defenda que a preterio de uma destas trs dimenses envolve a preterio global da proporcionalidade, ou seja, uma atuao administrativa s seria proporcional se fosse adequada, necessria e razovel, e basta que falhe uma para estarmos perante um ato desproporcional. Vem regulado no artigo 266., n 2 da CRP e artigo 5., n 2 CPA, e um parmetro de controlo da atuao administrativa. Apesar de neste ltimo ter um alcance subjetivo, entendemos que por fora do artigo 266., n 2 da CRP, assume dimenso objetiva o que faz com que valha para todas as decises administrativas, que possa invalidar condutas administrativas se lesarem interesses pblicos, ou tragam vantagens aos particulares. Face ao exposto, o MP conclui que o ato do Presidente da ARSLVT desproporcional, uma vez que o interesse econmico do Estado, nomeadamente, por razes de racionalidade de custos com a sade, no torna legtima a preterio do interesse dos particulares. Esto, desta forma, violados os preceitos 266., n 2 da CRP, e 6-A do CPA, bem como o direito constitucional sade, regulado no artigo 64. da CRP, sendo que este ato (transferncia das mulheres grvidas para outros estabelecimentos hospitalares, nomeadamente a MFN) , consequentemente, ilegal, viciado de invalidade, e nos termos do artigo 135 do CPA, considerado anulvel.

Em face do exposto supra, o MINISTRIO PBLICO requer que seja dado provimento nulidade da deciso do Governo, por procedncia do vcio de forma por falta de fundamentao; preterio da formalidade da audincia prvia do interessado; violao dos referidos princpios e por falta de competncia.

Cumpra-se a legalidade,

As Procuradoras-Gerais Adjuntas, Alina Mendona Carina Cunha Catarina Noronha Raquel Vilela -

ANEXOS

ANEXO I
rea de influncia da Maternidade Alfredo dos Campos

Distrito: LISBOA Concelho: Lisboa Freguesias: Alto do Pina Anjos Beato Campolide Castelo Corao de Jesus Encarnao Graa Lapa Madalena Mrtires Marvila Mercs Nossa Senhora de Ftima Pena Penha de Frana Prazeres Sacramento Santa Catarina Santa Engrcia Santa Isabel Santa Justa Santa Maria dos Olivais Santiago Santo Estevo Santos-o-Velho So Cristvo So Domingos de Benfica So Joo So Joo de Deus So Jorge de Arroios So Jos So Mamede So Miguel So Nicolau So Paulo So Sebastio da Pedreira So Vicente de Fora S Socorro

Concelho: Loures Freguesias: Todas

Concelho: Odivelas Freguesias: Todas

Informao retirada de: http://www.portaldasaude.pt

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