Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso

XIV (1991 1992)
LAS ACCIONES CONTENCIOSAS DERIVADAS
DEL PERMISO DE EDlFICACION MUNICIPAL
L1c. PAULINA VALENZUEI.A PARAVIC
Contencioso viene de contienda, lo que supone dos partes con intereses
divergentes y contrapuestos, un asunto o materia en discusin y que toma
conocimiento de eUo un tercero imparcial, un juez que cuenta con facul-
tades jurisdiccionales. Especficamente con respecto al tema que pasamos
a desarrollar, el asunto o materia de la contienda tiene que versar sobre
un permiso de edificacin, ya sea porque se discute acerca de su legalidad,
o bien, porque es base para dar lugar ~ una reclamacin pecuniaria.
El permiso de construccin es un acto administrativo de mucha fre-
cuencia dentro de la Administracin Pblica Local chilena, sobre todo por
la gran relevancia que tiene dentro de la economa nacional, el rubro de la
construccin y en especial en los ltimos aos. en que el promedio de soli-
citudes de permisos presentados y que fueron aprobados, ascienden a
unos 50 mil por ao.
De.<de un punto de vista doctrinario podemos conceptualizar al per-
miso de ediricacin como un acto municipal consistente en una autoriza-
cin administrativa previa y obligatoria para todo aquel que pretenda eri-
gir una obra, y que se otorga una vez verificado que el proyecto cumple
con las normas del Plano Regulador, la Ley General de Urbanismo y
Const ruccin y la Ordenanza General respectiva, teniendo en cuenra el
terreno sobre el cual se va a ejecutar la construccin.
Ahora bien, para poder entrar a examinar todas aquellas alternalivas
de procesos contenciosos en que se vea involucrado el permiso de cons-
truccin, es necesario sistematizar esta materia a tratar segn quienes son
las panes en la contienda y el "juez natural" que le corresponde a cada
eventualidad. De ah que se distinguen tres tipos de contenciosos:
97
1. El contencioso contravencional, en que las partes son, por un lado
la Administracin Municipal en ejercicio de su poder sancionador y por
otro el administrado-infracwr; conociendo de este proceso, el juez de
polica local respectivo.
2. El contencioso administ rativo, en que las partes son, por un lado la
Administracin Municipal que ha dictado un aclo administrativo cuya
legalidad y/ o mrito se discute y produce perjuicios y, por otro el adminis-
trado agraviado por dicho acto; el tribunal competente ser generalmente
la Corte de Apelaciones respectiva, y aquel que haya sido establecido
especialmente por ley para una materia determinada.
3. El contencioso civil, en que las partes son el panicular afectado
por una situacin que le ocasiona perjuicios, la que pudo haberse origi-
nado por un acto ya sea de la Administracin Pblica, o bien. de un parti-
cular; el tribunal competente ser el juez comn, esto es. el juez de letras
de primera instancia.
A continuacin, en los acpites siguientes analizaremos la normativa
posit iva que actualmente rige en la materia, conforme a las tres situacio-
nes mencionadas precedentememe.
LO CONTENCIOSO CONTRA VENCIONAL
De un modo general, a la administracin local en Chile le compete fi scali-
zar el cumplimiento de la ley y los reglamentos promulgados en mat eria
de urbanismo y construccin por parte de los administ rados, a quienes va
dirigida, para lo cual la ley le ha otorgado una serie de prerrogativas
pblicas derivadas del ejercicio de su competencia espedfica.
Ante la constatacin por el OOM o de un funcionario de su depen-
dencia, de la ocurrencia de un hecho constitutivo de una infraccin al
derecho posit ivo, le nacen dos posibilidades o alternativas de ejercicio de
potestades pbli cas, las que bajo ciertas circunstancias y dependiendo de
la gravedad de los hechos no son excluyenles, y que pueden ejercerse
conjuntamente; stas son, en un primer caso, la formalizacin eJe la res-
pect iva denuncia ante el Juzgado de Polica Local, y la segunda, rt:currir al
Alcalde solicitando que ordene la demolicin de lo ejecutado ilegalmente.
a) Denuncia ante el Juzgado de Polica Local :
Resulta importante mencionar que no slo el DOM puede formalizar
dicha denuncia, sino que asimismo el SEREMINVU, segn se establece
en el inciso segundo del art culo 21 de la LGUC:
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"Las denuncias por infracciones sern formuladas por la Direccin de
Obras Municipales o por la Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo
al juzgado de polica locaL."
Los particulares no pueden hacer denuncias al juzgado de polica
local, slo es posible que concurran a denunciar de dichas infracciones
ante las Municipalidades o la SEREMINVU respectiva, para que stas
ejerzan las acciones ante el juzgado correspondiente (artculo 20 inciso
segundo de la LGUC) ; si los funcionarios munkipales omiten dar curso a
la respectiva denuncia del particular se hacen responsables civil, criminal 'j
administrativamente, como se desprende as del artculo 22 de la LGUC.
La respectiva compele/lda que le corresponde al juzgado de Polica
Local se deriva de lo preceptuado en el artculo 21 inciso primero de la
LGUC:
"Ser competente para conocer de la infraccin el j uez de Polica
Local respectivo, o el Alcalde en las comunas en que aquel no existiere" .
Estos juzgados de Polica Local cuentan con una ley orgnica que los
regula, la N 15.231 cuyo texto defin itivo se halla determinado por D.S. N
307 de 1978 (D.O. 23 de mayo de 1978) y la Ley N' 18.287 que fija el pro-
cedimiento ante los juzgados de polica local y que derog el t tulo 111 y
IV de dicha ley N 15.231.
El artculo 20 de la LGUC resulta ser bastante genrico y amplio en
cuamo a sealar el tipo de infracciones que se pueden cometer, al normar:
"Toda infraccin a las disposiciones de la presente Ley, su Ordenanza
General y los Planes reguladores y sus ordenanzas locales, ser sancionada
con multa a benefici o municipal no inferior a 25 ni superior a 500 veces el
valor oficial vigente de la cuota de ahorro, definida en el artculo 27, del
DFL 2, de 1959, sin perjuicio de la paralizacin o demolicin de todo o
parte de la obra, si fuere procedente'.
Para darnos una idea de las infracciones que pueden cometerse,
podemos recurrir al artculo 58
1
de la OGCU en que, siendo un anculo
con algunos acpites obsoletos, por tener algunos incisos tcitamente
derogados se mencionan a lo menos las infracci ones ms comunes, como
son, construir sin permiso, no estar la obra a cargo de profesional compe.
LA nueva Ordenanza General de Urbani smo y Construccin, publicada el
1<) .05. 1')91 en el D.0. Y que comen7 a r e ~ l r el 1809. 1992, dero,l!.a dicho art.,
estableciendo en su reemplazo el art o 1 3.1., subsana el error citado, al preceptuar
-Lali infraccioncli a las normas contenidas en [a presente ordenanza, quedarn
sujetas a [as disposiCiones y multas preVistas en el Captulo IV del Ttulo 1, de la
Ley General de Urbanismo y Construccin".
99
tente o descuidar ste su atencin, entrabar el acceso a la obra de los ins-
pectores, no const ruir conforme al permiso otorgado, etc.
El plazo de prescripcin para ejercer las respect ivas acciones de
denuncia es de 5 aos a contar de la comisin de la infraccin (artculo 26
de la LGUC y 54 de la ley Orgnica de Juzgados de polica local N"
15.231).
El procedimiell to para la aplicacin de las respectivas multas por el
Juez de Polica Local se halla regulado en la ley N 18.287 antes citada. En
razn de esto, debe entenderse derogado tcitamente el artculo 59 de la
OGCU por la citada ley, por cuanto lal norma legal establece un proce-
dimiento distinto al contenido en dicha disposici n reglamentaria. Sobre
lodo en lo que dice rel acin con el recurso de apelacin, el que, segn el
anculo de la nueva ley, debe interponerse ante la Corte de Apelaciones
respectiva, y no ante el juzgado de letras de mayor cuanta como sealaba
el anculo 59 antes citado.
Como una medida precautoria de especial naturaleza, la ley le ha
conferido al DOM la posibilidad de ordenar la paralizacin de las obras
para evitar as mayores perjuicios de los ya producidos. El artculo 146 de
la LGUC que regula esta medida, en su inciso segundo. ha establecido
una serie de infracciones en que es obligalOrio para el DOM el ejercicio
de tal facultad, debiendo decretarla en tales circunstancias. En Derecho
Administ rativo el ejercicio de dicha facultad corresponde a una compe-
tencia reglada. En cambio, en' el inciso primero de dicho artculo, se deja
al criterio del runcionario su ejen:,icio, con lo cual estamos en presenci a de
una potestad pblica con competencia discrecional. Dicho anculo precep-
ta lo siguiente:
"El Director de Obras Municipales, mediante resolucin fundada,
podr ordenar la paralizacin de cualquier obra en los casos en que
hubiere lugar a ello.
Comprobado que una obra se estuviera ejecutando sin el permiso
correspondiente o en disconrormidad con l, o con ausencia de supervi-
sin tcnica, o que ello implique un riesgo no cubierto, sin perjuicio de las
sanciones que corresponda, ordenar de inmediato su paralizacin,
fijando un plazo prudencial para que se proceda a subsanar las observa-
ciones que se formulen".
A su vez el artculo 40
2
de la OGCU contiene otros casos en que
deber el DOM ordenar la paralIZacin de las obras. De entre las situa-
2 La referencia debe enlenderse hecha al art. 5.1.25 de la nueva OGCU (vase
nOla anterior).
100
ciones para las cuales se establece cabe destacar la que se refiere al hecho
de estar construyendo sin que se hubieren adoptado las medidas de segu
ridad y existiere peligro de dao a terceros.
En relacin con esta prerrogativa municipal, existe una disposicin en
la OGCU que autoriza el ejercicio de esta facultad a los inspectores muni
cipales (ancul o 52/ " ... cuando advienan defectos graves que comprome-
tan la seguridad o salubridad del edificio o que constituyan peligro para el
vecindario". Sin embargo, esta disposicin reglamentaria es de dudosa
legalidad por cuanto no existe nonna legal que la ampare, por cuanto
cada vez que la ley se ha referido al funciona rio municipal competente
para ejercer esta potestad, ha aludido al DOM.
Las multas a que sean condenados los infract ores son a beneficio
municipal y su pago son sin perjuicio de ot ros derechos que se adeudaren
al Municipio. Es el caso de las construcciones que se ejecutaren sin el res-
pectivo permiso y sin haber, por lo tanto, pagado los derechos municipales
correspondientes. En tal caso, segn el artculo 133 de la LGUC, se con
dena al infractor a un recargo en el 100% del valor de Jos derechos, ms
los respectivos reajustes e intereses moratorios, segn se establece en el
artculo 48 del DL 3.063 de 1979, sobre Remas Municipales, que hace
aplicable, en lo que fuere pertinente, los artculos 53 a 55 del Cdigo T r i ~
butario que deben cobrarse en caso de retardo en el pago de impuestos,
retenciones y contribuciones al Estado.
b) La Demolicin total o parCial decretada por el Alcalde:
Esta es la segunda va de sancin con que cuenta el DOM en caso de
haberse cometido una infraccin. La potestad para ordenar un medida de
esta envergadura es privativa y facultativa del Alcalde de confonnidad con
las situaciones de hecho descritas por la ley en los artculos 148 y 149 de la
LGUC. No obstante ello, el ejercicio de la misma es, a requerimiento del
Director de Obras Municipales, quien est obhgado a hacerlo en todos
aquellos casos que determina la ley.
La generalidad en la redaccin de las causales de esta sancin muni
cipal, da pie para razonar que por ms mnima que fuera la infraccin
cometida, sera necesario decretarla. Empero, dada la discrecionalidad
con que cuenta el Alcalde para dictar o no el acto y la drasticidad de sus
efectos, no es muy comn su aplicacin, salvo como medida de seguridad
de edificios en estado ruinoso como consecuencia de terremotos y cats-
trofes. Entre otras causales, hay unas bastantes razonables como la que se
3 En la aClualidad, arl. 5.2.4. de la nueV'd OGCU.
101
refiere a los edificios que amenacen ruina, u obras ejecutadas fuera de la
lnea de cierro O en bienes de uSO pblico, como tambin en terrenos
declarados de utilidad pblica por el pl an regulador.
Los Alcaldes en general son reticentes, salvo en <llgunos casos, il
ordenar la demolicin de las obras a costa de su propietario dada la
impopularidad de la misma. Una situacin parecida sucede en aquellos
casos en que tal medida pueda ser decretada por el Juez comn.
Resulta interesante resallar la siguiente disgresin que hace la ley y
que ha sido poco analizada por los autores, como es el caso de que la
demolicin pueda ser total o parcial. Es as como, bajo ciertas circunstan
das de hecho, slo sea necesario demoler en algunas part es de la cons
truccin y rehacer otras, bastando con ello para dar cabal cumplimiento a
la ley o disposicin reglamentaria transgredida. Por ejemplo: quitar una
reja, tapar una ventana, demoler un muro de tabiquera, dejar de construir
los ltimos pisos, etc. Es trascendental que el funcionario municipal
encargado de aplicar la ley llegue a encontrar la solucin lo ms justa
posible, conjugando siempre el bien comn con el bien propio del part i.
cular. Una aplicacin crit eriosa de la ley slo es posible en la medida que
los funcionarios sean profesionales capaces y conocedores de la ley y
real alcance. As, por ejemplo, si una persona construye en su propiedad
dando cumplimiento a todas las disposiciones del plan regulador y la
OGCU, pero sin haber obtenido previamente la respectiva autorizacin
municipal ni pagar los derechos correspondientes. No sera equitativo que
se decretase la demolicin de 10 construido fundado en el hecho de haber
transgredido un precepto de la LGUC. Tal acto sera excesivo y abusivo
por cuanto el administrador al usar la coaccin de ese modo, ha
dido aquel principio de derecho administrativo que establece que el grado
de coaccin que debe aplicar la administracin pblica en contra del
transgresor debe ser la justa y necesaria para vencer la voluntad contraria
del administrado para cumplir con el precepto. En el del ejemplo,
basta con que se curse la respectiva denuncia ante el juzgado de Polica
Local.
Es menester sealar que la propia LGUC en el prrafo que trata
sobre las demoliciones, junto con sealar el procedimiento para ordenar
la demolicin, regula un procedimiento de reclamo anle el juez de letras
en lo civil de turno del departamento en que se ubica el inmueble. El par-
ticular notificado personalmente de la medida tiene un pl azo de 10 das
hbiles para reclamar ante dicho juez, pudiendo solicitarse orden de no
innovar y tramitndose la demanda conforme a las reglas del jUicio suma-
rio (artlculos 151 a 155 de la LGUC).
102
El artculo l 57 del citado cuerpo legal le concede al Secretario
Regional del Ministerio de la Vivi enda y Urbanismo la facultad para
paralizar obras y ordenar su demoijcin total o parcial en caso de cons-
truirse en contravencin a los planes reguladore-s o sin permiso municipal.
Rc!>ulla un poco excesivo emregar a dos autoridades distintas, una,
jefe de un rgano descentralizado territnrialmente; y otra, jefe de un
rgano desconccntrado regionalmente las mismas facultades para los
mismos caso!';. En ciert a medida esto atenta en comra de una buena admi-
nistracin pblica, dada la dualidad de competencias producida
LO CONTENCIOSO
Lo que caracteriza al contencioso administrativo esencialment e es que en
el proceso jurisdiccional que pueda originarse, una de las part es sea la
Administracin Pblica y el derecho aplicable entonces para la solucin
del conillcto ser el Derecho Adminisf rativo, amn de otras caractersticas
sealadas por la doclrina
4
.
La Administraci6n Pblica dent ro de su .H.1 uar slo puede hacer
aquello que la ley permite. Es por eso que sobre ella recae constante-
mente la obligacin de cumpli r y hacer cumpl ir las leyes y la Constitucin
Poltica del Estado Por lo dems, esto se deriva del principio de legalidad.
que es fu ndamental dentro del Derecho Pbhco, establecido en el art cu lo
6 de nuestra Carta Fundamental.
Ahora bien, en el caso de contravenir la obligacin, el acto que en tal
accin emane de la Administracin Pblica ser ilegal y en consecuencia
nulo, y generar las responsahilidades y sanciones que seale la ley . Esta
es la idea que se trasluce de 10 preceptuado en el artculo 7
0
de la Consti
tucin Poltica.
Entonces, a la ley le ha asignado el cons.tit uyente la especial tarea de
establecer todos aquellos mecanismos necesarios, tanto jurisdiccionales
como administrativos, en atencin a sealar las circunstancias en que un
acto ha violado el principio de la legalidad y es generador de sanciones y
responsabilidades con respecto de su rgano o funcionario emisor. Luego,
el Estado es responsable para con el afectado de los aclOs il egales que
pueda dictar y que le causen dao.
Sin embargo, no s61 0 a consecuencia de un acto ilegal surge la res-
ponsabilidad estatal sino que asimismo es posible que se genere con res-
4 Cfr. Osvaldo OELCKERS CAMUS, El recuno d!' ""/idad en Lo conrt'llclOso adnH-
nmratil'O (Chile) UCV. 1976 p. t1 ss.
IOJ
pecto a un act o o hecho material, que siendo lcito, le produzca un grave
perjuicio irreparable a algn derecho fundamental de un ciudadano. El
fundamento constitucional de esto se halla en el artculo 38 inci so 2 de la
Ley Fundamental. No obstante lo anterior, en Chile la ley an no ha
organizado a los llamados tribunales contenciosos administrativos. compe-
tentes para conocer de estos juicios contenciosos administrativos Pero, tal
circunstancia no puede ser un precedente que impida la exist encia de un
Estado de Derecho, ya que la jurisdiccin contenciosa administrativa
siendo uno de los pilares fundamentales en que se sustcnta el Derecho
Administrativo, constituye una garanta para los administ rados que viene
a contrapesar el poder pblico otorgado a la Administracin Pblica. Yes
por eso que, ante tal carencia, el Legislador y alguna Jurisprudencia de
nuest ros tribunales han desarrollado con respecto de algunas materias,
procedimientos especiales e interpret aciones amplias de la le)', que han
permitido que este tipo de juicios sean conocidos, ya sea por los Tribuna-
les Ordinarios de Justi cia, o bien, por Tribunales Especiales que al efecto
se han establecido por la ley.5
Es del caso que en el mbito municipal, la Ley Orgnica ConstilUcio-
nal de las Municipalidades (LOCM) ha establecido un recurso de carcter
contencioso-administrativo el llamado Reclamo de 11egaLidad Municipal.
Los recursos contencioso-administrativos pueden ser de dos tipos:
subjelivos y objetivos. Los primeros tienen por objeto declarar que un
particular ha sufrido un dao o perjuicio con un acto, teniendo derecho a
ser indemnizado. Y los segundos -los objetivos- persiguen obtener la
declaracin de nulidad del acto o de una sancin. A este ultimo grupo
pertenece el reclamo de ilegalidad munjcipal.
A su vez, esta misma ley establece la facultad para solicitar una
declaracin de derecho a los perjuicios en contra de la Administracin
Municipal fundada en la responsabilidad eXlracontractual por falta de ser-
vicio. Esta prerrogativa es de carcter subjetivo, ya que persigue una
declaracin de derecho a una compensacin pecuniaria por el detrimento
patrimonial sufrido por un sujeto y una vez que se obtiene en el juicio se
puede iniciar posteriormente el correspondiente juicio sumario. Esta
5 Para una mayor informacin sobre el tema CFR. Pedro PI ERRY ARRAU. No/as
en lomo a la compelcnclO de los Iribunales orditlOrios para conocer de la Acli\'idad
Administra/rva. en Revis/a de Dm'cho N III (Chile) UCV. 1979 p. \6\ ss.
Del mismo autor, Lo conlel/cioso AdminislrGlil'O ell la CQIISlrucin Polica d('
1980. Competencia del Poder JudiCtol IuuIO la dicracin de la ley. en RevislG de
Derecho N V (Chile) UCV. \981 p. 197 ss.
104
accin sed <lnalizada en la seccin !>;gulente, ya que su conocimiento
corrc5ponde a los tribunales ordinarios de jusllcia.
Oc rango constitucional. por otro lado, se ha establecido el tantas
veces utilizado Recurso de Proteccin, que es un recu rso extraordinario
cuyo objeto es proteger las g a r a n l a ~ constitucionales de los udadanos,
de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que pertu rben o impidan su
ejercicio legtimo.
Por ltimo existe un recurso especial de carcter administrat ivo esta-
blecido en la LG UC en contra de las resoluciones del DOM para ser
interpueslO ante la Secretara Regional Ministerial de la Vivienda y Urba-
ni smo respectiva, que ser analizado en estu secr.:in, pero ella no tiene
carcter de contencioso-admini strativo
En resumen, existen dos vas principales para accionar en contra de
actos administrativos que se aplican perfectamente al permiso de edifica-
cin en su calidad de resolucin <ldmi nisu ativa autorizant e.
a) Va Ordinaria ejercida a travs de dos recursos:
-el Reclamo de Ilegalidad Municipal
-el Recurso de Alzada ante el SEREMINVU
b) Va Extraordinaria representada por el Recurso de Proteccin.
1. EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL
Este reclamo tiene el carcter de una accin genri ca del contencioso
munici pal y que puede ser entablada en contra de cualquiera resol ucin u
omisin ilegal del Alcalde o de alguno de sus funci onarios; de lo que se
col ige que en caso de resolverM! por el DOM un permiso de edificacin
que se est ime ilegal -acto de autorizacin admi nistrativa-, podr ser ata-
cado por medio del reclamo de ilegal idad municipal.
a) Quin puede interponerlo'! Segn el artculo 82
6
de la LOCM, puede
ser entablado este recurso ya sea por cualquier particular -cuando el acto
u omisin ilegal atente a los intereses generales de la comuna-, o bien, por
los particulares agraviados -en los dems casos-o Es decir, la ley para
determinar la legitimacin activa, atiende a la extensin de los efectos del
acto u omisin.
6 N. de la R. La referencia debe entenderse hecha al art o 136 del texto refundido
de la LOCM publicado en 0 .0 . del 27.08. de 1992.
!O5
La ley ha establecido una suerte de accin populu de ileglJidld, en
el caso que la resolucin u ontisin atente a los inlereses generales de la
comuna. La actual LOCM destaca una variacin con respecto al antIguo
artculo quinto transitorio del DL 1289 sobre Muni ci palidades, en cuanto
deca cualquier persona, hoy, el anculo 82
6
dIce cualquier particular, res-
tringindose un poco, pudiendo interponerse este reclamo ya sea por una
persona natural jurdica, pero que sea privada , no puede ser ejercida
est a accin por una persona jurdica de derecho pblico.
En relacin con la otra alternativa surge la duda respect o a SI basta,
para contar con la debida legitimacin, con acredilar un inters legtimo,
directo y personal o es menester que se haya vulnerado un derecho subje-
tivo. Para dar algunas luces al asunto acudi remos al Dicci onario de la
RA.E., que define agravio -entre otras acepciones y eligiendo la ms
acorde con nuestro tema- como " ... / / 3. Ofensa O perjuicio que se hace a
uno en sus derechos e intereses .. //6 (Forense). Mal , dao o perj uicio
que el apelante expone ante el j uez superior habrscle irrogado por la
sentencia del inferior.' De estas conceptualizaciones podemos deducir que
la palabra agraviada es genrica y amplia, lo cual significa que no slo
tiene legitimacin activa para interponer el reclamo en comento aqul que
ha sido perj udicado en sus derechos, sino que ad\!.ms qUIen se ha visto
menoscabado en sus intereses.
En la legislacin espaola y de otros pases, como Uruguay e Italia y
la j urisprudencia francesa, basta con que el legi timado tenga un Inters ya
sea personal, directo y/o personal, segn sea el caso, para interponer cl
respectivo recurso de nulidad. En relacin con este puntO ha surgido la
Teora de los "circulos de inters", expuesta gor el profesor Pedro Pierry
en su artculo sobre el "Recurso de Nulidad" que brevemente reseada.
explica que frente a una determinada resolucin ilegal pueden verse afec-
tadas al mismo tiempo un variado grupo de personas con un inters per-
sonal en que sea declarada su nulidad. Adems, y para relacionarlo noso-
tros con el permiso de edificacin, dichu aulor seala que: H en funcin
de cada categora de actos, se debe determinar <.u les son los 'crculos" de
personas intcresadas".8 De ah que, en la especie, el permiso de edifica-
cin en su calidad de acto de autorizacin, que remueve el impcdimcntu
legal para ejercer un determinado derecho, como es la facuhad de cons-
7 Cfr. Pedro PIERRY ARRAU, El reCllrso de nulidad en Lo cO/llcncioso admmisrra-
tm (Chile) UCV, 1976, p. 27 ss.
8 P1ERRY (n, 2) p. 29.
106
[rLlr derivada del dominio 'j en donde dicho "impedimento legal" est
cnnslitudo por el cumpl imiento de toda la legislacin urbanstica y cons-
tructiva aplicable al predio en cuestin, puede afectar a un variado grupo
tI<.! intereses, desde los ms cercanos a los ms alejados, y atendiendo al
tipo de norma infnngida, pueden ser los que pasan a sealarse:
Normlmentc en caso de un permiso ilegal el ms afectado ser el
propio parti cular que ha s{llicitado su otorgamiento. Aunque en la prc-
tica, este particular rara vez recl,lmar cuando se le haya olOrgado un
pernw:ill Ilegal. las ms de lit .... veces ser cuando se le haya negado u omi-
tido, y t!n la medida que tal denegaCin II omisin sea ilegal.
En :,egundn lugar se ubican los vecinos, los dueos de tos predios que
colindan con el que se pretende construir. Generalmente reclamarn de la
ilegalidad cuando el permiso infri nja una norma establecida en su favor ,
como sera el caso de las relativaS::l las rasantes, la altura mxima de cons-
truccin, los adosamientos, y otros de parecida naturaleza, tendientes a
Jsegurar privacidad y asoleamiento a los predios vecinos.
En tcrcer lugar, se ubicaran todas aquellas persona5. que viven den-
tro de un determinado barrio o zona urbana en la medida que la regla
infringida por el permiso se haya establecido en su beneficio, como sera
el de [as normas sobre wnificacil1n (residencia, industri al, de comer-
cio, elc. ), las relativas al porcentaje de ocupacin del sucIo, frente predi al
mnimo, el codiciente mximo de construct ibilidad, y por ltimq las que
regulan zonas especiales de acckn urbanst ica como son las de renovacin
urb'lJli.l, de renluddacin, de saneamiento de: las poblaciones, las de con-
servacin h1 st rica, por sealar [as ms importantes.
Finalmente, existe un grupo de normas orientadas al inters general
de la comuna, pudiendo, en caso de infraccin, ser alegadas por todo
aquel que habite en la comuna, como son las relativas al aspecto de los
edificios, a carctcrsticas arquitectnicas especiales y determinadas que
deben ser acatadas.
Lo redn an31izado es en el entendidll de dar ciertos criterios jurdi-
cos tendientes a precisar el int ers de quien puede verse agraviado con un
peflni s) ikgal. y es nwncslcr scnalar que st os no son tajantes y que pue-
den variar de un caSo a otro, y una norma puede velar por varitlS int ereses
;1 la vez. En IOdll caso esta lahlr de dist1!"lguir 1\)s distintos el) n
que debe contar el \cgitimmhl <lCIlVtl para interponer el reclamo, es de
ndole jurisprudencial .
107
b) El plazo para interponer el respectivo reclamo es de 30 das, St!gn el
artculo 84
9
de la LOCM este plazo es de das hbiles. por tnnto no corre
los das domingos ni feriados. Si no existiera esla normn, sera de das
corridos. como 10 era en el antiguo DL 1.289 artculo quint o transitorio.
Sin embargo, existe una diferencia en cuanto a quin interpone el
reclamo a fin de determinar el momento preciso en que comienz<l a correr
el plazo.
En caso que la propia persona agraviada desee interponer el reclamo,
el plazo comenzar a correr en el instante en que se le notifica administra-
tivamente de la resolucin. Ahora bien, en la prctica con respecto al
permiso ser el propio profe.sional que est tramitando el permiso, el que,
una vez [ranscurrido el plazo que tiene el DOM para resolver, concurrir
a las oficinas respectivas. En ese instante tomar conocimiento de la
resolucin municipal, ya que en la prctica no existe ningn lipo de notifi -
cacin en materia de permiso.
Si la persona agravinda es un tercero totalmente ajeno a la tramita-
cin del permi so que estima ilegal y que menoscaba sus intereses desde
cundo comenzar a correr el plazo? En Chile no hay ningn preceplO
que regule tal situacin. es por eso que recomendamos la modificacin de
la actual legislacin int roduciendo un artculo en que se obligue al prore-
sional a cargo de la obra colocar en el lugar d ~ las faenas con rrente a la
va pblica un afiche en que se contengan lodos los datos necesanos para
que terceros, que se sientan agraviados de dicha resolucin que estimnn
ilegal, puedan reclamar.
Mientras no exista una disposicin que regule alguna forma de nolifi-
cacin de la resolucin principal. sera conveniente adoptar el criterio ver-
tido en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de
fecha 13 de mayo de 1983) sobre recurso de ilegalidad contra decreto
alcaldicio que
d
en el considerando dcimo octavo en la parte de la resolu-
cin l-'Xpresa
1
: " ... (ante la falta de notificacin de la resoluci n censurada
es necesario estimar) que el recurrente tom conocimiento del decreto en
una fecha inmediatamente anterior a aquella en que interpuso el reclamo
administ rativo; esta interpretacin obedece a razone. .. de lgica y de equi-
dad, pues de otra forma, se abrira pasn a una prctica iO<.Iceptable desde
el punto de vista legal, cual sera que los rganos municipales no dieran
publicidad a sus resohiciones, de suerte que los administrados no tuvieran
9 138. N. d. L.R.
10 Gaceta Jurldica N0 37 de julio de 1973,p. 122 ss.
108
la oportuna informacin de las mismas y cuando pretendiesen acudir a los
medios de impugnacin que les franquee el legislador podran encontrarse
con que los plazos correspondientes haban vencido, lo que equivaldria a
privilegiar una anomala consistente en la omisin de publicidad de los
actos administrat ivos con un sello de impugnabilidad de las mismas a tra-
vs de los recursos establecidos en la ley".
Con respecto al permiso de edificacin municipal y en relacin con el
art culo 82
11
letra b) de la LOCM es dificil que se produzca la situacin
que afecte al inters general de la comuna y que por tanto, cualquier par-
ticular pueda reclamar, ya que es un acto administrativo de carcter part i-
cular. Tal situacin procede ms bien con respecto de aquellas resolucio-
nes que afectan a la generalidad de los habitantes de la comuna corno es
el caso de las ordenanzas locales.
c) La tramitacin de este reclamo est dividida en dos fases: Una adminis-
trativa, con la que se le da inicio y de la cual conoce el Alcalde respectivo;
la otra jurisdiccional, de la que conoce la Corte de Apelaciones respectiva.
La consecucin de esta segunda fase est en discusin, segn si es faculta-
tiva u obligatoria. Para la mayoa de los autores es atendida corno facul-
tativa por cuanto la ley dice podr reclamar, con lo cual, dado el carcter
potestativo del verbo, el afectado continuar por aquella va que considere
ms apropiada para velar por sus intereses. Por otro lado, en algunas sen-
tencias de la Corte Suprema, que han rechazado un recu rso de proteccin
entablado en cont ra de un acto u omisin de carcter municipal se han
fundado en la existencia de otra va j urisdiccional destinada a conocer el
asunto y a la cual se haba dado inicio al entablarse el respectivo reclamo
ante el Alcalde.
12
Conti nuando con la tramitacin de este reclamo de ilegalidad muni-
cipal nos remit iremos a lo que la ley ha establecido al respecto en el art-
culo 82 del ya citado cuerpo legal:
" ... c) Se considerar rechazado el reclamo si el Alcalde no se pro-
nuncia dentro del trmino de quince das, contado desde la fecha de su
recepcin en la mUnicIpalidad
11 136.1\. d L.R
12
R.DJ. Tomo LXXX, 2
1
parte, Seccin 5
a
. p, 155 s. Sent encia que reconoce la
compatibil idad del recurso de proteccin contrd otras acciones que pudieran exis-
tir. Adems CFR. Hernan Dv,z VERGARA, RecurJo de Proteccin y el Reclamo de
Ilegalidad MUllIcipa( en Revisfa R.DJ. LXXXII , 2
'
par1e. Seccin 5', p. 260 s
109
d) Rechazado el reclamo en la forma sealada en la letra anteri or o
por resolucin fundada del Alcalde, el afectado podr reclamar, dentro
del plazo de quince das, ante la Corte de Apelaciones respectiva.
El plazo sealado en el inciso anterior se contar, segn corresponda,
desde el vencimiento del trmino indicado en la letra c) precedente, hecho
que deber certificar el secretario municipal , o desde la notificacin que
ste har de la resolucin del Alcalde que rechace el reclamo, personal-
mente por cdula dejada en el domi cilio del reclamante.
El reclamante sealar en su escrito, con precisin, el acto omisin
objeto del reclamo, la norma legal que supone infringida, la forma como
se ha producido la infraccin y, finalmente, si precediere, las razones por
las cuales el acto u omisin le perjudican;
e) La Cort e podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin
del acto impugnado le produzca un dao irreparable al recurrente;
f) La Corte dar traslado al Alcalde por el trmino de 10 das. Eva
cuado el traslado o tenindosele por evacuado en rebelda, la Corte podr
abrir un trmino de prueba, si as 10 est ima necesario, el que se regi r por
las reglas de los incidentes que contempla el Cdigo de Procedimiento
Civil;
g) Vencido el trmino de prueba, se remitirn los autos al fiscal para
su informe y a continuacin se ordenar traer los autos en relaci n. La
vista de esta causa gozar de preferencia.
h) La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u arde
nar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impug-
nado; la dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la ami
sin o reemplazar la resolucin anulada; la declaracin del derecho a los
perjuicios, cuando se hubiere solicit ado, y el envo de los antecedentes al
juez del crimen que corresponda, cuando la infraccin fuere con!5titutiva
de delito ... "
Con respecto a esto, en la sentencia que dicte la Corte no slo los
jueces deben declarar si dan lugar al reclamo o no, sino que adems, en
caso de declarar la nulidad del acto, debern dictar la resolucin de reem-
plazo. Tal obligacin tambin se estableca en el derogado artculo quimo
transitorio del DL 1.289. Debi haberse eliminado o cambiado por ot ra,
como es, la de ordenar que el respectivo funci onario dicte la resolucin
correspondiente conforme a derecho. La razn de esto se halla en que, al
110
ordenrsele a los jueces dictar un aclO adminislrativo, con ello se le atri-
buyen facultades que son ms bien propias de la funcin ejecutiva, exce-
diendo con ello la funcin jurisdiccional.
Surge la duda con respecto a la decJarat-in del derecho a los perjui-
cios que puede contener la senlencia, cuando se hubiere solicitado por el
reclamante. El sentido que se desprende de esta posicin es que el tribu-
nal, al declarar un acto nulo, ha tomado conocimiento de todas las cir-
cunstancias lanlo jurdicas como fcticas que han rodeado el asunto, de lo
cual resulta prudente apreciar si con ello se ha producido un perjuicio o
no al patrimonio del reclamante. Tal declaracin se verificar en la
medida que se haya solicitado oportunamente por el interesado.
Ahora bien, qu sucede si habindose producido la declaratoria de
nulidad del acto, han habido perjuicios y no se ha soUcitado a tiempo su
declaracin. Es que el afectado ha perdido todo derecho a solicitarlos'l
La verdad es que no. Pues si no los solicit, el gravamen para l ser tener
que iniciar un nuevo juicio con demanda de indemnizacin de perjuicios,
en el cual deber probar que stos efectivamente se han producido. En
cambio, si los solicita en el mismo juicio en que se declara la ilegalidad de
la resoluci n municipal, se evita tal carga, y s610 tendr que acreditar el
monto o valor de los mismos en un nuevo juicio sumario.
Por ltimo para terminar, es necesario agregar que en estos procesos
se aplican en forma supletoria las disposiciones contenidas en el . Cdigo
de Procedimiento Civil sobre Reglas Comunes a todo procedimiemo, en
todos aquellos casos en que no se haya establecido una norma procesal
especial que regule el asumo. Esto es conforme a una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 18 de diciembre de 1985.
11 . EL RECURSO DE REClAMACION ANTE EL SEREMINVU
Este es uno de aquell os recursos del tIpO administrativo. No es de carcter
contenci oso administ rativo, ya que se interpone ante una autoridad admi-
nistrativa. Sin embargo, su anUsis en este acpite se debe a la cucunslan-
ciel de que pueda ser entablado en forma paralela a otros recursos, espe-
cialmente a los contenciosos administrativos.
ESla reclamacin es de aquellos recursos administrativos que el
Derecho Comparado denomina de alzada,13 de apelacin, o jerrquico
13 Cfr. Ennque S .... .... .... GUES !...Aso. Tratado de {}erechoAdmini:s rrativo (Montevideo
1%3). p. 474 ss.
111
impropio.
14
Lo que caracteriza a este tipo de recurso es que requiere de
un texto legal expreso para que proceda y se interpone ante la aut oridad
administrativa que ejerce la tutela o jerarqua sobre el funcionario que
dict el acto impugnado " ... y que acta en funcin de contralor adminis-
trativo ... generalmente con los rganos descentralizados cuyas decisiones
pueden ser revisadas por rganos de control. . este recurso de alzada
requiere de textos expresos, o al menos, textos que implcita pero necesa-
riamente supongan su existencia".15
La modalidad legal -segn la doctrina- que puede establecerse puede
ser una restringida en que el rgano supervigilante slo tiene facultad
para revocar el acto en caso de ilegalidad, o bien, una amplia, en que
puede revocar el acto ya sea por ilegalidad u oportunidad y dictar el acto
de reemplazo.
En Chile, este recurso de alzada se establece con respecto del DOM,
en el artculo 118 de la LGUC para ser interpuesto ante el Secretario
Regional del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo respectivo. Este art-
culo precepta:
"Si cumplidos dichos plazos no hubiere pronunciamiento por escri to
sobre el permiso o ste fuere denegado, el interesado podr reclamar ante
la Secretara Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Esta sealar un pl azo de 15 das a aquella para que evacue
su resolucin si no se hubiere pronunciado. Vencido este nUe\'o plazo sin
que hubiere pronunciamiento, se entender denegado el permiso por la
Direccin de Obras. Denegado el permiso por la aludida direccin, sea
expresa o presuntivamente, la Secretara Regional en referencia podr
acoger el reclamo, si fuere procedente, y ordenar que se otorgue en tal
caso, el permiso, previo pago de los derechos municipales correspondien-
tes".
Para llegar a interponer este recurso es necesario distinguir segn si
la denegacin del permiso fue expresa presunta, ya que en este ltimo
caso, ser menester efect uar la tramitacin previa recin descrita . El plazo
es de 30 das corridos, y no hbiles ya que no existe norma expresa al res-
pecto.
Conociendo del reclamo interpuesto, el SEREMINVU podr revisar
tanto la legalidad corno la oporlunidad de la autorizacin ya que la ley al
14 err. Eduardo GARCLA DE ES'TERRIA. T oms-Ramn FE.RNA}:DEZ, Clmo de
DerochoAdminisrralivo. (Madrid 1977) vol. 2, p. 425.
15
SAYAGUES uso (nA) p. 474 $.
11 2
no precisar el punto (" ... si fuere procedente ... ") se debe entender que es
para ambas situaciones. Y, una vez que acoja el reclamo, tendr que
ordenar que el DOM dicte el acto administrativo correspondiente.
Conforme al tenor del artculo transcrito, es posible deducir que la
persona legitimada activamente para su ejercicio es solamente el intere-
sado a quien se le ha denegado el permiso y slo para ese evento.
Qu pasa con los terceros en caso de otorgarse un permiso ilegal?
Pueden reclamar? No 10 pueden hacer conforme al artculo 118 sino que
al artculo 12 de la LGUC, en que se establece un recurso administrativo
especial de alzada, redactado en los siguientes trminos:
"La Secretara Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo podr resolver en segunda instancia las reclamaciones inter-
puestas en contra de las resoluciones dictadas por los directores de obras.
El reclamo deber ser interpuesto en el plazo de 30 das, contados desde
la notificacin administrativa del reclamante."
Este artculo no distingue quien puede interponer este reclamo, por
tanto puede ser cualquier persona que vea afectados sus int ereses. Tam-
poco, respecto de la naturaleza de la resolucin, por tanto puede ser una
que deniegue y otorgue un permiso; y por ltimo, tampoco distingue, res-
pecto de la amplitud de facultades de revocacin, pudiendo revocar tanto
por mrito como por ilegalidad.
Conrorrne a este artculo 12 se concluye que los terceros. afectados
pueden reclamar, en segunda instancia, en caso que el DOM dicte una
resolucin ilegal o inoportuna. Sin embargo, este precepto nada dice con
respecto a si el SEREMINVU puede por s dictar el acto de reemplazo o
es necesario que se lo ordene al DOM. No hay norma que solucione el
punto.
Puede suceder que el SEREMiNVU conociendo de un reclamo de
alzada interpuesto en contra de la resolucin de un DOM, se percate de la
existencia de una grave irregularidad funcionaria, y es por eso que resulta
interesante traer a colacin el artculo 15 de la LGUC que faculta a las
SEREMINVU y a la Divisin de Desarrollo Urbano del MINVU para
solicitar la instruccin del respectivo sumario administrativo en contra del
DOM, cuando SlC contraviniere en forma manifiesta la LGUC, la
OGCU, el plan regulador y su ordenanza local. Dicho artculo expresa lo
siguiente:
"Si la Direccin de Planificacin del Desarrollo Urbano o las Secreta
ras Regionales de Viviendas y Urbanismo comprobaren que algn Direc-
tor de Obras MUnicipales o Asesor Urbanista contraviene en forma mani-
fiesta y grave las disposiciones de la presente Ley, su Ordenanza General,
o el plan regulador y su ordenanza local, podr solicitar la instruccin del
113
correspondiente sumario administrativo a la Contralora General de la
Repblica, la que determinar las sanciones que correspondan, incluso su
destitucin, que deber aplicar el Municipio, suspendiendo el pago de
remuneraciones cuando procediere".
III. EL RECURSO DE PROTECCION
Ms que un recurso es una accin de carcter constitucional que se otorga
a quien se vea, como consecuencia de actos u omisiones arbilrarias o il e--
gales, privado, perturbado o amenazado en el legtimo ejercicio de los
derechos y garantas constituci onales que se sealan en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
El derecho de propiedad, el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica y la igualdad ante la ley, que entre sus postulados est el dere
cho a una igual aplicacin de la ley, frente a la igualdad de condiciones,
son las tres principales garantas constitucionales que pueden verse
menoscabadas por efecto de actos u omisiones ilegales o arbitrarias de un
DOM y en que tenga intervencin un permiso de construccin. Por ejem-
plo: la denegacin ilegal o arbitraria de un permiso afectar al legtimo
ejercicio de la facultad de construir, la que deriva precisamente del domi-
nio. Asimismo, la construccin como act ividad econmica puede verse
afectada al denegarse arbitrariamente a una persona que se dedica a ella
cOmo empresa; y por ltimo, un interesado al hallarse en igualdad de con
diciones con otro a quien s se le otorg permiso, producindosele un
perjuicio en el derecho de igualdad ante la ley. Normalmente, el recurso
de proteccin que se pueda deducir en este mbit o dir relacin con estas
tres garantas constitucionales reseadas.
Juan Manuel Errzuriz Gatica y Jorge Miguel Otero Alvarado en su
libro "Aspectos Procesales del Recurso de Proteccin" precisan acertada
mente las principales caractersricas de este especial recurso de proteccin
que a continuacin se expresan: 16
a) Se trata de una accin cautelar que pone en ejercicio las ( cultades
conservadoras de los tribunales, esto es, aqullas que dicen relacin con la
obligacin de los tribunales de velar por el respeto de la ConMitucin,
entre las que se destacan las relativas a los derechos fundamt!nlal es del
ciudadano.
16
Cfr. Juan Manuel ERRAZURIZ GATleA, Jorge Miguel On:RO ALVARADO.
Aspectos Procesales del Recurso de Prorecci6n (Santiago de Chile 1989), p. 34 ~ s .
114
b) No conlleva pretensin en contra de una persona determinada, no
es necesario individualizar con precisin al agente agresor, p u e s [ ~ que el
fin del recurso de proteccin es poner pronto :emedio al mal provocado,
como tampoco se da origen con su interposidn a una contienda entre
partes.
c) En reladn con lo anterior, el recurso de proteccin, por tanto, no
tiene por objeto perseguir la responsabilidad civil ni penal del ofensor,
sino que evitar, de un modo inmediato, la .... ulneracin del legtimo ejerci-
cio de un derecho garantizado.
d) En el hecho importa una denuncia similar a la denuncia penal ya
que obliga al tribunal a actuar de oficio.
Relativo a la compatibilidad de ejercicio del recurso de proteccin
con otras acciones judiciales, y, en especial, en nuestro caso, con el
Reclamo de lIegalidad Municipal, es preciso sealar que la orientacin de
la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia cuent a con
fallos contradictorios, declarndose en algunos casos la errnea tesis de la
incompatibilidad.
11
Sin embargo tal posicin no es correcta y existen dos
importantes argumentos para sostener tal compatibilidad:
En primer lugar, como ya explicamos anteriormente, el redamo de
ilegalidad municipal es divisibl e en dO'S fases, la administrativa y la juris-
diccional, en donde la fase jurisdiccional es operativa a seguir puesto que
la ley utiliza la voz podr con lo que reconoce su carcter facultativo o
potest ativo (artculo 82
18
letra d) de la LOCM). Es por eso que el sujeto
agraviado tiene la disyuntiva de seguir con el reclamo o iniciar otra va
judicial ms cierta con sus intereses, entre las que est el recurso de pro-
teccin.
En segundo lugar, acudiendo al (exto legal en que se establece: " ... sin
pefJuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes", y al establecimiento fidedigno de la his-
toria de la ley, en este caso de la Comisin Constituyente, la intencin fue
de darle la mayor efectividad y agilidad al recurso y que la existencia de
otras vas judiciales destinada a precaver o reparar el mal causado no
17 Vase(n.5)
18 136. :\1. de la R.
115
impidiera el recurso de proteccin, situacin que, en cambio, s se ha pro
ducido con el recurso de amparo.
Finalmente, Juan Manuel Errzuriz y Jorge Miguel Otero, apoyados
en la gran cantidad de sentencias analizadas en su obra, ll egan a la
siguiente conclusin al respecto
19
" .. El hecho de que un asunto se encuen-
tre sometido a un tribunal, no obsta a que se pueda interponer y acoger
un recurso de proteccin, ya que el fondo del asunto ser fallado por el
tribunal que conoce de la accin precedentemente interpuesta .. . De igual
forma, tampoco es requisito que el recurrente haya agotado sus otras
acciones o derechos con anterioridad a la interposicin del recurso; ms
an si se tiene presente lo breve del plazo para interponerlo".
LO CONTENCIOSO CIVIL
Corresponde el anlisis de algunos conflictos en que el derecho sustantivo
aplicable es tanto de carcter civil como administrativo y en que el tribu-
nal competente determinado por la ley para conocer de ellos, es el juez
civil, esto es, el Juez de Letras de primera instancia. La actividad de la
construccin es una materia regulada en los ms diversos mbitos del
Derecho. Es as como en el Cdigo Civil se contienen acciones relaciona-
das con la contratacin en materia de construccin y normas que regulan
los conflictos que surgen con los derechos de terceros afectados. En estos
casos se le ha asignado al juez cwilla competencia para conocer de ellas.
. A su vez, leyes de tipo administ rativo como la LOCM le ha otorgado
al tribunal civil jurisdiccin para conocer de acciones indemnizatorias
dirigidas en contra del municipio, por la responsabilidad extraconlraclual
que le cabe en la dictacin de resoluciones ilegales y en que el juez tiene
que aplicar el derecho administrativo -concepros como el de falta de servi
cio- y no la legislacin civil.
Para sistematizar un poco, dada la gran variedad de acciones que se
pueden derivar y la diversidad de vnculos jurdicos que se originan, que
esta seccin se dividir en dos partes: la primera, dedicada a examinar los
juicios entre particulares, originados por perjuicios producidos en el
patrimonio de terceros, con ocasin de la realizacin de una obra nueva
en un terreno especfico y en que el derecho sustantivo aplicable es el
civil; y la segunda, destinada a ;malizar juicios entre el rgano municipal y
particulares afectados con ocasin de una resolucin declarada ilegal y
que ha dado origen a una responsabilidad extracont ract ual del municipio
19 E R R A Z U R I ~ 'r'ERO (n. lO) p. 122.
116
por falta de servicio y en los cuales el derecho sustantivo aplicable es el
administrativo.
1. LAS ACCIONES CIVILES EN ELAMBITO
DE LA CONSTRUCCION. SOMERO ANALlSIS
Si bien este prrafo excede en cierta forma 105 limites de este artculo, es
importante hacer notar que existen trascendentales acciones en el campo
civil destinada a resguardar una obra. Huelga sealar que el ejercicio de
estas acciones es independiente de la existencia del permiso de edifica
cin, el que si bien puede ser completamente legal y ajustarse en forma
est ricta a derecho no puede impedir el ejercicio de estas acciones. En
Francia, es costumbre indicar en el respectivo permiso que se concede,
que su ordenamiento es sil pe,juicio del derecho de lerceros, con lo cual se
est aludiendo en forma expresa a esta situacin.
Estas acciones civiles pueden ser de dos tipos, segn el objetivo per
seguido:
. Ouerella de denuncia de obra nueva, en que se solicita la demoli
cin de lo const ruido, o bien, en subsidio la paralizacin de las faenas.
- Acciones civiles de carcter indemnizatorio, en que se solicita la
reparacin de los perjuicios patrimoniales producidos, ya sea por incum-
plimiento de un contrato o por la ejecucin de un hecho dailino.
a) La querella de denuncia de (jbra nueva. Esta es una accin regu-
lada en el Cdigo Civil, en los artculos 930 y 931 Y que la ley agrupa bajo
el epgrafe "De algunas acciones posesorias especiales". La doctrina civil la
define como;20 "".una accin judicial que, a fin de prevenir un dao, se
dirige a lograr la suspensin de los trabajos de una obra nueva, comenza
dos o a punto de comenzarse, hasta que el juicio correspondiente resuelva
sobre el derecho a continuar o no la obra"
Quien ejerce esta denuncia de obra nueva no necesita acreditar el
dominio del derecho que se alega perjudicado con la construccin, basta
con que pruebe, por regla general -salvo ciertas excepciones en que es
suficiente probar una posesin actual , su posesin de a lo menos un ao.
Esto se deriva de su carcter de accin posesoria y no propietaria.
20
Arturo ALESSANDRI RODRIGUEZ y Manuel SoMARRIVA. Redactados y puestos
al da por Antonio VODANOVIC, Los Bienes y los Derechos Reales (Santiago de
Chile, 1974), p. 940.
117
El plazo para ejercer esta accin es de un ao a contar de la fecha en
que se dio inicio a la construccin que embaraza su derecho.
En qu casos procede? Los artculos 930 y 93J del Cdigo Civil
sealan las siguientes:
"Artculo 930: El poseedor tiene derecho para pedir que se prohiba
toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en
posesin.
MArtculo 931: Son obras nuevas denunciable las que construidas en el
predi o sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sus-
tentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atra-
viesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se
apoye en el predio ajeno, ni d vista, ni viena aguas lluvias sobre l".
La sentencia que finalmente se dicte, podr acoger o rechazar la
accin deducida, en las condiciones que se sealan en los artculos
siguientes del Cdigo de Procedimiemo Civil :
"Artculo 569: ... En la sentencia se ralificar la suspensin provisional
decretada o se mandar alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido
el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se
declare el derecho a continuar la obra o hacerla demoler.
Podr, sin embargo, el tribunal, a peticin de parte! ordenar en la
misma sentencia la demolicin, cuando estime que el mantenimiento aun
temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y d ste suri-
ciente caucin para responder por los resultados del juicio ordinario".
nAnculo 570: Si se ratifica la suspensin de la obra, podr el vencido
pedir autorizacin para continuarla, llenando las condiciones siguientes:
11) Acreditar que de la suspensin de la obra se le siguen graves per-
juicios;
2" Dar caucin suficiente para responder de la demolicin de la obra
y de la indemnizacin de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse
al contendor. en caso que a el10 sea condenado por sentencia firme;
3" Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorizacin, demanda
ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra
H

Por ltimo, es menester sealar que en caso de producirse perjuicios
a los terceros con la construccin quc menoscaben los derechos dc terce-
ros, stos tendrn la respectiva accin de indemnizacin de perjuicios por
responsabilidad extracontractual, que a continuacin exponemos sus prin-
cipales caractersticas.
118
b) Acciones Civiles de carcter indemnizalOrio. Estas pueden ser
principalmente de dos tipos: accin por responsabilidad extracontractual y
accin por responsabilidad contractual .
En primer lugar, en relacin con la responsabilidad contractual, sta
se deriva de la calidad de CO-contratantes que existe entre el propietario
del terreno (o comitente) y el profesional o empresario que est ejecu-
tando la obra. conforme al con! rato de construccin celebrado entre
ambas part es. Los trminos de esta accin y la regulacin civil de este con-
trato se encuentran en los artculos 1996 a 2005 del Cdigo Civil, que
corresponden al prrafo intitulado De los cont ratos para la confeccin de
una obra material". Aunque no se seala expresamente en dichos artcu-
los, es obligacin, tanto para el arquItecto -que confecciona el proyecto-
como para el empresario que se encargar de la ejecucin de la obra,
obtener el respect ivo permiso muni ci pal de edificacin en los casos exigi-
dos por ley. y dar cumplimiento a loda la legislacin aplicable al terrcno,
lanlO en cuanto de las reglas urbansti cas como a las constructivas. Esta
obligacin es de carcter contractual e implcita derivada de la especial
naturaleza del conlraw de edificacin. Antes que contratante, el arqui-
tecto es un profesional obligado a cumplir con todas las reglas del arte
como de la regl amentacin que le sea aplicable. Ante un incumpl imiento
de ellas. se constituye en responsable. Jos Snchez Fontnz, jurista uru-
guayo, explica eso de la sigui ente forma:
21
"Las prestaciones que deben
cumplir el arquitecto y el constructor tienen un definido carcte'r tcnico.
Su actividad est regulada por 10 quc podramos llamar el estatuto de la
profesin, que se superpone a las clusulas contractuales. Ciertas obliga-
ciones inherentes a la especializacin profesional se incorporan necesa-
riamente al contrato. El arquitecto que proyecta y dirige la obra, as como
el empresario que la construyen comprometen su responsabilidad si igno-
ran o se apart an de las reglas del arl e ... y el profesional... responde de su
ignorancia, pues la impericia se cuenta como culpa ... "
En segundo lugar. la accin de indemnizacin de perjuicios por res-
ponsabilidad extntcontraClual o aquili ana que pueden ejercer terceros,
puede ser ya en contra de propietari o, o bien, del profesional respectivo,
segn el origen que tenga el perjuicio producido. En caso de vicios prove-
nientes de la mala ejecucin o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por l han debido conocer en razn de su oficio, el
responsable frente a los terceros ser el empresario. Si el vicio provi ene
21 Jos SANCHEZ FONT .... NS. El Commlo de Construccin (Montevideo 1958) vol. 2,
p. 116 $.
119
de la mala calidad de los materiales, el responsable ser el que propor-
cion los materiales, segn lo acordado en el COnlrato, el propietario (o
comjtente) o bien, el empresario. Esta responsabilidad cesar en todo
caso transcurrido que sean 5 aos desde que el comitente haya recibido la
obra (Vanse los artculos 2003 N\,I 3. 232'3 Y 2324 del Cdigo Civil) .
No obstante lo anterior, la reglamentacin constructiva (contenida
primordialmente -por no decir exclusivamente- en la OGCU) establece
una serie de requisitos y regulaciones con vista al inters pblico y a fin de
precaver la ocurrencia de perjuicios, las cuales tienen el carcter de obli-
gatorias. Es as como en dos ttulos dentro de la OGCU se agrupan la
mayora de ellas. En uno, dedicado a las reglas de arquitectura, se contie-
nen las diversas exigencias y prescripciones respecto a dimensiones, carac-
tersticas fsicas, condiciones de asoleamiento y privacidad, reglas sobre
higiene que debe cumplir aquellas construcciones destinadas a hospitales,
clnicas, industrias, locales escolares y educacionales, teatros y otros loca-
les de reuniones, centros comerciales, garajes y estaciones de servicios.
baos y piscinas pblicas, etc. En el otro ttulo, se regula la estabilidad de
las construcciones, primeramente se las clasifica de acuerdo al sistema de
construccin y de los materiales a emplear en 6 categoras de mayor a
menor calidad (A, B, e, D, E, Y F) despus se distinguen, para efectos de
su estabilidad y seguridad assmica, en construcciones que requieren de
clculo de estabilidad y en construcciones en que no es necesaria si es que
se cumplen con las condiciones mnimas de elementos 'de construccin
que ah se sealan y por ltimo, regula la forma de ejecutar los cimientos
de edificios de importancia.
La responsabilidad en el cumplimiento en esta gran cantidad de dis-
posiciones corresponde a los profesionales, ya que a ellos va dirigida. La
labor del DOM se limita a verificar si se ha dado cumplimiento a los tr-
mites y estudios que en determinados casos son exigidos especialmente
(como el informe sobre mecnica de suelo, certificado de ensaye de mate
riales y de honnigones, y otros), la responsabilidad del DOM se originar
cuando conociendo la obligacin legal que le impona exigir tales trmites
y estudio, no lo hizo, pero no con respecto de la veracidad y correccin de
tales informes, estudios o trmites. Es decir, su obligacin es de carcter
formal en cuanto a corroborar su existencia o no, pero en cuanto a la cali
dad e idoneidad tcnica de tales documentos.
En seguida, analizaremos la responsabilidad extracontractual que le
corresponde al municipio, por actuacin ilegal y daina del DOM.
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11 . lAS ACCIONES POR RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACrUAL DEL MUNICIPIO
Trascendentales avances se han producido dentro del Derecho
Administrativo chileno con respecto de la Responsabilidad extracontrac-
tual del Estado. En la Ley sobre Bases de la Administracin Pblica, en el
artculo 43 se ha establecido que el Estado responde por falta de sclVicio,
con que el Estado responde directamente a los particulares por los perjui-
cios ocasionados.
A su vez. la lOCM ha establecido en el artculo 83 lo siguiente:
Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por tos daos que
causen la que proceder principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra
del funcionario que hubiere incurrido en falta personal'".
La falta de servicio es un concepto jurdico indererminado, esto es. a
la jurisprudencia le corresponde entrar a delimitar su contcnido y alcan-
ces. En todo caso, nosotros podemos desde ya otorgar algunas ideas al
respecto.
Para empezar es necesario desligarse de todo concepto civilista, puesto
que en esta materia nos movemos exclusivamente en el Derecho
Administ rativo. Este concepto surgi por primera vez con ocasin del
fallo Blanco emitido por el Conseil d'Etat de Francia en el ao 1873, en
que se reconoce que las reglas que regulan la responsabilidad del Estado
son distintas de las contenidas en el C6digo Civil, distinguiendo la falta de
servicio de la falta personal la que se caracteriza por la no consideracin
de la culpa o dolo del funcionario, sino que la mala organizacin del servi-
cio o de su funcionamiento defectuoso.
En consecuencia, -segn lo expuesto por la Doctrina Administrativista- el
Estado (en nuestro caso el Municipio) deber responder por todos
aquellos hechos materiales o actos ilcitos que derivan en un mal
funcionamiento del servicio pblico, una deficiente organizacin, o una
actuacin defectuosa, inoportuna o abstenida.
Entonces, de un modo general, podemos sealar como ejemplos de
falta de servicio los siguientes casos; la demora excesiva y anormal en la
tramitacin de una solicitud de permiso, esto es, un funcionamiento tardo
y defectuoso del servicio respectivo (en este caso de la DOM); la no dicta-
cin del respectivo permiso dentro del plazo legal establecido por la ley, O
bien, la ausencia de notificacin administrativa de los interesados del res-
pectivo permi so, esto es, el servicio pblico incurre en una abstencin de
actuacin estando obligado legalmente a eUo. Un caso grave de falta de
servicio es la dictacin de permisos ilegales ya que no cs posible conside-
121
rar como actuacin normal, una que -segn los artculos 6
Q
y 7 de la
c.P.R.- no se conforma con la Constitucin y las leyes.
En todas estas situaciones es necesario probar que se ha producido
un dao patrimonial al interesado, lo que ha llevado a que ejerza la accin
de indemnizacin de perjuicios por falta de servicio. En dicho juicio
indemnizatorio es necesario acreditar tres circunstancias trascendentales:
- la falt a de servicio.
- la existencia de un dao patrimonial en el afectado
- la relacin de causalidad entre el dao producido y la falta de servi-
cia.
Relativa a la primera circunstancia para saber cuando el rgano
administrativo est obligado a actuar es necesario acudir a su ley orgnica
en la cual se contienen las diversas competencias especficas que se le han
asignado para desarrollar. En nuestro caso, la DOM habr que recurrir a
la LOCM y LGUC (Vase supra p. 26 ss).
La prueba en el respectivo juicio indemnizatorio se ve aliviada
cuando previamente el actor ha ejercido la accin de reclamo de ilegali-
dad y ha obtenido sentencia favorable que ha decl arado el respectivo acto
daino como ilegal y si adems ha solicitado la declaracin de derecho a
los perjuicios conforme a lo preceptuado en el artculo 8il let ra h) de la
LOCM. A su vez la letra i del mismo artculo, reconoce la posibilidad de
entablar una accin indemnizatoria, disponiendo que:
"Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr pre-
sentarse a los tribunales ordinanos de justicia para demandar, conforme a
las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de perjuicios que proce
diere y ante la just icia del crimen, las sanciones penales que correspondie-
ren. En ambos casos, no podr discutirse la legalidad ya declarada."
Es menester sealar que el ejercicio de estas acciones -una objetiva y
la otra subjetiva- debe efectuarse en forma separada. No es posible que la
accin de nulidad se ejerza en forma conjunta con la indemnizatoria, dado
que el sentido de la ley no lo permite. Sin perjuicio, que mientras se tra-
mita el proceso contencioso municipal en contra de la resolucin, impug-
nada, es posible que se inicie proceso ante el juez competente en lo civil
para conocer de la respectiva demanda de indemnizacin de perjuicios
por responsabilidad . extracontractual del municipio, en todo caso
debiendo paralizarse la dictacin de la sentencia, hasta que se dicte sen-
tencia ejecutoriada en el proceso contencioso administrativo.
22 136. N. de la R.
122
Surge la siguiente duda al respecto. Es posible que el afectado, sin
ejercer la accin de nulidad previamente, ejerza la accin indemnizatoria
basado en el supuesto que el acto que le perjudica es ilegal y por tanto
const ituye una falta de seIVicio? Es competente el juez civil para conocer
una cuest in previa relativa a la legalidad de un acto administrativo?
Algunos podrn opinar a favor de la competencia del juez civil por
cuanto siendo una cuestin accesori a a lo principal, puede conocer de ella
conforme al principio jurdico quin puede a lo ms puede lo menos y el
de la radicalidad establecida en el artculo 109 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. Otros en cambio podrn tener una opinin cont raria a ello
por cuanto el nico juez competente para conocer el asunto es el adminis-
trativo, debiendo el juez civil enviar el asunto al juez administrat ivo para
que se resuelva, y en el intertanto suspender el procedimient o. La duda
surge con respecto a determinar quin es el juez competente: el Alcalde o
la Corte de Apelaciones. Otros, en una posicin radical, rechazan la
demanda, resolviendo "Ocrrase ante quien corresponda" esto es, que el
afectado previamente debe interponer el reclamo de legalidad municipal.
En todo caso, la situacin slo se producir en la medida que el actor
pretenda fundar la falta de seIVicio de rgano en un acto ilegal, puesto
que no slo hay falta de seIVicio en tal evento, sino que tambin cuando
se presta el servicio en forma deficiente y anonnal. No son sinnimo falta
de seIVicio y acto ilegal. Aqul es ms amplio que ste.
Finalmente, es menestar sealar que esta accin puede ser ejercida
tan lO por el propio interesado, quien pretende la realizacin de una labor
constructiva y ante el evento de una denegacin del respectivo permiso
para construir que le ha ocasionado perjuicios, como tambin por los ter-
ceros que se vean afectados por el otorgamiento de un permiso que sea
ilegal y se ocasione perjuicios.
Una especia! accin de indemnizacin de perjuicios ha establecido la
CPR en Su artculo 38 inciso 2 al preceptuar:
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Admi-
nistracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad que pudi ere afeclar al funcionario que hubiere causado el
dao".
Esta accin de carcter indemnizatoria puede ser ejercida por aquel
que se vea afectado gravemente y en forma determinada por un acto de la
administracin, que puede ser tanto legal como ilegal, pero que su aplica-
cin implique un sacrificio especial y particular que recaiga en forma
deternnada en una o varias personas. No se trat a de aquel sacrificio
normal que deben soportar los administrados por el ejercicio normal de la
123
accin de la administracin pblica en cumpl imiento dI:! sus cometidos
pblicos, sino que un sacrificio especial gravoso que debe soportar una
persona o grupo de personas determinadas en aras del inters comn.
Ante tal evento, es por eso que el const ituyente le morga al afectado una
accin destinada a obtener una compensacin pecuniaria por la lesin
producida.
No obstante lo anterior, y en relacin con el permiso de construccin
esta accin tendra poca aplicacin por cuanto respecto a un acto ilcito
existira la otra accin indemnizatoria recin analizada y con respecto a un
acto lcito tambin puesto que el carcter de autorizacin administrativa y
por tanto de acto favorable a las particulares del permiso de construccin
hace dificil pensar en que pueda significar un gravamen para algu na p e r ~
sana. Adems que normalmente este permiso hace aplicacin de normas
jurdicas preestablecidas y aplicables a una generalidad de personas.
ABREVIATURAS
CPR Constitucin Poltica de la Repbli ca (1980)
DFL Decreto con FuerLa de Ley
0 .0. Di ario Oficial
DOM (la) Direccin de Obras Mu nicipales
DOM (el) Director de Obras Muni cipales
LGUC Ley General de Urbanismo y Construccin
LOCM Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
MINVU Ministerio de la Vivienda y Urbanismo
N Nmero
OGCU Ordenanza General de Construcciones y Urbanizaciones
SEREMINVUSecretara Regional del Ministerio de la Vivienda y Urba-
nismo
SERVlU Servicios Regionales de la Vivienda y Urbanizacin
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