MINISTERIO PBLICO ESCUELA NACIONAL DE FISCALES SECCION C

HACER MAS DE LO NECESARIO

EN EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA

INTEGRANTE: ARMANDO HERNANDEZ UZCATEGUI CI 10.632.317

Introduccin
En las clases pasadas pudimos revisar que el objetivo esencial de la llamada teora de la antijuridicidad, consiste en el anlisis de los requisitos y condiciones bajo las cuales una conducta tpica resulta contraria al orden jurdico. Pudimos analizar varias sentencias entre las cuales se aprecio claramente las causas de justificacion.

Por otra parte, no hay que perder de vista, que si bien la adecuacin de la conducta a uno de los tipos legales, formara una suerte de presuncin de lo ilcito penal, no configura aun la presencia de un injusto, puesto que la citada presuncin de ilicitud se desvanece ante una normativa que permita la comisin de un hecho tpico. En decir, el hecho tpico no resulta antijurdico frente a la presencia de una causa de justificacin que constituye una licencia que otorga el codigo penal venezolano, a fin de realizar el tipo legal. Consecuencia de lo expresado resulta que una accin tpica es antijurdica en tanto, no resulte amparada por una causa de justificacin, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no podra resultar contraria al ordenamiento jurdico, ya que su realizacin resulta amparada por ella misma. Diriamos entonces que se desprende la existencia de permisos, licencias o autorizaciones que concede el orden jurdico, a fin de realizar una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la norma, estas autorizaciones constituyen sin lugar a dudas la base sobre la cual se asientan las llamadas causas de justificacin.

Ahora, bien, que pasaria si al momento de subsumir una conducta en un caso que se encuentre una causa de justificacion, apreciamos que la persona involucrada actuo EXCEDIENDOSE, segun nuestro Codigo Penal Venezolano, en su articulo 66, establece, que aquella persona que actua dentro de una causa de justificacion, pero hiciera mas de lo necesario, sera penado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios.

Es por esa razon que realizo el presente trabajo, con la finalidad de establecer COMO DETERMINAR MAS DE LO NECESARIO EN EL EXCESO DE LA LEGITIMA DEFENSA?.-

La legtima defensa
En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina cientfica, existen una gran cantidad dada por muchos autores, considero que primero seria conveniente mencionar lo indicado el articulo 65 del Cdigo Penal Venezolano, el cual establece ( No es punible:) es decir establece tres ordinales en los cuales indica de manera taxativa, cuales son las situaciones en la cual en nuestro ordenamiento jurdico, estamos en presencia de una causa de justificacin

Segn: Jimnez de Asa," La legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla.

ART. 65. CP No es punible: El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los limiste legales. El que obra en virtud de obediencia legtima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondr al que resultare haber dado la orden ilegal. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre ve concurran las circunstancias siguientes: a. Agresin ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho. b. Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. c. Falta de provocacin suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara a la legtima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de

incertidumbre, temor o terror traspasa los lmites de la defensa. d. El que obra constreido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo. Para entrar a hablar del exceso en la legitima defensa es necesario, desglosar los elementos esenciales de la legitima defensa los cuales comienzan con

La Agresin Ilegtima
Ante todo, existe una agrecion ilegitima la cual se trata de repeler, esta amenaza que sobrecae en un bien jurdicamente protegido, los autores en general refieren a la necesidad imperativa y limitativa de la conducta humana como nica idnea para la amenaza del bien jurdico. Por lo que juzgamos no se puede actuar en defensa necesaria frente a la agresin de una sociedad annima, sin embargo somos concientes de la existencia de ese derecho en el caso que se tratara de uno de sus integrantes en el supuesto se mantiene intacto el derecho de repeler actos antijurdicos.

Particular cuestin merece la agresin producida por la conducta de un incapaz de culpabilidad, en el caso alguna parte de la doctrina cientfica no duda en apreciar la posibilidad de una limitacin en el ejercicio del derecho de defensa por lo que el agredido debera utilizar todos los medios a su alcance a fin de eludir la agresin antes de hacer uso del derecho de defensa.

En principio compartimos esta limitacin, con diferente fundamento y sostenemos que el principio de racionalidad del medio empleado juntamente con el de necesidad de defensa, es til a fin de dar sustento en todos los casos al derecho de repeler la agresin, lo contrario nos conduce a una teorizacin que no condice con la funcin de proteccin del individuo que en este marco debe cumplir el derecho.

En conclusin hallamos valida la defensa legtima cuando la agresin proviene de un inculpable, Roxin trae un ejemplo en la direccin que prendemos " si una persona resulta agredida por unos adolescente pendencieros, est indicado a efectos preventivosgenerales reconocer su defensa como legitima, el agredido no puede saber si posteriormente en el transcurso del proceso penal se les reconocer o no a

los jvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto ha de ser indiferente para su derecho de legtima defensa.". Por esto afirma el mismo autor, "la legtima defensa debe afirmar su derecho frente al injusto y no solo frente a la culpabilidad."

Cabe destacar respecto de la antijuridicidad de la agresin que ella debe suponer necesariamente tanto un desvalor de accin como un desvalor de resultado, por lo que s la agresin resulta amparada, por una justificante no estar presente ni el desvalor de accin ni de resultado.

De lo precedentemente expuesto deducimos la imposibilidad de recurrir a la defensa necesaria en los casos de estado de necesidad justificante, ni tampoco cabe en caso de que resulte la agresin amparada por el consentimiento, en fin en todos los casos en que se encuentre ausente el desvalor de accin y resultado en la agresin.

Ensea Zaffaroni, resulta de vital importancia para razonar la agresin como antijurdica el hecho de que afecte bienes jurdicos sin derecho, continua expresando el autor, "la exigencia de antijuridicidad de la agresin no implica en modo alguno la de su tipicidad, ya que la antijuridicidad puede emerger de cualquier parte del orden jurdico".

Se debate en doctrina, si corresponde considerar la omisin propia como una agresin posible de legitima defensa, Roxin, plantea el supuesto del automovilista que se niega a llevar a un centro de asistencia a la vctima de un accidente, y se pregunta se lo puede obligar a golpes? en este punto la doctrina cientfica est dividida, un sector entiende que la omisin propia puede ser positivamente creadora de dao al derecho ajeno, el catedrtico de Munich, adopta un temperamento moderado al resolver el planteo afirma "se puede emplear una violencia mesurada en el caso del automovilista para salvar al accidentado, empero la misma se regir por los principios de ponderacin del estado de necesidad" Respecto de esta cuestin, puede considerarse que la doctrina argentina clsica entenda que la agresin deba necesariamente consistir en la utilizacin de vas de hecho, por oposicin hoy es mayora la doctrina cientfica que acepta que la agresin puede consistir tanto en una comisin como en una omisin aunque en verdad se le otorgue mayor posibilidad a la eventualidad de agredir mediante omisin impropia, criterio que compartimos.

En lo que hace al requisito que se trate de una agresin actual e inminente, no merece mayores comentarios, solo basta precisar que al terminar la agresin se extingue el derecho de defensa.

En la legislacin venezolana constituye un requisito especfico de la defensa legtima, la agresin ilegitima por parte del que resulte ofendido por el hecho, Art. 65, ordinal 3 aparte A.-

Por lo dems la locucin agresin actual, revela que se est llevando a cabo o prosigue. La inminencia, refiere la cercana respecto del momento en que da comienzo la agresin.

La racionalidad del medio empleado

Otro aspecto a subrayar, es el referido a la racionalidad del medio empleado en el supuesto dice con acierto Nino, se trata de una comparacin de las diferentes actividades, no de comparar los diferentes instrumentos que utiliza el agresor con los utilizados por el agredido. Se trata entonces, de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso dado.

Diferente posicin adopta Zaffaroni, para quien la racionalidad representa solo un correctivo que cumple la misin de limitar la defensa.

De claridad meridiana resulta el pensamiento de Rivacoba y Rivacoba cuando afirma "el requisito de racionalidad fue entendido en el sentido de que no se debe proceder con rigor en la aplicacin de la eximente, no a de exigirse, una proporcin exacta y matemtica entre el ataque y la defensa, ni debe perderse de vista la situacin subjetiva del defensor, por ltimo agrega el autor, el concepto de necesidad racional debe ser apreciado por los tribunales, lo que solo ellos pueden oportunamente calificar", "el defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles aquella que cause el mnimo dao al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daos a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que est legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminacin del peligro." Participamos el pensamiento de la moderna doctrina para quien, el principio de que el derecho debe prevalecer ante todo hace que ceda la proporcionalidad, y esto es as en funcin de la absoluta preeminencia del derecho frente al injusto.

No se pretende en lo mas mnimo exacerbar la cuestin a limites insospechado por el contrario, somos conciente de la existencias de parmetros ticos, ante los cuales se precisa de una cierta proporcionalidad que sin llegar a cuestionar "la necesidad" vislumbran la posibilidad de cierta proporcionalidad.

De lo expuesto convengamos que ante todo es ajustado a derecho la idoneidad de la defensa, sin que por ello se utilice el medio ms benigno posible, siempre y cuando permita obtener una defensa eficaz para el o los bienes jurdicos del agredido.

No plantea debate alguno considerar como defendibles todos los bienes jurdicos, al menos en principio, tampoco se exige exclusivamente la tutela penal de los bienes que pueden dar lugar a defensa necesaria.

En otras palabras, es suficiente que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurdico-penal.

No compartimos el criterio por cierto mayoritario en el sentido de no tolerar la legitima defensa del Estado, por el contrario sostenemos con Zaffaroni la viabilidad, no solo en la defensa de derechos subjetivos del Estado, sino en lo que tiene que ver con la subsistencia misma de Estado.

No deja de resultar acorde con las legislaciones de Amrica Latina el planteo de Soler, quien en su Derecho Penal Argentino, sostiene que la cuestin a resolver no consiste en sintetizar algunos bienes para luego declarar la necesidad de estos de ser defendidos sino en la proporcionalidad, necesidad del medio empleado para impedirla o pepelerla

En la legislacin venezolana constituye un requisito especfico de la defensa legtima, la necesidad del medio empleado para impedirla o pepelerla, Art. 65, ordinal 3 aparte B.-

"En los pases latinos prospera el criterio segn el cual esa proporcionalidad no debe referirse exclusivamente a la gravedad del ataque, sino tambin a la naturaleza e importancia del bien que se tutela. Es verdad que en principio nadie puede ser obligado a sufrir un dao injusto por el solo hecho de

que este sea resarcible, no se trata de sancionar semejante principio sino de optar entre dos males a objeto que la grave facultad de tutelar privadamente los derechos corresponda a un motivo realmente grave, entindase bien siempre que la evitacin de un pequeo mal solo pueda lograrse con una medida extrema.

Es perfectamente posible que un sujeto no tenga mas posibilidad de impedir que en un carnaval lo mojen sino apelando a sus armas quin juzgara que hiri o mato en legtima defensa? Quin dudara en cambio que obra en legtima defensa si sale del paso con unas cuantas palabrotas intimidantes o injuriosas? "

La falta de Provocacin

La falta de provocacin suficiente, de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia; el defensor nos coloca en la posibilidad que buena parte de la doctrina reconoce de aceptar el llamado exceso en la causa y el pretexto de legtima defensa.

Sin embargo no podemos dejar de hacer notar, la confusin que ha generado el tratamiento de est cuestin. En pocas palabras la mayor dificultad reside en lo complejo que resulta escindir la llamada falta de provocacin de la agresin ilegitima. Jimnez de Asa fue quien identifica este requisito de falta de provocacin con el hecho de que quien se defiende no debe a su vez haber desencadenado una agresin ilegitima que determine la reaccin de la vctima.-mas tarde se retract.

En este orden de ideas resulta paradigmtica la opinin de Sebastin Soler, en efecto el destacado jurista argentino no acepta la tesis de identificar la falta de provocacin suficiente de quien se defiende, con agresin ilegitima anterior de quien se defiende.

De la misma manera ensea Soler, que no resulta correcto afirmar que siempre que haya habido provocacin, no puede haber defensa necesaria, ser imprescindible que sea suficiente no a efecto de justificar la reaccin de quien se defiende sino para excusarla, es el caso de quien habiendo provocado suficientemente la agresin repele una reaccin en exceso del provocado.

En este orden de ideas pensamos no resulta desacertado en principio interpretar el requisito de falta de provocacin suficiente, como excluyente de la defensa necesaria, cuando del defensor hubo una agresin ilegitima preliminar.

Tambin entendemos, que la legislacin argentina niega la autorizacin de defenderse a quien ha resultado ser el provocador de la agresin. Abonamos que nadie esta obligado a soportar lo injusto, empero siempre que no haya provocado la reaccin al injusto del otro con su propio proceder, esto es con provocacin suficiente, en funcin de que el derecho desvalora esta conducta de forma tal que hace caer el derecho de defensa legtima.

En relacin con lo suficiente de la provocacin afirma Zaffaroni suficiencia depender de dos caracteres uno positivo y otro negativo. El carcter positivo esta dado por la previsibilidad del desencadenamiento de la agresin, es decir la posibilidad de prever que la conducta se convierta en motivadora de la agresin en forma determinante, luego agrega esta previsibilidad debe estar dada de forma tal que la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta.

El carcter negativo de la suficiencia, continua el autor, se deriva tambin de su propio fundamento, la suficiencia de la provocacin es un criterio tico y jurdico que excluye del mbito de la justificante la conducta que se muestra inadecuada para la coexistencia, en forma tal que hace cesar la equidad del principio de que a nadie se le puede obligar a soportar lo injusto.

Dentro de este marco de referencia consideramos acertado resaltar, que a fin de ponderar lo suficiente de la provocacin, no cabe la posibilidad de fijar un catalogo de pautas genricas, puesto que precisa de la valoracin del caso concreto que deber juzgar el sentenciante.

Por lo dems compartimos el pensamiento de Zaffaroni, cuando afirma, no puede hablarse de exceso en la causa, el exceso en las eximentes no debe confundirse con el esquema de eximentes incompletas

En la legislacin venezolana constituye un requisito especfico de la defensa legtima, la falta de provocacin suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia, Art. 65, ordinal 3 aparte C.-

Ahora bien una corriente cientfica que bien podemos considerar dominante entiende, que este requisito no resulta fundamental, ya que si el mismo es el nico que no est presente cabe la posibilidad de la atenuacin de la eximente incompleta.

De este modo viene a colacin el pensamiento de Luzn Pea, quien afirma, concurre provocacin suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa del derecho por el provocador, lo que a juicio del autor, solo puede acaecer en la ria mutuamente aceptada o el duelo en tal caso los participantes renuncian a la proteccin del orden jurdico por lo que no pueden aparecer legitimados para defenderlo.

Consecuentemente de los casos que cita el autor est ausente tanto la provocacin suficiente, tanto como la necesidad de defensa.

Asimismo entendemos que cualquier interpretacin de esta regla excluira de la defensa necesaria la llamada provocacin intencional, es decir la que produce el sujeto con el fin de determinar a la agresin de parte del provocado y as actuar en defensa propia, en casos como el reseado la doctrina alemana excluye la posibilidad de legtima defensa justificante.

Esta y otras cuestiones, que mereceran un tratamiento pormenorizado que excede con creces el objetivo propuesto en el presente trabajo, nos llevan a considerar que l termino provocacin suficiente podra sin desmedro de los textos legales ser reemplazado por provocacin adecuada.

En este sentido un sector de la doctrina cientfica sostiene que la provocacin excluye la defensa legtima si es justa la reaccin, es decir debe resultar una agresin ilegitima que habilite como defensa necesaria la reaccin del provocado.

El autor Muoz Conde refiere al tema en anlisis de esta forma respecto de la falta de provocacin suficiente de parte del defensor, Una interpretacin estricta del requisito puede llevar a la injusta conclusin de que cuando la agresin es consecuencia de una previa provocacin del que luego se defiende de ella, en ningn caso cabe apreciar legtima defensa. Juzga el autor citado, que tal interpretacin podr conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad

de defenderse a quien ciertamente provoc la agresin.

Continua diciendo, el Cdigo habla de provocacin suficiente, y de acuerdo con una correcta interpretacin de este trmino, habr que entender que solo cuando la agresin es la reaccin normal a la provocacin de que fue objeto el agresor se podr denegar la legtima defensa. En conclusin sustentamos completando nuestro argumento, el derecho de defensa necesaria, para repeler un ataque antijurdico, no se le debe negar al autor por el solo hecho de haber provocado el ataque.

Si bien en este caso sus medios de defensa resultan estrictamente limitados, corresponde se adopten medidas estrictas a fin de evaluar la necesariedad del medio empleado cuando el ataque resulta provocado por el propio autor.

La defensa de terceros

El que obra cosntreido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un pelifgro grave e inminente, al cual nohaya dado voluntariamente causa y que no pueda eviatr de otro modo, este enunciado tiene base legislativa, en efecto como quedo dicho en la defensa propia la exigencia pasa por la falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende, en tanto en la legitima defensa de terceros este requisito cede, en cuanto puede existir provocacin suficiente de parte del agredido, empero necesariamente debe ser ajeno a ella el defensor.

En otras palabras el tercero defensor no debe haber participado de la agresin.

Controvertida resulta la tesis relativa a la defensa del Estado, por nuestra parte hallamos factible situarla en el cumplimiento de un deber mas que como un caso de defensa legtima.

De este modo la doctrina cientfica moderna distingue entre la defensa de la existencia del Estado y la de su rgimen poltico, con relacin a la primera se tolera la defensa necesaria, en relacin con la defensa del rgimen poltico del Estado se traduce la justificante como el cumplimiento del deber que corresponde a los mismos funcionarios.

Autores como Zaffaroni admiten la posibilidad de que cualquier ciudadano intervenga en legtima defensa a fin de proteger el sistema democrtico de gobierno.

El antiguo Cdigo Penal venezolano, Estableca los requisitos exigidos para la defensa de la persona o derechos del cnyuge, ascendientes o hermanos, de los afines y consanguneos hasta el cuarto grado civil. En rigor en estos casos, se suprima el requisito de que no haya mediado provocacin suficiente. Requirindose adems que la accin defensiva no resultare producto de venganza o cualquier motivacin ilegitima. Es importante sealar que la ley. excluye la situacin en la que ha precedido provocacin por parte del agredido de la que ha intervenido el tercero defensor.

El exceso en la legtima defensa

ART. 66 Cdigo Penal Venezolano El que traspasare los lmites impuestos por la ley en el caso del numeral 1 del artculo anterior, y por la autoridad que dio la orden en el caso del numeral 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo ms de lo necesario, ser castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicar con disminucin de la mitad.

Como determinar, que se esta haciendo mas de lo necesario?, voy a mencionar dos ejemplo prctico que pudieran ilustrar un poco lo que considera el legislador al indicar el termino mas de lo necesario:

Caso Nro 01: Un sujeto A, se traslada en su vehiculo por una carretera, en sentido contrario se desplaza un sujeto B, por algun motivo, el vehiculo de B, le quita parte de la carretera y el vehiculo de A, casi choca, ambos detienen sus vehiculos y empiezan a sealarse la responsabilidades con malas palabras, pero el sujeto B, saca un arma de fuego y le efectua dos (02) disparos al sujeto A, quien saca tambien su arma de fuego y como el sujeto B, le seguia apuntando, est le efectua varios disparos y como observa, que el sujeto B, continua apuntandole, el sujeto A, le efecta otros disparo, para un total de ocho (08) disparos, siendo que el sujeto B, cae al suelo desplomado y posteriormente fallece.

En el caso nro. 1, el sujeto A, en su declaracion, seala, que cuando el sujeto B, le disparo, ninguno de los

disparo logro atinar en el pero pegaron a un lado de su vehiculo y como seguia apuntandolo, el se vio obligado a sacar su arma de fuego y efectuarle varios disparon, pero como veia que el sujeto B, le seguia apuntando, penso que el tampoco le habia podido atinar al sujeto B, y por esa razon le efcuto otros disparo, hasta llegar a la cantidad de ocho (08) disparos y su sorpresa fue cuando en el informe de la auptosia se determino que los ocho (08) disparos lesionaron a B y por la causa de las herida fallecio.

Nos preguntamos A, no fue la persona que causo la agresion ilegitima, el medio utilizado fue el mismo un arma de fuego, no tenia otra opsion debido a que el sujeto le efectuo dos (02) disparos dirigidos a su humanidad, Pudieramos decir que el sujeto A, al efectuar los ocho (08) disparos se excedio en la defensa?, es decir Hizo mas de lo necesario?

Caso Nro. 2: Se encuentran dos (02) sujetos denominados A y B, en una fiesta tradicional en un poblado del interior de Venezuela, el sujeto A, cuando pasa cerca de B, le trata de sacar la cartera de su bolsillo tracero del pantalon, pero B, aprecia la situacin y se forma una discusion entre ambos, el sujeto A, saca un cuchillo y empieza a lanzarle pualadas a B, quien rapidamente se enrolla la camisa en el brazo izquierdo y saca su cuchillo y se defiende lanzandole de pualadas a B, es el caso que despues de haberse realizado entre ambos varias lesiones, ya que ninguna autoridad, ni espectador alguno los separo, hasta el momento que el sujeto A, le causa una herida en el cuello a B, por lo cual cae al suelo, este le causa otra lesion en el pecho, exactamente en el corazon, hiriendole de muerte,

En el caso Nro 2: El sujeto B, no provoco la agresion, por el contrario iba a ser vctima de robo por parte de A, utilizo el mismo medio para repelerse de los ataques de A, no tubo otra oportunidad, ya que B, comenzo a lanzarle las pualadas. Preguntas si ambos presentaron mas de viente lesiones causadas por el arma blanca, como podemos decir que hay un exceso en la legitima defensa, pudieramos decir que al momento que A se cayo al suelo, no era necesario que B le causara esa lesion en el pecho, que le causo la muerte.

Segun los autores indican, si en el curso de su accin el agente emplea una metodologa que exceda el marco de la necesidad es decir extendiendo su accionar mas all de lo tolerado para encuadrar en la justificante, se abra procedido con exceso de defensa necesaria.

Otros casos muy practicos donde se pude apreciar el exceso en la legitima defensa:

El robo de una billetera, el choque de dos automviles, los ruidos de un grupo de jvenes que toman cerveza en la calle sin dejar dormir a un vecino por dar simples ejemplos, pueden derivar en reacciones violentas de las vctimas, a veces difciles de predecir. No obstante ello, los modos de repeler el ataque a la propia integridad fsica o a cualquier otra agresin contra el derecho esencial del individuo, deben ajustarse a los lmites de una racionalidad acorde con la gravedad del hecho.

El abogado penalista Alejandro Yapur sostuvo que para considerar que una persona actu en su propia defensa se requiere la prueba de una intencin defensiva y sin propsitos de lucha. Esta defensa no puede exceder la reaccin normal justificada por la agresin sufrida. Yapur record sus pocas de estudiante de Derecho, en donde los profesores explicaban la legtima defensa de este modo: No puedo matar un mosquito con un rifle para matar leones.

Retomando los ejemplos citados arriba, la vctima de un robo en la va pblica no puede sacar un arma y matar de un tiro al agresor, porque esto configurara un exceso en su legtima defensa, convirtiendo a la vctima en un homicida. Del mismo modo, si un conductor baja a increpar a otro que lo choc, el agredido no puede silenciar los insultos armado con un palo, como tampoco el vecino molesto con unos jvenes que se tiran a tomar alcohol en la vereda de su casa tiene derecho a echarlos a pedradas, cuando existen otros mtodos menos violentos para contrarrestar el perjuicio ocasionado.

En relacin con este tema, un fallo de la Cmara 10 del Crimen de Crdoba, del pasado 17 de febrero, despert polmica por el sobreseimiento de un hombre acusado de exceso en la legtima defensa, por haber matado a uno de los asaltantes que entraron a robarle a su casa e hirieron a su hijo. El hecho ocurri en la noche del 4 de marzo de 2002, en momentos que Salvador Zamora, productor rural de 68 aos, festejaba con familiares y amigos el cumpleaos de su hijo Hugo Zamora, de 35, en su finca de la localidad de Bouwer, a 20 kilmetros al sur de la capital cordobesa.

En medio de la fiesta irrumpieron en la vivienda cinco delincuentes con armas y capuchas. Al ver esto, el hombre corri a buscar su escopeta y comenz un intenso tiroteo dentro de la propiedad, en el que

resultaron heridos el hijo y el suegro de Zamora, y que provoc la huda de los asaltantes. Zamora prosigui con los disparos y, parapetado detrs de una mesa, mat durante el escape al delincuente Lucas Damin Prez, de 20 aos.

El fiscal de la causa, Ral Moll, acus a Zamora por exceso en defensa propia, al entender que ante la huida de los asaltantes, actu intensificando innecesariamente su derecho de defensa.

Sin embargo la Cmara rechaz los cargos al establecer que el hombre no pudo determinar la criminalidad de sus actos, debido a la situacin crtica que le toc vivir.

El abogado civilista Gustavo Pasquali concuerda con la apreciacin del fiscal en que el dueo de la finca (Zamora) se excedi en su derecho de legtima defensa desde el momento en que, habiendo cesado el tiroteo que pona en riesgo su vida y la de su familia, se atrincher detrs de una mesa y continu con los disparos.

El abogado explic que hubiera sido legtima defensa si el delincuente mora en medio del tiroteo, porque en ese caso la respuesta del hombre hubiera tenido relacin con el peligro inminente de su propia vida y la de los suyos.

Cmo est penado el homicidio en exceso de legtima defensa?

La pena a la que hubiera sido condenado Zamora de haber coincidido la Cmara con la acusacin del fiscal, es la prevista para el homicidio culposo, por el cual se presume que el autor obr con negligencia o imprudencia y no con intencin o premeditacin.

Un caso famoso de condena por exceso de legtima defensa fue el protagonizado en 1990 por el ingeniero Santos, que se instal en el imaginario popular como el justiciero, cuando en realidad se trataba de un caso de justicia por mano propia.

El 16 de junio de aquel ao, dos delincuentes a bordo de un Chevy robaron el estreo del auto de Santos,

que al escuchar la alarma subi a su vehculo y sali tras ellos acompaado por su seora y luego de una persecucin los mat de un tiro en la cabeza. En primera instancia, la jueza lo conden por homicidio simple, porque consider que el medio empleado guardaba una relacin desproporcionada con la magnitud del delito. Pero la Cmara de Apelaciones rechaz el fallo y cambi la cartula por homicidio culposo, alivindole la pena.

Distinto el caso que el autor yerre en la necesidad de la accin defensiva, ya que en el presente marco la defensa es antijurdica y aquel se encuentra entonces en un error de tipo permisivo legtima defensa putativa: el agente cree errneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de la defensa necesaria.-

El Tribunal Supremo Espaol diferencia la llamada legtima defensa putativa y exceso putativo de legtima defensa, en el primer caso existira del autor la suposicin errnea de los requisitos de la eximente, en su lugar en el exceso putativo deviene solo la creencia errnea sobre la necesidad defensiva.

Para nosotros el trato que merece la legtima defensa putativa es el del error sobre los presupuestos tpicos de una justificante considerando que en este caso excluye el dolo, si el error es vencible habr imprudencia, en caso de no serlo la accin es impune.

Parte de la doctrina cientfica, considera que todo error sobre una causa de justificacin ser un error de prohibicin que solo atena o excluye la culpabilidad segn se trate de error vencible o invencible - la llamada teora estricta de la culpabilidad-.

Por lo expuesto queda claro que para poder hablar de exceso, el autor del mismo debe haber actuado amparado por una justificante, esto significa que su obrar al inicio fue legtimo excediendo en el curso de su accionar esa misma legitimidad con la que comenz a obrar.

De aqu que para poder hablar de exceso en la legtima defensa resulta esencial que haya habido legtima defensa. En general la doctrina clsica sostiene que el exceso da lugar a una causal de atenuacin o exclusin de la culpabilidad dejando inclume la antijuridicidad del obrar, dicha conclusin ha originado

un debate en torno al grado de antijuridicidad.

Al respecto Carlos S. Nino, Legtima Defensa seala: La antijuridicidad, no es una propiedad del tipo sino que puede darse en diferentes grados, puede entonces una accin ser antijurdica, pero en grado menor que cuando se trata de una accin que causando el mismo dao no previene ningn mal.

Esta disminucin de la antijuridicidad no depende de ningn estado mental del sujeto, ni el temor ni el error son aqu relevantes puesto que la antijuridicidad de una accin es puramente objetiva en un sistema penal liberal.

Dado que la magnitud de la pena que se adscribe a una clase de acciones depende de su grado de antijuridicidad, la disminucin de sta respecto del caso que se toma como patrn implica necesariamente una atenuacin de la pena.

Es clave en este punto examinar el porque de la naturaleza culposa del exceso tal como lo venimos haciendo, con el mismo objetivo expresa Laje Anaya y Laje Ros Defensa en legtima defensa: Es acertado decir que el dao causado fuera de lo que dispone la letra b) refiere al exceso en la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresin- es ilcito, pero no es correcto ni mucho menos sistemtico sostener que subjetivamente ese dao proviene de un obrar doloso. En todo caso porque el sistema lo impone habr que ver y saber si la culpa queda descartada, si se dan las condiciones jurdicas para tenerla, para aceptarla, porque se dan las condiciones del sistema normativo, la imputacin no deber subir de grado.

Una cosa es pasar el lmite de la justificante y entrar por ello en el exceso y otra sobrepasar los lmites del exceso.

Una cosa es al respecto ignorar el verdadero estado de las cosas por una negligencia culpable y otra es obrar a sabiendas y con la intencin de daar los derechos de otro.

En sntesis es culposo el obrar del agente que en legtima defensa causa un resultado que bien puede ser

licito empero deviene antijurdico al final.

Con brillantes los autores fundamentan lo culposo del exceso en la defensa necesaria, consecuencia de quien acta legtimamente en defensa de su persona o de sus derechos produce un resultado que finaliza siendo antijurdico.

Por otro lado Zaffaroni lo expone con meridiana claridad: es menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada y pasa a ser antijurdica, que aquella que comienza y concluye siendo antijurdica.

Cuadra destacar que en el supuesto existe menor desvalor de resultado y con el un menor contenido de antijuridicidad que fundamenta la punibilidad asimilada al delito culposo.

Por otro lado si la accin excesiva quedara impune por ausencia de culpabilidad estaramos frente a una causal de exculpacin. Consecuentemente de los efectos que se desprenden del pargrafo citado pensamos que es correcto considerarlo una causa de exculpacin.

Bibliografa

Teoria General del Delito, F. Muoz Conde. Tratado de Derecho Penal Argentino, Sebastin Soler. Tomo I. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Zaffaroni. Tomo III. Defensa en Legitima Defensa, Laje Anaya Laje Ros. La Legitima Defensa, Carlos Nino. Tratado de Derecho Penal, Jimnez De Asua Tomo III.